פלוני נ' דרכא בתי ספר (ע"ר)

התביעה בתיק זה עניינה בסיום עבודתו של התובע על רקע מצבו הרפואי.

רקע עובדתי

התובע היה מורה למתמטיקה בבית ספר תיכון XXX ב*** (להלן: ביה"ס) במשך 33 שנים. עד שנת 2011, פעל בית הספר תחת הרשות המקומית, והחל משנה"ל 2011/2012 עבר הניהול לידי הנתבעת, והתובע המשיך לעבוד בבית הספר ברציפות, בהיקף משרה של 100% תחת הנתבעת ובהיקף של שליש משרה כעובד משרד החינוך. בשנת 2012 חלה התדרדרות בבריאותו של התובע, בין היתר בשל אי ספיקת כליות, והוא החל להיעדר מעבודתו תוך ניצול ימי מחלה.

ביום 30.10.13 התקיימה ועדה רפואית מחוזית של משרד החינוך שקבעה לתובע 55% אחוזי נכות לצמיתות וכן כי אינו כשיר לעבודת הוראה. ביום 21.5.14 נערך דיון בנוכחות נציגי הנתבעת, התובע, ונציג ארגון המורים, במסגרתו דנו הנוכחים בסיום העסקת התובע בשל מצבו הבריאותי ועל יסוד החלטת הוועדה המחוזית. עמדת הנתבעת באותו מעמד היתה כי התובע יסיים את עבודתו לאחר ניצול ימי המחלה שעומדים לזכותו ויפרוש לפנסיה רפואית במסגרת מבטחים הוותיקה.

ביום 2.11.15 התובע נבדק על ידי רופא מטעם קרן הפנסיה שקבע כי התובע נמצא באי-כושר זמני בשיעור 50% עד 12/16. בהתאם, כתב נציג ארגון המורים לנתבעת ביום 25.11.15 כי הדיון שנערך ביום 21.5.14 התבסס על ההנחה כי התובע איבד את כל כושר עבודתו, אך בהתאם להחלטת הוועדה הרפואית של קרן הפנסיה, הוא כשיר לעבוד בהיקף משרה של 50% ולכן יש להחזירו לעבודה בהיקף חלקי.

ביום 20.1.16 התקיימה פגישה נוספת בעניין העסקתו של התובע אצל הנתבעת. במהלך הפגישה ציינה גב' מלכה מאיר, מנהלת משאבי אנוש בנתבעת, כי הוסכם בפגישה הקודמת על סיום העסקת התובע לאחר תום ימי המחלה, וכי ימי המחלה שעמדו לזכותו הסתיימו בחודש 12/2015. התובע מנגד טען כי אינו מסכים לסיים את עבודתו כל עוד אינו זכאי לפנסיה מלאה בגין נכותו ולכן ביקש לחזור לעבודה. בתום הפגישה הוסכם כי הנתבעת תמשיך לשלם לתובע שלושה חודשי מחלה נוספים בשיפוי ממשרד החינוך, והתובע יפנה לרופא תעסוקתי על מנת לבדוק את כושר העבודה שלו, והצדדים יערכו דיון נוסף בעוד שלושה חודשים.

ביום 12.2.16 התובע נבדק על ידי רופאה תעסוקתית אשר קבעה כי "לאור מצבו הבריאותי הנוכחי הנ"ל מסוגל המשיך בעבודתו בהוראה בהיקף של לא יותר מ 50% משרה כולל שעות פרונטליות, פרטניות ועוד. המלצה זאת בשלב זה ללא הגבלת זמן".

בתקופה שלאחר מכן המשיכה הנתבעת להעסיק את התובע ולשלם את שכרו תוך ניצול ימי מחלה. מתלושי השכר עולה כי החל מחודש 4/16 הופחתה משרתו של התובע ל-50%. בכל הנוגע להתנהלות בתקופה זו, הצדדים חלוקים: התובע טוען כי לא עבד בפועל שכן הנתבעת לא סיפקה לו עבודה ושכרו שולם על דרך של ניצול ימי מחלה. הנתבעת טוענת מנגד כי לא מצאה לתובע עבודה ראויה בשל התנהלותו הנובעת ממחלתו, ולכן שילמה את שכרו מכספה ללא עבודה בפועל ומבלי שנותרו לזכות התובע ימי מחלה לנצל.

ביום 14.5.18 הנתבעת זימנה את התובע לשימוע כדי לבחון את המשך העסקתו. ביום 24.5.18 התקיימה ישיבת שימוע לתובע שלא בנוכחותו אלא בנוכחות נציג ארגון המורים מטעמו. ביום 29.5.18 שלחה הנתבעת לתובע מכתב פיטורים לפיו העסקתו תסתיים ביום 31.8.18.

התובע ביקש לקיים בעניינו שימוע נוסף. הנתבעת הזמינה את התובע ובא-כוחו לפגישה ביום 28.6.18 במשרדיה. לנוכח בקשת בא-כוח התובע דאז, נדחה מועד הפגישה ליום 16.7.18, אולם בשל התנגדותו לקיים את השימוע במשרדי הנתבעת, לא יצא השימוע אל הפועל.

ביום 30.8.18 התקיים מפגש בין הצדדים במשרד יו"ר ארגון המורים, מר רן ארז. במהלך הפגישה ניסו הצדדים להגיע להסכמות ביחס לסיום העסקתו של התובע. ביום 16.9.18 הנתבעת שלחה מכתב המסכם לשיטתה את עיקרי ההסכמות בין ולפיהם היא תשלם לתובע פיצויים מוגדלים בגובה שבע משכורות וארגון המורים יסייע לתובע להגיש בקשה לשיפויים מוגדלים של משרד החינוך. ביום 18.9.18 התובע הודיע לנתבעת כי אינו מסכים להסדר שהוצע לו לצורך סיום העסקתו, וביום 3.10.18 הנתבעת הודיעה לתובע לפיו החלטת הפיטורים עומדת על כנה.

בין לבין, הודיעה קרן הפנסיה ביום 13.9.18 כי קצבת הנכות של התובע תעמוד על 100% בגין החמרה במצבו הרפואי, החל מיום 6.2.18 ועד ליום 31.8.20. בהמשך ההליכים שהתנהלו בבית הדין, הגיש התובע אישורים המלמדים כי החלטת הקרן לגבי קצבת נכות בשיעור 100% הוארכה לעת עתה עד לחודש 8/2023.

הצדדים המשיכו במגעים ביניהם לאחר פיטוריו של התובע אך ההידברות ביניהם לא הבשילה לכדי הסכמות, וביום 7.9.20 הגיש התובע את תביעתו בתיק זה. בשלב ההוכחות, שמענו את עדותו של התובע וכן העיד מטעמו מר משה חוטר, נציג ארגון המורים. מטעם הנתבעת העידה גב' מאיר. לאחר שמיעת העדויות ולאור המחלוקת לעניין תחולת ההחלטה של הוועדה הרפואית של משרד החינוך על עובדי הוראה המועסקים על ידי בעלות, כגון הנתבעת, התבקשו משרד החינוך וארגון המורים להציג את עמדתם בעניין. ביום 27.4.22 התקבלה עמדת ארגון המורים לפיה החלטת הוועדה משנת 2013 לפסול את התובע להוראה נוגעת רק לעבודתו בתפקידו התקני בשירות המדינה. ביום 12.5.22 התקבלה עמדה דומה מטעם משרד החינוך, לפיה הוועדה הרפואית מוסמכת להחליט לעניין כשירות רפואית של עובדי מדינה ולא על עובדים שאינם מועסקים בשירות המדינה, וכי הסמכות לקביעת כושרו הרפואי של עובד הוראה המועסק בבעלות נתונה לרופא תעסוקתי או לוועדה הרפואית של קרן הפנסיה בה היה מבוטח העובד.

בהמשך התקיים דיון נוסף כדי לאפשר לצדדים להציג את עמדתם ולמצות את ההידברות ביניהם, אך לא הושגה הסכמה, והתיק עבר להגשת סיכומים.

טענות הצדדים בתמצית

התובע טוען כי הנתבעת נהגה שלא כדין כאשר החליטה לסיים את העסקתו על יסוד חוות הדעת הרפואית של משרד החינוך מיום 12.12.13, שכן החלטה זו לא חייבה את סיום העסקתו בביה"ס. בהתאם לכך נטען כי החלטת הנתבעת על סיום העסקתו ניתנה שלא כדין וכי הנתבעת אילצה את התובע לנצל ימי מחלה בין השנים 2013-2015 שלא לצורך. ביחס לתקופה זו התובע לא טען לסעד כספי בכתב התביעה, אך בסיכומיו ביקש להורות לנתבעת להשיב לו ימים אלו.

עוד טוען התובע כי כאשר התברר כי הוא יכול לעבוד בהיקף של 50% משרה, לא אפשרה לו התובעת לעבוד, ואילצה אותו להישאר בבית ולנצל ימי מחלתו, לפיכך ביקש בסיכומיו לראשונה להורות לנתבעת להשיב לו ימים אלו. עוד טוען התובע כי סירובה של הנתבעת לשבצו בעבודה באותה תקופה היתה בחוסר תום לב ותוך הפליה מחמת מצב בריאות. בנוסף, טוען התובע כי הנתבעת לא אפשרה לו לנצל את ימי המחלה שנותרו לו בסיום העסקתו על מנת לקבל קצבת נכות מקרן הפנסיה בחודשים 9-11/18, ולכן הוא זכאי לפדיון ימי המחלה או לחלף שכר.

בכל הנוגע לפיטורים, טוען התובע כי הנתבעת נקטה למעשה בפיטורים פדגוגיים וזאת ללא בסיס ושלא בהתאם לנהלים, וכי פיטוריו נעשו בשל מצבו הרפואי ולכן מהווים הפליה בניגוד לחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלויות, תשנ"ח-1998. כמו כן טוען התובע כי לא נערך שימוע כדין שכן לא נכח בשימוע ונציג הארגון לא היה מוסמך לייצגו, וכן מאחר והשימוע נערך בתקופת מחלתו. עוד טוען התובע בהקשר זה כי לאחר שפוטר, ניהלה הנתבעת עמו מו"מ בחוסר תום לב וסירבה להגיע להסדר שייתן לו רשת ביטחון לקראת גיל פרישה.

