ABDELE MHAMD נ' מסעדת פ. סמרקנד בע"מ

לפנינו תביעתו של התובע, מבקש מקלט מאריתראה, מר עבדל מוחמד (להלן – התובע), לקבלת זכויות שונות הנובעות מעבודתו ומאופן סיומה.

רקע עובדתי

1. הנתבעת - מסעדת פ. סמרקנד בע"מ, מפעילה מסעדה באור יהודה, והתובע הועסק בה בזמנים הרלוונטיים לכתב התביעה.

2. לאחר תום תקופת ההעסקה, התעוררה מחלוקת בין הצדדים, במסגרתה התייעץ התובע עם קו לעובד שהמליצו לו להגיע לפשרה עם הנתבעת, ובסופו של דבר נחתם מול הנתבעת הסכם סילוק.

    

   טענות התובע

3. לטענת התובע, הוא הועסק כטבח על ידי הנתבעת בתקופה שבין 1/12/15 ועד לפיטוריו בתאריך 27/6/19 (כשלוש וחצי שנים). במהלך העסקתו כונה "כוכב".

4. לטענתו, בשלוש השנים הראשונות להעסקתו עבד בימים א'-ה' בין השעות 9:00-01:00 לערך, בימי שישי בין השעות 9:00 לערך ועד לכניסת השבת ובמוצאי שבת עד השעה 01:000. ב-7 החודשים האחרונים לעבודתו לא עבד במוצאי שבת.

5. במהלך כל תקופת ההעסקה התובע שוכן בסלון בדירה בבעלות אמו של מר גבריאל (גבי) פוזיילוב (להלן – גבי), מנהל הנתבעת, הנמצאת בסמוך למסעדה.

6. התובע טען כי לא הונפקו לו תלושי שכר עבור החודש הראשון להעסקתו וכך במשך 7 חודשים. כמו כן, טען כי התלושים שכן הונפקו פיקטיביים, לא משקפים את היקף עבודתו בפועל ואת שכרו שעלה עם הזמן, ונערכו בניגוד לתיקון 24 לחוק הגנת השכר, תשי"ח-1958.

7. התובע טען שביום 27.6.19 פוטר מעבודתו באמצע משמרת, על ידי גבי, ללא הודעה מוקדמת או עריכת שימוע. לטענתו, לא קיבל ימי מנוחה שבועיים, גמול שעות נוספות, ימי חופשה ודמי הבראה. עוד הוסיף, כי לא קיבל לידיו הודעה בדבר תנאי עבודתו בשפה המובנת לו.

8. ולבסוף, טען התובע כי הסכם הסילוק נחתם תוך כדי איומים על כי ככל שלא יחתום, ישולמו לו סכומים זעומים בלבד, אם בכלל. כחלק מההסכם, הסכים התובע לקבל סכום בסך של 35,000 ₪ ולחתום על מסמך בו הוא מאשר כי קיבל את כל זכויותיו, וכי לא יהיו לו טענות בעתיד כלפי הנתבעת.

   טענות הנתבעת

9. הנתבעת הקדימה וטענה, כי התובע החל את עבודתו רק בחודש 01/2016, ולא כפי שטען, והוסיפה, כי לא פוטר, אלא התפטר ללא הודעה מוקדם, תוך כדי שהוא מותיר את העסק ללא כוח אדם. הנתבעת הוסיפה, כי התנהלותו בעבודה לא הייתה תקינה, והוא העלים סחורות בשווי רב, נעלם להפסקות ארוכות או אף לימים שלמים ללא תיאום מראש, וסירב להיענות להוראות הנתבעת.

10. לטענתה, אין בסיס לטענת התובע באשר לשעות עבודתו ויש לקחת בחשבון את היעדרויותיו הרבות ואת ההפסקות שלקח ללא תיאום. עוד הוסיפה, כי התובע לא עבד מעולם בימי שישי או שבת מאחר שהמסעדה כשרה; לתובע ניתנו מידי חודש תלושי שכר העומדים בסעיף 24 לחוק הגנת השכר, המשיכה וטענה, וביחס לשכרו השעתי, הוסיפה, כי הוא לא עלה לאורך כל תקופת העסקתו.

11. התובע שוכן ביחידת דיור נפרדת הצמודה לביתו של מר גבי, ולא בחדר הסלון. כחלק מהסכמות בין הצדדים, הוסיפה, הוסכם כי התובע ישלם שכ"ד והוצאות שוטפות בסך 3,000 ₪ מידי חודש. לטענתה, התובע לא הסדיר תשלום זה, בשל כך חייב לנתבעת שכ"ד בגין 42 חודשים, אותו דרשה לקזז מכל סכום שייפסק לתובע, ככל שייפסק.

12. הנתבעת טענה עוד, כי התובע נטל ללא רשות תיקייה בה נמצאים כל מסמכיו האישיים לרבות הסכם העסקה, דוחות נוכחות ואופן החישוב של זכויותיו המלמד על כך שסכום הפשרה ששולם לו בסך 35,000 ₪ מכסה את כל המגיע לו.

