אשל נ' נתיבי יוקנעם חברה להסעות ומוניות בע"מ ואח'

 פסק דין

רקע בתמצית

1. נתבעת מס' 1, נתיבי יוקנעם חברה להסעות ומוניות בע"מ, הינה חברה המספקת שירותי הסעות למפעלים, רשויות מקומיות ולקוחות נוספים (להלן: הנתבעת או החברה). נתבע מס' 3, מר יאיר גוזי, היה בעליה של הנתבעת עד לחודש ספטמבר 2017 או בסמוך לכך (להלן: מר גוזי), שאז עברה הנתבעת לבעלותו של נתבע מס' 2, מר שמואל נחמני (להלן: מר נחמני). גם לאחר מכירת הנתבעת, המשיך מר גוזי לעבוד בנתבעת בתפקיד ניהולי. בנו של מר נחמני מונה כמנכ"ל הנתבעת (להלן: מר עתיר).

2. פסק דין זה עניינו בשני תיקים שאוחדו:

   • תביעתו של תובע מס' 1, מר יגאל אשל, שהועסק בחברה כנהג מיום 9.11.2008 ועד ליום 30.12.2017 (להלן: מר אשל או תובע מס' 1). התביעה הינה בגין הרכיבים הבאים: שעות נוספות, הפרשות לפנסיה, דמי הבראה, דמי חופשה, פיצויי פיטורים, פיצוי בגין אי מסירת תלושי שכר, פיצויים לדוגמה ופיצויים בגין עוגמת נפש. התביעה עומדת על סך של 621,767 ₪. כמו כן נטען להרמת מסך בין החברה לבין בעלי המניות, נתבעים 2 ו-3.

   • תביעתו של תובע מס' 2, מר ליאור אלפסי, שהועסק כסדרן מיום 1.10.2010 ועד ליום 31.5.2018 (להלן: מר אלפסי או תובע מס' 2). תביעתו הינה בגין הרכיבים הבאים: שעות נוספות, פיצויי פיטורים, הפרשות לפנסיה, פדיון חופשה, הפרשות לקרן השתלמות, הפרשי שכר ובונוסים, פיצוי בגין תלושים לא תקינים, פיצוי בגין אי מסירת תלושים, החזר ניכויים שלא כדין, ופיצוי בגין אי מסירת הודעה על תנאי עבודה. התביעה עומדת על סך של 591,343 ₪. כמו כן, נטען להרמת מסך בין החברה לבין נתבע' מס' 2, מר נחמני. יצוין כי תביעתו של מר אלפסי לא הוגשה כנגד מר גוזי.

   • בשני התיקים שתי מחלוקות עיקריות דומות, שעניינן באופן עריכת התלושים ובתשלום שעות נוספות:

     בתיק של תובע מס' 1, פוצל השכר לאחר מספר שנות עבודה לשכר יסוד ורכיב קבוע של שעות נוספות לגביו נטען כי הוא חלק מהשכר הקובע וכי מדובר בפיצול פיקטיבי של שכר היסוד; בתיק של תובע מס' 2, שולם רכיב קבוע שכונה בונוס לאחר מספר שנות עבודה, וגם ביחס אליו נטען כי הוא חלק מהשכר הקובע וכי מדובר בפיצול פיקטיבי של השכר הקובע.

     בתיק של תובע מס' 1 נטען כי נהג 12-13 שעות ביום, ולכן הוא זכאי לתשלום בגין השעות הנוספות, ומנגד טוענים הנתבעים כי התובע עבד שעות נוספות בודדות ושולם לו על כך שכר; בתיק של תובע מס' 2 נטען כי עבודתו כסדרן בוצעה לאורך כל שעות היממה מהמשרד ומביתו שכן היה צריך לתת מענה לנהגים ולקוחות מעבר לשעות העבודה הרגילות, ולכן העמיד התובע רכיב זה על 60 שעות נוספות לחודש, ומנגד טוענים הנתבעים כי יש להחריג את התובע מתחולת חוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א-1951, שכן עבד במשרת אמון וגם לא ניתן היה לפקח על עבודתו, וממילא לא עבד שעות נוספות.

3. מטעם תובע מס' 1 העידו העדים הבאים (שמסרו תצהירים מטעמם): התובע, מר אלפסי וגב' אסתר אמור, שעבדה כסדרנית בחברה. מטעם הנתבעים הוגשו בתיק של תובע מס' 1 תצהירים של מר גוזי, מר עתיר ומר מוסטפא דיאב שעובד כסדרן בחברה.

4. מטעם תובע מס' 2 העידו העדים הבאים (מטעמם הוגשו תצהירים): התובע, מר אשל, מר משה משה, מר אלכסי גנז'ה, מר יוסף לוי – שלושת האחרונים עבדו כקבלני משנה של הנתבעת, גב' אמור וגב' כרמית מזרחי, שעבדה אצל לקוחה של הנתבעת. מטעם הנתבעים הוגשו בתיק של תובע מס' 2 תצהירים של מר גוזי ומר דיאב.

5. את עדויות העדים שמענו בשלוש ישיבות הוכחות, ולאחר שלא עלה בידי הצדדים להגיע להסכמות בנוגע למחלוקות ביניהם, התיק עבר להגשת סיכומים ולמתן פסק דין.

6. נדון תחילה בתיקו של תובע מס' 1, מר אשל, ולאחר מכן בתיקו של תובע מס' 2, מר אלפסי. המסגרת המשפטית לגבי חלק מרכיבי שתי התביעות הינה דומה, ולכן על מנת למנוע סרבול, נפרט אותה רק בתיקו של תובע מס' 1. כמו כן, לצורך ייעול הדיון, טענות הצדדים תפורטנה בנפרד ביחס לכל אחד מהרכיבים.

   תובע מס' 1, מר אשל, סע"ש 18984-08-18

   השכר הקובע

7. בין הצדדים אין מחלוקת כי שכרו של התובע סוכם בערכי נטו, שעלה בהדרגה, ובשלב מסוים פוצל לשני רכיבים – שכר יסוד ושעות נוספות – בהתאם לפירוט הבא: בתחילת עבודתו עמד שכרו של התובע על סך 4,500 ₪ נטו; בחודש 2/2011 עלה השכר לסך של 4,700 ₪ נטו; בחודש 3/2012 עלה השכר ל- 4,900 ₪ נטו; בחודש 9/2012 פוצל השכר לשכר יסוד בסך 4,200 ₪ ושעות נוספות בסך 700 ₪, כך שלא חל שינוי בגובה השכר הכולל; בחודש 6/2014 עלה רכיב השעות הנוספות לסך של 800 ₪ נטו, כך שהשכר עמד על סך 5,000 ₪ נטו; בחודש 1/2016 שונה תמהיל הרכיבים ונרשם שכר יסוד בסך 4,700 ₪ ושעות נוספות בסל 300 ₪; החל מחודש 9/2016 שולם שכר יסוד בסל 4,800 ₪ נטו ושעות נוספות בסך 200 ₪ נטו; בחודש 1/2017 בוטל פיצול השכר ונרשם רק שכר יסוד בסך 5,000 ₪ נטו; בחודש 10/2017 שוב שונה התלוש ונרשם שכר יסוד של 5,000 ₪ נטו ושעות נוספות בסך 500 ₪ נטו; ובחודש 12/2017 פחת רכיב השעות הנוספות לסך של 300 ₪ נטו.

8. התובע טוען שפיצול השכר לשני רכיבים הינו פיקטיבי, וכי סוכם עמו על שכר ללא שעות נוספות, בעוד הנתבעים טוענים כי מדובר בשכר יסוד ותשלום עבור שעות נוספות גלובליות, כפי שסוכם עם התובע וכדי לשקף את הצורך מדי פעם לעבוד בשעות לא שגרתיות מעבר לסידור העבודה הרגיל.

9. סעיף 5 לחוק הגנת השכר, תשי"ח-1958, קובע את האיסור לשלם שכר גלובלי הכולל רכיב של שעות נוספות, ובמקרה של תשלום שכר כולל, רואים אותם כשכר רגיל בלבד. בע"ע (ארצי) 62413-06-20 שריף נ' דניאל הרוש דיפון חפירה וביטוח בע"מ (13.7.21) נקבע שכאשר משולם שכר כולל (ללא רכיב נפרד בתלוש השכר של גמול שעות נוספות) לעובד שאינו שעתי, יש לראות את השכר ששולם כמשקף את שכר היסוד בלבד ולהוסיף גמול שעות נוספות מלא. עוד נקבע שם כי "סעיף 5 לחוק אינו חל כאשר לעובד משולם רכיב גמול שעות נוספות כשורה נפרדת בתלוש השכר, ובלבד שהפיצול אינו מלאכותי". בע"ע (ארצי) 23402-09-15 ברד נ' קנסטו בע"מ (28.2.17) פורטו התנאים לכך שתשלום גלובלי בגין שעות נוספות יוכר כתוספת אותנטית שלא נועדה להתחמק מתשלום זכויותיו האמתיות של העובד: 1) צורת התשלום, ובפרט היקף השעות הנוספות, צריכה להיות בהסכמה ברורה ומדעת של העובד; 2) שיעור התגמול צריך להיות בממוצע לכל הפחות כמגיע לעובד מכוח חוק שעות עבודה ומנוחה; 3) המעסיק נדרש לעקוב אחר היקף שעות העבודה בפועל; 4) בתלוש השכר נדרשת הפרדה ברורה בין השכר וגמול השעות הנוספות הגלובלי; 5) גם השכר וגם גמול השעות הנוספות צריכים לעמוד בכל דרישות חקיקת המגן, כל אחד מהם בפני עצמו.

10. לאחר בחינת הראיות הגענו לכדי מסקנה כי הרכיב שכונה בתלוש 'שעות נוספות', היה חלק מהשכר הקובע. נחלק את הדיון לשתי תקופות, הראשונה כאשר לא שולם הרכיב בתלושים, והשנייה, לאחר פיצול השכר לשני הרכיבים.

11. בכל הנוגע לתקופה הראשונה עד חודש 9/2012, שולם לתובע כאמור שכר יסוד בלבד. מר גוזי טוען בתצהירו כי לתובע שולמה "משכורת קבועה על משרה מלאה, עם ידיעה שיתכנו חריגים של ימי עבודה שיחרגו בקצת מיום העבודה הרגיל, ולכן בסיס ההבנות שהשכר הגלובלי הנו גם עם מצבים חריגים של ביצוע כמות מוגבלת שעות נוספות". במילים אחרות, הנתבעת שילמה לתובע שכר גלובלי מדי חודש, ולשיטתה השכר הגלובלי שיקף גם עבודה בשעות נוספות. מדובר בשכר כולל אשר אסור על פי סעיף 5 לחוק הגנת השכר, ולכן אין לראות את שכר היסוד שנרשם בתלושים ככולל גם תמורה עבור עבודה בשעות נוספות (ראו גם ע"ע (ארצי) 31964-03-16‏ איי אס אס אשמרת בע"מ - יאסו (11.12.17); ע"ע (ארצי) 26020-01-19‏ ‏בין הרים שירותי תיירות בע"מ - דגן‏ (15.1.20)).

12. בכל הנוגע לתקופה השנייה החל מחודש 9/2012, טוען מר גוזי בתצהיר כי לאחר היוועצות עם רו"ח, הוחלט בחברה לפצל את שכר העובדים לשכר יסוד ולרכיב שכונה שעות נוספות, כדי לשקף עבודה שלעיתים חורגת מסידור העבודה הרגיל. לדבריו, גב' טלי פינטו ששימשה כמנהלת משרד, טיפלה בעדכון התלושים "וסביר שקיבלה הסכמה לכך" וכי העניין "טופל וסוכם רק על ידי טלי פינטו בפגישותיה עם אשל ואשתו", אך מנגד נטען כי בפגישה שנערכה בשנת 2015 בנוכחות מר גוזי והתובע, "סוכם שמשכורתו תהיה 4,700 ₪ והיתרה בתוספת קבועה של שעות נוספות". הנתבעים לא מיישבים את הסתירה הברורה בתצהירו של מר גוזי, שטוען מחד כי מעולם לא דיבר עם התובע על משכורתו ומאידך שקיים פגישה עם התובע בשנת 2015 בה נדון אופן תשלום השכר.

13. הנתבעים בחרו שלא לזמן לעדות את גב' פינטו שסיכמה לטענתם את גובה השכר עם התובע וגם לאחר מכן סיכמה עמו לכאורה את הפיצול בין שכר יסוד לתשלום שעות נוספות גלובליות. לא הוצגה כל ראיה המלמדת כי התובע נתן את הסכמתו לפיצול השכר לשני הרכיבים, כאשר יצוין כי התובע אינו עובד בכיר או בעל ניסיון והבנה של תלושי שכר, אלא אדם המתקשה בקריאה ובכתיבה (השוו ע"ע (ארצי) 1990-08-21 רשת חנויות רמי לוי שיווק השיקמה 2006 בע"מ - קליידה (6.6.22)). הנתבעים גם לא ערכו מעקב אחר שעות עבודתו של התובע בפועל, כנדרש בפסיקה, וגם אינם יכולים לומר האם הסכום שנרשם בתלושים משקף את היקף עבודתו של התובע בשעות נוספות. מעבר לכך, השכר בחלק מהתקופה לא עמד בדרישות חקיקת המגן: למשל, בחודש 3/2015 שכר המינימום עמד על 4,300 ₪ ברוטו, ואילו לתובע שולם שכר יסוד של 4,200 ₪ נטו ו-4,228 ₪ ברוטו; בחודש 4/2015 עלה שכר המינימום ל- 4,650 ₪ ברוטו, אולם שכר היסוד בתלושים היה 4,500 ₪ נטו ו- 4,531 ₪ ברוטו, וכך גם בחודשים הבאים. יוזכר כי לשיטת מר גוזי שכר היסוד שולם עבור משרה מלאה, אולם הנתבעים אינם מסבירים מדוע עמד רכיב שכר היסוד על סכום הנמוך משכר המינימום. כל אלה מחזקים את המסקנה כי רכיב השעות הנוספות היה למעשה חלק משכרו הרגיל של התובע.

