דוד לוי נ' בטחון שרותים אבידר בע"מ

1.התובע הועסק על ידי הנתבעת כשומר למעלה מ - 11 שנים, מיום 25.12.02 עד להתפטרותו בחודש אפריל 2014.

המחלוקת העיקרית בהליך זה היא בשלושה נושאים - האם התובע זכאי לפיצויי פיטורים, מהו היקף המשרה בו עבד התובע והאם התובע זכאי להפרשי שכר בגין עבודה בשעות נוספות. כמו כן נתבעו סכומים שונים בגין זכויות המעוגנות במשפט העבודה המגן – דמי גמולים לפנסיה, דמי חגים, תוספת וותק, פדיון חופשה וכן נתבעו פיצויים בגין עגמת נפש.

2.רקע עובדתי

א.הנתבעת היא חברה המספקת שירותי שמירה, אבטחה ושירותי ניקיון.

ב.התובע עבד אצל הנתבעת כשומר, מיום 25.12.2002 ועד יום 15.4.2014.

ג.החל מחודש פברואר 2007 התובע הוצב כשומר במשרדי חברת "מגדל" ושם עבד בעיקר במשמרות לילה, בין השעות 23:00 ועד לשעה 7:00 בבוקר המחרת. התובע גם עבד בלילות שבת (שישי ערב) ובמוצאי שבת.

ד.התובע השתכר שכר מינימום שעתי.

ה.ביום 17.3.14 התובע שלח לנתבעת מכתב התראה, בו קבל על כך שהנתבעת אינה משלמת את זכויותיו כדין (נספח ג' לתצהיר התובע).

במכתבו, התובע פירט טענות שונות כלפי הנתבעת:

ביחס לסכומי כסף שונים המגיעים לו נטען כך: למרות שהתובע עבד במשמרות כפולות ובשעות לילה, תמורת העבודה בגין משמרות אלה לא שולמה כדין; התובע עבד שבעה ימים בשבוע, ללא חופשה או תוספת כלשהיא לשכרו; ביטוחו הפנסיוני החל רק בשנת 2009; הנתבעת לא שילמה לתובע תוספת וותק.

התובע הוסיף וטען שהנתבעת צמצמה את היקף משרתו. התובע נהג לעבוד שישה ימים בשבוע במשמרות לילה בנות שמונה שעות, אך סמוך לכתיבת המכתב, הנתבעת העבירה אותו ממקום עבודתו הקבוע, הציבה אותו במשמרות שארכן רק שש שעות והפחיתה את מספר ימי העבודה בשבוע.

התובע דרש שהנתבעת תשלם לו את כל הסכומים המגיעים לו ושתשוב לשבץ אותו לעבודה באותה מתכונת בה הוא הועסק בעבר (משמרות לילה).

התובע הבהיר שאם ההפרות לא יתוקנו, הוא יתפטר מעבודתו ביום 17.4.14.

ו. ביום 24.3.14 התובע נפגש עם מר ישראל נווה, מנכ"ל הנתבעת. השניים דנו בטענות שפורטו במכתבו של התובע, אך לא הגיעו להסכמות. על כן הובהר לתובע שלא יוכל לחזור ולעבוד באותו היקף משמרות בו הועסק בעבר (משמרות לילה), כך שעבודתו הגיעה לסיומה.

3.בישיבת ההוכחות נשמעו חקירותיהם הנגדיות של התובעת ושל מר יחיאל שלמה, מנהל הנתבעת (להלן - שלמה). כבר בשלב זה יש לציין כי שלמה לא ידע להסביר את החישובים שבבסיס הגנתה של הנתבעת וגם לא ידע לשפוך אור על נסיבות סיום עבודתו של התובע (ר' עמוד 13, שורות 17-19, 24-26, 30-32, עמוד 14, שורות 9-15, 27-31, עמוד 15, שורות 1-18, 33, עמוד 16, שורות 8-15, 20-23).

4.להלן תמצית טענות התובע

א.התובע התפטר בגלל קיפוח של זכויותיו ועל רקע הרעה מוחשית בתנאי עבודתו, שהתבטאה בהפחתה ניכרת של שעות עבודתו וכן הפחתת מספר המשמרות אליהן שובץ. על כן הוא זכאי לפיצויי פיטורים.

ב.הנתבעת לא שילמה לתובע כדין את הגמול בגין עבודה בשעות נוספות ובשעות לילה. כיוון שעבד במשמרות לילה, התובע היה זכאי לגמול בגין עבודה בשעות נוספות החל מהשעה השמינית במשמרת. בנוסף, התובע לא ניצל מנוחה רצופה ביום המנוחה השבועי, ועל כן גם בגין עבודה במוצאי שבת הוא זכאי לתוספת כאילו מדובר בעבודה בשעות המנוחה השבועית.

ג.כיוון שהתובע עבד בין שש לשבע משמרות בשבוע, יש לראותו כמי שעבד במשרה מלאה ובהתאם לשלם את כל הזכויות הסוציאליות.

ד.התובע זכאי לביטוח פנסיוני החל מחודש אוקטובר 2007 (שבע שנים לפני הגשת התביעה), וזאת בשיעור של 6% משכרו, אותו יש לחשב על פי עבודה במשרה מלאה.

ה.התובע זכאי לתוספת וותק בשיעור של 50 ₪ לחודש, מכח צו ההרחבה בענף השמירה.

5.להלן תמצית טענות הנתבעת

א.התובע אינו זכאי לפיצויי פיטורים, כיוון שלא חלה כל הרעה בתנאי עבודתו. לא ניתן היה להמשיך להעסיק את התובע במשמרות לילה באופן קבוע, לאור הוראת סעיף 22 לחוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א –1951 (להלן – חוק שעות עבודה ומנוחה). העובדה שהנתבעת החלה לפעול על פי הדין אינה מהווה הרעה בתנאי העבודה ואינה מזכה בפיצויי פיטורים.

