עניינה של החלטה זו היא, סמכות בית הדין לדון בשאלת המשמורת או הסדרי הראיה של הקטינות, בנות הצדדים ומתן צווי ביניים לענין הסדרי הראיה.
אעיר, כי החלטה בענין סמכות הינה החלטת ביניים, ועל פי סעיף 8(ה1) לחוק הדיינים, התשט"ו-1955, היא יכולה להינתן על ידי ראש הרכב בלבד, ללא צורך במותב של שלושה דיינים. גם צו ביניים יכול להינתן על ידי ראש המותב בלבד.
בדיון שהתקיים בפני ביום י"ג שבט תשס"ה (23.1.05) הודיע ב"כ האשה כי הוא כופר בסמכות בית הדין לדון בענין ביקורי הבנות. על כן הוריתי כי עליו להגיש נימוקים לטענתו, והוא עשה כן.
לטענתו, אף שבית הדין אישר הסכם גירושין, שנערך אף במעורבותו, קיימים שלושה נימוקים להיעדר סמכות של בית הדין. ראשית, כיום אין האשה מסכימה לסמכות בית הדין. אף אם ניתן היה לראות במעשה כלשהו של האשה כהסכמה מצידה לדון בסוגיית משמורת הקטינים, הריהי חוזרת בה מהסכמתה. שנית, הסכמת ההורים לסמכות בית הדין אינה מחייבת את הקטינות. שלישית, משהתגרשו הצדדים, סיים בית הדין את תפקידו ותמה סמכותו.
דיון
טרם גירושי בני הזוג, נערכו ביניהם כמה וכמה הסכמים, שרובם ככולם נעשו במעורבות פעילה של בית הדין. אחד מסלעי המחלוקת שקדמו לגיבוש הסכם הגירושין, היה הביקורים של האב אצל הקטינות. מאחר וההסכם לענין הביקורים גובש בין הצדדים במעורבות פעילה של בית הדין, הרי יש לראות את בית הדין כמי "שדן ופסק" בסוגיה, ולא כמי שנתן אישור גרידא להסכם בין ההורים. בעומדם בפני בית הדין עובר לגירושין, פעלו ההורים כאפוטרופסים של הקטינות, וביה"ד פעל כ"אביהן של הקטינות". לפיכך, פסק הדין שנתן תוקף להסכם בענין החזקת הקטינות והסדרי הראיה חייב אף את הקטינות, ולבית הדין סמכות נמשכת לדון בסוגיות אלו.
עד כה נימקנו את סמכות בית הדין על יסוד הסמכות הנמשכת, ומתוך הנחה לכאורית, שאין לבית הדין כיום "סמכות ראשונית" לדון בסוגיית הסדרי הראיה.
ואולם, למעשה, גם כיום קנויה לבית הדין סמכות ראשונית לדון בקביעת הסדרי ביקורים, וזאת מכח תביעה שהוגשה על ידי האם עצמה. ביום כ"ח אב תשס"ב (6.8.02), כ-3 חודשים לאחר גירושי הצדדים, הגישה האם תביעה לשינוי הסדרי הביקורים וקביעתם מחדש. ביום י"ג תשרי תשס"ג (19.9.02) הגישה האם בקשה דחופה לצו הגנה. בבקשתה ציינה האם, כי הגישה תביעה בנושא הסדרי הראיה, לנוכח התנהגות פרוורטית לכאורה מצד האב, העלולה לפגוע בשלום הבנות. היא מציינת שאף שבית המשפט לעניני משפחה הרחיק את האב עד ליום 15.9.02, היא מעוניינת שכל תביעותיה תתבררנה בפני בית הדין הרבני. לדבריה, היא מתגוררת בבית הוריה, שם אין לאב כל זכות קניינית, וקיים איום של ממש בכניסת האב לבית המגורים, הן איום לאם והן איום לבנות. בית הדין נעתר לבקשה, ואסר על כניסת האב לדירת מגורי האם והבנות.
על סמך הטענות החמורות שהועלו על ידי האם, ולאחר שהאב לא התייצב לדיון שנקבע ליום ד' טבת תשס"ג (9.12.02), ולאחר שבית הדין התרשם כי קיים חשש לשלומן של הבנות, הסמיך בית הדין את שירותי הרווחה במקום מגורי האשה לקבוע סדרי ראיה לאב שייערכו אך ורק במרכז קשר של שירותי הרווחה. בהחלטה קודמת הורה בית הדין על הגשת תסקיר פקידת סעד לענין ביקורי הבנות.
הגשתו של התסקיר התמהמהה, והסיבה לכך אינה מעניינה של החלטה זו. בתסקיר מיום כ"ח סיון תשס"ד (17.6.04), שהינו רחב ומפורט על פני 6 דפים, ובו נסקרים כל יחסי הגומלין וכל השיקולים הרלבנטיים, מתבקש בית הדין על ידי שירותי הרווחה, להפעיל את סמכותו לקידום ההחלטה בה הסמיך את שירותי הרווחה לקבוע סדרי ראיה לאב במרכז הקשר בחיפה. מעיון בתסקיר עולה כי שני ההורים שיתפו פעולה לקראת הכנתו, אך כיום מסרבים האשה ובעלה החדש לשתף פעולה, נוכח המלצת פקידות הסעד על חידוש הסדרי הביקורים של האב עם הבנות במרכז הקשר.