14. זאת ועוד, גם מעדותם של עדי הנתבעת בחקירות הנגדיות עלה כי פיצול הרכיבים בתלושים לא היה אותנטי. מר גוזי נשאל לגבי עבודתו של התובע בשעות נוספות והסביר כי בגין שעות אלו שולם לו סכום נפרד במזומן:

    ש.... למה בתצהיר שלך לא כתבת לגבי השעות עבודה? שעכשיו רק טוען שסיכמת איתו, למה לא כתבת את זה?

    ת.סיכמתי איתו שיכול להיות שיבוא עוד יום אחד 7.5 שעות, יום אחד הוא יכול לעבוד 8 שעות, יש מצבים שיעבוד 9 שעות, כן ואז הוא היה מקבל פיצוי בנפרד.

    ש.מה זה פיצוי בנפרד?

    ת.כסף ממני אישית, לא פעם ולא פעמיים.

    ש.נתת לו מזומן?

    ת.כסף, כסף, הוצאתי מהכיס שלי, נתתי לו.

    ...

    ש.אתה אומר שנתת לו כסף מזומן מחוץ לתלוש?

    ת.כן.

    ש.כמה כסף נתת לו כל חודש?

    ת.לא זוכר, פעם 200, פעם 300, תלוי.

15. מעבר לבעייתיות שבתשלום שכר במזומן מחוץ לתלוש, הרי שמדבריו של מר גוזי עלה כי התשלום עבור שעות נוספות לא שוקלל במסגרת התלוש. בהמשך החקירה טען מר גוזי כי רכיב השעות הנוספות "נכנס בגלובלי, יכול להיות שטלי עשתה הפרדה, אבל הוא קיבל משכורת גלובלית, תקרא לזה איך שאתה רוצה", כלומר אין משמעות לשורה שכונתה בתלוש 'שעות נוספות', שכן שכרו של התובע שולם לשיטתו כשכר גלובלי. על דברים דומים חזר בהמשך עדותו: "אני לא יודע למה הרכיב של המשכורת שטלי עשתה את זה בצורה כזאת, אני מצידי שיהיה מחיר אחיד. כי הוא עבד גלובלי, זה לא משנה לי אם היה לו שעות נוספות או לא היה לו שעות נוספות, זה נכנס בתוך הרכיב". מר גוזי גם לא ידע להסביר את התנודות בגובה הרכיב שכונה 'שעות נוספות' ובסופו של דבר הודה: "תיקח את ה-900, תכניס אותו ב-4,200 או קיי, מבחינתי זה סכום. לקרא לזה שעות נוספות, תקרא לזה מתנהף תקרה לזה איך שבא לך... הוא קיבל גלובלי, זה לא משנה לי איך תקרא לרכיב של המשכורת" (ראו לעניין זה גם ע"ע (ארצי) 44196-10-14 חסון - חלבי סלמאן חברה להובלות בע"מ (7.12.2017)). בסופו של דבר, הסביר מר גוזי כי אינו יודע מדוע השכר פוצל על ידי רואה החשבון וגב' פינטו, ומבחינתו "את הסכום הזה הייתי עושה את זה סכום יסוד וזה הכול. אין לו שעות נוספות כמעט". מדבריו של מר גוזי עלה בבירור כי שני הרכיבים של שכר יסוד ושעות נוספות מהווים את משכורתו הרגילה של התובע.

16. מר עתיר נכנס לתפקידו כמנכ"ל הנתבעת בסמוך לחודש 10/2017 ומעדותו עלה כי אינו בקיא בהתנהלות החברה בתקופה הקודמת. בחקירה הנגדית ציין מר עתיר כי לדעתו התובע "לא עבד בחיים שעות נוספות", אך מנגד כשנשאל מדוע תלוש השכר כלל רכיב של שעות נוספות, השיב "אם הוא רשום אז הוא עבד", תשובה אשר סותרת את אמירתו הקודמת ששללה לגמרי עבודה בשעות נוספות. מר עתיר גם נשאל איך חושבו השעות הנוספות שנרשמו שתלוש, שאז השיב "הוא היה עובד גלובלי בכלל..." ולא ידע מדוע שולמו בתלוש שעות נוספות שכן לטענתו השאיר את המצב הקודם ללא שינוי.

17. אשר על כן, אנו קובעים כי שכרו הקובע של התובע לצורך חישוב זכויותיו כולל את רכיב שכר היסוד וכן את רכיב השעות הנוספות שהופיע בתלושים.

    פיצוי בגין אי מסירת הודעה על תנאי העסקה

18. התובע טוען כי הנתבעים הפרו את חובתם למסור לו הודעה על תנאי העסקתו, ולכן הוא זכאי לפיצוי בסך 15,000 ₪. מנגד טוענים הנתבעים כי עילת התביעה התיישנה ולחילופין כי תנאי עבודתו של התובע סוכמו בעל-פה ובמקביל נמסרה לו הודעה על תנאי העבודה, אשר לא אותרה מפאת חלוף הזמן והחלפת הבעלות.

19. סעיף 1 לחוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), תשס"ב-2002, קובע כי מעסיק ימסור לעובד הודעה על תנאי עבודה "לא יאוחר משלושים ימים מהיום שהעובד התחיל לעבוד אצלו". כלומר, החוק קוצב מועד למסירת ההודעה, והפיצויים לדוגמה מכוח סעיף 5 לחוק נפסקים בגין אי מתן הודעה במועד הקבוע בחוק. התובע החל את עבודתו בחודש 11/2008, והיה על הנתבעת למסור לו הודעה על תנאי עבודה לכל המאוחר בחודש 12/2008, ואילו התביעה הוגשה בחודש 8/2018, ולכן העילה הכספית התיישנה. אין לקבל את טענת התובע כי היה על הנתבעת למסור לו הודעה נוספת על תנאי עבודה כאשר התחלפו בעלי המניות, שכן לא חל שינוי בזהות הנתבעת אלא רק בזהות הבעלים. ביחס לעדכון השכר, סעיף 3 לחוק קובע כי שינוי בתנאי העבודה הדורש מתן הודעה על כך, אינו כולל שינוי המופיע בתלוש השכר. על כן, אין לקבל את טענת התובע כי היה על הנתבעים למסור לו הודעה מעודכנת במועד העלאת השכר.

20. עם זאת, בנוגע להעברת נטלי ההוכחה, נקבע כי "יש להבחין בין הוראות החוק שעניינן חיוב בפיצוי לדוגמה לבין הוראת סעיף 5א לחוק, שהיא הוראה מתחום דיני הראיות ולא עילת תביעה, שעניינה העברת נטל ההוכחה. מקום בו לא הומצאה הודעה לעובד בתקופת עבודתו, יועבר הנטל לפי סעיף 5א לחוק כל עוד העילה בגינה מועבר הנטל לא התיישנה" (ע"ע (ארצי) 40952-10-19 טל - נעים (1.10.20)). לכן, נדרשת הכרעה בשאלה אם נמסרה לתובע הודעה על תנאי עבודה.

21. מעיון במכלול הראיות עולה כי הנתבעים לא עמדו בנטל להוכיח כי נמסרה לתובע הודעה על תנאי עבודה כנדרש בחוק. מתצהירו של מר גוזי עולה כי האחריות לכל ההסכמים והניירת היתה של גב' פינטו, אולם היא לא הגיעה להעיד והנתבעים גם לא סיפקו הסבר משכנע מדוע לא זימנו אותה כעדה. מר גוזי לא טען בתצהירו כי מסר לתובע הסכם עבודה או הודעה על תנאי עבודה, וגם בכתב ההגנה לא נטען כי נמסרה לתובע הודעה כאמור אלא רק כי טרם אותרו כל המסמכים וכי נערכה פגישה טרם תחילת העבודה כדי לסכם את תנאי העבודה. גם בדיון המוקדם ציין בא-כוח הנתבעים כי "אין הסכם עבודה ואין הודעה על תנאי עבודה". לראשונה טען מר גוזי כי "כמובן שהוא [התובע] חתם על החוזה, גם אשתו חתמה על החוזה", אך לא ידע להסביר מדוע טענה זו לא הופיע בתצהירו או מדוע לא פירט בתצהיר את תנאי העבודה שסוכמו עם התובע בתחילת הדרך. טענה זו אינה עולה בקנה אחד עם אמירתו של בא-כוח הנתבעים כאמור לעיל. בהמשך טען מר גוזי כי ההסכם עליו חתם התובע נעלם מהמשרד יחד עם מסמכים אחרים, אך עדותו היתה לא עקבית ומבולבלת, והוא לא ידע להסביר בצורה סדורה את העדר המסמכים. על כן, לא שוכנענו כי הנתבעים מסרו לתובע כנדרש הודעה על תנאי עבודה.

    שעות נוספות

22. התובע טוען כי עבד שעות נוספות רבות, כאשר יום העבודה התחלק לשני חלקים: שעות הבוקר ושעות אחה"צ/ערב. לטענת התובע, כל בוקר יצא לעבודה בין השעות 03:30 ל- 04:30 על מנת להכין את הרכב ועל מנת להגיע בזמן לנקודת האיסוף, כאשר שעת היציאה הייתה תלויה במרחק של נקודת איסוף מביתו. עוד טוען התובע כי לאחר שחזר לעבודה בצהרים, סיים לעבוד בשעות הלילה המאוחרות, כאשר הנתבעים לא הביאו במניין שעות העבודה את זמני החזרה לביתו. בתביעה, העמיד התובע רכיב זה על סך של 339,968 ₪, לפי מתכונת עבודה של 13 שעות בימים א'-ה' ו-8 שעות בימי שישי, והחל משנת 2015 מתכונת העבודה כללה 12 שעות בימים א'-ה' ו-8 שעות בימי שישי. בתצהיר, הוסיף התובע טענה חלופית לפיה יש לחייב את הנתבעים בתשלום עבור 60 שעות נוספות בהתאם להוראות סעיף 26ב לחוק הגנת השכר, בסך 157,683 ₪.

23. מנגד, טוענים הנתבעים כי אין בסיס לטענת התובע כי עבד 13 שעות ביום היות ומשמרת הבוקר החלה לכל המוקדם בשעה 5:30 והסתיימה לאחר שעות בודדות. ביחס למשמרת צהרים נטען כי התובע חזר לעבוד בין השעות 12:30 ל- 14:00, ולעיתים 15:30 עד השעה 19:00, לכל היותר. עוד טוענים הנתבעים כי אין בסיס ראייתי כי התובע עבד כ- 8 שעות בימי שישי, אלא לכל היותר כ- 3 שעות.

24. סעיף 26ב(א) לחוק הגנת השכר קובע את העברת נטל ההוכחה לעניין גמול עבודה בשעות נוספות, כך שאם המעסיק לא הציג רישומי נוכחות אזי מוטלת עליו חובת ההוכחה בעניין זה. נפסק כי כשהעובד עמד בנטל הראשוני של מתן גרסה עובדתית לעניין עבודה בשעות נוספות, והמעסיק לא ערך רישום כנדרש של שעות ההעסקה, עובר נטל הראיה והשכנוע בעניין זה למעסיק (ע"ע (ארצי) 15546-05-11 בוסקילה – נתיבי מעיין אביב בע"מ (24.2.15); ע"ע (ארצי) 47715-09-14 ריעני - אליאסי שיווק בע"מ (29.3.17) (להלן: ריעני)). מעבר לכך, כאשר לא נמסרת לתובע הודעה על תנאי עבודה, הרי שגם לפי סעיף 5 לחוק הודעה לעובד, חובת ההוכחה הינה על המעסיק בדבר המחלוקת של עבודה בשעות נוספות, ובלבד שהעובד מסר גרסה לעניין מחלוקת זו בתצהירו (ע"ע (ארצי) 34111-07-15 אוקראינסקי - שח שנוע ולוגיסטיקה בע"מ (7.2.19). בפרשת ריעני נקבעו המצבים האפשריים לבחינת הטענה בדבר עבודה בשעות נוספות:

    המצב הראשון –לאחר בחינת כלל הראיות ניתן לקבוע כי עלה בידי אחד הצדדים –העובד או המעסיק – לשכנע בקיומה של עבודה נוספת בהיקף מסוים. במקרה כזה ייפסק גמול השעות הנוספות על יסוד ההיקף שהוכח;

    המצב השני –ניתן לקבוע פוזיטיבית שהעובד עבד שעות נוספות אולם לא ניתן להוכיח את היקף עבודתו בהן מפאת העדר עריכת רישום בידי המעסיק כנדרש. במקרה זה תחול החזקה הקבועה בסעיף 26(ב) לחוק הגנת השכר, כלומר חבות המעסיק "בעד מספר שעות נוספות שאינו עולה על חמש עשרה שעות נוספות שבועיות או שאינו עולה על שישים שעות נוספות חודשיות";

    המצב השלישי –כפות המאזניים בתום ההליך השיפוטי נותרו מעויינות בנוגע לשאלת העבודה בשעות נוספות, כלומר ההסתברות שהעובד עבד שעות נוספות, היא שקולה להסתברות שהוא לא עבד בהן. שאלת אחריות המעסיק וזכאות העובד על סמך חלוקת נטלי השכנוע, כלומר סיווגה של החזקה כמעבירה את נטל השכנוע, ולא רק את נטל הבאת הראיה, יביא להחלת תוצאותיה, קרי המעסיק יחויב "בעד מספר שעות נוספות שאינו עולה על חמש עשרה שעות נוספות שבועיות או שאינו עולה על שישים שעות נוספות חודשיות";

    המצב הרביעי – קיימים ממצאים בדבר היעדר עבודה בשעות נוספות. במקרה זה לא חלה החזקה הקבועה בסעיף 26(ב) לחוק הגנת השכר, ותידחה התביעה לגמול שעות נוספות.