ב.הנתבעת שילמה לתובע גמול בגין עבודה בשעות נוספות כדין. במהלך ההליך הנתבעת הודתה בקיומם של הפרשי שכר בסך 8,880 ₪, אך הכחישה את הטענה להפרשים בשיעורים שנתבעו (מעל 40,000 ₪).

בהקשר זה נטען ששעות עבודה במוצאי שבת אינן מזכות בתוספת של 50% וכי יש לראות בתובע כעובד במשמרות, על כן הוא זכאי למנוחה שבועית של 25 שעות בלבד, וזו ניתנה לו.

ג.הנתבעת ביטחה את התובע בביטוח פנסיוני כדין והפרישה לקרן הפנסיה את הסכומים להם התובע היה זכאי.

ד.התובע אינו זכאי לתוספת וותק שהיא תוספת זניחה וארכאית שבוטלה בהסכם הקיבוצי משנת 2009.

דיון והכרעה

תחולת ההסכם הקיבוצי בענף השמירה

6.התובע השתית תביעתו על צווי ההרחבה בענף השמירה (י"פ 1976 תשל"ד, 30.12.73, וכן י"פ 5977, התשס"ט 14.7.09). הנתבעת טענה שחלים עליה ההסכמים הקיבוציים בענף השמירה (סעיף 5 לתצהיר שלמה).

ההוראות הרלוונטיות לתביעה אשר מקורן בצו ההרחבה זהות לאלה שנקבעו בהסכם הקיבוצי בענף השמירה. עם זאת ולמען הסדר יש לדייק ולציין שהליכים כנגד הנתבעת בבית הדין הארצי התנהלו על יסוד ההנחה המשפטית שההסכם הקיבוצי הוא שחל על הנתבעת (ע"ע (ארצי) 43772-08-11 שפלב – ב.ש. אבידר שמירה וניקיון, 24.12.12, ור' גם בפסיקת בית דין זה בסע"ש (ת"א) 33173-09-13 מניאל – בטחון שירותים אבידר בע"מ, 22.9.16). בהתאם, הדיון להלן ייערך על פי הוראות ההסכמים הקיבוציים בענף השמירה (הסכם 7019/72, וכן הסכם 7041/08, בתוקף מיום 21.6.09).

זכאות התובע לפיצויי פיטורים

7.לטענת התובע, הוא התפטר מעבודתו בנסיבות המזכות בפיצויי פיטורים, עקב פגיעה בזכויותיו והרעה מוחשית בתנאי עבודתו.

ההרעה המוחשית התבטאה בירידה במספר המשמרות אליהן התובע שובץ ובמספר שעות עבודתו – עבודה במשמרות יום ולא לילה וכן משמרות באורך 6 שעות במקום 8 שעות (סעיפים 5-10 לתצהיר התובע, עדות התובע בעמוד 6 לפרוטוקול, שורות 22-31). התובע הבהיר בעדותו שטרוניותיו לא התמצו בשיבוצו במשרות יום, אלא נגעו גם למספר שעות העבודה (אורך המשמרת), כאשר בפגישה עם מנכ"ל הנתבעת, ישראל נווה, התובע הבהיר שהוא מוכן לעבוד שמונה שעות ביום (עמוד 8, שורות 4-10).

8.לטענת הנתבעת, לא היתה ירידה בהיקף עבודתו של התובע. על פי רוב, התובע עבד במשמרות בנות 7 שעות והתובע גם לא עבד בכל ימות השבוע במשרה מלאה, אלא בהיקף של 70% משרה בלבד.

הנתבעת הבהירה שהיתה מניעה חוקית להעסיק את התובע במשמרות לילה באופן קבוע יותר משבוע אחד בחודש, וזאת לאור הוראת סעיף 22 לחוק שעות עבודה ומנוחה. בנסיבות אלה, לא נפל פגם בכך שהתובע הועבר לעבוד במשמרות בוקר. הנתבעת הוסיפה שדרישות התובע התמצו בנושא הצבתו במשמרות לילה, כיוון שהוא עבד בעבודה נוספת בשעות היום (סעיפים 6 ו – 13 לתצהיר שלמה).

9.על פי דוחות הנוכחות (נספח ה' לתצהיר התובע), עד לחודש ינואר 2014 התובע עבד שישה ימים בשבוע ושובץ כשומר בחברת "מגדל" במשמרות לילה גם בימי שישי וגם במוצאי שבת. על פי רוב, משמרות אלו היו בנות שמונה שעות.

החל מחודש פברואר 2014 התובע החל לעבוד גם במשמרות בוקר, ובחודש זה התובע חמישה ימים ב"עמל תל אביב" (משמרות של 8 שעות ביום).

בחודש מרץ 2014 התובע הוצב כשומר בשגרירות ברזיל למשמרות בוקר בנות שש שעות (סך הכל ביצע 11 משמרות בחודש). מכתב ההתראה לנתבעת נשלח על ידו סמוך לכך (סעיף 2ה' לפסק הדין).

בחודש אפריל 2014 התובע עבד רק שבועיים (עד ליום 15.4.14), בהם היתה ירידה במספר המשמרות אליהן הוא שובץ והוא עבד שישה ימים בלבד אותו החודש.

10.התמונה המצטיירת מהאמור לעיל היא שהחל מחודש מרץ 2014 חל שינוי משמעותי בהיקף עבודתו של התובע. בניגוד לטענת הנתבעת, אין מדובר רק בהעברתו של התובע למשמרות בוקר (במקום משמרות לילה), אלא מדובר בצמצום שעות העבודה וימי העבודה. כיוון שהתובע היה עובד בשכר, מדובר גם בירידה ניכרת בשכר המשולם לו.

11.הנתבעת הוסיפה וטענה כי מקום בו פעלה על פי הדין, והפסיקה לשבץ את התובעת במשמרות לילה באופן רצוף, כפי שהיה בעבר, אין מקום לפרש את הדברים כהרעה מוחשית בתנאי העבודה.