13. התובעת הדגישה, כי הואיל ואין חולק שהתובע חתם על כתב ויתור וסילוק עם קבלת סכום הפשרה בסך 35,000 ₪, דין התביעה כנגדה להידחות, וככל שהתביעה לא תידחה, הרי שיש לקזז מכל סכום שייפסק לו גם את הסכום הנ"ל.

     

    דיון והכרעה

     

    הסכם הוויתור אינו עומד בתנאים שהותוו בפסיקה

14. נקדים ונניח את התשתית המשפטית ולאורה נבחן את טענות הצדדים ביחס להסכם הפשרה ולנסיבות בהן נחתם.

15. בע"ע (ארצי) 49974-09-12 חברת מעונות הורים חל"צ נ' איזבלה פלקוביץ (19.07.2017) (להלן – עניין פלקוביץ), שב בית הדין הארצי על ההלכה, לפיה, "יש ליתן משקל מועט לכתבי ויתור של עובדים וכי רק במקרים בהם ברור באופן חד משמעי שהעובד היה מודע לחלוטין לזכויותיו ולפירוטן והחליט לוותר עליהן יינתן משקל לחתימת כתב הויתור [דב"ע נו/3-29 תנובה בע"מ - אסתר לוסקי, [פורסם בנבו] פד"ע לג, 241; דב"ע נב/217-3 אגודה ארצית של מנהלים ומורשי חתימה של הבנק הבינלאומי הראשון לישראל - הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ ואח', [פורסם בנבו] פד"ע כז' 3]. עוד נפסק בדב"ע נב/3-217 לעיל, כי על מנת שיינתן תוקף לכתב ויתור, על בית הדין לבדוק התקיימות שלושת התנאים הבאים: א. הזכויות שעליהן ויתר העובד היו ידועות לו. ב. נמסר לעובד לפני חתימתו על כתב הסילוק, חשבון ברור ומובן של הסכומים שקיבל ו/או שהועברו לו. ג. כתב הסילוק ברור וחד משמעי".

16. לשון אחר, נוכח פערי המיקוח המובנים בין עובד לבין מעסיקו, אין לתת לכתב וויתור תוקף באופן אוטומטי, וכל אימת שמעסיק מבקש להסתמך על כתב ויתור וסילוק, שומה על בית הדין לבחון את התקיימות התנאים הנ"ל.

    אשר לענייננו

17. לטענת התובע הסכם הפשרה נכפה עליו תחת איום כי אם לא יחתום, יקבל סכומים זעומים בלבד, אם בכלל. כך או כך, סכום הפשרה בסך 35,000 ₪ רחוק מלשקף את התשלום הריאלי המגיע לו בגין זכויות קוגנטיות, ולכן גם מסיבה זו הוא נעדר כל תוקף.

18. נבחן להלן את כתב הסילוקין.

19. בסעיף 1 נכתב, כי ישולם לתובע סכום בסך 35,000 ₪ בגין פיצויי פיטורים; בסעיף 4 נרשם, כי התובע מאשר כי "לעניין זכות ל- הבראה, פיצויי פיטורין, הפרש שכר, תמורת שעות נוספות ו/או חג ו/או שבת, פדיון חופשה, ימי חופשה, קיבלתי את כל המגיע לי ואין ולא יהיו לי טענות כלשהם".

20. עוד יצוין, כי בסעיף 2 התובע מאשר כי ניתנה לו ההזדמנות לברר את הזכויות המגיעות לו, וכי הוא קיבל ייעוץ משפטי בעניין, ובסעיף 5 אישר כי קרא את כתב הקבלה והסילוק, כי תוכנו הוסבר לו, הוא הבין את תוכנו וכי הוא מסכים לכל האמור בו.

21. אין בידינו להכשיר את כתב הסילוקין הנ"ל, ונבהיר.

22. ראשית לכל, ההסכם כתוב בשפה העברית שאינה שפתו של התובע. הוא אומנם מדבר עברית, אך בהתאם לעדותו שלא נסתרה, אינו יודע קרוא וכתוב בשפה העברית. מכאן, שנטל השכנוע שהתובע אכן הבין את האמור בהסכם, רובץ לפתחה של הנתבעת.

23. שנית, סעיף 4 נוסח בצורה כוללנית ואין כל פירוט מה קיבל התובע, אם בכלל, בגין כל אחת מהזכויות שצויינו בסעיף זה. יתרה מכך, הואיל ובסעיף 1 נרשם כי סכום הפשרה בסך 35,000 ₪ שולם בגין פיצויי פיטורים, ברי שעל פניו, לא ברור מה שולם בגין הרכיבים הנ"ל.