בגין כל אלה טוען התובע כי הוא זכאי לסעדים הבאים: 150,000 ₪ בגין פיטורים שלא כדין, 100,000 ₪ בגין פיטורים על רקע הפליה, ו-65,232 ₪ בגין ימי המחלה שנותרו לזכותו. בנוסף טוען התובע כי יש להורות על ביטול הפיטורים והשבתו לעבודה כשמצבו הרפואי יאפשר זאת.

מנגד, הנתבעת טוענת כי הינה כפופה לנהלי משרד החינוך, היות והיא מתוקצבת על ידו, לכן מעת היוודע כי הוועדה הרפואית החליטה שהתובע לא כשיר לשמש כמורה או בכל תפקיד אחר בשירות המדינה, קיימה יחד עם ארגון המורים שימוע והוחלט בהסכמה כי התובע יסיים את עבודתו לאחר ניצול מלוא ימי המחלה. עוד טוענת הנתבעת בהקשר זה כי התובע סיים לנצל את מלוא ימי המחלה שעמדו לזכותו בחודש 12/15, ולאחר מכן שילמה לו את שכרו מכיסה או באמצעות שיפוי ממשרד החינוך, ובמועד הפיטורים לא נותרו לזכות התובע ימי מחלה.

בכל הנוגע לתקופת הביניים ולאחר קבלת אישור הרופא התעסוקתי, נטען כי הנתבעת עשתה מאמצים לשלב את התובע בעבודה אך ללא הואיל, נוכח בעיות משמעת ופדגוגיה מצידו ובשל קושי בריאותי לעבוד בפועל. עוד טוענת הנתבעת כי פעלה בשיתוף עם ארגון המורים כדי להגיע לפתרונות מוסכמים, אך התובע חזר בו מההסכמות כדי לקבל בחוסר תום לב שכר מהנתבעת למרות שלא עבד בפועל.

הנתבעת מוסיפה וטוענת כי הליך פיטוריו של התובע נעשה כדין, לאחר שניצל את ימי המחלה ומבלי שהנתבעת יכולה לשבצו לעבודה, ולאחר שקיימה שימוע כדין בנוכחות נציג ארגון המורים. גם לאחר הפיטורים, אפשרה הנתבעת לתובע לקיים שימוע נוסף שלא יצא לפועל בשל בחירתו, וניהלה מו"מ בו הציעה הצעות ראויות שלא התקבלו על ידי התובע ובא-כוחו. כמו-כן טוענת הנתבעת שבשלב זה, בו חלף זמן רב מסיום העסקתו ולנוכח מצבו הבריאותי העדכני, אין מקום לצו עשה.

דיון והכרעה

נקדים ונאמר כבר כעת כי יש לקבל את התביעה באופן חלקי, כפי שיפורט להלן. הצדדים חלוקים בארבע שאלות מרכזיות: האם הנתבעת נהגה כדין כאשר הסתמכה על החלטת הוועדה המחוזית של משרד החינוך לצורך ניצול ימי מחלה וסיום העסקתו של התובע; האם התובע פוטר בשל מצבו הבריאותי תוך הפליה; האם נערך שימוע כדין; והאם נותרו לזכות התובע ימי מחלה. נדון במחלוקות על פי סדרן.

פיטורים שלא כדין ומחמת מצב בריאות

לאחר שבחנו את מכלול הראיות, מצאנו כי אף שבתחילת הפרשה הצדדים פעלו בתיאום ובהסכמה, הרי שבהמשך הדרך הנתבעת שגתה ונקטה בפעולות שונות על רקע מצב בריאותו של התובע ותוך פגיעה בו. עולה מהראיות שרשרת של טעויות בהתנהלותה של הנתבעת, חלקן בתום לב וחלקן נגועות בהשקפה שגויה אודות העסקתו של התובע כעובד עם מוגבלויות. להלן נימוקינו.

שלב ראשון: בעקבות החלטת הוועדה הרפואית מיום 12.12.13 

כאמור משנת הלימודים תשע"ב (2011/2012) עבר ניהול ביה"ס לנתבעת, והתובע המשיך לעבוד במתכונת הקודמת: 33% משרה כעובד משרד החינוך ו- 100% משרה תחת הנתבעת.

במהלך שנת הלימודים תשע"ג (2012/2013) חלה התובע. לא הוצגו אישורי מחלה, אך מעיון בתלושי השכר עולה כי בחודש 12/2012 ניצל התובע 176 שעות מחלה, כלומר שהה כל החודש במחלה, והחל מאותו מועד ועד תום שנת הלימודים, ניצל התובע מדי חודש 50-60 שעות מחלה. ניתן להניח, אם כן, כי אכן חלה התדרדרות במצבו הרפואי במהלך שנה זו.

ביום 30.10.13 (שנת הלימודים תשע"ד 2013/2014) התכנסה ועדה רפואית מטעם משרד החינוך וקבעה ש"יש סיבות רפואיות מספיקות להפסקת עבודתך כמורה וכל תפקיד אחר בשירות המדינה". כמו-כן נקבעו לו אחוזי נכות לצורך גמלאות בשיעור של 55% לצמיתות, ונכתב כי "מאחר ונפסלת לעבוד בתפקידך התקני כעובד הוראה ובכל תפקיד אחר בשירות המדינה אנו מעבירים את המסקנות הרפואיות אל מנהל תחום גמלאות ופיצויים באגף כח אדם בהוראה לקביעת תאריך הפסקת עבודתך".

החלטת הוועדה הרפואית נשלחה לתובע ביום 12.12.13, עם העתק למנהל ביה"ס. כשהחלטה זו נגד עיניה ונוכח מחלתו של התובע, סברה הנתבעת כי הוא אינו יכול להמשיך בעבודתו. לקראת תום שנת לימודים זימנה הנתבעת את התובע ביום 21.5.14 לישיבה עם נציג ארגון המורים, מר מאיר הלמרייך, כדי לדון בסיום יחסי העבודה. לאחר הישיבה, רשם נציג הארגון סיכום בכתב ידו ובו נרשם כי התובע "מנצל ימי מחלה. ילך לרופא תעסוקתי וינצל ימי המחלה, ויפרוש לפנסיית מבטחים ותיקה". לא הוצגו כל התלושים לאותה שנת לימודים וגם לא אישורי מחלה. מעיון בתלוש 8/14 והשוואתו לתלוש 8/13 מסוף שנת הלימודים הקודמת, עולה כי בשנת הלימודים תשע"ד 2013/2014 ניצל התובע כ-900 שעות מחלה. אין חולק כי שכרו המשיך להיות משולם לו כסדרו ובמלואו, תוך ניצול ימי מחלה, אך לא כל שעות ההוראה נרשמו כשעות מחלה. בפועל התובע לא שובץ לעבודה.

לא הוצגו גם אישורי מחלה לגבי שנת הלימודים תשע"ה (2014/2015) ובתלושים נרשם באותה תקופה ניצול 95.26 שעות מחלה מדי חודש תוך תשלום שכר למשרה מלאה. כלומר, שכר התובע שולם בחלקו באמצעות ניצול ימי מחלה. אין חולק כי בפועל התובע לא עבד בביה"ס גם בתקופה זו. לקראת סוף שנת הלימודים, שלחה הנתבעת לתובע ולנציג הארגון ביום 15.6.15 מכתב לגבי "סיום העסקתך כעובד הוראה ברשת דרכא", המסכם את עיקרי הדברים מהפגישה ביום 21.5.14, ובו נרשם כך:

"בדיון שהתקיים ביום 21.5.2014, בהשתתפותך ובהשתתפותם של מר מאיר הלמרייך, נציג ארגון המורים היציג.... הוחלט בהסכמתך ועל דעת נציג ארגון המורים כי בשל מצבך הרפואי (בגינו אף יצאת לגמלאות כעובד במשרד החינוך) תסתיים העסקתך בבתי הספר.

עוד הוחלט בדיון לעיל, כי מועד סיום העסקתך יהיה במועד בו ינוצלו על-ידך מלוא מכסת ימי המחלה שנצברו לזכותך בגין תקופת עבודתך ובסיום ניצול ימי המחלה, תסתיים העסקתך בבית הספר וכי תפעל לצורך יציאה לפנסיה רפואית, לפי נהלי קרן הפנסיה אליה הנך משתייך.

בהתאם לסיכום האמור, הנך מממש את ימי המחלה שנצברו לזכותך.

לפי החישוב שנערך בעניינך, אשר העתק ממנו אף נשלח אליך, מכסת ימי המחלה הצבורים שהנך מנצל עומדת להסתיים במהלך דצמבר 2015.

משכך, אני מוצאת לנכון להזכיר לך כי לצורך יציאה לפנסיה רפואית עליך לפעול בהקדם האפשרי מול קרן הפנסיה שלך בעניין, לרבות בקשה לדיון בפני ועדה רפואית של קרן הפנסיה...

יובהר, כי בהתאם לסיכום האמור, בין אם תוכר לפנסיה רפואית ובין אם לאו, העסקתך בבית הספר מסתיימת עם תוך ניצול ימי המחלה שנצברו לזכותך". 

בדיעבד ורק לקראת סוף ניהול ההליכים בתיק זה, הסתבר כי הנחת המוצא של הנתבעת היתה שגויה, שכן החלטת הוועדה הרפואית המחוזית אינה מחייבת אלא את עובדי המדינה. כך כתב מר חוטר בעמדה שהוגשה מטעם ארגון המורים ביום 25.4.22: "החלטת ועדה משנת 2013 לפסול את מר אלמוני להוראה נוגעת לעבודתו בתפקידו התקני בשירות המדינה בלבד כפי שאף מצוין בהחלטה, ויובהר כי עבודה כמורה בשירות המדינה שונה, מדובר במסגרות אחרות עם ילדים צעירים יותר". גם משרד החינוך הסביר בעמדתו שהוגשה ביום 12.5.22 כי "בהתאם להוראות סעיף 13.42 לתקש"יר, בדיקות רפואיות, הוועדה הרפואית מוסמכת להחליט לעניין כשירות רפואית של עובדי מדינה, לרבות עובדי הוראה עובדי מדינה. סמכותה אינה משתרעת על עובדים שאינם מועסקים בשירות המדינה... יצוין כי הסמכות לעניין כושרו או אי כושרו הרפואי של עובד הוראה בבעלות נתונה לרופא תעסוקתי או לוועדה הרפואית של קרן הפנסיה בה היה מבוטח בהיותו עובד הבעלות". במילים אחרות, החלטת הוועדה הרפואית מיום 12.12.13 לא אמורה היתה להוביל לסיום עבודתו של התובע בשל העדר כשירות רפואית, ולא היתה מניעה כי התובע ימשיך לעבוד בביה"ס, אלא אם היה נקבע אחרת על ידי רופא תעסוקתי או החלטת ועדה רפואית של קרן הפנסיה.