צודקת הנתבעת שעל פי הדין, אין להעסיק עובדים בשעות הלילה. הדברים קבועים בסעיף 22 לחוק שעות עבודה ומנוחה והם נדונו בפסיקה לא אחת (ר' למשל, הנפסק בע"ע (ארצי) 300353/97 מדינת ישראל – נהרי, פד"ע לה 318 (2000); ע"ע (ארצי) 350/03 מדינת ישראל – גרינשפן, 24.4.06).

עם זאת, כאשר זו היתה מתכונת העבודה של התובע במשך תקופה ארוכה, חרף אי החוקיות שבה, היא הפכה להיות חלק מתנאי עבודתו. לכן התפטרות על רקע שינוי כאמור מזכה את התובע בפיצויי פיטורים (דב"ע לד/ 3-42 שיל – תחנת דלק בת ים בע"מ, פד"ע ה 356 (1974), ר' במיוחד סעיף 7 לפסק הדין).

מסקנה זו מתיישבת גם עם הכלל לפיו נדרשת הסכמת הצדדים לשינוי תניות בחוזה העבודה. משהנתבעת שינתה את מתכונת העבודה והשינוי אף היה מלווה בהפחתת שעות העבודה בפועל, יש לראות בו שינוי מהותי בתנאי העבודה, שאם אינו נעשה בהסכמת העובד, מאפשר לעובד להתפטר בדין מפוטר (השוו: בג"צ 239/83 מילפלדר נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מא (2) 210 (1987)).

ר' לענין חוות דעתו של הנשיא אדלר בעס"ק (ארצי) 1015/04 הסתדרות העובדים הכללית החדשה – ידיעות אחרונות בע"מ, 15.1.08 (באותו עניין, נושא הדיון היה פיצוי לעובדים בגין שינוי מהותי בסדרי העבודה, אך הדיון המשפטי זהה גם לנסיבות בהן עסקינן בהתפטרות):

"סדרי עבודה שנהגו משך שנים, כפי שהיה בעניין נהרי וגרינשפן, וכפי ענייננו, הופכים לתניות בחוזה העבודה של העובד.

בהתאם להלכת מילפלדר, מעסיק אינו רשאי לשנות חד צדדית תנאים יסודיים בחוזה העבודה. שינוי סבב המשמרות נעשה בענייננו באופן חד צדדי על ידי העיתון וללא שניתנה הסכמת עובדי האחזקה או הארגון היציג לשינוי מתכונת העבודה במשמרות. בכך, יש משום הפרת חוזה העבודה של עובדי האחזקה תוך פגיעה בשכרם ובתנאי עבודתם. לאמור, ההפחתה החד-צדדית של התגמול ששולם במסגרת סבב המשמרות כפי שנקבע בהסכם הרוטציה, מהווה הפרת חוזה עבודה ומזכה את עובדי האחזקה בפיצוי."

12.לסיכום, הנתבעת ביקשה לשנות את מתכונת עבודתו של התובע, כך שתתאים להוראות החוק. בהתאם, התובע הועבר לעבוד בעיקר במשמרות יום. תוצאה נוספת של השינוי היתה ירידה בהיקף שעות עבודתו של התובע. התובע פירט טענותיו במכתב מיום 14.3.14 ונועד עם נציגי הנתבעת בנושא בסמוך לכך (23.3.14). חרף זאת, במהלך חודש אפריל הצמצום במספר המשמרות אליהן שובץ התובע ובשעות עבודתו נותר בעינו. כלומר, הנתבעת סירבה לחזור בה מהשינוי המהותי בתנאי עבודתו של התובע. בנסיבות אלה, התפטרותו של התובע מזכה אותו בפיצויי פיטורים.

13.לשם חישוב פיצויי הפיטורים (וסכומים נוספים שיידונו בהמשך), נדרשת הכרעה בשאלה אם יש לראות בתובע כמי שעבד במשרה מלאה.

לטענת התובע, הוא עבד במשרה מלאה ושכרו הקובע לצורך חישוב פיצויי הפיטורים הוא שכר המינימום החוקי - 4,300 ₪.

לטענת הנתבעת, התובע היה עובד שעתי, הועסק במשמרות משתנות והיקף משרתו עמד על 70% משרה בלבד (סעיפים 19-21 לתצהיר שלמה).

14.על פי דוחות הנוכחות שהוצגו, התובע עבד במשמרות משתנות. על פי רוב ועד לחודש ינואר 2014, התובע עבד ששה ימים בשבוע, במשמרות בנות 8 שעות (רובן משמרות לילה). היינו כ – 48 שעות עבודה בשבוע.

את עדותו של התובע לפיה עבד 4-5 פעמים בשבוע, שלוש משמרות בוקר בשגרירות ברזיל (עמוד 12 לפרוטוקול, שורות 21-28, עמוד 3, שורות 3-11), שהנתבעת ראתה בה הודאת בעל דין לגבי עבודה במשרה חלקית, יש להבין כעדות המתייחסת לתקופה של החודשיים האחרונים לעבודתו (ואין מדובר בעדות לגבי מתכונת העבודה לפני השינוי). הדברים מתיישבים עם דיווחי הנוכחות הממוחשבים שהנתבעת הציגה.

אמנם התובע עבד בימי שבת, אך כיוון שעבד בסופי שבוע באופן קבוע, בהיותו עובד בשכר, יש לכלול משמרות אלה לצורך חישוב היקף המשרה ולראות בעבודה בשבת חלק בלתי נפרד מעבודתו של התובע (ע"ע (ארצי) 249/09 פיסנקו - סער אבטחה שמירה ושרותים ירושלים בע"מ, 14.11.11 סעיף 35 לפסק הדין; להלן – עניין פיסנקו).

15.בנסיבות אלה, משכורתו הקובעת של התובע לצורך חישוב פיצויי הפיטורים היא בגובה שכר המינימום - 4,300 ₪. בהתאם, התובע זכאי לפיצויי פיטורים בסך 48,644 ₪ (4,300 ₪ כפול 12/ 135.75 חודשים).