24. שלישית, אותו "דף חשבון המפרט את אופן חישוב הכספים" להם התובע זכאי, לא צורף להסכם, ואף לא צורף בשלב כלשהו במסגרת ניהול ההליך המשפטי. הנתבעת טענה, אך טענתה לא הוכחה, כי התובע נטל קלסר אדום בו, בין היתר, היה פירוט של אופן חישוב זכויותיו.

25. תמוה שהנתבעת לא ראתה לנכון לשמור עותק מחישוב זה, ותמוה עוד יותר, כי לא ראתה לנכון לטעון מי הוא הגורם שערך את החישוב בזמן אמת ולזמן אותו לתת עדות. לו פעלה כך, היתה שופכת אור על טענתה לפיה הסכום ששולם אכן מגלם בתוכו את כל הזכויות.

26. הדבר נכון ביתר שאת, שעה שמדובר בתובע שהוא מבקש מקלט בישראל, שהעברית אינה שפתו, וספק אם היה מודע לזכויותיו.

27. לא נעלמה מעינינו טענת התובע לפיה הוא אולץ לחתום על ההסכם תחת איומים מצדו של גבי, ואולם, לא מצאנו תשתית ראייתית לכך, ולכן אנו קובעים כי אין לתת תוקף לכתב הוויתור מהטעמים שציינו לעיל.

28. נעבור כעת לבחון את רכיבי התביעה.

     

    אי מתן הודעה לעובד

29. חוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), תשס"ב-2002 מטיל על מעסיק חובה לתת לעובד בתוך 30 יום הודעה לעובד בדבר תנאי העסקתו. סעיף 1ג. לחוק עובדים זרים, תשנ"א-1991 מטיל על מעסיק להתקשר עם עובד זר בחוזה עבודה בכתב, בשפה שהעובד הזר מבין, ולמסור לו עותק מהודעה זו.

30. מתן הודעה לעובד, ובמיוחד לעובד זר שאינו דובר עברית כשפת אם, הוא בעל חשיבות רבה. במקרה דנן, אילו פעלה הנתבעת כנדרש ואילו נתנה לתובע הודעה בכתב בדבר תנאי העסקתו, לרבות, היקף שעות העבודה והשכר השעתי, היה הדבר עשוי לצמצם מאוד את המחלוקות בין הצדדים.

31. טענתה של הנתבעת כי התובע לא הוכיח שלא ניתנה לו הודעה כאמור (סעיף 79 לסיכומי הנתבעת), אינה יותר מאשר טענת בדים. החובה למסור הודעה לעובד חלה על המעסיק ומכאן גם נטל הראיה המוטל עליו להוכיח כי אכן פעל כמצוות החוק. הטענה שתנאי עבודתו הוסברו לו וכי "הוא היה מבסוט על העבודה ועל התנאים" (סעיף 80 לסיכומי הנתבעת), אינה יכולה לרפא את הפגם.

32. הואיל והתובע תבע פיצוי בגובה 1,000 ₪ בלבד בגין רכיב זה, אני פוסק לו פיצוי בסך 1,000 ₪, כאמור.

     

    פיצוי בגין אי מסירת תלושי שכר

33. לטענת התובע, לא נמסרו לו תלושי משכורת במשך חלק מתקופת עבודתו, וברוב התקופה נמסרו לו תלושים פיקטיביים. לפיכך, תבע פיצוי בגובה 5,000 ₪.

34. לטענת הנתבעת, העובדה שהתובע צירף לתצהיר העדות הראשית מטעמו תלושי שכר, מעידה כי הוא קיבל אותם ועל כן דין התביעה ברכיב זה להידחות.

35. הצדק עם הנתבעת. לתצהיר העדות הראשית מטעמו, צירף התובע תלושי שכר החל מחודש 01/2016 - חודש העבודה הראשון בהתאם לטענת הנתבעת - ועד לחודש 10/2018.

36. מעיון בתלושי השכר שצורפו עולה כי הם הודפסו בחודש העוקב שבו התובע קיבל את משכורתו.

37. התובע לא התייחס כלל לעניין זה במסגרת סיכומיו, ועל כן, לא מצאתי חיזוק לעדותו לפיה לא קיבל תלושים באופן סדיר. אומנם התובע לא צירף לתצהירו תלושי שכר מחודש 11/2018 ועד למועד פיטוריו ביום 27.06.2019, ואולם, אין בכך כדי להצביע בהכרח על כך שלא קיבל אותם. הואיל והתובע לא מצא לנכון לציין מהם אותם חודשים בהם לא קיבל לכאורה תלושי שכר, אנו דוחים את התביעה ברכיב זה.

     

    תלושי שכר פגומים

38. מעיון בתלושי השכר שצורפו מטעם התובע, עולה, כי בחודשים 1/2016-1/2017, שולם לו שכר גלובאלי בסך 5,100 ₪ בגין 154 שעות עבודה לכאורה בכל חודש.