ניתן להבין את טעותה של הנתבעת, נוכח הקביעה בהחלטת הוועדה הרפואית כי התובע נפסל לעבוד בתפקידו כעובד הוראה מסיבות רפואיות, ולא מצאנו כי היא פעלה בחוסר תום לב או ממניעים פסולים, אלא לכל היותר הבינה באופן שגוי את החלטת משרד החינוך. יתרה מכך, הנתבעת סברה בכנות כי התובע מסכים לאופן סיום עבודתו כמפורט במכתב מיום 15.6.15, על דרך של ניצול ימי מחלה, ואף אנו התרשמנו כי התובע ונציגו הסכימו באותה עת כי יש לפעול מול מבטחים לקראת פנסית נכות. כאמור, מר הלמרייך אישר בסיכום הפגישה מיום 21.5.14 כי התובע מנצל ימי מחלה בפועל, וכך נרשם על ידו לנתבעת ביום 25.11.15 לאחר שהסתבר שמבטחים לא אישרה פנסית נכות מלאה: "הדיון שנערך בנושא בתאריך 21 מאי 2014 יצא מתוך הנחה שמר אלמוני איבד את כושר עבודתו ויצא לפנסיית נכות". במילים אחרות, נציג הארגון סבר אף הוא ביום 21.5.14 כי התובע מצוי באובדן כושר עבודה מלא וכי אינו יכול לעבוד בפועל, ולכן יש לסיים את עבודתו בכפוף לניצול ימי המחלה ויציאתו לפנסית נכות.

הטעות אותה עת היתה משותפת לשני הצדדים, ונכונה טענת הנתבעת כי התובע ונציגו הסכימו באותו שלב לסיום עבודתו בביה"ס. לא הובאה ראיה המלמדת כי התובע ביקש לחזור בו מההסכמות של אותה פגישה, והוא גם בחר אותה עת שלא לפתוח בהליכים משפטיים ולבקש סעד זמני שיחייב את הנתבעת להשיבו לעבודה. התובע נשאל בחקירה הנגדית האם השיב למכתב מיום 15.6.15 המתווה את אופן סיום העבודה, ומתשובתו עלה כי עד לקבלת הודעת קרן הפנסיה על זכאותו לקצבה חלקית בלבד בחודש נובמבר 2015 (כפי שנפרט מייד), לא פנה לנתבעת כדי לשנות את אופן התנהלותה. גם נציג הארגון לא פנה אל הנתבעת בסמוך לקבלת המכתב מיום 15.6.15 כדי להודיע שתוכנו אינו מקובל עליו או כי נאמרו דברים אחרים באותה פגישה. עם זאת, לא היתה כל מניעה מהנתבעת לברר את משמעות החלטת הוועדה הרפואית כדי לוודא שצעדיה נכונים וכי אינה פוגעת בזכויותיו של התובע, שכן הלכה למעשה התובע ניצל ימי מחלה אף שלא ברור האם היתה הצדקה רפואית לכך.

לסיכום חלק זה, מחומר הראיות עולה כי כל אותה עת התובע לא עבד בפועל אלא ניצל ימי מחלה, ושכרו שולם לו כסדרו, שכן הצדדים סברו בטעות כי הוא אינו כשיר לעבודתו וכי הוא ב'מסלול' לסיום עבודה. לא ברור האם מצבו הרפואי של התובע אכן הצדיק את אי-שיבוצו לעבודה, שכן לא הוצגו אישורים רפואיים, ומעיון בתלושי השכר עולה כי ניצול ימי המחלה לא היה מלא אלא על חלק מהיקף המשרה. לא הוצגו כאמור גם ראיות כי התובע פנה באותם חודשים לנתבעת וביקש לשבצו בעבודה, והתרשמנו כי לאורך חודשים ארוכים התובע פעל בהתאם להסכמות בינו לבין הנתבעת.

שלב שני: אי-כושר חלקי

על בסיס ההבנות הראשוניות, התובע וארגון המורים פנו לבדוק מול קרן הפנסיה אפשרות לפרישה רפואית או מוקדמת. במהלך שנת הלימודים תשע"ו 2015/2016 התובע הגיש תביעה לפנסיית נכות, וביום 3.11.15 החליט רופא הקרן להכיר בו כנכה בשיעור 50% ממיצוי ימי המחלה, וזאת עד סוף 12/2016. בהתאם לכך, פנה מר הלמרייך לנתבעת ביום 25.11.15, והודיע כי נוכח קביעת רופא הקרן, התובע יכול לעבוד בהיקף חלקי ולכן "יש להחזירו באופן מידי לעבודתו בהיקף של 50% משרה". הנתבעת לא פעלה בהתאם להודעת הארגון.

ביום 20.1.16 התקיימה פגישה בנוכחות התובע, מר הלמרייך, נציגי הנתבעת וגב' נורית ולנסי, יו"ר המחלקה הפרופסיונלית בארגון המורים. בפגישה טען התובע כי אינו מסכים לסיים את העסקתו בביה"ס כל עוד אינו זכאי לפנסיה מלאה בגין נכותו עד הגיעו לגיל פרישה, וכן הודיע כי הוא מבקש לחזור לעבוד. בתום הפגישה סוכם כי הנתבעת תמשיך לשלם ימי מחלה בגין שלושה חודשים נוספים, בשיפוי קרן ייעודית לימי מחלה של ארגון המורים, וכי התובע יפעל לבדיקה על ידי רופא תעסוקתי בקופת חולים.

בסמוך לחודש פברואר 2016, מסר התובע לנתבעת אישור של ד"ר אלה גורדון, רופאה תעסוקתית, מיום 12.2.16, לפיו הוא "מסוגל להמשיך בעבודתו בהוראה בהיקף של לא יותר מ-50% משרה כולל שעות פרונטליות, פרטיות ועוד. המלצה זו בשלב זה ללא הגבלת זמן". 

נפסק בע"ע (ארצי) 61235-02-17 קופולק (1949) בע"מ - חננשוילי (16.10.18) (להלן: פרשת חננשוילי) כי "ככלל, כאשר עובד מציג בפני מעסיק אישור רופא תעסוקתי המאפשר את חזרתו לעבודה (או את המשך עבודתו) במגבלות רפואיות מסוימות - על המעסיק לקיים את האמור באישור, ולהחזיר את העובד לעבודתו בכפוף לתנאים שנקבעו על ידי הרופא, מבלי שהעובד נדרש להציג כל מסמך נוסף אחר או חוות דעת של גורם מקצועי נוסף". ובמקום אחר נפסק גם כי "מרגע שרופא תעסוקתי קבע כי המערער מסוגל מבחינה רפואית לחזור לעבודתו (אם כי בהיקף משרה חלקי) - זו הנחת המוצא מכוחה על המעסיק לפעול, ולא ניתן היה להסיק (מבלי לתקוף את האישור הרפואי באחת הדרכים הנקובות לעיל) כי למרות האישור האמור - המערער אינו מסוגל לבצע את תפקידו" (ע"ע (ארצי) 60058-01-13 שוחט - מע"צ חברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ (15.12.16)). במקרה דנן, הנתבעת לא שיבצה את התובע לעבודה כלשהי לאחר קבלת אישור הרופאה התעסוקתית, וגם לא זימנה את התובע לפגישה כדי לדון עמו באפשרויות תעסוקה, בין בהוראה ובין בתפקידים אחרים. מתצהירה של גב' מאיר אף עולה כי הנתבעת לא נתנה אמון באישור הרפואי ואף שיערה כי האישור נמסר לאחר "כשל או הטעיה ביודעין על ידי התובע", טענה המטילה דופי ברור בהתנהלות התובע אך ללא תימוכין בראיות כלשהן. לתצהיר של גב' מאיר צורף מכתב מיום 10.5.16 בו הנתבעת ביקשה מהתובע לעבור בדיקה נוספת אצל רופא תעסוקתי המוסכם על ארגון המורים, אך לא הובהר האם המכתב התקבל אצל התובע או אצל ארגון המורים, ועדותה של גב' מאיר בהקשר זה היתה מבולבלת ולא עקבית, כאשר לא ידעה לאשר האם המכתב נמסר לתובע או האם בקשת הנתבעת לאישור רפואי נוסף נמסרה בעל-פה. גם לא הוסבר מדוע בפועל הנתבעת לא כיבדה את האישור הרפואי שהציג התובע עד להעמדתו בפני רופא תעסוקתי אחר, מלבד טענת גב' מאיר בחקירה כי הנתבעת סברה שהתובע "מספר [לרופא] סיפור", למרות שקביעה רפואית דומה נמסרה גם מטעם רופא הקרן. מעבר לכך, מצופה היה מהנתבעת לפעול באופן יזום כדי להתריע בפני התובע כי ללא בדיקה נוספת הוא לא ישובץ לעבודה, וגם לאחר שלושת החודשים שהקציבה במכתב לצורך סיום הבדיקה, לא פנתה הנתבעת לתובע כדי לעמוד על הצורך בבדיקה רפואית נוספת. למעשה, במשך שנתיים ממכתבה מיום 10.5.16 (שכלל לא שוכנענו כי הגיע ליעדו), לא פעלה הנתבעת כדי להחזיר את התובע לעבודת הוראה, עד אשר זימנה אותו ביום 24.5.18 לשיחת שימוע טרם פיטורים.

הנתבעת אינה חולקת על כך כי התובע עונה להגדרת אדם עם מוגבלות בהתאם לסעיף 5 לחוק שוויון הזדמנויות לאנשים עם מוגבלויות, תשנ"ח-1998, אשר קובע כי "אדם עם מוגבלות" הינו "אדם עם לקות פיסית, נפשית או שכלית לרבות קוגניטיבית, קבועה או זמנית, אשר בשלה מוגבל תפקודו באופן מהותי בתחום אחד או יותר מתחומי החיים העיקריים". עוד קובע סעיף 8(ה) לחוק כי "הפליה" הינה "לרבות אי ביצוע התאמות הנדרשות מחמת צרכיו המיוחדים של אדם עם מוגבלות אשר יאפשרו את העסקתו".