מסכום זה יש להפחית 6,972 ₪ שהופקדו על ידי הנתבעת בקופת גמל על חשבון רכיב הפיצויים (דוח הפרשות צורף כנספח ג' לתצהיר שלמה).

כלומר, על הנתבעת לשלם לתובע השלמת פיצויי פיטורים בסך 41,672 ₪ וכן למסור לו מכתב שחרור המופנה לקופה (ככל שלא עשתה כן עד היום).

סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.5.14 ועד התשלום בפועל. אין מקום לפסיקת פיצויי הלנת פיצויי פיטורים בשיעור גבוה מהנפסק, לאור המחלוקת בין הצדדים לגבי נסיבות סיום העבודה, לרבות המחלוקת בשאלת הנפקות המשפטית של שינוי השיבוץ לתובע.

האמור לעיל מייתר את הדיון בטענת התובע לפיה סכומים שהופקדו על חשבון פיצויים הופרשו בחסר.

גמול בגין עבודה בשעות נוספות

16.בין הצדדים נפלה מחלוקת לגבי חישוב התמורה ששולמה לתובע בגין עבודה בשעות נוספות ובימי המנוחה השבועית.

ברכיב זה נתבעו 43,334 ₪, שהופחתו בסיכומי התובע לסך של 22,104.74 ₪.

הנתבעת הודתה כי לאחר בדיקה מחודשת התברר שקיימת יתרה לזכות התובע בסך 8,886.65 ₪ (נספח ה לתצהיר שלמה), ומעבר לכך השכר שולם לתובע כדין.

17.התובע הציג דוחות נוכחות ממוחשבים שערכה הנתבעת וכן דוחות ידניים שנערכו על ידו. גם הנתבעת הגישה דיווחי נוכחות ממוחשבים.

מהשוואת הדיווחים הידניים של התובע (נספח ה' לתצהיר התובע) לדוחות הממוחשבים שהנתבעת הציגה (נספח א' לתצהיר שלמה) עולה שדיווחי התובע תואמים לדוחות הממוחשבים שהציגה הנתבעת.

התמונה הכללית המצטיירת מדיווחים אלה היא שבמרבית תקופת העבודה, התובע עבד בעיקר בלילות, מהשעה 23:00 עד 7:00.

18.להלן התמונה העולה מבחינת תלושי השכר של התובע, בהשוואה לדיווחי הנוכחות:

א.בחודשים ינואר - מרץ 2008 הנתבעת שילמה לתובע שכר בגין שעות העבודה הרגילות וכן שכר בגין עבודה בשבת.

ב.החל מחודש אפריל 2008 החלה הנתבעת לשלם לתובע שכר יסוד, שכר בגין עבודה בשבת וכן גמול בגין עבודה בשעות נוספות בתעריף 125% בגין שעות העבודה שביצע ו-150% (נספח א' לתצהיר התובע).

ג.בתקופה זו ועד חודש ינואר 2010, הנתבעת שילמה לתובע שכר רגיל בגין 8 שעות עבודה במשמרות לילה (בימי חול ובמוצאי שבת). כאשר המשמרת נמשכה מעל שמונה שעות (בימי חול או במוצאי שבת), שולם לתובע גמול בגין עבודה בשעות נוספות בתעריף 125%. כך לדוגמה, בחודש ינואר 2010 שולם לתובע גמול בגין עבודה בשעות נוספות בתעריף 125% בגין 12 שעות עבודה נוספות, למרות שבפועל התובע היה זכאי לגמול בגין 18 שעות נוספות בתעריף זה.

ד.הנתבעת שילמה לתובע שכר בשיעור 150% בגין משמרת שהחלה ביום שישי בערב ונמשכה עד ליום שבת בבוקר. לא שולמה לתובע תוספת נוספת לשכר, במקרים בהם התובע עבד למעלה מ- 7 שעות עבודה במשמרת זו. לדוגמה, ביום 5.6.09 עבד התובע 12 שעות ברציפות ולא שולם לו גמול בגין עבודה בשעות נוספות (בעניין זה ר' עדות שלמה בעמוד 15 שורות 21-33).

ה.בנוסף וכפי שכבר צוין, בגין עבודה במוצאי שבת שולם לתובע שכר רגיל.

ו.מחודש פברואר 2010 שולם לתובע גמול בגין עבודה בשעות נוספות החל מהשעה השמינית כנדרש, הן בימי חול והן במוצאי שבת.

19.מהמתואר לעיל עולות המסקנות הבאות, הנוגעות לחישוב שגוי של שכרו של התובע, שלא בהתאם לדין –

א.בהתאם להוראות סעיף 2(2) לחוק שעות עבודה ומנוחה, בגין עבודה בשעות לילה, התובע היה זכאי לקבל תוספת בגין עבודה בשעות נוספות החל מהשעה השמינית.

על פי תלושי השכר, עד לחודש ינואר 2010 הנתבעת לא פעלה כדין והתובע לא תוגמל בגין שעות הלילה כנדרש.

ב.עבודה בשעות נוספות בימי המנוחה השבועית ובחגים מזכה הן בתוספת בגין עבודה בימי המנוחה השבועית והן בתוספת בגין עבודה בשעות נוספות (ע"ע (ארצי) 97 / 300175 כהן - עיריית נהרייה, פד"ע לז 49 (2001)). הנתבעת לא פעלה בהתאם ולא שילמה לתובע גמול בגין שעות נוספות ביום המנוחה השבועי.

20.זאת ועוד - על פי רוב, התובע עבד בימי שישי בלילה (מהשעה 23:00) ועד ליום שבת בבוקר בשעה 7:00. התובע עבד גם במוצאי שבת (על פי רוב החל מהשעה 23:00) ועד לשעה 7:00 למחרת היום (בוקר יום א').

אין חולק שבגין העבודה במוצאי שבת שולם לתובע שכר רגיל.