25. במקרה דנן, אין בנמצא הסכם עבודה, הודעה על תנאי עבודה או רישומי נוכחות העומדים מפרטים את שעות העבודה. התובע הציג בתצהירו גרסה מפורטת לעניין מתכונת העבודה תוך התייחסות למסמכים המתעדים עבודה בשעות נוספות. אכן, לא נעלמו מעינינו שבעדותו לא ידע התובע להסביר את טענותיו המתייחסות לסידורי עבודה שכן ציין כי לא ראה את המסמכים, ועלה הרושם כי ניתוח שעות העבודה על בסיס המסמכים נעשה על ידי בא-כוחו. עם זאת, מצאנו בתצהירו גרסה מספקת בנוגע לעצם העבודה במתכונת שעות נוספות, שכן תיאר בהרחבה את מתכונת העבודה תוך אזכור לקוחות מסוימים עמם עבד. מעבר לכך, התובע העיד בעקביות כי נדרש לעבוד שעות נוספות: "אף פעם זה לא היה 6, עבדתי 9 שעות, עבדתי מעל ומעבר", והסביר כי עבודתו החלה מדי יום בבוקר והסתיימה בשעות הערב, ובהמשך עדותו ציין: "ועבדתי 13, 15 שעות, 14 שעות ביום, ולא התלוננתי".

26. חיזוק לגרסתו של התובע לגבי עבודה בשעות נוספות ניתן למצוא בתצהירו של מר אלפסי (אשר הגיש תצהיר נוסף בתביעתו של התובע, בנוסף לתצהיר שהגיש לגבי תביעתו שלו). מר אלפסי לא נחקר על תצהיר זה במסגרת חקירתו הנגדית, לכן דבריו לא נסתרו. במסגרת התצהיר הסביר מר אלפסי שהתובע שובץ בשני סידורי עבודה, אחד שהוכן על ידו והשני על ידי מר דיאב, הסדרן השני. בנוסף טען מר אלפסי כי "נוכח השינויים התכופים והמשימות הבלתי מתוכננות שהיו במהלך כל יום נדרשו נהגי החברה (התובע ביניהם) לעמוד באופן רצוף לרשות החברה במהלך כל שעות היום ואף בשעות המאוחרות של הלילה", וביחס לשעות העבודה של התובע ציין כי הוא עבד שעות עבודה רבות, היות וגר ביוקנעם, ולכן היה זמין לעבודה. על פי תצהירו של מר אלפסי, התובע נהג על רכב בו היה מספר מקומות רב, דבר שהגביר את הצורך בשירותיו והתובע לרוב נענה בחיוב לבקשתו כסדרן. ביחס למתכונת העבודה טען מר אלפסי כי התובע כל בוקר נדרש "לעצור בתחנת דלק ולתדלק את רכב ההסעות שהיה ברשותו, לערוך בדיקות יומיות לרכב (בדיקת שמן +מים + אוויר בצמיגים, סריקת הרכב בתחילתה וסיומה של כל נסיעה, וכן לדאוג לניקיונו של הרכב", וביחס לסוף היום ציין: "יום עבודתו הסתיים, לאחר ביצוע הנסיעה האחרונה שהוא נדרש לבצע בהתאם לסידורי העבודה שנמסרו לו על ידי בהתבעת, בשעה 21:00 לערך". 

27. חיזוק לדבריו של מר אלפסי מצאנו בתצהירה ועדותה של גב' אמור אשר עבדה כסדרנית אצל הנתבעים במקביל לתובע במשך כחודשיים. בעדותה הסבירה גב' אמור כי התובע היה "...אחד הנהגים שביצעו היקף נסיעות נרחב מדי חודש בחודשו, נהג חרוץ, מוערך ואהוב על ידי כל הגורמים בחברה". בדומה לטענתו של מר אלפסי, הסבירה העדה כי היא זוכרת את שעות העבודה של התובע היות והתגורר ביוקנעם, כך שהזמינות שלו לעבודה הייתה גבוהה: "לא אני אומרת לך, כולם עבדו מהבוקר מוקדם מאוד עד מאוחר מאוד בערב, בייחוד 3 נהגים יקנעמים, הנה יאיר עורקבי, אבשלום, גרשון ויגאל אשל. למה? כי הם גרים ביקנעם והם היו לרשותנו". גב' אמור הינה קרובת משפחה של התובע, אולם מצאנו את עדותה קוהרנטית, מפורטת ומהימנה.

28. על כן, שוכנענו כי התובע העמיד גרסה עובדתית מספקת בנוגע למתכונת עבודה הכוללת שעות נוספות. במצב דברים זה, עובר הנטל אל הנתבעים להראות כי התובע לא עבד שעות נוספות, אולם הם לא עמדו בנטל זה, כפי שנפרט כעת:

29. מר גוזי בעדותו הודה כי התובע עבד שעות נוספות: 

    "ת. סיכמתי איתו שיכול להיות שיבוא עוד יום אחד 7.5 שעות, יום אחד הוא יכול לעבוד 8 שעות, יש מצבים שיעבוד 9 שעות, כן ואז הוא היה מקבל פיצוי בנפרד.

    ...

    ש.כל יום נתת לו 200-300 מזומן?

    ת.למה כל יום הוא עבד שעות נוספות?

    ש.אני שואל כל כמה זמן.

    ת.לא, זה אם הוא עבד שעה נוספת או שעתיים, פעם בחודש, אז זה בסדר, אבל לא כל יום, ממש לא, לפי הדו"חות שיש אצלך אתה רואה שהוא עבד 4 שעות, 7 שעות, 7.5 שעות, 5 שעות, הדו"חות אצלך בתיק".

30. במילים אחרות, לדבריו של מר גוזי, התובע נדרש בימים מסוימים לעבוד שעות נוספות, ושולם לו על כך בנפרד. גם בהמשך, כשהוצגו למר גוזי תלושים בהם נרשם רכיב של שעות נוספות, והוא נשאל האם התובע בפועל עבד שעות נוספות או שהרישום בתלושים הינו כוזב, השיב "אם רשום אז הוא קיבל את הכסף הזה וזה לא פיקטיבי, אין שום דבר פיקטיבי", משמע גם לשיטתו של מר גוזי התובע עבד בפועל שעות נוספות.

31. מר עתיר טען בעדותו כי לא היו שינויים בתנאי העסקה לאחר החלפת הבעלות: "השארנו את המצב הקיים בעינו". בתצהיר טען מר עתיר כי מתדפיסי המחשב בתקופתו עולה כי התובע עבד משמרת בוקר של שלוש שעות לכל היותר ומשמרת צהרים של חמש שעות לכל היותר, ולכן לא עבד מעל שמונה שעות ליום. עם זאת, בעדותו הודה כי לא עבר על כל התדפיסים לצורך הכנת תצהירו, וכאשר הופנה לתדפיסים, לא ידע להשיב תשובות ענייניות ואף אישר כי התובע ביצע נסיעות לאחר השעות הרגילות:

    ש:אני מפנה לסידור של 4.9.17 נעבור יחד איזה נסיעות יגאל אשל עשה ביום הזה, יש לו 17:30 ללומיניס הוא נסע?

    ת:רשום פה תשאל את ליאור זה כתב ידו הוא יכול לענות לך.

    ש:שעות נוספות זה לומיניס נסיעה של יגאל אשל 19:30 תאשר?

    ת:כן.

32. בהמשך אישר מר עתיר כי כלל אינו יודע אם התובע ביצע שעות נוספות, אולם מאידך אישר כי לפי סידורי העבודה, התובע לעיתים החל לעבוד כבר בשעה 04:00 בבוקר:

    ש:אתה יכול להסביר מה זה לילה?

    ת:בדרך כלל זה בין 22:00 עד 04:00 או 04:30 משהו כזה.

    ש:היו ליגאל נסיעות בשעות האלה?

    ת:של יגאל בתקופה שלי?

    ש:בתקופה שלך או בתקופה קודמת שהסתכלת על סידורים וראית?

    ת:בכללי אני מדבר איתך בתור מערכת, אני לא יודע אם יגאל ביצע או לא ביצע, היה במערכת סידור בשעה 04:10 מנהריה, שזה הסידור המוקדם שהיה ובלילה בוודאות לא הוציאו אותו, מהזיכרון שלי בתקופה שלי, הוא לא יצא בלילה אבל 04:10 אולי.

33. בסופו של דבר, אישר מר עתיר בעדותו כי מתכונת העבודה הרגילה של הנהגים כללה עבודה בשעות נוספות: "כשאני נכנסתי לחברה ישבתי עם כל עובד ועובד, וסיכמנו קודם כל להמשיך את התנאים הקיימים, כלומר שלנהגים יש סטטוס עבודה של 05:30, עד 08:30 ו 13:00 עד 20:00 זה סידור העבודה שלהם פלוס מינוס המסגרת שלהם, אז שמרנו על המסגרת". כלומר, שגרת העבודה כללה 10 שעות נהיגה ביום, וזאת בסתירה לטענת מר עתיר בתצהירו כי יום העבודה לא עלה על 8 שעות. יתרה מכך, מר עתיר גם הסביר בעדותו כי זמן הנהיגה לאחר פיזור הנוסעים נחשב אף הוא זמן עבודה, ונכלל בחישוב שעות העבודה והשכר של הנהגים.

34. די היה בכל אלה כדי ללמוד שמתכונת עבודתו של התובע כללה עבודה בשעות נוספות, בהתאם לצורך ובהתאם לסידורי העבודה שהכינו הסדרנים. חיזוק לכך ניתן למצוא במסמכים שהמציאה הנתבעת:

35. לדוגמה, על פי הרישומים ביום 5.10.14 ביצע התובע את ההסעות הבאות: 05:30 קיבוצים; 06:30 יוקנעם לבית בירם; 12:30 יוקנעם לבי"ס ארזים וחזרה; 13:30 יוקנעם גן צבעוני וחזרה; 14:30 אוסם יקנעם לחיפה; 16:10 קיבוצים קריות-עכו; 16:45 סיליקום יוקנעם; 17:30 לומיניס; 19:15 פייברנט יקנעם; 23:00 קומפיו-לאב.

36. יצוין, כי מעדות מר עתיר עלה כי אם חלה הפסקה במהלך משמרת צהרים/ערב, החברה לא ניכתה את זמן ההפסקה אלא ראתה את כל המשמרת כזמן עבודה, וזאת לעומת הפסקה שחלה בין משמרת בוקר לבין משמרת צהרים/ערב. על כן, ניתן להניח ביחס ליום 5.10.14 כי התובע שהה בהפסקה בין 8:30 ל- 12:30. גם בהינתן ההפסקה האמורה, מדובר ביום אשר כולל עבודה בשעות נוספות.

37. דוגמה נוספת הינה ביחס ל- 22.12.13 במהלכו ביצע התובע את ההסעות הבאות: 6:10 מגידו; 6:50 יוקנעם לחיפה; 15:10 פיזור תלמידים ביוקנעם; 16:45 פיזור יוקנעם; 18:00 פיזור עובדים ביוקנעם; 19:30 פיזור עובדים בעין העמק; 23:30 פיזור עובדים בעין העמק. יצוין כי לדבריו של מר עתיר, חישוב שעות העבודה לקח בחשבון גם את זמן נסיעה הביתה לאחר פיזור הנוסעים, אך לא את זמן ההגעה לנקודת האיסוף: "החזרה זה עד הבית, ונקודת ההתחלה זה נקודת ההתחלה של המסלול".