בענייננו, לא הוכחה הצדקה כלשהי לאי-שיבוצו של התובע לעבודה באותן שנים. הנתבעת אומנם העלתה טענות רבות כלפי התובע, בזמן אמת ובמסגרת ההליכים, אך טענות אלו לא נתמכו בראיות מספקות. כך למשל, טענה הנתבעת כי היו מקרי אלימות מצידו של התובע בעבר אשר מנעו ממנה מלשבץ אותו בחזרה להוראה. טענה זו לא גובתה בראיות, ולא פורטו נסיבות אותם מקרים או זומנו עדים להעיד על אלימות מצד התובע. הנתבעת אומנם צירפה העתק תלונה למשטרה שהגיש מנהל ביה"ס בגין איומים מצד התובע, אך מדובר בתלונה מיום 2.12.18, כלומר כחצי שנה לאחר שהתקבלה החלטת הפיטורים וכשלושה חודשים לאחר סיום העבודה בפועל, כך שמקרה זה אינו רלוונטי לבחינת אי-שיבוצו של התובע לעבודה בשנים 2016-2017. מעבר לכך, התובע הסביר כי לאחר שלא קיבל שכר במשך שלושה חודשים, הביע את כעסו בפני המנהל תוך אמירה שאם הנתבעת תמשיך להלין את שכרו, "אסגור להם את ביה"ס". מבלי להפחית ממשמעות הדברים ומהאיסור להשמיע איומים גם אם מרומזים, מדובר בתקרית אחת שארעה לאחר שהתובע סיים את עבודתו וכשהוא מדבר מתוך מצוקה, כך שאין להיתלות באותה אמירה כהצדקה לאי-ביצוע התאמות במשך חודשים ארוכים.

הנתבעת גם צירפה לגילוי המסמכים מטעמה מכתבים שנכתבו במהלך השנים 2011-2012, ובהם התריע המנהל דאז על אירועי משמעת של התובע. הנתבעת בחרה שלא לזמן את המנהל כדי להעיד על ענייני משמעת ולא שוכנענו כי מקרים בודדים אלו היוו הצדקה לאי-ביצוע התאמות. הטענות כלפי התובע בהקשר זה נטענו באופן לקוני וללא פירוט מספק, וממילא מדובר בתלונות שהתקבלו מספר שנים קודם לכן ולא בסמוך לתקופה השנויה במחלוקת.

עוד עולה מהראיות כי סוכם בין התובע ונציג הארגון לבין מנהל ביה"ס כי התובע ישובץ לעבוד בספרייה ב-50% משרה, אך גם סיכום זה לא יצא לפועל, והנתבעת לא הציגה כל ראיה משכנעת כי היתה מניעה אמיתית מהתובע לעבוד בספרייה. הנתבעת בחרה להעיד מטעמה רק את גב' מאיר, שלא נכחה בביה"ס אלא קיבלה מידע מהמנהל שלא הגיע להעיד. גב' מאיר לא ידעה להעיד מידיעה אישית אודות התנהלות התובע ולא ידעה להסביר באופן מפורט ומשכנע מדוע לא ניתנה לתובע הזדמנות אמיתית לעבוד בספריה, אפילו בשעות אחר הצהרים תוך מזעור המפגש עם התלמידים. בסיכומיה טענה הנתבעת כי המנהל הודיע כי הוא מעדיף לא לאייש את משרת הספרן מאשר להעסיק את התובע (!),מאחר ותלמידים התלוננו על התפרצויות זעם כלפיהם. תמוה כי הנתבעת בחרה, נוכח טענות קשות אלו, שלא לזמן את המנהל לעדות, ואף תמוה לאילו תלונות מתכוונת הנתבעת כאשר התובע כבר אינו נמצא בביה"ס מזה מספר שנים.

הנתבעת גם טענה כי מנהל ביה"ס סירב לשבץ את התובע לעבוד כמורה בגלל לחץ של הורים ותלונותיהם כי התובע מלמד תחת השפעת קנביס רפואי. מר חוטר אכן טען בעדותו כי שמע על טענות כי התובע השתמש בקנאביס רפואי או ללא אישור רפואי, אך הסתבר מעדותו כי הוא נסמך על דברים שנאמרו לו ממנהל ביה"ס ולא מידיעה אישית. התובע אישר בעדותו כי שמע שנפוצו שמועות בקרב התלמידים והוריהם כי הוא משתמש בקנאביס, וכי הדבר עמד לרועץ בעיני הסובבים עד כדי שההורים סירבו שהתובע ימשיך וילמד בביה"ס. טענות הנתבעת בהקשר זה לא הוכחו, והתובע הכחיש בעקביות כי השתמש בתרופה ללא אישור, בביה"ס או מחוצה לו. הנתבעת גם טענה כי ההורים איימו להשבית את ביה"ס אם התובע ישובץ לעבודה, אך טענה זו לא נתמכה ולו בראשית ראיה, ודווקא נוכח חומרתה, מצופה היה מהנתבעת לתמוך אותה בראיות. למדנו מהעדויות כי הנתבעת נכנעה ללחץ ההורים ובחרה להשאיר את התובע מחוץ לכיתות הלימוד, מבלי לברר עמו האם נכונות השמועות והאם הוא נוטל תרופות ללא אישור, או האם התרופות עשויות להשפיע על תפקודו. עוד טענה הנתבעת כי במקום ללמד בכיתות, המנהל ניסה לתת לתובע הזדמנות ללמד שיעורים פרטניים במתמטיקה, "אולם גם זה לא החזיק יותר מ 2-3 מפגשים עם התלמיד". גם טענה זו נטענה ללא ביסוס ראייתי ופירוט מתי נעשה אותו ניסיון והאם הוא כשל בשל בעיה בהתנהלות התובע או בשל סיבות פדגוגיות אחרות, או שמא גם ניסיון זה כשל בשל השמועות שנפוצו בקרב התלמידים וההורים בדבר שימוש בקנביס, אשר הכתימו את שמו של התובע, מבלי שהנתבעת פועלת להסיר כתם זה. התרשמנו כי דעות קדומות אודות הטיפול התרופתי הניעו בסופו של יום את הנתבעת להעדיף את עמדת הקהילה על פני ביצוע התאמות ראויות עבור התובע. בכך כשלה הנתבעת מלקיים את תכליתו של החוק שנועד לשרש עמדות שליליות כלפי אנשים עם מוגבלויות אשר נזקקים לטיפולים רפואיים ותרופתיים הנושאים עמם סטיגמה חברתית שלילית (עב"ל (ארצי) 12705-11-12 עילם - המוסד לביטוח לאומי (19.4.17); ע"ע (ארצי) 12264-10-13 כהן - עיריית תל אביב יפו (21.8.1); בג"ץ 6069/10 מחמלי נ' שירות בתי הסוהר (8.5.14).

כל אלה מלמדים כי הנתבעת הפרה את חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות באי-שיבוצו של התובע, אף שהעמיד עצמו לרשות העבודה ויכול היה לבצע את תפקידו הרגיל בהתאמות סבירות (או לפחות מבלי שהנתבעת עמדה בנטל להוכיח כי לא היו התאמות כאלה או כי יש היה בהן נטל כבד מדי). נזכיר כי התובע הועסק בביה"ס כ-30 שנים, חינך דורות של תלמידים, ולכן מצופה היה מהנתבעת לפעול בשקידה רבה לביצוע התאמות נדרשות (ע"ע (ארצי) 48726-11-18 רוזנברג - גיוון אימג'ינג בע"מ (6.1.20)).

חיזוק לכך ניתן למצוא במכתבו של יו"ר ארגון המורים, מר רן ארז, שכתב למר חוטר ביום 10.8.17 את הדברים הבאים בנוגע להמשך העסקתו של התובע: "50% נכות מאפשרים לו 50% עבודה. אם אינו מסוגל, לדעת המעסיק, לבצע את העבודה, אזי שינקטו את ההליכים המקובלים: או רופא תעסוקתי או הליך פדגוגי וכד'... רשת דרכא רשאית להפנות את המורה לרופא תעסוקתי, והוא יכול להחליט שהמורה אינו מסוגל לעבוד כלל – ואז הוא זכאי לניצול כל ימי המחלה שנשארו לזכותו ורק אז לצאת לפנסיה דרך מבטחים בהתאם לאחוזי הנכות שתקבע לו מבטחים....". כלומר, לו סברה הנתבעת כי התובע אינו כשיר לבצע עבודה כלשהי בביה"ס, היה עליה להפנותו לרופא תעסוקתי מטעמה כדי להעריך את רמת תפקודו, אך היא בחרה שלא לעשות כך. הנתבעת יכלה גם לפתוח בהליך של פיטורים פדגוגיים או משמעתיים, נוכח שלל הטענות כלפיו בהקשר זה, אך גם אפשרות זו לא נבחרה. תחת לנקוט בהליך המתאים, הנתבעת בחרה להשאיר את התובע בביתו, בנימוק כי הוא אינו כשיר מבחינה רפואית, ובכך פעלה בחוסר תום לב ובניגוד לחוק (ראו להשוואה ע"ע (ארצי) 43366-02-14 אוחנה - איגוד ערים אזור באר-שבע (שירותי כבאות) (14.1.18)).

לא רק שהנתבעת לא פעלה בנפש חפצה כדי לשבץ את התובע בחזרה בעבודה, אלא מעדותה של גב' מאיר עלה כי רצונה המוגמר של הנתבעת באותו שלב היה לסיים את העסקת התובע והיא רק המתינה שארגון המורים יסייע לתובע לצאת לפרישה מוקדמת: "היה ניסיון לשלם והיה ניסיון אח"כ לסייע לו לפרוש וקיווינו באמת שיסייעו לו לפרוש". במילים אחרות, הנתבעת למעשה המתינה שהתובע יסיים לנצל את כל ימי המחלה כדי שתוכל לסיים את העסקתו, שכן הנחת המוצא שלה היתה כי התובע אינו יכול לעבוד בשל מצב בריאותו ובשל קושי בתפקוד, למרות שבאותה תקופה התובע היה כשיר לעבודה חלקית. אכן, מעדותה של גב' מאיר גם למדנו כי הנתבעת נמנעה כל השנים מלפעול באופן חד-צדדי אלא פנתה לקבל את תמיכת ארגון המורים, ובפועל שכרו של התובע שולם לו באופן מלא (כאשר לא הובהר האם התשלום נעשה מכיסה או על חשבון ימי המחלה), אולם אין להמעיט בפגם שנפל בהתנהלותה מול התובע וברצונה המוגמר לסיים את העסקתו, על רקע מצבו הרפואי. נמצאנו למדים כי משעה שהנתבעת הניחה כי התובע מסיים את עבודתו בביה"ס, עוד בשנת 2014, לא השכילה לחשוב מחדש על אופן העסקתו במהלך שנת 2016 כשהובהר כי מצבו הרפואי מאפשר עבודה חלקית, אלא דבקה בתוכנית המקורית בדבר סיום העבודה.