21.לטענת התובע, בסופי שבוע בהם הוא עבד הן בליל שבת והן בליל ראשון (מוצ"ש), גם בגין המשמרת שהחלה בליל ראשון (מוצ"ש) הוא זכאי לשכר בשיעור של 150% ויש להתייחס למשרת זו כאילו היא חלק מסוף השבוע, היינו עבודה בימי מנוחה השבועית. זאת מאחר שלא ניתנה לתובע מנוחה שבועית בשיעור של 36 שעות (סעיף 7(א) לחוק שעות עבודה ומנוחה).

לטענת הנתבעת, מאחר שהתובע עבד במשמרות, הוא זכאי למנוחה בת 25 שעות בלבד ואין לראות בשעות העבודה במוצאי שבת כשעות עבודה בשבת.

22.סוגיית התגמול בגין שעות עבודה במוצאי שבת, לעובדים בשמירה אשר לא ניצלו הפסקה בת 36 שעות ביום המנוחה השבועי נדונה בפסיקה ובית הדין הארצי דחה טענות דומות לאלה שטענה הנתבעת (ע"ע (ארצי) 47268-07-13 איליאסייב - כפיר בטחון ומיגון אלקטרוני בע"מ, 19.2.17; ע"ע (ארצי) 402/07 ניצנים–חברה לאבטחה וניהול פרוייקטים בע"מ - חודאדי, 19.1.10).

בפרשת ניצנים קבע בית הדין הארצי ש"אם לא קדמה לעבודה במוצאי שבת הפסקה רצופה בת שלושים ושש שעות, כי אז תחשב העבודה במוצאי שבת כעבודה במנוחה שבועית".

23.טענה נוספת שנדחתה בפרשת ניצנים היא הטענה לפיה יש לראות את עבודת השמירה כעבודה במשמרות, המאפשרת מנוחה שבועית בת 25 שעות בלבד (טענה שנדחתה על יסוד הנפסק בדב"ע מג/ 3-20 מילפלדר – איגוד ערים איזור נתניה (שירותי כבאות), פד"ע יד 197 (1983)).

לכך יש להוסיף, שיש לדחות טענה זו גם במישור העובדתי – על פי דיווחי הנוכחות, רוב הזמן לא חלפו 25 שעות בין משמרת ליל שבת שהסתיימה בבוקר יום שבת ובין משמרת ליל ראשון שהסתיימה בבוקר יום א'. כך למשל, מהדוחות לשנת 2008 עולה שהתובע עבד בימי שישי מהשעה 13:00 עד 22:00, עבד ביום שבת מהשעה 7:00 עד 15:00 ושב לעבוד באותה יממה, מהשעה 23:00 עד 7:00 למחרת (בוקר יום א'; ר' למשל בחודשים מאי – יוני 2008). לעתים התובע עבד ביום שישי מהשעה 23:00 או מהשעה 19:00 עד 7:00 (בוקר יום שבת) וביום שבת מהשעה 23:00 או 19:00 עד 7:00 (בוקר יום א'; ר' למשל בחודשים יולי – נובמבר 2008). לעיתים התובע עבד 24 שעות רצוף מהשעה 19:00 בליל שבת עד השעה 19:00 בליל ראשון ושב לעבוד ביום א' בשעה 23:00 (ר' למשל בחודשים מרץ – יולי 2009).

24.מאחר שכאמור, התובע לא ניצל מנוחה שבועית בת 36 שעות ואף לא מנוחה בת 25 שעות כטענת הנתבעת, יש לראות גם את שעות העבודה של התובע במוצאי שבת כמזכות בגמול בגין עבודה ביום המנוחה השבועי, היינו תוספת של 50% לשכר הרגיל. היינו, גם בנושא זה יש לקבל את טענת התובע ואת החישובים המבוססים על טיעון זה.

25.אמנם התובע העיד בבית הדין שאין לו כל טענות לגבי חישוב השעות הנוספות לאחר שנת 2009 (עמוד 12, שורות 1-13), אך משהוכח שהנתבעת לא שילמה לתובע את התמורה בהתאם להוראות החוק, שהוא חוק מגן והוראותיו אינן ניתנות להתנאה, ומאחר שהתובע הבהיר בסיכומיו כי הוא עומד על טענותיו בנושא, אין לראות בתובע כמי שוויתר על התביעה ברכיב זה..

26.במסגרת סיכומיו ערך התובע תחשיב מתוקן בנוגע לרכיב "השעות הנוספות". התחשיב שהוצג עולה בקנה אחד עם הוראות הדין ועם הנתונים שפורטו בדוחות הנוכחות ובתלושי השכר. לכן יש לקבלו, למעט החודשים 12/2007 עד 4/2008. לגבי חודשים אלה נטען בסיכומים שהנתבעת לא המציאה את דיווחי הנוכחות ולכן יש לפסוק על פי אמדן. טענה זו אינה מתיישבת עם האמור בתצהירו של התובע (סעיף 75) בו קיימת התייחסות לכל תקופת העבודה (בכפוף לטענת ההתיישנות) ונטען שרק הדיווח לחודש 2/2012 חסר. בנוסף, בין הצדדים קוים הליך גילוי מסמכים, התובע לא ביקש גילוי מסמכים ספציפי לחודשים החסרים ואף לא העלה את הסוגיה בשלב ההוכחות, כך שלא הוברר מדוע הוצגו דוחות נוכחות רק מחודש מאי 2008. זאת ועוד - מהדוחות עולה כי למרות שהתובע עבד שעות רבות וניתן למצוא תבנית כללית של שעות עבודה, ניתן להתרשם שהמשמרות לא היו זהות אחת לאחת בכל תקופת העבודה (כפי שגם עולה מהתיאור החלקי בסעיף 23 לעיל). יש להוסיף כי לגבי "התקופה החסרה" (המוקדמת לפברואר 2009), הנטל הוא על התובע, ומשלא ברור מדוע הדיווחים החסרים לא הוצגו, אם בעטיו של התובע או של הנתבעת, אין סיבה לתת דווקא לתובע להינות מהחסר הראייתי הנ"ל.