38. דוגמאות רבות נוספות ניתן לאתר בסידורי העבודה שצורפו לתצהיר התובע. יצוין כי הנתבעים מסרו מסמכים מעטים יחסית בהתחשב בתקופת עבודתו הממושכת של התובע. כפי שעלה מעדויות הסדרנים, הם מילאו כל יום מספר סידורי עבודה והקלידו אותם למחשב, כך שמדובר במאות עמודים המתעדים את נסיעותיו של התובע. לטענת הנתבעים, לא יכלו להפיק את המסמכים מהתוכנה לאחר חילופי הבעלות, מסיבות טכנולוגיות, אף שלא הובא תצהיר עד מומחה לעניין זה. מר עתיר הודה בחקירתו כי ניתן היה לחילופין להציג תדפיסים ממערכת איתורן וכי ידועים לו שני הרכבים עליהם נהג התובע, אך לא הוצג כל הסבר ענייני מדוע הנתבעים בחרו שלא להציג את המסמכים, ולו באופן מדגמי. טענתו של מר עתיר כי לא ניתן היה ללמוד מהאיתורן האם התובע נמצא בנסיעת עבודה או בנסיעה לצרכים אישיים אינה יכולה להתקבל, שכן בידי הנתבעת תיעוד (אף אם חלקי) לנסיעות שבוצעו בפועל עבור הלקוחות, והזמנים בהם נדרשו הנהגים להתייצב אצל הלקוח וכן הכתובות בהן פיזרו את הנוסעים. מעבר לכך, חלק מהמסמכים שמסרו הנתבעים כלל אינם כוללים תאריך, כך שלא ניתן לשייך אותם למועד מסוים בתקופת עבודתו של התובע, אף ששמו מופיע בהם. עוד השתמע מעדותו של מר עתיר כי יתכן ומשרדיה או מחסניה של החברה נמצאים מסמכים רבים אחרים: "קיבלתם ניירות ועוד יש טונה של ניירות של סידורי עבודה זה פשוט מסורבל וקשה להגיע לחקר האמת בגלל הסירבול של הניירות. דמיין לך ארכיון שלם שנמצא בתוך חדר והכל ככה, קשה להגיע לניירות, יש את הניירות אבל אין את היומן בתוך המחשב". הימנעות הנתבעים מלהציג את כל המסמכים שברשותם, או כאלה שניתן היה לאתר במאמצים סבירים, עומדת לחובתם. נוכח הימנעות הנתבעים מלהציג את מלוא הנתונים הרלוונטיים, והטענה כי לא ניתן להוציא מהתוכנה את מלוא הנתונים, התקשינו לתת אמון בתדפיסים שצורפו לתצהיר של מר גוזי, ומצאנו קושי בחישובי השעות שנערכו במסגרת הנספחים לתצהיר שכן לא הוצג כל הסבר כיצד העריך את משך זמן הנסיעה עבור כל לקוח, וממילא גם מחישובים אלו עלה כי התובע עבד למעלה מיום עבודה של שמונה שעות.

39. גם עדותו של מר דיאב, אשר עבד כסדרן בתקופת הרלוונטית לתביעה, לימדה כי התובע נדרש לעבוד שעות נוספות. מר דיאב אישר שהתובע עבד לרוב 5-6 ימים בשבוע, לעיתים גם מוצאי שבת ומוצאי חג, וכאשר נשאל מתי התובע החל לעבוד בבקרים, השיב: "כמו כולם מתחילים ב 05:00 או 05:30 היתה תקופה שהוא נסע לנתניה תקופה מסוימת הוא הגיע לשם ב 04:30 או 05:00 אני חושב משהו כזה". עוד הסביר מר דיאב כי לאחר הסעות הבוקר שהסתיימו בסמוך לשעה 08:30, היו הנהגים בהפסקה עד להסעות הצהרים, שהחל בסביבות השעה 13:00-14:00 ועד לשעה 20:00: "העבודה הזו היתה מפוצלת עשו בבוקר עד 08:30 והלכו לנוח מי שהתחיל ב 04:00 בבוקר לא יכול להמשיך לעבוד כל היום, אז היתה תמיד מנוחה בין 08:00 עד 13:00 או 13:30 וגם 14:00 זה תלוי בסידורים ובבתי הספר שהיו קצת יותר מוקדם. מפעלים התחילו בשתיים שתיים וחצי, לפעמים היה להם 3, 4, 5 שעות הפסקה עובדים חוזרים לעבוד משעה שתיים עד 20:00 בערב תלוי. זה תלוי במפעלים יש מפעלים שאין שעות נוספות אז חוזרים הביתה מוקדם, למשל בימי חמישי אין שעות נוספות במפעלים, אז הם חוזרים כאשר בשעה 17:00 הם עושים סידור אחרון". כלומר, לפי דבריו של מר דיאב ובדומה לעדותו של מר עתיר, מתכונת העבודה נמשכה כ-10 שעות ליום.

40. זאת ועוד, מר דיאב הודה כי התובע ביצע נסיעות נוספות מעבר לסידורי העבודה הקבועים. כך למשל, אישר העד כי התובע ביצע הסעות בקו נתניה-יוקנעם, במשך שנה למיטב זכרונו, שאז נדרש לצאת לעבודה בסביבות השעה 3:30 לפנות בוקר. כמו כן, אישר שהתובע נדרש לעיתים לבצע נסיעות לילה, ובניגוד לטענת מר גוזי בתצהירו כי לאחר נסיעת לילה התובע עבד יום מקוצר, אישר מר דיאב כי היו פעמים בהן התובע עבד את הסידור הרגיל גם כאשר לילה קודם עבד עד מאוחר:

    ש:תגיד לי אם הטענה שאציג לך נכונה, שאם יגאל עבד לילה, אז היית משחרר אותו יום לאחר מכן עד השעה 14:00 או 16:00 שילך הביתה כדי שלא יעבוד יותר זה נכון?

    ת:הכל תלוי בסידור העבודה, אם היה ניתן לשחרר אותו כן. אבל רצף העבודה של הצהרים היא עד שעה 17:00, 17:30. אם הוא היה עייף ולא רוצה לעבוד אחר הצהרים היינו נותנים לו לנוח. הכל תלוי בסידור עבודה.

    ש:יכול להיות שיגאל עבד באיזה יום נסיעה שהחלה ב 23:30 ועד שהוא הגיע הביתה, למשל נסיעה מכתר עד יוקנעם כמה זמן זה לוקח?

    ת:חצי שעה.

    ש:אז חזר בחצות ויכול להיות שלמחרת שיבצת אותו ב 05:00 בבוקר?

    ת:יכול להיות, היו מקרים.

    ש:ואז המשיך לעבוד שוב בלילה ב 23:00?

    ת:לא זוכר יכול להיות שכן.

    ש:את המסמך הזה אתה מכיר מציג לך דוח ממוחשב שצורף לתצהיר גוזי, מפברואר 2013 השאלה לגבי ה 3.2 למשל, תאשר לי שכל יום היתה לו נסיעה ב 23:30 נכון?

    ת:כן.

    ש:תאשר לי שבשעה 02:00 הוא לא סיים והלך לים אלא שגם היתה נסיעה גם ב 05:30 בבוקר?

    ת:כן זה רשום בסידור.

41. כמו כן, מר דיאב אישר שהתובע לעיתים התבקש לבצע נסיעות מזדמנות בשעות ההפסקה לאחר משמרת הבוקר: "מזדמן כן, ...הוא היה נוסע לפעמים היה עושה נסיעות בתוך יוקנעם בשעה 10:00, 10:30 נסיעה בתוך יוקנעם". לבסוף הודה מר דיאב כי מתכונת עבודתו של התובע חרגה באופן שיטתי משמונה שעות ליום: "באופן כללי אנחנו היינו משתדלים לא לתת לנהג לעבוד יותר מ 9-10 שעות, היו חריגים לא רק ליגאל אלא גם לנהגים אחרים שעבדו 12-13 שעות בימים מסוימים, אבל עוד פעם כשהוא ביקש לעבוד במקום 9 שעות, דרך אגב הם קיבלו משכורת גלובלית לא לפי שעות, היום רוב הנהגים עובדים לפי שעות, בזמנו הרוב קיבלו גלובלי אם עבד יותר מ 9 שעות קיבל אותו דבר גם אם הוא עבד פחות היה מקבל אותו דבר, אם ראו שהוא עבד באותו חודש יותר שעות היינו אומרים לבעל הבית לתגמל אותו תתן לו בונוס". 

42. ממכלול העדויות עולה כי מתכונת העסקתו של התובע במשך שנות עבודתו כללה שתי משמרות, בוקר ואחה"צ/ערב, ובאופן שגרתי ימי העבודה נמשכו על פני יותר משמונה-תשע שעות. מסקנה זו עולה הן מעדויות התובע והן מעדויות הנתבעים, וכן מסידורי הנסיעה.

43. עם זאת, לא מצאנו כי ניתן לקבל את מתכונת העבודה הנטענת על ידי התובע כדי ליישם את המצב הראשון בפסק דין ריעני ולקבל את התחשיב שערך, שכן הראיות מלמדות כי התובע לא עבד באופן קבוע 12 או 13 שעות מדי יום, וגם לא שוכנענו כי התובע עבד שמונה שעות בכל ימי שישי. חישובו של התובע מבוסס על מתכונת של 130 שעות נוספות לחודש בשנים הראשונות ו-110 שעות נוספות לחודש משנת 2015, כאשר חלק מהותי מהשעות בתעריף 150% הן שעות עבודה בימי שישי. אולם, מכל העדויות עלה כי העבודה בימי שישי נמשכה שעות ספורות בלבד. מר דיאב הסביר שלרוב העבודה הסתיימה בשעות הצהרים, ועדותו היתה עקבית ומהימנה, כאשר ציין כי בימי שישי היתה הפסקה בין הסעות הבוקר להסעות הצהרים כמו בימים אחרים. מנגד, חישובו של התובע לוקח בחשבון, ולו באופן חלקי, גם את זמן ההפסקות. כך למשל, לגבי יום 16.12.2016, פירט התובע בנספח לתצהירו את סדר ההסעות החל מהשעה 6:20 ועד 13:30 וטען כי בהתחשב בשעת חזרתו הביתה ב- 14:00 היו סך הכל 8.33 שעות עבודה. עם זאת, באותו יום שישי התובע שהה בהפסקה של 3-4 שעות לאחר משמרת הבוקר ותחשיבו של התובע אינו לוקח זאת בחשבון. בהקשר זה נציין כי אף אם התובע היה זמין לנסיעות מזדמנות באותן שעות, הרי שאין מדובר בשעות עבודה אלא בשעות כוננות/זמינות בלבד, במהלכן יכול היה לעסוק בענייניו הפרטיים (ע"ע (ארצי) 38313-03-18 איל''ן איגוד ישראלי לילדים נפגעים - מוחדינוב (1.6.20); ע"ע (ארצי) 54884-05-19 אל על-נתיבי אוויר לישראל בע״מ - פלוני ואח' (14.9.20)). גם מעדותו של מר משה עלה שלרוב הנהגים שהו בהפסקה ממושכת בין המשמרות, ועלה מדבריו שהתובע לא תמיד ביצע נסיעות מזדמנות בהפסקות, שכן נסיעות אלו התחלקו בין הנהגים השכירים לבין קבלני המשנה. עוד הסביר העד כי התובע לא ביצע את קו הלילה מנתניה כל השנים שכן הוא עצמו החליף את התובע בשל הקושי בנסיבות הללו. 

44. זאת ועוד, הואיל וסידורי העבודה לא מפרטים את שעת סיום הנסיעה, קיים קושי ברור לאמוד את כמות שעות הנהיגה להן נדרש התובע, וברישומים ישנם מועדים בהם ניתן להניח כי התובע היה בהפסקות נוספות, בעיקר בין משמרת הצהרים לבין נסיעות לילה שנוספו לו. לעיתים היתה הפסקה בין נסיעתו האחרונה של התובע במשמרת אחה"צ שהיתה בשעה 19:30, כאשר לפי תצהירו נסיעה זו הסתיימה בפיזור עובדים בשעה 20:00, לבין הנסיעה הבאה בשעה 23:30 לאסוף עובדים במפעל סיליקום ביוקנעם, ואין לראות בשעות אלו כשעות עבודה. דוגמה לכך ניתן לאתר ביום 29.3.17. כך גם כאשר התובע התבקש לבצע נסיעה מזדמנת וסיים אותה מספר שעות לפני תחילת משמרת הצהרים (במיוחד כאשר הנסיעות בוצעו ביוקנעם עיר מגוריו), הרי שהוא חזר לשהות בהפסקה ואין מדובר ברצף עבודה. דוגמה לכך ניתן למצוא ביום 5.4.17, שם התובע ביצע נסיעה מזדמנת בשעה 12:00 וחזר למשמרת אחה"צ רק בשעה 15:30.

45. משעה שאנו לא מקבלים את טענתו של התובע למתכונת מוכחת של 12-13 שעות עבודה מדי יום, וכן נוכח הקושי לאמוד את שעות עבודתו של התובע – הן מאחר וקיים תיעוד חלקי ביותר לנסיעות שביצע והן מאחר ואין תיעוד לשעה בה סיים כל נסיעה – מצאנו כי עניינו נופל לגדר המצב השני בפסק דין ריעני, "כאשר ניתן לקבוע פוזיטיבית שהעובד עבד שעות נוספות, ולכן מתקיים התנאי לחזקה, אך לא ניתן להוכיח את היקף עבודתו בהן מפאת העדר עריכת רישום בידי המעסיק כנדרש. במקרה זה תחול החזקה הקבועה ותוצאתה תהא חבות המעסיק "בעד מספר שעות נוספות שאינו עולה על חמש עשרה שעות נוספות שבועיות או שאינו עולה על שישים שעות נוספות חודשיות".