39. בחודש 2/2017, ללא כל הסבר, החלה הנתבעת לחשב את שכרו לפי בסיס שעתי. בחודשים אלה ניתן לראות כי היקף שעות העבודה של התובע משתנה מ- 154 להיקף של עד כ-240 שעות והתעריף השעתי עומד על 27 ₪.

40. בעניין זה התגלו סתירות בין עדות נציג הנתבעת, מר גבי, שטען בעדותו כי התובע השתכר בין 35-38 ₪, לבין תצהיר הנתבעת בו נאשר כי שכר התובע עמד מתחילת העסקתו ועד סופה על 32 ₪.

41. לא מצאנו הסבר לחוסר האחידות באופן בו ערוכים התלושים. שני הצדדים טענו כי התובע היה עובד שעתי למן ההתחלה, ובעדותו, גבי לא הצליח להעמיד הסבר מניח את הדעת לאופן בו התלושים נערכו. ודוק. בסיכומיה, הנתבעת כלל לא התייחסה לטענה זו של התובע והתמקדה רק בטענה לפיה הוא קיבל את תלושי השכר באופן סדיר.

42. נימוק נוסף להחלטתנו לבכר את גרסת התובע היא חוסר ההלימה בין דוחות הנוכחות מהמערכת הממוחשבת (הבונים) שצורפו לתצהיר התובע לבין האמור בתלושי השכר בנוגע להיקף השעות. כך, לשם דוגמה, בחודש 09/2016, מצוין כי התובע עבד 154 שעות והשתכר סכום גלובאלי של 5,100 ₪. מעיון בדוחות הנוכחות עולה, כי ביום 01.09.16 עבד התובע מהשעה 09:52 עד לשעה 01:46 למחרת, ביום 08.09.16 החל בשעה 09:55 וסיים בשעה 01:49 למחרת, ביום 12.09.16 החל בשעה 09:56 וסיים בשעה 00:54 למחרת. אלו הן מקצת מהדוגמאות.

43. לאור האמור לעיל, אנו מקבלים את טענת התובע, לפיה נפלו פגמים באופן עריכת תלושי השכר ופוסקים לו פיצוי בסך 5,000 ₪.

     

    שעות נוספות

44. לטענת התובע, הוא עבד שעות רבות הרבה מעבר להיקף משרה רגילה ולא קיבל על כך תמורה. בהתאם לדו"ח ריכוז שעות נוספות שהציג בסעיף 23.03 לסיכומיו, הוא זכאי לסכום של 140,116 ₪ בגין רכיב זה.

45. הנתבעת טענה, כי התובע לא הצליח להוכיח את תביעתו ולא הוכיח את כמות השעות אשר לטענתו עבד במסעדה (סעיף 56 לסיכומי הנתבעת). עוד הוסיפה, כי צירף "בונים" בגין 70 ימים בלבד, "וזאת על אף שהיו לו את כל הנתונים ביחס לכל הימים, שכן הוא החתים אצבע כל הימים והיה אמור לשמור את אותם "בונים"" (סעיף 57 לסיכומי הנתבעת).

46. עוד הוסיפה, כי ה"בונים" אינם מעידים על שעות עבודה, כי אם על המועד בו העובד החתים כניסה ויציאה "ויכול שהתובע אף שב מאוחר בלילה להחתים יציאה..." (סעיף 58 לסיכומי הנתבעת). מעבר לכך, הוא נהג ליטול לעצמו הפסקות ארוכות במהלך היום, הוסיפה וטענה. הנתבעת טענה עוד, כי התובע לא היה עקבי בגרסתו בנוגע לשעות העבודה, וכי נהג ללכת לעיתים למקום בו התגורר (בית אמו של גבי), שהיה מרוחק דקות אחדות ממקום העבודה.

47. ביחס לגובה הסכום שנתבע, טענה הנתבעת, כי התובע הודה כי קיבל תמורה בגין כל השעות שעבד, גם אם צוין בתלוש השכר אחרת.

     

    אשר להכרעתנו

48. בעדותו בפנינו, הודה התובע, כי גבי אכן שילם לו את התמורה בגין שעות נוספות, ואולם בערך של שעה רגילה, וכך העיד (עמ' 19 לפרוטוקול מול שורה 2 עד 17):

    "העד מר MHAMD: את השעון שלי, כן את השעון שלי כל החודש מראה לי בסוף, כל שעון מה שיוצא לי בחודש מראה לי, רק לא נותן לי את הדף אבל מראה לי במחשב שלו.

    כב' הש' שגב: לקחתי את המספר שעות,

    העד מר MHAMD: כן עכשיו נגיד 390 יוצא,

    כב' הש' שגב: נגיד 390 שעות עשית כפול כמה?

    העד מר MHAMD: אנחנו ביחד בטלפון,

    כב' הש' שגב: ביחד עשיתם? מי זה אנחנו?

    העד מר MHAMD: אני וגבי. אתה משלם לי קורא אותי, יש לו מחשב פה, מחשב.