27.לסיכום האמור לעיל – בהתייחס לחודשים לגביהם הוצגו דיווחי נוכחות, יש לקבל את טענות התובע שהתמורה בגין עבודה בימי המנוחה השבועית לא שולמה לו כדין (שעות נוספות בגין משמרות לילה, שעות נוספות בגין עבודה בשבת וכן גמול בגין עבודה במוצאי השבת). לכך מצטרפת הודאת הנתבעת כי התובע זכאי להפרשים בגין עבודה בשעות נוספות, אם כי לא בסכום שנתבע.

בנסיבות אלה התביעה ברכיב זה מתקבלת, על יסוד תחשיב התובע, כמפורט בסיכומיו (למעט חודשים לגביהם לא הוצגו דיווחי נוכחות).

התובע זכאי לגמול בגין עבודה בשעות נוספות ולגמול בגין עבודה ביום המנוחה השבועי, בסך 20,380 ₪.

28.התביעה לפיצויי הלנת שכר מלאים בגין הפרשי שכר אלה נדחית ויש להפחיתם להפרשי הצמדה וריבית החל מאמצע התקופה הרלוונטית (4/2011). זאת מאחר שהסכומים לא שולמו לתובע עקב טעות משפטית, משהנתבעת סברה כי התובע אינו זכאי לגמול בגין עבודה ביום המנוחה השביעי במוצאי השבת.

חוב דמי גמולים לפנסיה

29. הנתבעת ביטחה את התובע בביטוח פנסיוני החל מחודש ינואר 2008, באופן רטרואקטיבי מחודש ינואר 2009.

לטענת התובע, בהתאם לסעיף י"ב לצו ההרחבה בענף השמירה הוא היה זכאי להפרשות בשיעור של 5%, שהועלו ל – 6% על פי צו ההרחבה בדבר הגדלת פנסיית יסוד (י"פ 3672 תשמ"ט, 25.6.89, עמ' 3411). בחישוב לפי שכר מינימום למשרה מלאה, התובע היה זכאי להפרשות בשיעור של 18,914 ₪. בניכוי הסכום שהופרש לזכותו בפועל, נותרה לזכותו יתרה אותה הוא זכאי לקבל בסכומי נטו.

לטענת הנתבעת, הזכאות לפנסיה היא מכח ההסכם הקיבוצי, אך ההוראות זהות להוראות בצו ההרחבה. לגופם של דברים, נטען שהנתבעת הפרישה לזכות התובע את הסכום המגיע לו - 15,360 ₪. כלומר, אין הפרשים לזכות התובע וגם אם היו – אין לפסוק לו אותם בערכי נטו, עניין שלא נטען בכתב התביעה (סעיפים 30-38 לתצהיר שלמה, פירוט ההפרשות - נספח ג' לתצהיר).

30.על פי פסיקת בית הדין הארצי, "מכוח צווי ההרחבה להגדלת תשלומי המעסיק לפנסיה מקיפה ולפנסיה יסוד, תשלומי מעסיק בענף השמירה בגין תגמולים עומדים על 6% מהשכר, ולא על 5%, כפי שנקבע במקור בסעיף יב לצו ההרחבה בענף השמירה." (ע"ע (ארצי) 420/06 קוגן - כפיר ביטחון ומיגון אלקטרוני בע"מ, בסעיף 20 לפסק הדין, 6.5.07).

על כן יש לקבל את טענת התובע לפיה הוא זכאי לביטוח פנסיוני בשיעור 6% משכרו. בהתאם לקביעה לפיה יש לראותו כעובד במשרה מלאה, המשכורת הקובעת היא שכר המינימום החוקי החודשי. על כן לא נפלה טעות בחישובי התובע את הסכומים להם הוא זכאי (18,914 ₪).

בנוסף, כיוון שהתובע בסיכומיו הסתמך על המסמך שהוצג על ידי הנתבעת (לפיו הנתבעת הפרישה ברכיב תגמולים 15,360 ₪), אין טעות בחישוב המופיע בסיכומיו, לפיו התובע זכאי להפרשים בסך 3,554 ₪ בגין דמי גמולים (חלק המעסיק).

31.טענות התובע לגבי תשלום הסכום בנטו לא הופיעו בכתב התביעה ומסיבה זו אין לקבלן. מה עוד שבעניין זה התובע מסתמך על פסיקת בית הדין האזורי, שאינה מחייבת מותב זה. תשלום המס בגין רכיבי התביעה השונים הוא עניין שבין התובע ובין רשויות המס וחזקה שהנתבעת תפעל כדין. בנסיבות אלה אין מקום לחרוג מהכלל ולפסוק לתובע סכומי נטו.

דמי חגים

32.ברכיב תביעה זה נתבעו דמי חגים בסך 7,995 ₪, בגין עבודה בימי שבת וחג, שהיו חלק מעבודתו הרגילה של התובע (סעיפים 51-57 לתצהיר התובע).

לטענת התובע, הדרישה לעבודה לפני החג ולאחריו אינה רלוונטית לעובדים בענף השמירה ויש לראות את התובע כמי שימי העבודה שלו נקבעו בשיבוץ על ידי המעסיק, היינו העבודה בחגים היתה מתוך כורח ולא מתוך בחירה.

לטענת הנתבעת, התובע זכאי לדמי חגים מכח הצו הכללי בעניין תשלום דמי חגים החל במשק שמועד כניסתו לתוקף מאוחר לצו ההרחבה בענף השמירה, לפיו עובד זכאי לדמי חגים בגין תשעה ימי חג. דמי החגים שולמו לתובע בהתאם, במקרים בהם התובע עבד ביום שלפני החג וביום שלאחריו. ביחס לעבודה בחגים, נטען שהתובע עבד בימים אלה ביוזמתו ומתוך בחירה (סעיפים 49-53 לתצהיר שלמה).