46. התובע הציג בתצהירו תחשיב חלופי לאפשרות שרכיב השעות הנוספות ייפסק עד למכסה של 60 שעות נוספות לחודש. הנתבעים לא הציגו תחשיב מטעמם או טענו לפגם בתחשיבו של התובע. לאחר עיון בתחשיב ובנתונים עליו הוא מבוסס, מצאנו כי יש לאמצו. לכן, התובע זכאי להפרשי שכר בגין שעות נוספות בסך 157,683 ₪.

     

     

     

    הפרשות לקרן פנסיה – חלק המעסיק

47. אין מחלוקת שלתובע לא הופרשו כספים לקרן פנסיה בהתאם לצו הרחבה לביטוח פנסיוני מקיף במשק שפורסם ב 1.1.08, אלא שלטענת הנתבעים הדבר נבע מכך שחברות הפנסיה סירבו לבטחו נוכח היותו קרוב לגיל פרישה.

48. סעיף 4א(6) לצו הרחבה [נוסח משולב] לפנסיה חובה 2011 קובע כי "צו זה יחול על כל עובד המועסק או שיועסק בכל מקום עבודה" אך אין חובת הפרשה עבור "מי שפרש מעבודתו בגיל פרישת חובה ומקבל קצבה; "קצבה" בסעיף זה – למעט קצבאות וגמלאות מהמוסד לביטוח לאומי". במקרה דנן, לא נטען וממילא גם לא הוכח כי התובע החל לקבל קצבה כלשהי לאחר הגיעו לגיל פרישה. בהקשר זה נפסק בע"ע (ארצי) 48392-01-18מדינת ישראל - אביאני (15.04.2019) כך: "בהתאם להבחנה זו, כאשר קיימת הסכמה מפורשת להעסקה לאחר גיל הפרישה, ראוי לטעמינו כי שנות העסקה אלה תבואנה במנין השנים למענק שנים עודפות. במצב דברים זה ניתן לראות בהסכמת הצדדים להעסיק את העובד לאחר הגיעו לגיל פרישה כמקפלת גם הסכמה כי העובד יהא זכאי בגין העסקתו לכלל ההטבות והתמריצים הנילווים לכך, וכי תנאי העסקתו לא ייגרעו או יישחקו עקב כך." עוד נקבע כי "העקרון אף עוגן בסעיף 4(א) לצו ההרחבה לפנסיה (נוסח משולב) 2011 החל "על כל עובד המועסק או שיועסק בכל מקום עבודה". אמנם, בסעיף 4(א)(6) נקבע סייג לחובת ההפקדה וזאת ביחס למי "שפרש מעבודתו בגיל פרישת חובה ומקבל קצבה; "קצבה" בסעיף זה – למעט קצבאות וגמלאות מהמוסד לביטוח לאומי". משמע, ביחס לעובד שהגיע לגיל פרישה, אך לא פרש, אלא ממשיך בעבודתו אצל אותו המעסיק - חלה חובת ההפקדה, על רכיביה השונים, ללא מגבלת גיל."

49. אין לקבל את טענת הנתבעים כי לא ניתן היה לבטח את התובע בביטוח פנסיוני. מר גוזי טען בתצהירו ובעדותו כי מבדיקה שערכה גב' פינטו טרם תחילת עבודתו, עלה כי חברות הביטוח אינן מסכימות לערוך לתובע ביטוח פנסיוני. הנתבעים לא הציגו תיעוד לשיחות שבוצעו מול חברת ביטוח כזו או אחרת, ובחרו שלא להעיד את גב' פינטו לעניין זה. מר גוזי נשאל בחקירה הנגדית לעניין זה ואישר כי ידע שישנה חובה להפריש בגין התובע לפנסיה, אך "אף חברת ביטוח לא רוצה לעשות את זה". כשנשאל מדוע לא פתח לתובע קופה חיסכון עצמית השיב: "לא חשבתי על זה", וכשנשאל מדוע לא נעזר ברואי החשבון של החברה באותה עת, חזר והשיב: "לא חשבתי". באופן דומה, כשנשאל מר גוזי מדוע בחר שלא להעיד את גב' פינטו לגבי השתלשלות העניינים טרם תחילת העבודה, שוב השיב: "לא חשבתי על זה...". עוד טוענים הנתבעים כי התובע הסכים לעבוד גם ללא ביטוח פנסיוני, אולם טענה זו אינה יכולה להתקבל, לא רק משום שלא הוכחה אלא גם כי מדובר בזכות קוגנטית עליה העובד אינו יכול לוותר.

50. על כן, טענת התובע כי היה זכאי להפרשות פנסיוניות – מתקבלת. התובע הציג חישוב בכתב התביעה המבוסס על שיעורי ההפרשות בהתאם לצו ההרחבה וכן שכר ברוטו שהשתכר בתקופות השונות. הנתבעים לא הציגו תחשיב חלופי וגם לא טענו לטעות בחישובו של התובע. עם זאת, נציין כי אין לקבל את טענת התובע כי הוא זכאי לקבל את הפיצוי בגין העדר הפרשות בערכי נטו, שכן חישובו מבוסס על השכר בערכי ברוטו. על כן, על יסוד חישוב התובע, אנו קובעים כי הוא זכאי לפיצוי בסך 21,068 ₪.

    הפרשות לקרן פנסיה – חלק העובד

51. התובע טוען כי הואיל ושכרו סוכם עם הנתבעים בערכי נטו, הרי שעליהם לשאת גם בתגמולי העובד לקרן הפנסיה. מנגד טוענים הנתבעים כי הואיל ולא נוכו משכר התובע תגמולים לפנסיה, הוא אינו זכאי לפיצוי בגין רכיב זה. במחלוקת זו, הדין עם הנתבעים, אך מטעמים אחרים. אכן, אין מחלוקת כי שכרו של התובע סוכם בערכי נטו, כפי שאישר מר גוזי בעדותו. אולם נקבע בפסיקה כי הסכמה לתשלום שכר נטו אינה מלמדת בהכרח כי המעסיק לוקח על עצמו גם את חלקו של העובד בתגמולי הפנסיה, אלא שהסכמה זו מהותה כי המעסיק נושא בעלויות המיסים במקומו של העובד. בע"ע (ארצי) 3393-02-17 גב - ג.מ. מעיין אלפיים (07) בע"מ (24.6.18) נקבע כך: "שאלה נוספת העשויה להתעורר היא אם השכר הנקוב בהסכם מקפל בתוכו גם גילום חלק העובד בהפקדות לקופות הגמל והקרנות או אך גילום המס. שאלה זו נוגעת להסכמת הצדדים ולפרשנותו של ההסכם, ולכן תלויה היא בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה."

52. התובע לא טען בתביעה או בתצהיר שסוכם כי תשלום השכר בערכי נטו יהווה גם הסכמה מצד הנתבעת לקחת על עצמה את חלקו בקרן הפנסיה. ממילא מר גוזי סבר אותה עת כי אינו יכול לבטח את התובע בביטוח פנסיוני, ולכן לא ניתן להניח כי הסכמות הצדדים במועד תחילת העבודה כללו גם הסכמה כי חובת הפרשת חלקו של התובע תהיה על החברה. כמו כן, מעדות התובע עלה כי שוחח עם מר גוזי בתחילת עבודתו על גובה השכר והיקף השעות בלבד, כך שנושא הפנסיה לא דובר ולא סוכם בדרך כלשהי.

53. לכן, בהעדר ראיה כלשהי המלמדת כי הוסכם שהנתבעת תיקח על עצמה את חלקו של התובע בקרן הפנסיה, רכיב זה דינו להידחות.

    דמי הבראה

54. התובע טוען כי הוא זכאי לדמי הבראה בסך 4,634 ₪ ויש לראות את התשלומים שנרשמו כהבראה בתלושים כחלק משכרו. לחילופין, אם התשלומים בתלושים הינם בגין הבראה, טוען התובע כי קיים הפרש בסך של 1,135 ₪. מנגד טוענים הנתבעים כי דמי ההבראה שולמו לתובע מדי שנה בתלוש של חודש יולי בהתאם להוראות צו ההרחבה הכללי לעניין דמי הבראה.

55. לאחר עיון בתלושים, מצאנו כי יש לקבל את טענתו החלופית של התובע אך באופן חלקי. נקדים ונציין כי אין לראות את תשלומי ההבראה בתלושים כחלק מהשכר הקובע. תשלומים אלו נוספו על שכר היסוד ורכיב השעות הנוספות, כך שהשכר המוסכם לא שולם באמצעות רכיב ההבראה וגם לא הופחת בחודשים בהם שולמו דמי הבראה.

56. תקופת הזכאות הרלוונטית לצורך רכיב זה הינה בהתאם לתקופת ההתיישנות החל מחודש 8/2011. עיון בתלושי השכר מלמד כי בכל חודש יולי קיבל התובע דמי הבראה. החישוב שערך התובע אינו יכול להתקבל שכן הוא לוקח בחשבון הפרשים שנובעים לטענתו מהתשלום ששולם בחודש 7/2011, אלא שתשלום זה שולם בגין תקופה שהתיישנה. מהחישוב שערך התובע עולה כי בחודשים 7/2012 ו- 7/2014 לא שולמו דמי הבראה מלאים בשל עדכון התעריף, ולכן קיים הפרש של 70 ₪. יודגש כי הנתבעים לא הציגו תחשיב מטעמם.

    פדיון חופשה

57. התובע טוען כי הנתבעת לא אפשרה לו לנצל את ימי החופשה שלו, כך שלכל היותר ניצל 4 ימי חופשה בשנה, וכי הרישום בתלושי השכר לגבי ניצול ימי חופשה הוא פיקטיבי ואינו משקף את ימי החופשה שניצל בפועל. על כן, טוען התובע כי הוא זכאי לפדיון של 44.5 ימי חופשה בהתאם לתקופת ההתיישנות, בסך 9,546 ₪. מנגד, הנתבעים טוענים כי לתובע שולמו ימי חופש בהתאם לאמור בתלושי השכר, וכי הרישומים בתלושים תואמים את ימי החופשה שנוצלו בפועל. עוד נטען כי ימי החופשה בתלוש מבוססים על רישומים המצויים בחברה ואשר מתייחסים לכלל העובדים.

58. על פי סעיף 13 לחוק חופשה שנתית, תשי"א-1951, "חדל עובד לעבוד לפני שניתנה לו החופשה המגיעה לו עד ליום שבו חדל לעבוד, ישלם המעסיק פדיון חופשה בסכום השווה לדמי החופשה שהיו משתלמים לעובד אילו יצא לחופשה ביום שבו חדל לעבוד". סעיף 26 לחוק קובע כי "מעסיק חייב לנהל פנקס חופשה שבו יירשמו ביחס לכל עובד הפרטים שייקבעו בתקנות". נטל ההוכחה בדבר יתרת החופשה מוטל על המעסיק: "מחובתו של המעביד לדעת כמה ימי חופשה הוא חייב לעובדו, וכמה נתן למעשה, ולנהל פנקס חופשה ולרשום בו את הפרטים הדרושים" (ראו דב"ע לא/3-22צ'יק ליפוט – חיים קסטנר, פד"ע ג' 215(.

59. בתצהירו טוען התובע כי הנתבעת לא אפשרה לו לנצל את מלוא ימי החופשה להם היה זכאי, וכי לכל היותר ניצל 4 ימי חופשה מידי שנה. התובע לא נשאל לעניין זה בחקירתו ולכן דבריו לא נסתרו. מנגד, הנתבעים לא הציגו פנקס חופשה רלוונטי או רישומי נוכחות שיכולים לתמוך ברישום בתלושים. לתצהירו של מר גוזי צורפו רישומים בכתב יד שהוכנו לצורך ההליכים ואשר אמורים לטענתו לשקף נתונים שנרשמו בדו"ח ריכוז ימי חופשה המתייחס לכלל העובדים בחברה. השוואה בין הרישומים האמורים לבין התלושים מעלה אי-התאמה. למשל, נרשם ברישומים כי בחודש 2/2017 ניצל התובע 10 ימי חופשה, אך בתלוש של חודש זה אין רישום בדבר ניצול חופשה; בחודש 7/2017 נרשם בריכוז הנתונים שהתובע ניצל יום חופש אך בתלוש נרשם ניצול של חצי יום חופש; בחודש 8/2017 נרשם בריכוז שהתובע ניצל 8 ימי חופשה ואילו בתלוש נרשם ניצול 4 ימים; בחודש 12/2017 נרשם בתלוש ניצול של שני ימי חופשה אבל בריכוז הנתונים נרשם רק ניצול ימי מחלה בגין חודש זה. גם ביחס לשנה הקודמת אין התאמה: בחודש 2/2016 נרשם בריכוז שהתובע ניצל שני ימי חופשה, אך בתלוש נרשם ניצול 2.5 ימים; ובחודש 7/2016 לא נרשם בריכוז ניצול כלשהו של ימי חופשה אך בתלוש נרשם ניצול של 2.5 ימים. כל אלה מחזקים את הרושם כי הרישום בתלושים לגבי ניצול חופשה אינו אותנטי והנתבעים למעשה לא הציגו מסמך מהימן כלשהו.