    כב' הש' שגב: והוא עשה 390 בדוגמה שלך,

    העד מר MHAMD: כן.

    כב' הש' שגב: 390 כפול,

    העד מר MHAMD: כפול נגיד הייתי מקבל,

    כב' הש' שגב: כמה כסף?

    העד מר MHAMD: 38.

    כב' הש' שגב: 38 שקלים?

    העד מר MHAMD: כן, נגיד 390 כפול 38 כמה יוצא משלם, סופר נותן לי."

     

49. טענתו זו של התובע לא נסתרה ע"י גבי ואנו דוחים את טענות הנתבעת, לפיה התובע לא הוכיח את שעות עבודתו, ובמה דברים אמורים? נזכיר מושכלות ראשונים, נטל ההוכחה מוטל על המעסיק ולא על העובד, וזאת מכוח החובה הרישומית המוטלת עליו בנוגע לשעות העבודה של עובדיו.

50. בע"ע (ארצי) 47715-09-14 עוזי ריעני נ' אליאסי שיווק בע"מ (29.03.17) (להלן – הלכת ריעני), פסק בית הדין הארצי, כי תיקון 24 לחוק הגנת השכר, תשי"ח-1958, "נועד להעמיד כלים משפטיים להתמודדות עם התופעה, בה מעסיקים אינם עורכים רישום כנדרש של היקף שעות העבודה של עובדיהם ובכך מסבים לאחרונים נזק ראייתי, אשר ממנו המעסיקים עצמם יוצאים נשכרים עקב דחיית התובענה לגמול שעות נוספות".

51. על רקע זה חוקק סעיף 26ב, ששינה את חלוקת הנטלים בתובענה האזרחית, באופן שמעסיק שלא הציג רישומי נוכחות מתוך פנקס שעות העבודה, עליו חובת ההוכחה, ולא על העובד.

52. עוד נפסק בהלכת ריעני, כי העובד אינו נדרש להביא "ראשית ראיה" או "דבר מה לחיזוק" גרסתו העובדתית, ו"על מנת ששאלת השעות הנוספות תהיה 'שנויה במחלוקת' נדרש כי תהיה גרסה עובדתית של העובד הנתמכת בעדות (לרבות תצהיר) שתעמוד לפני בית הדין, וכי העובד יוכל להחקר עליה. העובד אינו צריך לייגע את עצמו בחיפוש אחר ראיות להוכחת מספר שעות העבודה, בה בשעה שמידע זה מצוי או צריך להיות מצוי על פי חוק בידי המעסיק".

53. בית הדין הארצי פסק עוד, כי לצורך יישומו של סעיף 26ב, על בית הדין להבחין בין מספר מצבים אפשריים ביחס למידת הוודאות בהתקיימות התנאי של עבודה בשעות נוספות:

    המצב הראשון, כאשר בית הדין קובע כי עלה בידי אחד הצדדים – בין אם זהו העובד ובין אם זהו המעסיק – לשכנע בקיומה של עבודה נוספת בהיקף מסוים. במקרה כזה ייפסק גמול השעות הנוספות על יסוד ההיקף שהוכח;

    המצב השני, כאשר ניתן לקבוע פוזיטיבית שהעובד עבד שעות נוספות, ולכן מתקיים התנאי לחזקה, אך לא ניתן להוכיח את היקף עבודתו בהן מפאת העדר עריכת רישום בידי המעסיק כנדרש. במקרה זה תחול החזקה הקבועה ותוצאתה תהא חבות המעסיק "בעד מספר שעות נוספות שאינו עולה על חמש עשרה שעות נוספות שבועיות או שאינו עולה על שישים שעות נוספות חודשיות";

    המצב השלישי, כאשר כפות המאזניים בתום ההליך השיפוטי נותרו מעויינות בנוגע לשאלת התקיימות התנאי, קרי העבודה בשעות נוספות. משמעות הדבר היא כי ההסתברות שהעובד עבד שעות נוספות שקולה להסתברות שלא עבד בהן. בתנאי אי וודאות אלה תוכרע שאלת אחריות המעביד וזכאות העובד על סמך חלוקת נטלי השכנוע. משמעות הדבר היא כי סיווגה של החזקה כמעבירה את נטל השכנוע, ולא רק את נטל הבאת הראיה, יביא להחלת תוצאותיה, קרי המעסיק יחויב "בעד מספר שעות נוספות שאינו עולה על חמש עשרה שעות נוספות שבועיות או שאינו עולה על שישים שעות נוספות חודשיות";

    המצב הרביעי, כאשר בית הדין קובע ממצא בדבר העדר עבודה בשעות נוספות. במקרה כזה לא חלה החזקה, שכן יסודותיה – הנגזרים מסיווג גמול השעות הנוספות כתוספת המותנית בתנאי - לא הוכחו וכפות המאזניים אף לא נותרו מעויינות ביחס אליהן.