33.נקודת המוצא לדיון היא שאת זכאותו של התובע לדמי חגים יש לבחון על פי הוראות ההסכמים הקיבוציים הענפיים ולא על פי ההסדרים הכלליים במשק (הסכמי המסגרת). כך נפסק בעניין פיסנקו שהוזכר לעיל (סעיף 21 לפסק הדין).

34.על פי דוחות הנוכחות שהוצגו, לא יכול להיות חולק שהתובע עבד בחגים, בין שחלו במהלך השבוע ובין שחלו בסופי השבוע. בגין עבודה זו שולם לתובע שכר, אך לא שולמו לו דמי חגים (עניין פינסקו שנזכר לעיל, סעיף 22 לפסק הדין).

35.מהראיות עולה שהתובע עבד אצל הנתבעת במשרה מלאה (בעיקר במשמרות לילה) וכן עבד במהלך היום במקום עבודה אחר. התובע העיד שהעדיף לעבוד בשעות הלילה (עמוד 6, שורה 27) והוא התפטר בשל שינויים בשיבוץ המשמרות והפחתת שעות העבודה. כלומר, השיבוצים בשעות הלילה וסופי השבוע היו לבקשת התובע ועל דעתו והוא זה שהיה מעוניין לעבוד בימי שבת וחג. בנסיבות בהן התובע עבד מיוזמתו בימי החג ובימי השבת, אין מדובר בכורח או בשיבוץ שנכפה עליו על ידי המעסיק. על כן התובע אינו זכאי לדמי חגים, בנוסף לשכר ששולם לו בגין עבודתו בימי חג.

36.התובע הוסיף וטען שהוא זכאי ל – 10 ימי חג בשנה.

כאמור, התובע זכאי לדמי חגים מכח ההסכם הקיבוצי בענף השמירה. עד ליום 21.6.09, ימי החג כללו את האחד במאי (הסכם 7019/72, סעיף י"א להסכם) ומדובר היה בהסדר ענפי שהוא הסדר מיטיב לעומת ההסכם הכללי החל במשק. עם כניסתו לתוקף של הסכם הקיבוצי חדש בענף השמירה, לאחר יום 21.6.09, הזכאות לדמי חגים הועמדה על תשעה ימי חג (ללא האחד במאי; סעיף 20 להסכם 7041/08).

כלומר, את טענת התובע לגבי יום חג נוסף יש לבחון עד יום 21.6.09. על פי דוחות הנוכחות שהוצגו, התובע עבד הן בתאריך 1.5.08 והן ב – 1.5.09. לאור הקביעה לפיה שיבוץ התובע במשמרות נעשה לבקשתו ועל פי העדפותיו, הוא אינו זכאי לדמי חג בגין מועדים אלה.

פדיון חופשה

37.לטענת התובע, נזקף לזכותו מספר ימי חופשה נמוך מהקבוע בצו ההרחבה הענפי. בנוסף, על פי תלושי השכר נצברו לזכותו כמעט 70 ימי חופשה, בעוד שבסיום עבודתו קיבל פדיון של 35.6 ימים בלבד.

לטענת הנתבעת, לא ניתן לפדות את ימי החופשה מכח ההסכם הקיבוצי והתובע זכאי לפדיון ימי חופשה מכח חוק חופשה שנתית בלבד. עוד נטען שהנתבעת שילמה לתובע דמי חופשה בארבע השנים האחרונות לעבודתו סך של 11,553 ₪ ועוד פדיון חופשה בסך 6446 ₪, כך שהתובע אינו זכאי לסכומים נוספים (ריכוז משכורות צורף כנספח ד' לתצהיר שלמה).

38.על פי דיווחי הנוכחות ותלושי השכר, התובע ניצל ימי חופשה במהלך עבודתו שבגינם שולמו לו דמי חופשה. הרישום בגין ניצול ימי החופשה נוהל בתלושי השכר, בהם נרשמה זקיפת ימי החופשה שנצברו לתובע מדי חודש וגריעה מהצבירה, בחודשים בהם התובע יצא לחופשה.

בהקשר זה ראוי לציין כי מהראיות עולה שבמקרים בהם התובע עבד ברציפות בסוף השבוע, הוא ניצל יום מנוחה אחר במהלך השבוע, כך שהיעדרותו לא השפיעה על מצבת ימי החופשה.

39.בתלוש השכר האחרון נרשם שבמועד סיום העבודה, לתובע נצברו 67.43 ימי חופשה ושולם לו פדיון חופשה בסך 34 ימים. היינו, נותרו לזכותו 33.34 ימי חופשה שפדיונם לא שולם לתובע (בתלוש השכר לחודש מאי נרשמו לזכות התובע 2.17 ימי חופשה, אולם מאחר שהתובע לא עבד באותו החודש, הוא אינו זכאי לימים אלה).

40.בנסיבות בהן הנתבעת ניהלה באופן מסודר את מצבת ימי החופשה של התובע במסגרת תלושי שכרו, מדובר בהודאת בעל דין בדבר יתרת ימי החופשה המגיעה לתובע (דב"ע נה/ 3-193 זומרפלד - מלון זוהר בע"מ, 1.5.96; להלן פרשת זומרפלד).

לפיכך התובע זכאי לפדיון 33.43 ימי החופשה, כמפורט בתלוש השכר לחודש מאי 2014.

41.יש לקבל גם את טיעונו הנוסף של התובע בנושא חישוב פדיון החופשה, ולפיו הנתבעת לא זיכתה אותו במספר הימים להם היה זכאי על פי הוראות ההסכם הקיבוצי. בהתאם לוותקו של התובע וכיוון שעבד ששה ימים בשבוע, הוא היה זכאי ל – 21 ימי חופשה בשנה התשיעית לעבודתו ול – 26 ימי חופשה החל מהשנה העשירית לעבודתו (סעיף 13.1 להסכם הקיבוצי בענף השמירה 7041/09, מיום 21.6.09). בתלושי השכר נראה שקיבל החל מאפריל 2012 רק 1.71 ימי חופשה בחודש, בחודשים אחרים נזקפו לזכותו 1.21 ימי חופשה בחודש ובכל מקרה, לא בשיעור הקבוע בהסכם הקיבוצי.