שלב שלישי: סיום העסקתו של התובע

בסופו של יום זומן התובע לשימוע טרם פיטורים שנערך ביום 24.5.18. בזימון לשימוע נרשם כי הנתבעת שוקלת את סיום העבודה "בשל הקושי שלך לתפקד במערך ההוראה בביה"ס... הבעיות הרפואיות מהן אתה סובל, מכבידים על המנהלים לשלב אותך בביה"ס...". מדברים אלו עולה כי הנתבעת שקלה את פיטוריו של התובע בשל מצבו הרפואי ובשל עמדתה כי לא ניתן לשלב אותו בביה"ס. גם בעדותה אישרה גב' מאיר כי "הבעיות הרפואיות שיש לו השפיעו על חוסר התפקוד שלו", וכי עילת הפיטורים היתה גם בריאותית וגם תפקודית.

במעמד השימוע לא נכח התובע אלא נציג הארגון, ונדון בהמשך בטענות לגבי הפן הפרוצדוראלי של ההליך. לגופו של עניין, טען מר חוטר בשימוע כי התובע מבקש שלא לצאת מהמערכת "עם הזנב בין הרגליים" וכי הוא מבקש לעבוד בשנת הלימודים הבאה בהיקף מלא כדי שיוכל לצאת לפרישה מוקדמת לאחר מכן. מנגד, טענה גב' מאיר כי התובע אינו עומד בסיכומים שנעשו עמו בעבר ובא-כוח הנתבעת ציין כי לא רק שהתובע קיבל שכר לאחר שניצל את כל ימי המחלה, אלא ש"זה גם לא מוסרי שרשת דרכא תשלם, מהקופה הציבורית, שכר חודשי למורה שלא עובד בפועל כבר שנתיים ויותר". באמירה זו מגולמים שני קשיים: האחד, כפי שנראה בהמשך, הנתבעת הניחה באותו מועד כי התובע סיים זה מכבר לנצל את ימי המחלה שעמדו לזכותו, אך הנתונים בתלושים מראים אחרת, וניצול ימי המחלה בתקופה הראשונה נעשה כאמור בטעות (אף אם בהסכמה); השני, הנתבעת היא שבחרה שלא לשבץ את התובע לעבודה בפועל במשך "שנתיים ויותר", ומחדל זה היה בתפיסתה השגויה את חובותיה כלפי עובד עם מוגבלויות. השימוש שנעשה במחדל זה כדי להצדיק את הפיטורים מהווה התנהלות בחוסר תום לב ברור, וממשיך את אותה הפליה מחמת מוגבלות בה נקטה הנתבעת בשנים הקודמות.

הלכה למעשה, כפי שהוסבר בהרחבה לעיל, מצאנו כי הנתבעת לא פעלה לבצע את ההתאמות הנדרשות במהלך השנים כדי לשלב את התובע בתפקיד הוראה או אחר בביה"ס. גם בשלב בו שקלה הנתבעת את סיום עבודתו, לא בחנה האם ניתן לשלב את התובע בעבודה. לאחר השימוע, נפגשה גב' מאיר עם היועצת המשפטית של הנתבעת, והשתיים חזרו וציינו כי התובע אינו עובד בפועל וכי יש לו יחסי עבודה בעייתיים עם המנהלים, ולכן "האפשרות היחידה העומדת על הפרק היא הפסקת עבודתו של מר אלמוני, שאיננו מבצע כל תפקיד בפועל מזה יותר משנתיים, וכפי שסוכם עמו עוד לפני שמיצה את ימי המחלה שלו". במילים אחרות, הנתבעת שקלה שוב את השיקולים השגויים שליוו אותה לאורך השנים. מעבר לכך, על אף שהציגה טענות פדגוגיות ומשמעתיות כלפי התובע במהלך הליך הפיטורים, בחרה הנתבעת שלא לפעול בהתאם למתווה הרלוונטי לצורך כך בנוגע לעובדי הוראה, כפי שכתב מר ארז במכתבו שהוצג לעיל.

כל אלה מלמדים כי במועד קבלת החלטת הפיטורים, שיקול דעתה של הנתבעת היה פגום ונשען על העדר רצונה לנסות ולשלב את התובע בביה"ס, בשל בריאותו וללא הצדקה מבוססת ולגיטימית. במובן זה, פיטוריו של התובע נעשו שלא כדין.

בנקודת זמן זו, עמד בפני הנתבעת כאמור אישור רופא תעסוקתי לפיו התובע יכול לעבוד בהיקף משרה של 50%. אולם, בדיעבד הסתבר כי לפי החלטת קרן הפנסיה, התובע כבר היה מצוי אותה עת באובדן כושר עבודה מלא. במכתב מבטחים מיום 13.9.18 נקבע כי נוכח החמרה במצבו של התובע, הוחלט להכיר בו כנכה בשיעור של 100%, רטרואקטיבית מיום 6.2.18 ועד 31.8.20. כלומר, עוד טרם החל הליך פיטוריו, התובע לא היה כשיר כלל לעבוד מבחינה רפואית ותפקודית והיה זכאי לקצבת נכות מלאה. לא ברור מהראיות האם התובע היה מודע להליך ההחמרה שנבחן על ידי רופא הקרן והאם הגיש בעצמו בקשה להכרה באובדן כושר עבודה מלא, או האם ההליך התבצע באופן יזום על ידי הקרן בתום תקופת הזמניות. ניתן להניח כי התובע נבדק על ידי רופא הקרן או לכל הפחות התבקש להגיש מסמכים רפואיים עדכניים, אך הנתבעת בחרה שלא לחקור את התובע על כך בחקירה הנגדית ואף לא טענה בהקשר זה טענה כלשהי. כך או כך, התובע לא היה כשיר לעבוד במועד בו החליטה הנתבעת לבחון את הפסקת עבודתו. על כן, אף אם נפל פגם ברור בשיקולים ששקלה הנתבעת במועד פיטוריו של התובע, בפועל לא ניתן היה להמשיך את עבודתו וגם לא היה על הנתבעת לבצע התאמות באותו שלב כדי לאפשר את המשך העסקתו.

בע"ע (ארצי) 7129-10-11 חג'אג' - תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בע"מ (7.4.14) נקבע לגבי מעסיקה כי לא הרימה את הנטל להוכיח שפעלה לבדוק התאמת עיסוק חלופי לעובדת שתפקודה הושפע מהיעדרויות בגין מצב בריאות. עם זאת, נפסק גם כי "חרף הפגם שנפל בהחלטה ליזום את פיטורי המערערת, הרי שבנסיבות העניין הוכח, כי בסופו של יום, פיטורי המערערת עצמם לא גרמו נזק ממוני, להבדיל מנזק אחר. זאת מן הטעם שהלכה למעשה במועד פיטורי המערערת היא היתה, לפי עמדתה היא והאישורים הרפואיים שעליהם הסתמכה, נטולת כושר עבודה. מכאן, שלא היה ביכולתה של תנובה להציע למערערת כל עבודה. חוק השוויון עוסק בהתאמות "אשר יאפשרו את העסקתו" של המוגבל. במצב של אובדן כושר עבודה מלא, ממילא לא ניתן לבצע התאמה. הנה כי כן, אף שהחלטת הפיטורים נמצאה מוכתמת בכתם של הפליה, נמצאנו למדים כי בפועל לא ניתן היה להמשיך ולהעסיק את המערערת נוכח עמדתה היא בדבר אי כושרה להמשיך ולעבוד. בכך יש כדי לבסס את המסקנה כי בסופו של יום, לא נגרמו למערערת נזקים ממוניים המצדיקים פיצוי, כתוצאה ממעשה הפיטורים". עוד נפסק באותו עניין כי "ככלל, מקום בו עובד טוען כי איבד כליל ולצמיתות את כושר עבודתו ומיצה את ימי מחלתו – אין מעבידו מחויב להמשיך ולהעסיקו, או שמא נאמר להוציאו לחופשה ללא תשלום."

במקרה דנן, במועד הפיטורים התובע היה באי-כושר מלא, ולכן בדיעבד לא היה על הנתבעת לבצע התאמות ולשבצו לעבודה. עם זאת, הפגם שהכתים את החלטת הפיטורים הינו רלוונטי לעניין פסיקת הסעד, כפי שנדון בהמשך.

שימוע

לאחר עיון בחומר הראיות ובעדויות הצדדים לא התרשמנו כי נפלו פגמים בהליך השימוע שנערך לתובע, המצדיקים קביעת פיצוי, כפי שנסביר להלן:

ראשית, התובע טוען כי לא נשלח אליו זימון לשימוע, אולם מחומר הראיות עולה כי ביום 14.5.18 שלחה הנתבעת לתובע מכתב שכותרתו "זימון לשיחת שימוע", בו פורטו הסיבות בגינן זומן לשימוע: "אבקש להודיעך, כי החלטנו לבחון את המשך העסקתך בבית הספר, וזאת בשל הקושי שלך לתפקד במערך ההוראה בבית הספר. רשת דרכא עשתה מאמצים רבים לשלב אותך בהוראה, באחד מבתי הספר שלה ב***, אך הדבר לא צלח. הבעיות הרפואיות מהן אתה סובל, מכבידים על המנהלים לשלב אותך בביה"ס. גם הניסיון לתת לך חודשי הסתגלות לאחר ניצול ימי המחלה שעמדו לרשותך לא הועילו. על כן החליטה רשת דרכא להזמינך לשיחת שימוע". כשנשאל התובע בחקירתו לעניין זה הודה כי קיבל הזמנה לשימוע, ולכן טענתו כי לא קיבל זימון לשימוע או כי לא ידע מה הטענות כלפיו, דינה להידחות.