54. המקרה שלפנינו מתאים ל"מצב הראשון", ונבהיר.

55. ביחס לתקופה בה הוצגו "בונים", הרי שאין מחלוקת כי התובע הוכיח את היקף עבודתו, ואילו ביחס לתקופה בה לא הוצגו "בונים" כאמור, עדותו בפנינו לא נסתרה ע"י הנתבעת, ובאנו לידי מסקנה כי מדובר במתכונת עבודה דומה, זאת משום שלא נטען ע"י הנתבעת כי מתכונת עבודתו של התובע השתנתה או כי חל שינוי אחר במקום העבודה שעשוי היה לשנות ממתכונת העבודה עליה העיד התובע. ודוק. בפני הנתבעת עמדה האפשרות להביא לעדות עדים מטעמה, זולת גבי, שעבדו לצד התובע על מנת לסתור את גרסתו. הנתבעת, וטעמיה עמה, בחרה שלא לעשות כן, ולכן הדבר צריך להיזקף לחובתה,

56. לפיכך, ובהיעדר ראיה לסתור, אנו מקבלים את תחשיבו של התובע כאמור בסעיף 21.3 לתצהירו ופוסקים לטובתו סך של 140,116 ₪.

    ניכויים שלא כדין

57. לטענת התובע, יש להורות לנתבעת להשיב לו סכומים ששילם מידי חודש עבור מגורים בדירתה של אמו של גבי. לטענתו, שילם מידי חודש 1,200 ₪ ולאחר מכן – 1,500 ₪ עבור חדר בדירה עם שותפים נוספים.

58. את דרישתו ביסס על הוראות חוק הגנת השכר ועל תקנות עובדים זרים (שיעור ניכויים מהשכר בעד מגורים הולמים), תש"ס-2000 (להלן – תקנות עובדים זרים).

59. הנתבעת טענה, כי לא נוכה מתלושי השכר של התובע כל סכום, ואף דרשה לקזז מכל סכום שייפסק, ככל שייפסק סכום של 126,000 ₪ בגין דמי שכירות, מדור והוצאות שוטפות בסך חודשי של 3,000 ₪ במכפלת תקופת עבודתו.

60. דין תביעת התובע ברכיב זה להידחות, ונבהיר.

61. צודקת הנתבעת כי בתלושי השכר אכן אין כל ביטוי לניכוי סכום חודשי בגין מגורים. אין חולק, כי הדירה בה שכר התובע חדר שייכת לאמו של גבי ולא לנתבעת עצמה.

62. לפיכך, בהיעדר ראיה לסתור, יש להניח כי התובע שכר את החדר בו התגורר מאמו של גבי, הגם שייתכן שאת הסכום החודשי שילם לה באמצעותו. כך או כך, אין המדובר בניכויים שהנתבעת עצמה ניכתה משכרו ועל כן אין רלוונטיות לחוק הגנת השכר או לתקנות עובדים זרים.

63. לאור האמור לעיל, אנו דוחים רכיב תביעה זה.

     

     

     

    הודעה מוקדמת

64. לטענת התובע הוא פוטר מעבודתו ביום 27.06.19 ע"י גבי, ללא הודעה מוקדמת, ומבלי שנערך לו שימוע.

65. בתצהיר העדות הראשית מטעמו, טען גבי כי ביום 27.06.19 התובע החליט לעזוב את עבודתו באופן מיידי, ללא מתן הודעה מוקדמת, והותיר את המסעדה ללא כוח אדם. כשנשאל בחקירתו הנגדית האם היו עדים לנטישתו של התובע את מקום העבודה, השיב (עמ' 34 לפרוטוקול מול שורה 24 עד 35):

    "עו"ד רובין: עכשיו תגיד לי מה קרה ב-27/06/2019 באמצע המשמרת? התובע פה טוען בשעה מדויקת מאוד אם שמת לב, 17:51 אתה מגיע אליו ואומר לו מוחמד אתה עוזב, קח את הדברים שלך לך הביתה.

    העד מר פוזיילוב : אני לא אמרתי לו קח את הדברים תלך הביתה, זה הוא ממציא לך דברים.

    עו"ד רובין: זה לא נכון מה שהוא, מה שהוא אומר זה לא היה?

    העד מר פוזיילוב : לא, זה לא היה ככה.

    עו"ד רובין: היה עוד אנשים שכל האירוע הזה היה, היה עוד אנשים איתכם?

    העד מר פוזיילוב : יש את העובדים שלנו, את הצוות.

    עו"ד רובין: הצוות, מישהו שראה, שמע את הדברים?

    העד מר פוזיילוב : אני יכול לבדוק, אני לא זוכר אם מישהו זוכר את,

    עו"ד רובין: אתה לא זוכר?

    העד מר פוזיילוב : היו אנשים".