בנסיבות אלה, מתקבלת גם טענת התובע לפיה יש להוסיף לצבירת ימי החופשה שנרשמה בתלושי השכר 13.56 ימי חופשה נוספים.

סך הכל במועד סיום עבודתו, עמדו לזכות התובע 47 ימי חופשה נוספים שלא נפדו.

42.יש לקבל את טענת הנתבעת, לפיה עת באים לחשב את פדיון החופשה, הוא מוגבל לפדיון הימים על פי הקבוע בחוק, אם בהסכם הקיבוצי לא נקבעה הוראה המאפשרת פדיון ימי החופשה שנצברו (ר' פרשת זומרפלד שהוזכרה לעיל, סעיפים 11-13 לפסק הדין). עם זאת, לאור וותקו של התובע, במועד סיום העבודה ובהתאם להוראת החוק שהיתה בתוקף באותה עת, היה זכאי לפדיון של 87 ימי חופשה קלנדריים, שהם הרבה מעבר למספר הימים על פי החישוב במסגרת פסק הדין. על כן אין משמעות מעשית לאבחנה זו.

43.לסיכום הדיון ברכיב החופשה – התביעה מתקבלת ועל הנתבעת לשלם לתובע פדיון חופשה בגין 47 ימים בסך 8,911 ₪ (לפי שווי יום חופשה בסך 198.6 ₪ – סעיף 92 לסיכומי הנתבעת וסעיף 54 לסיכומי התובע).

תוספת ותק

44.אין חולק שלתובע לא שולמה תוספת וותק, המוזכרת בהסכם הקיבוצי הענפי.

לטענת התובע, הוא זכאי ברכיב זה לסך 400 ₪ (סעיף 38 לסיכומיו).

הנתבעת טענה שמדובר בתוספת זניחה שבוטלה ביולי 2009 וכי אין לקבל את התעריף בו התובע נקב.

45.למרות שלא הוצגו מסמכי המכרז למקומות בהם התובע הוצג, נראה שאין חולק כי ברוב תקופת עבודתו, התובע לא הוצב לעבודה במגזר הציבורי (עיקר עבודתו היתה ב"מגדל").

בע"ע (ארצי) 30139-06-12 פורתי - מודיעין אזרחי בע"מ, סעיף 15 לפסק הדין, 15.7.14 נקבע כי ערכה של תוספת הוותק הוא תוספת של 35 אגורות לשעה, כך שאין מדובר בתוספת זניחה או ארכאית שאינה ניתנת לחישוב. חישוב התוספת בעניין פורתי היה בהתאם להוראות החשב הכללי, ובאותו מקרה העובד הועסק במסגרת מכרז לשירותי שמירה לגורם ממשלתי.

הנפסק בעניין פורתי אינו מועיל לתובע שהוצג במגזר הפרטי. בע"ע (ארצי) 35666-05-16 חברת השמירה – סבהט, 27.7.17, חזר בית הדין הארצי וקבע כי "אין בסיס לתביעת תוספת וותק המבוססת על חוזר חשכ"ל, מקום שלא הוכח כי חוזר החשכ"ל חל על המכרז במסגרתו מועסק העובד, וזאת משחוזר החשכ"ל אינו מקור נורמטיבי עצמאי מחייב בענף השמירה".

מסיבה זו התביעה לתוספת הוותק נדחית.

פיצוי בגין עגמת נפש ובגין פגיעה בתנאי פרישה

46.התובע עותר לפיצוי בגין עוגמת נפש ובגין פגיעה בתנאי הפרישה. התובע העמיד את התביעה ברכיב זה על סך 14,150 ₪, שהוא הסכום שהיה על הנתבעת להפריש לזכותו ממועד התחלת עבודתו בנתבעת ועד לחודש ספטמבר 2007 (סעיפים 47-50 לתצהיר התובע).

47.על פי הדין, פיצוי בגין עוגמת נפש יינתן במשורה, במקרים חריגים בלבד (דב"ע נג/3-99,114 משרד החינוך, מדינת ישראל – מצגר, פד"ע כו 563, 582 (1994); ע"ע (ארצי) 419/07 מדינת ישראל, משרד התעשייה והמסחר – חן, 3.11.08).

אין בעניינו של התובע הצדקה לחורג מהכלל ולפסוק לזכותו פיצויים בגין עגמת נפש. זאת במיוחד כאשר הלכה למעשה, מדובר בניסיון לעקוף את מגבלת ההתיישנות (עדות התובע בעמוד 10 שורות 25-30).

סוף דבר

48.התביעה מתקבלת ברובה ועל הנתבעת לשלם לתובע את הסכומים הבאים:

א.פיצויי פיטורים בסך 41,672 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.5.14 ועד התשלום בפועל.

ב.הפרשי שכר בגין עבודה בשעות נוספות בסך 21,830 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.4.11 ועד למועד התשלום בפועל.

ג.חלק המעסיק בתגמולים בסך 3,554 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.5.14 ועד התשלום בפועל.

ד.פדיון חופשה בסך 8,911 ₪ ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.5.14 ועד התשלום בפועל.

בנוסף, בתוך 7 ימים מקבלת פסק הדין, על הנתבעת לשלוח לתובע מכתבי שחרור, בגין כספי הפיצויים והתגמולים שהפקידה במסגרת ביטוחו הפנסיוני, ככל שלא עשתה כן עד היום.

הנתבעת תישא בהוצאות התובע בסך 1,000 ₪ ועוד שכ"ט עו"ד בסך 12,000 ₪, שאם לא ישולמו בתוך 30 ימים, ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק עד התשלום בפועל.

ניתן היום, כ"א אב תשע"ז, (13 אוגוסט 2017), בהעדר הצדדים.