60. מעבר לכך, מעדותו של מר גוזי עלה כי התובע יצא לחופש אשר לא בהכרח תועד במערכת: "כל שנה היה נוסע לצפת עם האוטו שלי, עם המיניבוס שלי. כן, לברית, לאירועים, לכל הדברים האלה היה יוצא חצי יום לפני כן. חתונה של הבן שלו חצי יום לפני כן, וכל מיני אירועים משפחתיים כאלה וחצי יום לוקח את האוטו שלי, נוסע לצפת, נוסע ללוד, נוסע לכל מיני מקומות על חשבוני... וקיבל יום מלא, לא הורדתי לו שקל". כשנשאל אם יש לו רישומים שיכולים להעיד על הימים בהם יצא התובע לחופשה השיב: "טלי הייתה עושה רישומים, כן". אלא שהנתבעת לא העידה כאמור את גב' פינטו וגם לא הציגה רישומים מהימנים. יצוין כי נותרה יתרה של 12.34 ימי חופשה לזכות התובע בתלוש השכר האחרון לחודש 12/2017, והנתבעים לא הציגו גמר חשבון ששולם לתובע.

61. על כן, אנו קובעים כי הרישום בתלושים לגבי ניצול ימי חופשה אינו משקף את ניצול ימי החופשה בפועל. הנתבעים לא הציגו חישוב חלופי לעניין פדיון החופשה וגם לא הצביעו על טעות בחישובו של התובע. לאחר עיון בחישוב בתצהיר התובע, אשר מבוסס על תקופת ההתיישנות ומפחית את החופשה שניצל התובע לטענתו מדי שנה, מצאנו כי יש לקבל את החישוב, ולכן הוא זכאי לפדיון ימי חופשה בסך 9,546 ₪.

    הפרשי שכר בגין ימי היעדרות

62. התובע טוען כי הוא זכאי להפרשי שכר בגין רכיב בתלוש שכונה 'ימי היעדרות' שנוכה שלא כדין ונרשם כניצול ימי חופשה, בסך כולל של 5,922 ₪. מנגד, טוענים הנתבעים כי התובע נעדר מהעבודה ימים רבים, וכי מדובר ברישום אותנטי אשר נרשם מידי חודש בחודשו, ולכן התובע אינו זכאי להחזר הניכויים.

63. עיון בתלושים מלמד כי בחודשים מסוימים נוכו לתובע מהשכר ימי היעדרויות, אולם ניכוי זה נעשה כנגד חופשה וחגים שנרשמו בשורה נפרדת משכר היסוד. כך למשל בחודש 9/2017 נרשם בתלוש תשלום עבור יום חופשה ושני ימי חג, ומנגד נוכו 3 ימי היעדרויות; בחודש 4/2016 נרשם שכר עבור יום חופש ומנגד נוכה יום היעדרות. במילים אחרות, כנגד תשלום ימי חופשה (לגביו מצאנו כי אינו אותנטי) ותשלום ימי חג או מחלה, נרשם ניכוי מהשכר תחת רכיב 'היעדרויות', כדי ששכר היסוד ישולם במלואו. במקביל, שכר היסוד החודשי לא הופחת כשנרשם תשלום חופשה, מחלה או חגים. בנסיבות אלו, רכיב זה דינו להידחות.

    פיצויי פיטורים

64. התובע טוען כי בחודשים האחרונים לעבודתו חלה הרעה בבריאותו והוא סבל מפריצת דיסק בגב ושהה בחופשות מחלה החל מיום 3.12.17. עוד טוען התובע שביום 30.12.17 מסר למר גוזי מכתב התפטרות בנימוק של פגיעה בזכויותיו כעובד, אך לטענתו מר גוזי דרש ממנו לגנוז מכתב זה ולמסור במקומו מכתב לפיו ההתפטרות הינה בשל מצב בריאות ולא בשל פגיעה בזכויות, וכן עשה, שאז התקיימה פגישה בה הוסכם שהוא יקבל פיצויי פיטורים. פיצויים אלו שולמו בפועל מדי חודש בתשלומים, עד שהופסקו בחודש 7/2018, לאחר שפנה באמצעות אשתו וביקש לקבל עותק מתלושי שכרו. לטענת התובע, הוא זכאי לפיצויים בסך 49,170 ₪, ומאחר וסך התשלומים ששולמו על חשבון הפיצויים לאחר סיום העבודה הינו 31,903 ₪, הוא זכאי להפרשי פיצויים בסך 17,267 ₪.

65. מנגד, הנתבעים טוענים כי התובע התפטר במכתב מיום 10.1.18, וכי המכתב מיום 30.12.17 מעולם לא נמסר לחברה. עוד נטען כי לא התמלאו התנאים להתפטרות בדין מפוטר או על רקע מצב בריאות. הנתבעים טוענים בנוסף כי בפגישה שנערכה לאחר התפטרות התובע, הושגה הבנה כי ישולם סכום של 55,000 ₪ בגין מכלול זכויותיו של התובע, ולבקשתו הסכום שולם בתשלומים חודשיים. עוד נטען כי בפועל שולם סך של 31,903 ₪ אך התובע הפר את ההסכמות ובחר להגיש תביעה, והחברה הפסיקה את התשלומים והיא זכאית להחזר הסכום ששולם על דרך קיזוזו מכל סכום שייפסק לתובע.

66. סעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים, תשכ"ג-1963, קובע כך: "התפטר עובד מחמת הרעה מוחשית בתנאי העבודה, או מחמת נסיבות אחרות שביחסי עבודה לגבי אותו העובד שבהן אין לדרוש ממנו כי ימשיך בעבודתו, רואים את ההתפטרות לענין חוק זה כפיטורים". בע"ע (ארצי) 26706-05-11 שבתאי נ' טכנובר בע"מ (10.6.2013), נקבע כי "... עובד המבקש להוכיח זכאותו לפיצויי פיטורים מכוח סעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים, צריך לעמוד בשלושה תנאים: ראשית, עליו להוכיח כי אכן הייתה "הרעה מוחשית בתנאי העבודה" או "נסיבות אחרות שביחסי עבודה לגבי אותו העובד שבהן אין לדרוש ממנו כי ימשיך בעבודתו"; שנית, עליו להוכיח כי התפטר בשל כך ולא מטעם אחר, דהיינו, עליו להוכיח קיומו של קשר סיבתי בין ההתפטרות לבין ההרעה או הנסיבות הללו; שלישית, עליו להוכיח כי נתן התראה סבירה למעביד על כוונתו להתפטר והזדמנות נאותה לתקן את ההרעה או את הנסיבות ככל שהיא ניתנת לתיקון. לתנאי השלישי קיים חריג, לפיו אי מתן התראה לא ישלול את הזכות לתשלום פיצויי פיטורים כאשר ברור כי המעביד אינו יכול או אינו מתכוון לפעול לתיקון ההרעה המוחשית או הנסיבות, או במקרים בהם תנאי עבודתו של העובד נחותים מתנאי העבודה על פי הוראות החוק במידה ניכרת". ביחס להתפטרות בשל מצב בריאותי, סעיף 6 לחוק קובע כך: "התפטר עובד לרגל מצב בריאותו הוא או של בן-משפחתו, ולאור המימצאים הרפואיים, תנאי העבודה ושאר נסיבות הענין היתה סיבה מספקת להתפטרות – רואים לענין פיצויי פיטורים את התפטרותו כפיטורים."

67. לאחר עיון בחומר הראיות, מצאנו כי התובע זכאי להשלמת פיצויי פיטורים.

68. לטענת התובע, ביום 30.12.17 מסר למר גוזי מכתב התפטרות בו נרשם כך: "אני אשל יגאל, עבדתי אצלך בנאמנות במשך כ-10 שנים, עבדתי קשה, לא פחות מ-12 שעות כל יום, גם נסיעות בלילה, ההפסקה שלקחתי שלקחת אותה למשפחתך לשדה התעופה הכל ללא שום תוספת שכר, כעת אני נאלץ להפסיק את עבודתי ומבקש שתשלח לי את כל המגיע לי, את כל השעות הנוספות שלא שילמת לי, את קרן הפנסיה שלא הפקדת עבורי לפי שעות העבודה והשכר שקיבלתי 5000 ש"ח שילמת לי פחות מחצי שכר מינימום" (להלן: מכתב ההתפטרות הראשון).

69. התובע טוען בתצהיר ולאחר מכן בעדותו כי מכתב זה נגנז לבקשת מר גוזי, שביקש ממנו להכין מכתב חדש בו לא יהיה רשום כי הוא מתפטר עקב פגיעה בזכויותיו, ולהגיש מכתב התפטרות בו יירשם כי הוא מבקש להתפטר עקב מצבו הבריאותי. לתצהיר מר גוזי צורף מכתב מיום 10.1.18 בו נרשם כך: "אני יגאל אשל מתפטר ... עבודתי עקב מצבי הרפואי. אבקש לאשר את פיטורי ולתת לי את כל זכויותי במהלך השנים שעבדתי" (להלן: מכתב ההתפטרות השני). לטענת הנתבעים זה המכתב היחיד שהתקבל אצלם, והם מכחישים את קבלת המכתב הראשון או את הטענה כי מר גוזי דרש שהתובע ימסור מכתב מתוקן.

70. במחלוקת זו, אנו מקבלים את גרסת התובע, נוכח סתירות רבות שהתגלו בגרסתו הנתבעים. בתצהיר טוען מר גוזי שהתובע לא מסר בזמן אמת תעודות מחלה, אך בעדותו אישר שהתובע הגיש אישורי מחלה ברצף: "הוא הביא את זה בשלשות כאלה". עוד אישר מר גוזי שהתובע מסר לו שני מכתבי התפטרות. אומנם מר גוזי טען שהמכתבים נמסרו לו באפריל ויולי 2017, אך לא נתנו אמון בטענה זו, שכן עדותו של מר גוזי בנוגע לנסיבות סיום העבודה לא היתה עקבית, כאשר מחד טען כי הוא אינו יודע מה קרה בחודש 12/2017 ומדוע התובע התפטר, אלא רק שמע על העניין ממר עתיר, אך מאידך פירט בהרחבה לגבי התנהלות התובע בתקופת המחלה (שהחלה לקראת סיום עבודתו), אישר שהתובע התפטר במהלך אותה תקופה וטען שסירב לקבל את ההתפטרות: "גם שהייתה לו את המחלה, אני לא קיבלתי את ההתפטרות שלו, אני אמרתי לו תסיים את המחלות שלך ותבוא לעבוד". גם בהמשך עדות מר גוזי היתה מתפתלת ולקונית, כשנשאל לגבי הפגישה בה סוכם על הפיצויים, והשיב "אני לא זוכר, אני חושב שכן ואולי לא, לא זוכר" 

71. כך או אחרת, הנתבעים מודים כי קיבלו לידיהם את מכתב ההתפטרות השני, אך לטענתם ההתפטרות לא היתה מוצדקת שכן לא היתה על רקע מצב בריאות. אין בידינו לקבל טענה זו. התובע צירף אישורי מחלה לאותה תקופה וציין בעדותו כי התפטר בשל מצב בריאות: "אני התפטרתי בגלל הכאבי גב שהיו לי... אז הגשתי מכתב פיטורים". התובע התייחס לחודשי עבודתו האחרונים וציין כי "התקופה האחרונה לא הייתי בסדר... כי אני חליתי, היה לי כאבי גב, הבאתי טפסי מחלה, ואמרתי לו ליאיר גוזי קשה לי להמשיך לעבוד...". זאת ועוד, מר עתיר אישר כי ידע שהתובע סובל ממצב בריאותי לא תקין ואף הבין כי הוא מבקש להתפטר בשל מצב בריאותו:

    ש:בסעיף 5 לתצהיר שלך אתה אומר שקיבלת את המכתב מ 10.1.18 נכון את המכתב הזה כן קיבלת? .... 

    מציג לך את המכתב אתה זוכר את המכתב הזה?

    ת:אני זוכר שהוא אמר לי שהוא חולה ואחר כך הלך לעבוד במונית, אני זוכר.

    ש:תאשר לי שידעת בזמן אמת שיש ליגאל בעיות רפואיות נכון ?

    ת:כשהוא עזב את העבודה הוא היה תקופה לפני כן במחלה, אז ידענו שהוא לא מרגיש טוב, לפחות ככה נאמר מהצד שלו, אבל שבוע אחרי שהוא עזב וסיים את העבודה, ראיתי אותו עובד כנהג מונית בחברה אחרת.

    ש:מי עוד ידע שיגאל חולה ?

    ת:מה זאת אומרת.

    ש:רק אתה ידעת שיגאל לא מרגיש טוב ויש לו אישורי מחלה?

    ת:סדרנים בטוח ידעו , מי שצריך לדעת ידע.

72. העובדה שהתובע החל לעבוד לאחר התפטרותו כנהג מונית לא שוללת את תחולת סעיף 6 לחוק, שכן מעדותו עלה ששעות עבודתו כנהג מונית היו פחותות: "...גם היום אני עובד, לא מתבייש מאף אחד, אני עובד גם היום אבל אני לא עובד כמו שעבדתי אז", כלומר, התובע התפטר כדי שיוכל לחפש עבודה חלופית בה יוכל לעבוד פחות שעות. יצוין כי גם מר דיאב אישר שידע כי התובע מתפטר בשל מצב בריאות: "הוא לפי מה שאני זוכר היתה ביננו שיחה כי הוא באמת היה נהג טוב ואני רציתי שהוא ישאר לעבוד, אז בשיחה הוא אמר לי שהמצב הבריאותי לא מאפשר לו להמשיך לעבוד", וגם מר גוזי אישר כאמור שהתובע היתה בתקופת מחלה בסמוך לסיום עבודתו.