     

    ובהמשך, כשנשאל מי אותם אנשים שנכחו באירוע הנטישה לכאורה, השיב (עמ' 35 לפרוטוקול מול שורה 4 עד 11):

    "העד מר פוזיילוב : היה את אחי דוד.

    עו"ד רובין: דוד היה?

    העד מר פוזיילוב : כן.

    עו"ד רובין: שנייה אבל אתה מפריע לי, דוד, דוד זה אח שלך?

    העד מר פוזיילוב : כן.

    עו"ד רובין: יופי ודוד אח שלך נמצא בסיטואציה הזאת והוא ראה הכל והוא שמע, למה לא הבאת דוד לפה שיתמוך במה שאתה אומר?

    העד מר פוזיילוב : אם צריך נביא אותו"

     

66. הנתבעת, וטעמיה עמה, בחרה שלא להעיד אף אדם זולת גבי, והדבר צריך להיזקף לחובתה (ע"א 55/89 קופל נ' טלקאר חברה בע"מ, פ"ד מד(4), 602; ע"ע (ארצי) 133/99 מרג'ה – מתכת סדום תעשיות (1989) בע"מ, פד"ע ל"ח, 223).), שכן יש לזכור ברקע הדברים, כי בכתבי הטענות מטעמה, הלינה הנתבעת כי התנהלותו המקצועית של התובע היתה קלוקלת, הוא לא סר למרותו של גבי, נעלם לימים שלמים ואף העלים סחורות מהמסעדה.

67. לאור האמור לעיל, במאזן ההסתברויות בין שתי גרסאותיהם הסותרות של הצדדים, כפות המאזניים נוטות לעבר קבלת גרסתו של התובע, לפיה הנתבעת אכן פיטרה אותו.

68. משהנתבעת לא סתרה את גרסתו של התובע, אנו מבכרים את גרסתו וקובעים כי הוא פוטר ועל כן זכאי לדמי הודעה מוקדמת בסך 9,120 ₪.

     

    ימי חופשה

69. לטענת התובע, במהלך תקופת העסקתו הוא לא יצא לחופשה. לפיכך, משנסתיימו יחסי העבודה בין הצדדים, זכאי הוא לפדיון ימי החופשה שנצברו לזכותו.

70. הנתבעת טענה, כי מדובר בטענה בעלמא, שהתובע לא הביא לה כל סימוכין. עוד הוסיפה כי התובע נהג ליטול לעצמו ימים שלמים של חופשה, מבלי להודיע לה על כך.

71. דין התביעה ברכיב זה להתקבל, ולהלן נפרט.

72. פעם נוספת עדים אנו לכך שהנתבעת נתפסת לכלל טעות, שכן עליה מוטלת החובה לנהל יומן חופשות עבור עובדיה. הנתבעת לא פעלה כן, וטענותיה בדבר ימי החופשה שהתובע נטל כאוות נפשו לכאורה, אינן יותר מאשר טענות בעלמא. והרי אפילו דוחות נוכחות לא הוצגו על ידה בתמיכה לטענה זו, וביחס ל"בונים" שכן הוצגו, לא טענה כי מופיעים בהם ימי חופשה.

73. מעבר לכך, מעיון בתלושי השכר של התובע עולה כי בתלוש השכר של חודש 10/2018 – הוא תלוש השכר האחרון מבחינת ציר הזמן שהוגש לתיק, נצברו לתובע 33.15 ימי חופשה. מעיון בתלושים הקודמים לחודש זה, עולה כי התובע לא ניצל ימי חופשה.

74. לאור האמור לעיל, אנו מקבלים את התביעה ברכיב זה ופוסקים לתובע סכום של 13,072 ₪, בהתאם לחישוב שהציג בסעיף 26 לסיכומיו, שלא נסתר.

     

    דמי הבראה

75. התובע טען כי במהלך עבודתו לא קיבל דמי הבראה, וזאת בניגוד לצו ההרחבה בדבר השתתפות המעסיק בהוצאות הבראה ונופש. לפיכך, טען, כי הוא זכאי ל- 4,536 ₪.

76. הנתבעת טענה, כי מעיון בתלושי השכר עולה כי "דמי ההבראה שולמו לתובע מידי חודש בחודשו ועל כן יש לדחות את טענתו.

77. מעיון בתלושי השכר עולה, כי בין החודשים 07/2017 ועד 10/2018 שולם לתובע מידי חודש סכום בסך 250 ₪ עבור דמי הבראה. הואיל והוצגו בפנינו 15 תלושי שכר בלבד (תלושים מהחודשים 07/18 ו- 09/18 לא הוצגו וכך גם תלושים ביחס ליתר תקופת העבודה), הרי שלפנינו ראיה כי התובע קיבל במשך 15 חודשים סכום של 250 ₪, וסה"כ – 3,750 ₪ במצטבר.

78. הואיל ותבע 4,536 ₪, אנו פוסקים לו, לאחר ניכוי הסכום שקיבל, סך של 786 ₪ בגין רכיב זה.