שנית, התובע טוען כי ישיבת השימוע התקיימה על אף שלא יכול היה להגיע בשל מצבו הרפואי, וכי נציג הארגון לא היה יכול לייצגו בהעדרו. עוד נטען כי מר חוטר עדכן את נציגי הנתבעת כי התובע ביקש שלא יופיע במקומו אלא רק יבקש את דחיית השימוע. לא שוכנענו בדבריו של התובע ועדותו בהקשר זה לא היתה עקבית ומהימנה. כאמור ביום 24.5.18 נקבע לתובע מועד לשימוע ב*** עם נציגי הנתבעת, ואין חולק כי התובע אושפז ערב השימוע. התובע טען בעדותו כי שלח לנציגי הנתבעת הודעה: "גם לכם שלחתי שאני מאושפז ולא יכול להגיע", אולם לא הציג ראיה לכך, ובהמשך עדותו הסתבר כי הודיע על האשפוז למר חוטר ולא לנתבעת. 

אין מחלוקת שבפתח השימוע, עדכן מר חוטר את נציגי הנתבעת שהתובע מאושפז ולא יגיע לשימוע, אך לא שוכנענו כי התובע ביקש ממר חוטר לבטל את השימוע. כאשר נשאל התובע האם ביקש ממר חוטר שלא להופיע לשימוע, תשובתו היתה מעורפלת ולא החלטית: "אמרתי שאני לא יכול להופיע. הוא יש לו שימוע של מורים אחרים. אני לא יודע מה הוא יעשה. אני לא מגיע לשימוע. אני לא יכול להגיע לשימוע. מה הוא יעשה כנציג אני יודע? מה העבודה שלו או מה לא, אני לא יודע." מנגד, עדותו של מר חוטר, אשר נמצאה בעניינו מהימנה, העלתה כי התובע עדכן אותו ערב השימוע כי ייעדר אך אישר לו להופיע במקומו: "יום לפני הודיע לי התובע בהודעת ווטסאפ שהוא אושפז ודבריו היו "תעשה מה שאתה רוצה", כלומר התובע לא ביקש ממנו לבטל או לדחות את השימוע. מר חוטר הסביר עוד בעדותו כי הציע לדחות את הישיבה, אולם הנתבעת ביקשה לקיים את השימוע: "לא נדחיתי בתוקפנות. נדחיתי מתוך הדברים שכבר הגענו. כלומר, עשינו את הנסיעה הארוכה וכבר הגענו אז בוא נקיים את הישיבה", ולכן הסכים לקיים את השימוע בשמו של התובע. כמו-כן הצהיר מר חוטר כי הלכה למעשה ייצג את התובע באותו מעמד, ולאחר מכן אישר כי מסר לנציגי הנתבעת כי הוא מייצג את התובע בשימוע. בהמשך דבריו הסביר כי פרוטוקול השימוע משקף את הלך הרוח ואת הנאמר בו: 

ש.את הפרוטוקול הזה אתה זוכר?

ת.מה שכתוב פה, כן אני זוכר.

ש.אתה זוכר אם הגבת על הפרוטוקול הזה שהוא לא מדויק או משהו כזה?

ת.לא.

ש.האם מה שכתוב בפרוטוקול משקף את מה שנאמר?

ת.כן.

ש.האם שאלו אותך האם יש לך עוד משהו להוסיף או לטעון כדי לשכנע את המעביד לא לפטר את אלמוני? ואתה השבת לא, מעבר לנטען אין לי מה להוסיף.

ת. מאשר.

אכן, מר חוטר טען בעדותו בפנינו כי טעה והיה עליו לעמוד על דחיית השימוע, אך התרשמנו כי טען זאת לאחר שנחשף לטענתו המאוחרת של התובע כי לא הסכים לקיים את השימוע בהעדרו, וכי למעשה טרם ישיבת השימוע קיבל את הסכמת התובע להופיע בלעדיו. במילים אחרות, בזמן אמת בחר נציג הארגון לייצג את התובע ואת דרישותיו, על יסוד שיחתו עם התובע, כך שבנסיבות אלו לא ניתן היה לצפות שנציגי הנתבעת יבינו כי התובע אינו מעוניין בקיום השימוע בהיעדרו. לא שוכנענו כי בפועל היה חוסר-הבנה בין התובע לבין נציגו, שכן לפי עדות מר חוטר, הבין שהתובע מאשר לו להופיע במקומו, ובהתאם לכך פעל כלפי הנתבעת.

שלישית, הנתבעת נענתה בחיוב לבקשתו של התובע ושלחה לו זימון לשימוע נוסף שאמור היה להתקיים ביום 16.7.18. לאחר מכן, פנה בא-כוחו של התובע דאז, עו"ד ניסים ונונו, וביקש לקיים שימוע נוסף בנוכחותו. בהתאם לכך, הנתבעת קבעה שימוע נוסף ליום 28.6.18 במשרדיה. עו"ד ונונו ביקש לקיים את השימוע ב*** ולא בחולון בשל מצבו הרפואי של התובע. הנתבעת עמדה על קיום השימוע במשרדיה אך הסכימה לדחות את השימוע עד שישתפר מצבו של התובע. נוכח כך, הודיע עו"ד ונונו כי יעשה מאמצים רבים על מנת לקבוע מועד נוסף, אך בפועל הדבר לא נעשה. על כן, הנתבעת הודיעה ביום 18.7.18 כי ככל והתובע יבחר שלא לתאם מועד חלופי במהלך חודש יולי 2018, היא תראה בו כמי שוויתר על שימוע נוסף. ביום 19.8.18 התובע שלח מכתב לנתבעת ועדכן כי משלב זה יהיה מיוצג על ידי ארגון המורים, אך לא פנה פעם נוספת לנתבעת כדי לתאם מועד חדש לשימוע. התובע לא התייחס באופן ענייני לניסיונות הנתבעת לתאם מועד נוסף לשימוע, ובעדותו כשנשאל: "לומר שהיה שימוע אחד ובזה הסתיים ולא ניסינו לעשות שימועים, זה נכון?", השיב באופן מתחמק מבלי להתייחס להשתלשלות האירועים: "לא יודע. אבל לא היה. לא התקיים שימוע נוסף", ובהמשך התייחס להסכמתה של הנתבעת לקיים שימוע נוסף, וציין כי לא התקיים כי "עו"ד לא יכל מבחינתי". בהמשך הודה התובע כי בסופו של יום התקיימה פגישה בנוכחותו, לא רחוק מ***, כדי לנהל מו"מ לקראת פרישה. נזכיר גם כי התקיימה פגישה במשרדי ארגון המורים, ביום 30.8.18, בנוכחות התובע, נציגי הנתבעת, מר חוטר ויו"ר ארגון המורים, ובמעמד הפגישה חזר ושטח התובע את טענותיו לגבי אופן סיום עבודתו בנתבעת.

על יסוד כל האמור לעיל לא מצאנו כי נפל פגם בהליך השימוע אשר מצדיק קביעת פיצוי לתובע. טענותיו נשמעו במעמד השימוע ביום 24.5.18 באמצעות מר חוטר, והתובע אינו טוען כי טענה שרצה להשמיע לא עלתה באותו מעמד. לאחר מכן ניתנו לתובע הזדמנויות רבות להציג את השגותיו לגבי הפיטורים, כאשר בפועל התקיימה פגישה בנוכחותו ובנוכחות בא-כוחו עם נציגי הנתבעת כדי לנהל מו"מ לקראת פרישה.

התובע טוען גם כי נפל פגם בכך שזומן לשימוע במהלך מחלתו. לעניין פיטורי עובד במחלה השוהה בחופשת מחלה, קובע סעיף 4א(א) לחוק דמי מחלה, תשל"ו-1976, כי "מעסיק לא יפטר עובד שנעדר מעבודתו עקב מחלתו, במהלך תקופת הזכאות לדמי מחלה הצבורה לו לפי חוק זה או לפי הסכם קיבוצי, וזאת עד לתקופת הזכאות המקסימלית לפי סעיף 4". כבר נפסק כי מעסיק רשאי לפטר עובד לאחר שניצל את מלוא ימי המחלה שעמדו לרשותו, ולערוך לו שימוע אף בתוך תקופת הזכאות לדמי מחלה: "אין למנוע ממעסיק לפטר עובד השוהה בתקופת אי-כושר ומקבל דמי מחלה. אולם, המעסיק אינו רשאי לקבוע את מועד סיום יחסי העבודה למועד הקודם למועד מיצוי ימי המחלה בתשלום להם זכאי העובד מכוח חוק דמי מחלה" (ע"ע (ארצי) 383/07 קרן מקפת מרכז לפנסיה ותגמולים נ' לסלי פנחס וניט, 7.12.08). לכן, עצם זימונו של התובע לשימוע בזמן בו הוא מצוי באי-כושר או מחלה, אינו מהווה פגם כשלעצמו.

התובע טוען גם כי הנתבעת פעלה בחוסר תום לב במו"מ שכן סירבה לממש את ההסכמות אליהן הגיעו הצדדים. אין בידינו לקבל טענות אלו, שכן מעיון בתיעוד הפגישה שהתקיימה במשרדו של מר ארז, יו"ר ארגון המורים, עולה כי הנתבעת הציעה לתובע הסדר כספי של פיצויים מוגדלים בגובה שבע משכורות. עוד עולה מההתכתבויות בין הצדדים כי הנתבעת גם הסכימה בשלב מאוחר יותר לפשרה שלא כללה פיצוי כספי אלא הסכמה כי התובע יחזור לעבודה בתום תקופת פנסיית הנכות באופן שיאפשר להוציא אותו לפנסיה מוקדמת, אולם המחלוקת היחידה שנותרה היתה בעניין שכר טרחה. בנסיבות אלו, אין כל ראיה לפיה הנתבעת פעלה בחוסר תום לב או כי חזרה בה מהסכמות כלשהן.

הסעד הכספי

בכתב התביעה לא נטען לפגיעה ממונית בגין ההפליה והפיטורים, ובפועל התובע אישר כי קיבל את מלוא שכרו לאורך כל השנים, וכי הנתבעת גם ביצעה את מלוא ההפרשות הפנסיוניות הנדרשות. התובע טען בכתב התביעה כי הוא זכאי לפיצוי בגין פיטורים שלא כדין בסך 150,000 ₪ ולפיצויים בגין הפליה מחמת מצב רפואי בסך 100,000 ₪, אך מעיון מדוקדק בתביעה עולה כי מדובר בכפילות, שכן טענותיו לפיטורים שלא כדין כוללות גם טענה לאי-שיבוצו לעבודה ולפיטורים בגין מוגבלות בריאותית.