73. מעבר לכך, התובע עמד על כך שהתפטרותו נבעה לא רק משעות עבודה ממושכות והקושי להתמיד במתכונת זו, אלא גם נוכח אי-תשלום זכויותיו. כאשר התבקש בחקירה להתייחס למכתב ההתפטרות הראשון, ציין התובע: "אני זוכר שאני כתבתי שאני רוצה את הזכויות שלי, מה שמגיע לי, שעבדתי אצל יאיר גוזי, וקרן פנסיה שהייתה מגיעה לי, וחופשות שהיו מגיעות לי... ושעות נוספות". ממכלול הדברים עולה כי התובע התפטר לאור מצב בריאותו והקושי לנהוג במשך שעות ארוכות, וכן נוכח נסיבות העסקתו שכללו שעות נוספות ללא תשלום, שכר שנמוך לעיתים משכר מינימום והעדר הפרשות לקרן פנסיה. מצב דברים זה עונה הן לתנאי סעיף 6 לחוק, נוכח התיעוד הרפואי ונוכח דבריו של מר עתיר כי התובע הלין על מצב בריאותו, והן לתנאי סעיף 11(א) לחוק, לאור העדר הפרשות לקרן פנסיה ואי תשלום עבור שעות נוספות. אכן, לא הוצגה בפנינו התראה כתובה מצד התובע כי הוא עתיד להתפטר אם לא ישולמו לו זכויותיו, אך מר גוזי לאורך עדותו חזר על כך שהתובע פנה אליו מספר פעמים בשנה האחרונה וביקש להתפטר, וכן עלה מדבריו שהיה סבור בזמן אמת כי שילם לתובע "מעל ומעבר", וכי התובע אינו זכאי לסכום כלשהו או לזכויות פנסיוניות בגין תקופת עבודתו. בנסיבות אלו, כשברור כי מר גוזי היה בדעה שלא נפל כל פגם בהתנהלות החברה וכאשר כלל לא משולמת לתובע פנסיה במשך שנים ארוכות, אין לשקול לחובתו של התובע את העובדה שלא נתן התראה סבירה (ראו גם ע"ע (ארצי) 28475-03-20 סלמאן - אקובג בע"מ (7.12.20); ע"ע (ארצי) 60018-12-14 אסמרא - שאען אחזקות בע"מ (29.9.16)).

74. הלכה למעשה, הנתבעים ראו את התפטרותו של התובע כמזכה אותו בפיצויים. כך הסביר מר עתיר בתצהירו: "בהתפטרות הסופית של אשל, החברה קיבלה את מכתב ההתפטרות שלו ופנתה לרואה החשבון של החברה לסכם את מה שמגיע לו כפיצויים". מר עתיר גם אישר בעדותו כי הנתבעים פנו לרואה חשבון כדי לברר מהו סכום הפיצויים לו זכאי התובע, ואף תיאר את הפגישה שערך עם התובע בה סוכם על תשלום פיצויים, לטענתו בתשלומים. לשיטתו של מר עתיר, סכום הפיצויים עמד "אם אני זוכר נכון כ 50,000 ומשהו", סכום המשקף אכן את סך הפיצויים שמגיע לתובע בהתאם לחוק. דברים אלו מלמדים כי הנתבעים סברו בזמן אמת כי התובע מתפטר בשל מצב בריאות וכי יש בכך כדי לזכות אותו בתשלום פיצויי פיטורים. אין לקבל את טענת הנתבעים בכתב ההגנה ובסיכומים כי התשלום היה גמר חשבון ונועד לסילוק זכויותיו של התובע. טענה זו לא נתמכה בראיה כלשהי, לא נטענה בתצהיר של מר עתיר ואף לא הוזכרה בעדויות. לא הוצג גם פירוט מה היו זכויותיו של התובע לשיטתם של הנתבעים במועד סיום עבודתו, כאשר נזכיר כי לאורך כל ניהול ההליכים בתיק, חזרו וטענו הנתבעים כי התובע אינו זכאי לסכום כלשהו בגין תקופת עבודתו וסיומה.

75. לאחר בחינת החישוב שהציג התובע ובהעדר טענה בנוגע לחישוב מטעם הנתבעים, אנו קובעים כי התובע זכאי להשלמת פיצויי פיטורים בסך 17,267 ₪.

    פיצוי בגין תלושי שכר

76. התובע טוען כי תלושי השכר אינם עומדים בדרישות סעיף 24 לחוק הגנת השכר, שכן הנתבעים לא ציינו בתלוש את שעות העבודה כפי שביצע בפועל, פיצלו באופן פיקטיבי את רכיבי השכר, והתלושים לא שיקפו את ימי החופש הנכונים. על כן, טוען התובע כי הוא זכאי לפיצוי בסך 38,500 ₪ (500 ₪ עבור 77 תלושי שכר). מנגד, טוענים הנתבעים שלא נפל פגם בתלושי השכר, שמפרטים את כל הנתונים הנדרשים על פי חוק.

77. כפי שקבענו לעיל, בתלושי השכר נפלו פגמים. הנתבעים פיצלו שלא כדין את שכרו של התובע לשכר יסוד ושעות נוספות, ורישום ימי החופשה אינו תקין. לעניין השיקולים שצריכים להנחות את בית הדין בבואו לשקול פסיקת פיצוי לפי סעיף 26א לחוק הגנת השכר, ובפרט גובה הפיצוי, קבע בית הדין הארצי כי לצד מהות ההפרה יש לשקול את חומרת ההפרה, משכה, תום לבם של הצדדים ואת התכלית ההרתעתית של הוראות סעיף 26א לחוק (ע"ע (ארצי) 28228-03-15 לוקס – זיסמן (31.10.2016), ע"ע (ארצי) 39970-03-14 י.שומרוני – חברה להשקעות ובניה בע"מ - טארק (19.3.2019); ע"ע (ארצי) 60875-02-17 שבת - מדינת ישראל (10.6.2019)). נוכח כך, בהתחשב במטרת החוק ובתקופת עבודתו של התובע, וכן במצבור הליקויים בתלושי השכר, יש להעמיד את הפיצוי בגין רכיב זה על סך של 7,000 ₪.

    פיצוי לדוגמה ופיצויים בגין עוגמת נפש

78. התובע טוען כי נאלץ להתפטר כי זכה בחודשים האחרונים לעבודתו ליחס בלתי הולם מצד מר גוזי, תוך ניצול מצבו הבריאותי וגילו המתקדם בכדי להתעמר בו ולגרום לו להתפטר מעבודתו. עוד נטען כי לאחר ניצול ימי המחלה של התובע, מר גוזי כפה עליו לחזור לעבודה או להגיש מכתב התפטרות ללא אפשרות לנצל את ימי מחלתו. לטענת התובע, התנהלות הנתבעים עלתה לכדי הפליה אסורה בשל גילו ומצבו הבריאותי, ולכן הוא זכאי לפיצוי בסך 100,000 ₪, וכן הוא זכאי לפיצוי בגין עוגמת נפש בגין ההשפלה והאילוץ להתפטר במצב בריאות לקוי וגיל מתקדם, בסך 50,000 ₪. מנגד טוענים הנתבעים כי התובע לא התפטר בדין מפוטר וגם לא מחמת מצב בריאות, וההחלטה להתפטר נבעה מרצונו האישי וללא כפיה של גורם כלשהו בחברה. עוד טוענים הנתבעים כי התובע קיבל יחס הוגן וראוי, וכי אין בסיס לטענת כי הופלה לרעה בשל גילו, שכן ההפך הוא הנכון, לאורך כל תקופת העסקתו גילתה הנתבעת הבנה למצבו הבריאותי ולגילו.

79. לאחר ששקלנו את מכלול הראיות, מצאנו כי אין לקבל את טענות התובע בהקשר זה, וזאת בשל מספר טעמים:

80. ראשית, התובע לא אולץ על ידי הנתבעים להתפטר מעבודתו, אלא בחר לעשות כן נוכח שעות עבודה הארוכות ומצבו הבריאותי. התובע מודה בתצהירו כי מר גוזי ביקש ממנו לחזור לעבוד באותה מתכונת שהיתה נהוגה כלפיו קודם לכן, והעמיד את הבחירה בפני התובע האם להמשיך לעבוד או להחליט על סיום העבודה. לכן, אין לקבל את הטענה כי התפטרות מחמת מצב בריאות מהווה הפליה, שכן מדובר היה בבחירה של התובע משיקוליו האישיים ולא ממניעים פסולים של החברה. לא הובאה כל ראיה המלמדת כי הנתבעים רצו שהתובע יסיים את עבודתו בשל גילו המתקדם. אף אם מר גוזי הסתייג מלקבל את התובע לעבוד בגיל מבוגר, הרי שבפועל התובע התקבל לעבודה ועבד במשך שנים ארוכות, ולכן אין באמירתו של מר גוזי כי חשב בשעתו שהתובע מבוגר לעבודת ההסעות כדי לזכות את התובע בפיצוי.

81. שנית, התובע טוען כי נכפה עליו לעבוד בתקופת מחלה, אך לא שוכנענו שהנסיבות עלו לכדי אילוץ ששלל ממנו את הבחירה ושיקול הדעת. מדבריו של התובע עלה כי הוא בחר להיענות לבקשתו של מר גוזי לעבוד גם כאשר היו בידו אישורי מחלה, והדבר נבע גם מכך שאהב את עבודתו, ולכן הסכים לכך. זאת ועוד, בחודש עבודתו האחרון ניצל התובע ימי מחלה רבים ולמעשה לא עבד רוב החודש. מוטב היה שהמעסיקה תכבד את אישורי המחלה ולא תבקש את נוכחות התובע בעבודה, אך התובע יכול היה גם לסרב לכך, ובסופו של יום גם התפטר בשל מצב בריאות. לא מצאנו כי היה בבקשת מר גוזי משום הפליה או השפלה.

82. שלישית, אין לקבל את טענתו של התובע להשפלה מצד גוזי, שעה שהודה בעדותו בבירור כי היה מרוצה מעבודתו: "אני אהבתי את העבודה שעבדתי בה, אהבתי את האנשים שאני לוקח אותם, אהבתי את החברה, אהבתי את הסדרנים, אהבתי את הכל. בשביל זה עבדתי". דברים אלו עומדים בסתירה ברורה לטענה בתצהיר ובסיכומים להשפלה ועוגמת נפש. בהמשך עדותו נשאל התובע מפורשות לגבי טענתו כי מר גוזי נהג כלפיו בצורה לא ראויה וכי מסיבה זו בחר להתפטר, אך הוא הכחיש את הדברים: "... אף פעם לא הסתכסכתי איתו [עם מר גוזי]", כשנשאל ביחס לאמור בתצהירו לפיו הסתכסך עם מר גוזי וכי נדרש לעבוד חולה, השיב: "לא. אני לא צעקתי עליו אף פעם... לא הייתה מחלוקת... אני לא הסתכסכתי איתו אף פעם ולא רבתי איתו אף פעם". 

83. ורביעית, התובע עצמו הודה בחקירה כי אין לו כל טענה להפליה מחמת גילו, וכשנשאל: "למה בתצהיר שלך לפי הצעת עוה"ד שלך אתה טוען שהיה מגיע לך פיצוי, כי הפלו אותך בגלל הגיל שלך?", השיב באופן ברור: "אני לא אמרתי דבר כזה".

84. על יסוד כל האמור, התביעה בגין רכיב זה נדחית.

    טענות קיזוז

85. הנתבעים העלו שתי טענות קיזוז, שדינן להידחות. ראשית, לטענתם יש לחייב את התובע להשיב את הסכום ששולם לו כפיצויים לאחר סיום עבודתו. אולם, קבענו כאמור כי נסיבות התפטרותו של התובע מזכות אותו בתשלום פיצויי פיטורים, ולכן אין עליו להשיב את הסכום ששולם על חשבון הפיצויים. שנית, טוענים הנתבעים כי עומדת להם זכות קיזוז בגין ההפרש שבין המשכורת בערכי נטו ששולמה בפועל לבין השכר שהיה משולם לתובע בפועל במידה ורכיב הפנסיה היה נלקח בחשבון בתחילת יחסי העבודה. טענה זו לא הובהרה בפנינו ולא ברור האם הנתבעים מתייחסים לחלקו של התובע בהפרשות, לגביו קבענו כי הנתבעים אינם צריכים לשאת בעלותו, או האם הכוונה לחלקה של הנתבעת. ככל שהנתבעים ביקשו לטעון לחלופה השנייה, דין הטענה להידחות, לא רק בשל כך שהיא לא כומתה אלא הוצגה על דרך השערוך, אלא גם מאחר ולתובע שולם שכר שעמד על גובה שכר המינימום או קרוב לכך (ולעיתים אף נמוך יותר), ולכן ממילא לא ניתן לראות את השכר ששולם ככולל גם את עלות הפרשת המעסיק לקרן הפנסיה. יוד נציין כי מר גוזי ומר עתיר נשאלו לגבי הקיזוז בחקירות הנגדיות, אך לא ידעו להסביר מדוע לשיטתם יש לקזז סכומים כלשהם מזכויותיו של התובע.