     

    דמי חגים

79. לטענת התובע, הוא לא קיבל דמי חגים במהלך תקופת עבודתו. בסעיף 21 לסיכומיו, פירט את ימי החג להם היה זכאי ודרש בגינם סכום של 8,040 ₪, בהתאם לחישוב שביצע בסעיף 28.2 לסיכומים.

80. הנתבעת מצדה, הסתפקה בטענה הכללית, לפיה תשלום דמי החגים נכלל בתשלום הפשרה בסך 35,000 ששולם לתובע, והוסיפה, כי "ממילא חלק מימי החגים שולמו לתובע, הכל כמפורט בתלושי השכר" (סעיף 93 לסיכומי הנתבעת). הנתבעת לא טרחה לציין מהם אותם חודשים בהם שולמו לתובע דמי חגים.

81. מעיון בתלושי השכר עולה, כי דמי חגים שולמו לתובע פעמיים בלבד: בחודש 04/2017 – 432 ₪ ובחודש 05/2017 - 216 ₪, ובסה"כ – 648 ₪. מעבר לכך, אין כל ראיה לכך כי שולמו לו דמי חג כנדרש.

82. לפיכך, אנו פוסקים לתובע סכום של 7,392 ₪ (הסכום שתבע בניכוי הסכום ששולם לו).

    ביטוח פנסיוני

83. התובע טען, כי הנתבעת לא הפרישה לו הפרשות לפנסיה, בניגוד לצו ההרחבה הכללי בגין ביטוח פנסיוני מקיף שנכנס לתוקפו ביום 01.01.2018 ולא הפקידה לפיקדון מסתננים 16% משכרו החל מחודש 05/2017, אז הוחלה עליה החובה. לפיכך תבע 18,978 ₪, בהתאם לטבלה אותה צירף בסעיף 29.3 לסיכומיו.

84. הנתבעת בחרה שלא להתייחס לרכיב זה בסיכומיה כלל.

85. לאור האמור לעיל, אנו פוסקים לתובע סכום של 18,978 ₪ בגין הפרשות לפנסיה.

     

    טענת הקיזוז של הנתבעת

86. כאמור לעיל, הנתבעת דרשה לקזז מהתובע סכום בסך של 126,000 ₪ בגין דמי שכירות, מדור והוצאות שוטפות בסך חודשי של 3,000 ₪ במכפלת תקופת עבודתו.

87. דין טענה זו להידחות, ונבהיר.

88. כאמור לעיל בחלק בו דנו בניכויי השכר להם טען התובע, פסקנו כי בתלושי השכר אכן אין כל ביטוי לניכוי סכום חודשי בגין מגורים, וכי מעדויות הצדדים בפנינו, הסקנו כי התובע שכר חדר בדירה השייכת לאמו של גבי, ולא לנתבעת עצמה.

89. מעבר לכך, הנתבעת לא הציגה ולו ראשית ראיה לכך שנשאה בעלות כלשהי עבור התובע, לא כל שכן עלות חודשית בסך 3,000 ₪.

90. בעדותו בפנינו התובע טען, ועדותו לא נסתרה ע"י הנתבעת, כי שילם מידי חודש מכיסו דמי שכירות בסך 1,500 ₪. אשר למזון, מתלושי השכר עולה, כי מידי חודש הנתבעת ניכתה לתובע סכום בסך של 250 ₪ בגין "שווי ארוחות".

91. לאור האמור לעיל, דרישת הקיזוז של הנתבעת נדחית.

     

    אחרית דבר

92. תביעת התובע מתקבלת בחלקה, ואנו פוסקים לו את הסכומים הבאים:

    • אי מתן הודעה לעובד – 1,000 ₪;

    • פיצוי בגין פגמים בתלושי השכר – 5,000 ₪;

    • גמול שעות נוספות – 140,116 ₪;

    • הודעה מוקדמת – 9,120 ₪;

    • פדיון ימי חופשה שנתית – 13,072 ₪;

    • דמי הבראה – 786 ₪;

    • דמי חגים – 7,392 ₪;

    • ביטוח פנסיוני – 18,978 ש"ח

      כל הסכומים דלעיל יישאו הפרשי ריבית והצמדה ממועד הגשת התביעה ועד למועד התשלום המלא בפועל.

93. הנתבעת רשאית לקזז מהסכום הפסוק דלעיל את סכום הפשרה בסך 35,000 ₪ ששילמה לתובע.

94. לאור התוצאה אליה הגענו, אנו פוסקים לתובע בנוסף לסכומים דלעיל, השתתפות בשכ"ט עו"ד בסך 10,000 ₪.

     

    ניתן היום, י"ז אדר א' תשפ"ד, (26 פברואר 2024), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.

     

     

    מר אריק מאיר נציג ציבור עובדים	אורן שגב, שופט		גב' דליה קוטאי נציגת ציבור מעסיקים