מתברר כי במשך חודשים ארוכים נותק הקשר בין האב לבין הבנות. לדבריו, שקע בתחושה כבדה של נרדפות ויאוש ללא עבודה, ללא כסף, ללא מקום מגורים קבוע, ללא חברים וללא תמיכת הוריו בו, והכל בעטיו של צו ההרחקה שהוצא לבקשת האם ושהובא לידיעתו על ידי המשטרה. לדבריו, עקב צו ההרחקה נשלל ממנו הנשק שהיה הכרחי לתפקידו כאיש אבטחה, ובשל כך פוטר מהעבודה זמן קצר לאחר התלונה.
בתקופה שבה התנתק האב מהבנות, נישאה האם מחדש, ובעלה רואה את עצמו כאביהן של הקטינות. על פי תפיסת האם, אין מקום להורות שיש בה שני אבות, והיא מתנגדת לחידוש קשרי הביקורים של האב הביולוגי עם הבנות. למעשה האב לא ראה את בנותיו זה כשנתיים, והבנות חיות בעולם שקרי, לפיו בעלה של האם הינו אביהן.
לדעת פקידות הסעד, אף שהאם ובעלה נמצאים בחרדה גדולה מפני כניסתו המחודשת של האב לחיי הבנות, והתנגדותם לחידוש הקשר נובע מרצון להגן על הבנות, הרי שזכותן של הבנות, שהינן תאומות בנות כ-3.5 שנים, להכיר את הרקע שלהן באופן מבוקר ומקצועי, וזוהי אף זכותו של האב. לפיכך, יש לפעול בהקדם לחידוש הקשר בין האב לבנות במרכז הקשר.
הנה כי כן, התביעה שבפנינו הוגשה על ידי האם עצמה. אף שבכתב התביעה אין מופיעות הבנות כתובעות פורמליות, הרי הלכה היא שפניה של האם אל בית הדין בענין הקשור בטובת הבנות, בפרט לאחר הגירושין, נעשית כאפוטרופא של הבנות ובשמן. ראו בג"ץ 4238/03 לוי נ' בית-הדין הרבני הגדול בירושלים, פ"ד נח(1) 481, 486:
"...הדרך הנוספת שלפיה קונה בית
-הדין סמכות הינה כאמור הסכמת הצדדים. משניתנה הסכמה נתונה סמכות השיפוט באופן ייחודי לבית
-הדין (בד"מ 1/81 נגר נ' נגר (להלן - פרשת נגר [4]), בעמ' 397). בפרשת נגר[4] אף נקבע כי ההסכמה יכולה להיות מפורשת או מכללא. כך למשל עצם ההתדיינות בפני בית
-הדין תיחשב כהסכמה. לגבי הסכמת בני
-זוג בשם ילדיהם נאמר שם כי '[]אף זו הלכה פסוקה, שהסכמה מפורשת או מכללא לסמכות שיפוטו של בית הדין הרבני, הניתנת על
-ידי האפוטרופסים הטבעיים בעניין תביעה הקשורה בחזקה ואפוטרופסות על ילדם, לא רק בשם עצמם היא ניתנת אלא גם בשם ילדיהם...' (שם, בעמ' 386)".
על סמך פניית האם, החל בית הדין לדון בתביעה והורה על בדיקה של פקידת סעד. רק משהתברר כי המלצות פקידות הסעד אינן תואמות את ציפיות האם, ועוד בטרם הספיק בית הדין לקבוע עמדה כלשהי ביחס להמלצות, שינתה היא את טעמה, והחליטה להתכחש לסמכות בית הדין. דומני, שאין לך התנהגות חסרת תום לב גדולה מזו. לו יצוייר שנקבל את הטענות המשפטיות בדבר חוסר סמכות של בית הדין, האם יהיה בכך לשנות את עמדת פקידות הסעד? איזו תועלת תצמח לאשה ולבנות מהעברת הסמכות לבית המשפט לעניני משפחה? והלא גם הוא עושה שימוש באותן פקידות סעד! אין זאת, אלא שכל מטרתה של האם לגרום לסחבת, אשר תקשה עוד יותר על חידוש הקשר שבין הבנות לבין האב. עם כך לא נוכל להסכין.
התנהגותה של האם במקרה דנן דומה למתואר בפרשת בג"ץ 4238/03 לוי נ' בית-הדין הרבני הגדול בירושלים, הנ"ל (שם):
"...הייתה זו האם שהקנתה את הסמכות לבית
-הדין האזורי כשפנתה אליו בבקשה כי יוציא צו
-מניעה בעניין חינוך הילדים (על
-כן מקרה זה שונה מן העניין שנדון בבג"ץ 9539/00 איתן נ' בית
-הדין הרבני האזורי ירושלים [5], שם התנגד בן
-הזוג מתחילת הדרך לכך שבית
-הדין ידון בנושא החינוך). פשיטא, כי אילו היה מוציא בית
-הדין האזורי את צו
-המניעה המבוקש, לא הייתה האם טוענת בפנינו כי אין לבית
-הדין סמכות. עתה, משלא קיבלה האם את מבוקשה, אין להישמע לטענה כי בית
-הדין האזורי לא קנה סמכות לדון בחינוך הילדים. יפים לעניין זה דברי השופט זילברג:
"...[]האשה, בנהגה כן, מעמידה כאילו את בית
-הדין 'תחת מבחן', ומשקיפה כיצד 'מתנהג' הוא כלפי תביעתה: אם התנהגותו היא 'טובה' - נשארת היא בבית
-הדין הדתי, ואם לאו - בורחת היא אל האיזור האזרחי, ומביאה את תביעתה מחדש לפני בית
-המשפט המחוזי. תמרון כזה לא ייתכן, לא יורשה ולא ייסבל" (ע"א 15/64 מוזס נ' מוזס [6], בעמ' 162).