כאמור, מצאנו כי הנתבעת כשלה במספר היבטים: הנתבעת טעתה בהבנת החלטת הוועדה הרפואית של משרד החינוך, סירבה לשבץ את התובע לעבודה כאשר היה באי-כושר חלקי למרות שהציג אישור רופא תעסוקתי, נמנעה מלשרש את הכתם שדבק בשמו בשל שימוש בתרופות לא-קונבנציונאליות, והחליטה על פיטוריו בשל מצבו הרפואי. מנגד, יש לזכור גם כי נעשו ניסיונות מצד הנתבעת להגיע להסכמות עם התובע ועם ארגון העובדים, וכאשר התובע פוטר מעבודתו, הסתבר בדיעבד כי הוא מצוי אי-כושר מלא כך שבפועל ניתן היה לסיים את עבודתו לאחר מיצוי ימי המחלה שנותרו לזכותו. עוד יש לתת את הדעת לכך כי מדובר בעובד אשר הועסק למעלה מ-30 שנים בביה"ס ואשר מתקרב לגיל הפרישה.

גם אם התובע קיבל את שכרו לאורך השנים, מבלי שנדרש לעבוד בפועל, אין בכך כדי ללמד כי לא נגרמה לו עוגמת נפש כתוצאה מההתנהלות כלפיו, שפגעה בכבודו ואילצה אותו להתרחק ממקום עבודתו משך כחמש שנים. בהקשר זה נקבע כי שתי התכליות של פסיקת פיצוי לא ממוני הינן "מתן פיצוי על הפגיעה בכבוד האדם של העובדת ועגמת הנפש שנגרמו עקב ההפליה, והרתעת המעסיק המפלה וציבור המעסיקים בכלל" (ע"ע (ארצי) 8582-02-13 רשת הגנים של אגודת ישראל - בוסי (13.10.16)). עוד נפסק כי יש ליתן את הדעת להפרת חובת תום הלב המוגברת "מעצם כך שמדובר בעובד ותיק המועסק שנים רבות, אשר נפצע תוך כדי ועקב עבודתו. מקובלים עלינו במלואם דבריו היפים של בית הדין האזורי בהקשר זה, ולפיהם "גישת הנתבעת להשאיר את התובע 'תלוי באוויר' במצב של 'ספק מפוטר', רק משום היותו מוגבל מבחינה רפואית, מהווה אפליה גסה של התובע מחמת מוגבלותו הרפואית ופוגעת בכבודו ובזכותו לשוויון" (פרשת חננשוילי).

אכן, לתובע לא נגרם נזק של ממון מפיטוריו. אולם, כפי שנפסק, "מקום עבודתו של אדם מעניק לו לא רק מקום פרנסה, אלא הוא גם אמצעי להגשמה עצמית, סיפוק, משמעות, התפתחות אישית, קשרים בין אישיים, מעורבות חברתית וכבוד. בהתאם לכך נקבע, כי "לא ניתן למעט בכוחה של השתלבות ראויה במקום עבודה לתרום להשתלבותו של האדם עם מוגבלות בחברה, הגשמה של כישוריו ויכולותיו, השגת עצמאות כלכלית ומימוש זכותו לכבוד ולשוויון"..." (ע"ע (ארצי) 34784-10-16 תרכובות ברום בע"מ נ' בורוכוב, 15.10.18).

נוכח מכלול הנסיבות שתוארו לעיל, מצאנו כי יש להעמיד את הפיצוי הכספי על סך של 150,000 ₪.

לאורך ההליכים טען התובע כי יש להחזיר אותו לעבודתו כדי שאם ישתפר מצבו הרפואי והוא לא יהיה זכאי יותר לקצבת נכות מלאה, לא יוותר ללא מקום עבודה. עוד טוען התובע כי במצב דברים זה, לא יוכל לפרוש פרישה מוקדמת אף שצבר את מכסת תקופת העבודה הנדרשת, מאחר ועובדי הוראה יכולים לצאת לפרישה מוקדמת בתנאי שעבדו בפועל שנה אחת רצופה טרם הפרישה. במילים אחרות, התובע מבקש צו עשה תיאורטי עתידי, למקרה שייקבע כי הוא כשיר לעבוד ולו באופן חלקי, וזאת כדי לא לאבד את זכאותו לפרישה מוקדמת בעתיד. אין לקבל טענה זו: ראשית, אכיפת יחסי עבודה תיעשה במקרים חריגים ודרך המלך במקרה של פיטורים שלא כדין היא סעד של פיצויים ולא אכיפה בדמות החזרה לעבודה (ע"ע (ארצי) 300178/98 שופרסל – ביבס, פד"ע לו 481 (2000); ע"ע (ארצי) 300258/97 חנן – המועצה המקומית מנחמיה, פד"ע לז 645 (2002)). יוזכר בהקשר זה כי התובע כבר אינו ממלא תפקיד הוראה בביה"ס מזה 10 שנים; שנית, לא הובהר לנו כי קיימת משרה לשיבוצו של התובע כעובד הוראה או כי הנתבעת עדיין מנהלת את ביה"ס בו עבד התובע או בתי ספר אחרים בקרבת מגוריו, זאת נוכח טענתה של הנתבעת בכתב ההגנה כי אינה מפעילה את בתי הספר ב*** לאחר שרשת אורט זכתה במכרז ההפעלה של בתי הספר; ושלישית, התובע עצמו אינו יודע לומר מתי ואם בכלל צפויה הטבה במצבו. נכון להיום הוארכה זכאותו לפנסיית נכות מלאה עד לחודש 8/2023, ובא-כוחו אישר כי "חזרת התובע לעבודה לא יכול להיות על הפרק כעת כל עוד הוא מקבל נכות". התובע עצמו ציין כי מצבו הרפואי החמיר ולמרות שהוא אמור לעבור השתלת כליה שתשפר את מצבו, הוא אינו יודע מה צפוי להיות כושר עבודתו. בנסיבות אלו, אין חובה שהנתבעת 'תחזיק' את התובע ברשימת מקבלי המשכורות. אנו מצויים חמש שנים לאחר החלטת הפיטורים והתובע עדיין מצוי באובדן כושר מלא, ולכן אין מקום להורות לנתבעת להמתין להתבהרות המצב (ראו גם את פרשת חג'אג').

זכאות התובע לדמי מחלה  

התובע טוען כאמור כי הוא זכאי לדמי מחלה עבור חודשים 9-11/18 היות והנתבעת לא אפשרה לו לממש את יתרת ימי מחלתו לצורך תחילת קבלת פנסיה רפואית, ובשל כל התעכבה הקצבה עד לחודש 12/18. בסיכומיו, טוען התובע גם כי הנתבעת אילצה אותו לנצל ימי מחלה שלא כדין מבלי שיגיש אישורי מחלה או אישור רופא תעסוקתי על מלוא התקופה, ולכן יש לתקן את הרישום בתלושים ולזכותו ב-851 ימי מחלה שעדיין לא נוצלו וכן לשלם לו בגין שכר או 42 ימי מחלה שהיה יכול לנצל בחודשים 9-11/18, בסך 65,232 ₪.

מנגד הנתבעת טוענת כי התובע ניצל את יתרת הימים שעמדה לרשותו כבר בחודש 12/15, ולאחר מכן שילמה את שכרו מכיסה ועל חשבונה, ובפועל התובע קיבל שכר ודמי מחלה במהלך השנים בשווי של 1,560,781 ₪. עוד טוענת הנתבעת כי התובע נסמך על מכתב שהוצג רק במהלך ישיבת ההוכחות ולא גולה לפני כן, ולכן אין לתת לו משקל, אך גם על בסיסו ולאחר חישוב שנערך במסגרת הסיכומים, לכל היותר מדובר בסך של 32,440 ₪ בלבד.

לאחר עיון במכלול המסמכים מצאנו כי דין טענתו של התובע להתקבל באופן חלקי:

טענתו של התובע כי נכפה עליו לנצל ימי מחלה שלא כדין במהלך השנים, וכי הוא זכאי לסעד בגין כך – דינה להידחות: ראשית, מדובר בהרחבת חזית שכן התובע לא טען בכתב התביעה כי הוא זכאי להפרשי שכר כלשהם בגין תקופת העבודה, למעט ימי המחלה שנותרו לזכותו בחודש 8/18. שנית, כפי שהוסבר לעיל, התובע ניצל ימי מחלה בתקופה הראשונה בהסכמה וללא התנגדות מצידו. בתקופה השנייה, אמור היה התובע על פי אישור הקרן לנצל את מלוא ימי המחלה בטרם קבלת קצבת נכות חלקית, כך שטענתו בסיכומים כי אמור היה לקבל באותו שלב קצבת נכות זמנית בשיעור 50% שתשלים את השכר בגובה 50%, אינה מדויקת. הנתבעת היתה אמורה באותה תקופה לשלם את מלוא השכר תוך ניצול ימי מחלה עד מחצית המשרה, גם בהתאם לאישור הרופא התעסוקתי שהציג התובע בעצמו. בפועל, מעיון בתלושים עולה כי הנתבעת שילמה שכר מלא עבור 100% משרה עד לחודש 3/16, ולאחר מכן הפחיתה את היקף המשרה ל-50% ורשמה בתלושים ניצול של 95.26 שעות מחלה מדי חודש, עד תום תקופת העבודה. טענות התובע בסיכומים כי הנתבעת התרשלה ולא עדכנה נכון את כמות ימי המחלה הצבורים או את הניצול המדויק של הימים, מהווים הרחבת חזית; לא נדרש סעד בגין כך בתביעה, והתובע ממילא גם לא מציג חישוב במסגרת הסיכומים כדי לסתור את התלושים.

גם טענת הנתבעת כי התובע ניצל את מלוא ימי המחלה שעמדו לזכותו כבר בחודש 12/15 – דינה להידחות. הנתבעת הציגה מסמך של עיריית *** לפיו עמדו לזכות התובע במועד החלפת הבעלות 649 ימי מחלה. מנגד, בדיון המוקדם נטען כי בעירייה צבר התובע כ-750 ימי מחלה ובנתבעת עוד 130 ימים, כך שעמדו לזכותו 851 ימי מחלה שנוצלו על ידו עד 12/15. אולם, מעיון בתלושי השכר לא ניתן ללמוד על ניצול מלוא הימים, שכן גם לאחר חודש 12/15 נרשם בתלושים מדי חודש ניצול של 95.26 שעות מחלה. זאת ועוד, הנתבעת הציגה במסגרת גילוי המסמכים טבלה אשר לשיטתה מלמדת על ניצול מלוא הימים, אך מעיון בטבלה עולה כי הנתונים שנרשמו בה לעניין ניצול בפועל של שעות מחלה אינם תואמים את ניצול ימי/שעות מחלה בתלושים. 

זאת ועוד, הנתבעת לא הגישה תצהיר של גורם אשר מכיר את הנתונים הכספיים ויכול להעיד על ניצול ימי המחלה, והסתבר מעדות גב' מאיר כי היא אינה בקיאה בתלושים ולא יכולה להסבירם. כך למשל, כאשר נשאלה גב' מאיר מדוע המשיכו לשלם שכר על חשבון ימי מחלה בשנים 2016-2017, אם לטענת הנתבעת לא נותרו ימי מחלה לזכות התובע, השיבה העדה: "אני לא זוכרת בוודאות. 50% כאילו אתה אומר השלמת ימי מחלה כי אתה רואה קיזוז ימי מחלה", תשובה שאינה מסבירה את שנשאלה. בהמשך נשאלה גב' מאיר האם ניצול 95.26 שעות הוא שווה ערך לחצי חודש, אך לא ידעה להשיב, ולאחר מכן:

ש.אם אפנה אותך לרישום השכר, הוא המשיך להיות ניצול מחלה של הזכאות שלו. מה את אומרת על זה?

ת.אין לי תשובה לגבי העניין הזה. אני לא מנהלת את תלושי השכר.

לאחר מכן, טענה גב' מאיר כי הנתבעת השלימה את השכר החודשי בהתאם לקצבה ששולמה על ידי מבטחים, אך לתיק לא צורפו מסמכים כלשהם מטעם מבטחים כדי ללמוד על גובה הקצבה, וכאשר נשאלה העדה על בסיס מה שולמה השלמת השכר, השיבה "מימי מחלה ולכאורה, עבודה". לא ניתן היה ללמוד מעדותה של גב' מאיר האם הנתבעת ראתה את שכר התובע באותה תקופה כניצול ימי מחלה או כעבודה, כאשר נזכיר כי התובע לא עבד בפועל.

מעבר לכך, רישום ניצול ימי המחלה בתלושים אינו ברור, וגב' מאיר גם לא ידעה להסבירו. כך למשל, בתלוש השכר של 6/18 נרשם כי יתרת ימי המחלה הינה שלילית ועומדת על 5,125.8- שעות, וכי התובע ניצל באותו חודש 95.26 שעות מחלה. לעומת זאת, בחודש 7/18 נרשמה יתרה של 204.75 שעות מחלה, לאחר שנרשם ניצול שלילי של 5,321.95- שעות, ובחודש 8/18 שוב נרשם ניצול 95.26 שעות מחלה ויתרה של 118.09 שעות לזכות התובע. גב' מאיר לא ידעה בעדותה להסביר נתונים אלו: "אין לי תשובה לניהול הזה של יתרה, ניצול וזכות". על פניו, הנתבעת עצמה עדכנה את תלוש 7/18 באופן המלמד על יתרת ימי מחלה לזכות התובע.

על כן, אנו לא מקבלים את טענתה של הנתבעת כי התובע ניצל את מלוא ימי המחלה כבר בשנת 2015 וכי לאחר מכן שילמה את ימי המחלה מכיסה. טענה זו לא נתמכה במסמכים או בעדויות, והיא עומדת בסתירה לרישום בתלושים. עדות גב' מאיר בהקשר זה לא היתה עקבית, והיא אישרה כי אינה בקיאה בתלושים ואינה עוסקת בתחום השכר.

התובע הגיש בישיבת ההוכחות מכתב של גב' מאיר מיום 9.10.18, המופנה אליו ובו נרשם כי "נכון לתאריך 31/8/2018 נצברו לזכותך 40.17 ימים". אכן, מסמך זה לא צורף לתצהיר התובע, אך מצאנו כי יש לקבלו וזאת ממספר טעמים: ראשית, העדה לא הכחישה את המסמך במסגרת עדותה. שנית, המסמך התקבל במבטחים ביום 14.10.18 על פי חותמת הקרן, כך שניתן להניח כי הוכן על ידי הנתבעת לבקשת התובע כדי שהקרן תוכל לבדוק את זכאותו לקצבה מלאה המותנית בניצול מלוא ימי המחלה. שלישית, התובע הזכיר את המסמך כבר בדיון המוקדם והסביר כי על בסיסו הוא טוען ליתרת ימי המחלה. מעבר לכך, לאחר שהתקבל המסמך לתיק ובטרם הגשת הסיכומים בתיק, הנתבעת לא טענה כי היא מבקשת להגיש ראיה כלשהי או לזמן עד ביחס למסמך על מנת להפריכו.

גב' מאיר נשאלה בחקירה הנגדית כיצד טענתה בתצהיר כי התובע ניצל את מלוא ימי המחלה בחודש 12/15 מתיישבת עם מכתבה מיום 9.10.18 לפיו נותרה יתרה של 40.17 ימים והשיבה: "הוא צבר אותם. הוא סיים את ימי המחלה אבל העבודה לא הסתיימה". לאחר מכן, נשאלה האם האמור במכתב נכון ליום בו נכתב, והשיבה: "נכון ליום ה- 31/8/2018. מעיינת במסמך, זה מה שכתוב פה. החישוב הזה של זיכוי ניצול ויתרה, עושים את זה במחלקת שכר." מדברים אלו ניתן ללמוד בבירור כי לשיטתה של גב' מאיר, לתובע אכן עמדה יתרת זכות של ימי מחלה במועד סיום עבודתו, והיא לא ידעה לתת הסבר משכנע מדוע הנתבעת טענה לאורך כל הדרך כי התובע ניצל את מלוא הימים כמה שנים קודם לכן. בהמשך הודתה העדה כי אינה יכולה להסביר את הסתירה האמורה: "אין לי הסבר. אני לא עושה מעקב לראות שאין טעות. אני לא בודקת את הניהול הזה. אני סומכת על מחלקת שכר", ואף הוסיפה כי יתכן ויש טעות ברישום. לאחר מכן, הודתה גב' מאיר גם כי התובע "יכול היה להמשיך לנצל. אם יש לו יתרה הוא יכול. כל יתרה עומדת לזכות העובד", שאז נשאלה מדוע אם כן קבעה הנתבעת כי על התובע לסיים את עבודתו טרם ניצול ימי המחלה, והשיבה: "אני חושבת שהיה לו קושי מאוד מאוד גדול מול מקרה שנמשך שנים על גבי שנים ולא יעלה על הדעת שארגון משלם שכר לעובד שלא עובד. אם יש לו יתרה אז נשלם אותם". תשובה זו מגלמת בחובה את הקושי הטמון בגישת הנתבעת כלפי התובע בשנים האחרונות: הנתבעת סברה כי היא משלמת לתובע שכר מכיסה, אף שהדבר אינו עולה מהתלושים, ולמרות שהוא יושב בביתו ולא משובץ לעבודה על אף מסוגלותו הרפואית לעשות כן, החליטה על סיום העבודה עוד טרם ניצול מלוא ימי המחלה.

בכתב התביעה טען התובע לתשלום דמי מחלה של שלושה חודשים, שכן לא קיבל שכר בפועל בחודשים 9-11/18 ורק לאחר מכן החל לקבל קצבת נכות מלאה. אולם, על פי המסמך שהציג התובע, עמדו לזכותו 40.17 ימי מחלה נכון ליום 31.8.18. אם נוסיף את צבירת שעות המחלה כפי שמופיע בתלושים, 8.6 שעות לחודש, יש לקבל את טענת הנתבעת בסיכומיה כי למעשה עמדו לזכות התובע 42 ימים בלבד, שאינם מהווים שלושה חודשי שכר, אלא כחודשיים בלבד.

כמו כן, חישובו של התובע מבוסס על משכורת מלאה בסך 21,744 ₪, אלא שבשנת העבודה האחרונה השתכר התובע מהנתבעת שכר חלקי בהתאם ל- 66.22% משרה, והשכר החודשי היה בסך 16,722.20 ₪. זה השכר שהיה על הנתבעת להמשיך ולשלם כדי לנצל את מלוא ימי המחלה בטרם תחל קצבת הנכות המלאה. יצוין כי התובע לא הציג את מלוא הנתונים הרלוונטיים ממבטחים לגבי גובה הקצבאות שקיבל בגין אובדן כושר עבודה חלקי, ולכן יש להסתמך בשלב זה על הנתונים בתלושים לעניין גובה השכר והיקף המשרה שהשלימה הנתבעת.

על כן, בהעדר תחשיב מפורט מטעם התובע שלוקח בחשבון את הנתונים העולים מן התלושים, מצאנו כי יש לקבל את החישוב שהציגה הנתבעת, ולכן זכאי התובע לדמי מחלה בסך 32,440 ₪.

סיכום

על יסוד כל האמור לעיל, התביעה מתקבלת בחלקה, והנתבעת תשלם לתובע את הסכומים הבאים:

• פיצוי בגין עוגמת נפש בסך 150,000 ₪.

• דמי מחלה בסך 32,440 ₪.

לסכומים יתווספו הפרשי ריבית והצמדה מיום 1.9.18 ועד למועד התשלום בפועל.

בנוסף, נוכח תוצאת ההליכים, תשלם הנתבעת לתובע הוצאות משפט בסך 3,000 ₪ והוצאות שכ"ט עו"ד בסך 15,000 ₪. הסכומים ישולמו תוך 30 ימים אחרת יישאו הפרשי ריבית והצמדה ממועד פסק הדין ועד למועד התשלום בפועל.

זכות ערעור לבית הדין הארצי תוך 30 ימים ממועד קבלת פסק הדין.

ניתן היום, י"ט אדר תשפ"ג (12 מרץ 2023) בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.