     

    הרמת מסך

86. התובע טוען כי יש להרים את מסך ההתאגדות בין הנתבעת למר גוזי ומר נחמני, שכן לטענתו השניים היו אחראים ישירים להעסקתו ולכך שזכויותיו הופרו באופן בוטה, תוך שימוש לרעה באישיות המשפטית של הנתבעת. מנגד, טוענים הנתבעים כי אין עילה להרמת המסך שכן מר נחמני ברוב הזמנים הרלוונטיים לתביעה לא שימש כבעל מניות, ולמר גוזי אין אחריות משעה שבזמן סיום עבודתו של התובע החברה נמכרה. עוד נטען כי לא נעשה שימוש לרעה באישיות המשפטית הנפרדת כדי לקפח או להונות את התובע.

     

87. לאחר שעיינו במכלול חומר הראיות, לא שוכנענו כי ישנה הצדקה להרמת מסך. אכן, מר נחמני לא הגיש תצהיר מטעמו ולא התייצב למתן עדות, אך יש לזכור כי נטל השכנוע לעניין הרמת המסך מוטל על התובע, שכן הכלל הקבוע בסעיף 4 לחוק החברות, תשנ"ט-1999, הינו כי אישיות משפטית הינה נפרדת מבעליה. בסעיף 6 לחוק נקבע כי במקרים חריגים רשאית הערכאה השיפוטית לייחס חוב של חברה לבעל מניה בה, באמצעות הרמת מסך ההתאגדות:

    "6(א)(1) בית משפט רשאי לייחס חוב של חברה לבעל מניה בה, אם מצא כי בנסיבות הענין צודק ונכון לעשות כן, במקרים החריגים שבהם השימוש באישיות המשפטית הנפרדת נעשה באחד מאלה:

    (א) באופן שיש בו כדי להונות אדם או לקפח נושה של החברה;

    (ב) באופן הפוגע בתכלית החברה ותוך נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה, ובלבד שבעל המניה היה מודע לשימוש כאמור, ובשים לב לאחזקותיו ולמילוי חובותיו כלפי החברה לפי סעיפים 192 ו-193 ובשים לב ליכולת החברה לפרוע את חובותיה."

88. בכל הנוגע להרמת מסך נקבע בפסיקה כי היא "...תבוצע במקרים שבהם מצא בית המשפט ש"נכון וצודק" לעשות כן, ובכפוף לקיומם של שני תנאים: האחד, עשיית שימוש לרעה בעקרון האישיות המשפטית הנפרדת של החברה באופן שיש בו לקפח את נושיה או לקחת סיכון בלתי סביר ביחס ליכולתה לפרוע את חובותיה, כדוגמת מצבים של עירוב נכסים, תרמית/הונאה, הברחת נכסים וכיו"ב. התנאי השני עניינו מודעות או למצער חשד של בעל המניות בדבר שימוש פסול באישיות הנפרדת של החברה" (ע"ע (ארצי) 21196-05-18‏ שון - קאהן-לינדר, (7.8.2020)). עוד נקבע כי אין די בכך ש"עולה תמונה מדאיגה" בנוגע לאופן שבו העסיקה חברה את עובדיה כדי להביא להרמת המסך (בר"ע (ארצי) 52353-08-16 א. ב. טוקו שף בע"מ נ' ADMARIAM GAVR NEGOUSE (13.11.16)), וכי נדרשת תשתית ראייתית שממנה ניתן יהיה ללמוד על שימוש לרעה במסך ההתאגדות מתוך כוונה לפגוע בעובד או תוך נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה. נציין גם כי לא די באי העברת כספי הניכויים כעילה להרמת מסך, הגם שזו עשויה להיות נסיבה משמעותית, ויש לבחון את מכלול נסיבות העניין (ע"ע (ארצי) 35231-02-19 יד שירותי ליווי וייעוץ חברות בע"מ - סטפנסקי (17.3.20)).

89. בענייננו טענתו העיקרית של התובע להרמת מסך היא כי זכויותיו נפגעו, בין היתר נוכח פיצול רכיבי השכר באופן פיקטיבי ומאחר וזכויות מסוימות לא שולמו כלל. אולם, על-פי הפסיקה, שגיאות שנעשו לאורך השנים אינן מצדיקות כשלעצמן הרמת מסך. מעבר לכך, לא שוכנענו כי פיצול השכר נעשה באופן מכוון לפגוע בתובע, משעה שממילא הנתבעת היתה סבורה כי היא אינה נדרשת להפריש בגין השכר הפרשות פנסיוניות. גם החלטת הנתבעים לא להפריש לפנסיה לא נעשתה כדי לפגוע בתובע בכוונת מכוון. התובע טוען גם להתנהגות קלוקלת מצד מר גוזי ביחס לניהול החברה וכן לערבוב נכסים. אכן, לא נעלמו מעינינו דבריו של מר גוזי כאשר הסביר כי בחר להעביר את מניות החברה לגב' פינטו כשנבחר לכהן כחבר מועצה, כדי שיוכל להמשיך לספק באמצעות הנתבעת שירותי הסעות לרשות המקומית, ואישר שמדובר ב"תרגיל" כדי למנוע ניגוד עניינים. מר גוזי גם טען שלא לקח חלק בפעילות הנתבעת לאחר העברת המניות, אך הודה שנשאר בתפקיד מנהל והתרשמנו בדבר מעורבות רבה מאוד מצדו גם בחודשים שלאחר מכן. עם זאת, אין די בכך כדי להרים את המסך, לא רק בשל כך שנסיבות התנהלותו של מר גוזי לא התבררו במלואן אלא גם מאחר ולא מצאנו כי הן היו רלוונטיות לאופן העסקתו של התובע. גם ביחס לערבוב הפעילות בין הנתבעת לבין חברות ההסעות של מר נחמני, אליו התייחס מר עתיר בעדותו, לא שוכנענו כי נועד כדי להבריח נכסים או להותיר את הנתבעת ללא מימון או במצב כלכלי בעייתי. על כן, התביעה כנגד נתבעים 2 ו-3 נדחית.

    סיכום התביעה של תובע מס' 1

90. על יסוד כל האמור, התביעה מתקבלת בחלקה, והנתבעת תשלם לתובע מס' 1 את הסכומים הבאים:

    • שעות נוספות157,683 ₪

    • פיצוי בגין העדר הפרשה לפנסיה 21,068 ₪

    • דמי הבראה70 ₪

    • פדיון חופשה 9,546 ₪

    • השלמת פיצויי פיטורים17,267 ₪

    • פיצוי בגין תלושים7,000 ₪

       

91. לא מצאנו כי יש לפסוק פיצוי הלנת שכר או פיצוי הלנת פיצויי פיטורים, וזאת נוכח המחלוקות לגבי זכויות התובע, נסיבות סיום עבודתו ומתכונת העסקתו. לרכיבים שעניינם שעות נוספות והפרשות לפנסיה, יתווספו הפרשי ריבית והצמדה מאמצע התקופה שלא התיישנה, כלומר מיום 1.12.13 ועד למועד התשלום בפועל. לשאר הרכיבים יתווספו הפרשי ריבית והצמדה מיום 1.2.18 ועד למועד התשלום בפועל.

92. באשר להוצאות, לקחנו בחשבון את הסכומים שנפסקו אל מול הסכומים שנתבעו, העובדה שהתביעה כנגד נתבעים 2 ו-3 נדחתה, את התנהלות הנתבעים בכל הנוגע לגילוי המסמכים ואת העובדה שבמהותה התביעה נמצאה מוצדקת. על כן, תשלם הנתבעת לתובע הוצאות משפט בסך 2,000 ₪ ושכ"ט עו"ד בסך 13,000 ₪, תוך 30 ימים ממועד קבלת פסק הדין.

     

     

    תובע מס' 2, מר אלפסי, סע"ש 29986-06-19

93. למען הנוחות, בחלק זה של פסק הדין אשר מתייחס לתובע מס' 2, מר אלפסי, נכנה אותו התובע, ותובע מס' 1 יכונה בהמשך מר אשל.

    תחולת חוק שעות עבודה ומנוחה

94. התובע עבד בחברה כסדרן שאחראי על סידורי הנסיעה של הנהגים, בשנים 2010-2018. הנתבעים טועננים כי מדובר בתפקיד ניהולי ובמשרת אמון, וכי לא ניתן היה לפקח על שעות עבודתו של התובע, ולכן לא חל עליו חוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א-1951. התובע מנגד טוען כי לא היה חלק מהדרג הניהולי בנתבעת וכי לא היתה מניעה לפקח על שעות עבודתו שכן שהה ארוכות במשרדי החברה, ולכן אין להחריג אותו מהוראות החוק.

95. סעיף 30(5) לחוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א-1951, קובע כי החוק אינו חל על "עובדים בתפקיד הנהלה או בתפקידים הדורשים מידה מיוחדת של אמון אישי". סימני ההיכר העיקריים לעובד במשרה הדורשת מידה מיוחדת של אמון נקבעו בפסיקה והינם היות העובד בכיר, בעל מידע מיוחד ובעל אחריות מיוחדת והוא מקבל שכר גבוה התואם את האמון האישי המיוחד לו הוא זוכה. מדובר בתפקידים המחייבים שעות עבודה רבות ולעיתים בלתי שגרתיות, ולכן ההיבט של "מידה מיוחדת" צריך להתבטא הן בשעות עבודתו של העובד והן בשכרו: "תכלית החריג שבסעיף 30(א)(5) לחוק היא, להוציא מתחולתו של החוק עובדים אשר אינם זקוקים להגנתו של החוק, בגלל המידה המיוחדת של אמון אישי הכרוכה בתפקידם, והמתבטאת, בין היתר, בשכר גבוה ובשעות עבודה בלתי שגרתיות" (ע"ע (ארצי) 570-06 אגרון - כץ (14.10.07). כמו כן, נקבע בע"פ (ארצי) 16/08 מדינת ישראל משרד התמ"ת – בסט ביי רשתות שיווק בע"מ (מיום 4.1.09) כך:

    "17.1 מיקום בהירארכיה הארגונית: המושג "תפקיד הנהלה" צריך להתפרש כמתייחס לשכבת ההנהלה הבכירה בארגון אשר באופן טבעי מזוהה עם מעמד "המעסיק". המושג אינו מתייחס למנהל בדרג הזוטר, הממונה הישיר או מי שנמנה עם ההנהלה בדרג הביניים של המפעל, אלא למנהל בכיר, שתפקידו כרוך בעבודה הדורשת שעות רבות.

    17.2. סמכות לקבוע מדיניות: סממן מהותי בהגדרת תפקיד כ"תפקיד הנהלה" הוא הסמכות לקבוע מדיניות. אין די בעובדה שמוטלת על מנהל אחריות רבה או שניתנות בידיו סמכויות נרחבות כדי להצביע על כך שתפקידו הוא "תפקיד הנהלה". תפקידו של עובד הוא "תפקיד הנהלה" רק אם הוא מעורב בהתוויית מדיניות הנהלת החברה תוך הפעלת שיקול דעת עצמאי שאינו מוכתב על ידי מדיניות זו.

    17.3. שכר ותנאי עבודה: תפקיד הנהלה נהנה בדרך כלל משכר גבוה ומתנאים

    נלווים מיוחדים וגבוהים, הן בכלל והן ביחס לעובדים האחרים במקום העבודה.

    17.4. טיבו של התפקיד: מאפיין נוסף הוא "טיבו של התפקיד ומעמדו בארגון" כאשר הכוונה היא ל"אותם תפקידים בארגון בהם נדרש העובד – בין אם על פי דרישות המעסיק ובין אם בשל טיבו ומהותו של התפקיד – לעמוד לרשות המעסיק בשעות לא שגרתיות או לעבוד בלא מסגרת קבועה של שעות עבודה".

     

96. אכן, כפי שנראה בהמשך, התובע נדרש לעמוד לרשות העבודה לאורך היום בשעות לא שגרתיות בשל טיב התפקיד, אך אין לראות בו כמי שהועסק כמנהל או במשרה הדורשת מידה מיוחדת של אמון אישי. הנתבעים לא הציגו ראיות לפיהן התובע היה מוסמך לקבל החלטות מהותיות בנוגע להתנהלות החברה אלא בנוגע לסידורי העבודה של הנהגים ולפתרון בעיות בשטח. מר גוזי טען בתצהירו כי התובע היה מוסמך לפטר נהג או קבלן, ולתת הצעות מחיר ללקוחות או לחברות ביטוח, אך לא הובאו כל ראיות בנוגע לקבלת החלטות אלו. מר גוזי הוסיף וטען שהתובע היה שותף לכל ההחלטות במשרד, אך גם טענה זו נטענה בכלליות ומבלי להציג מסמך כלשהו המלמד כי התובע לקח חלק בניהול מו"מ עם לקוחות, בזימון עובדים לשימוע או בקבלת החלטה על חלוקת בונוסים. למעשה, מעדותו של מר גוזי למדנו כי אף שהתובע היה אחראי להתנהלות הנהגים בשטח, הוא לא קיבל החלטות ניהוליות ואף חלק מההחלטות התפעוליות היו בסמכותם של עובדים אחרים:

    ש.תגיד לי, מה הייתה העבודה של ליאור?

    ת.מה העבודה שלו? הוא היה מנהל.

    ש.מה הוא ניהל?

    ת.הוא היה אחראי על כמה סדרי עבודות, או קיי, היה קשרי לקוחות. ...

    ש....הוא התעסק עם סידורי עבודה?...

    ת.כן, הוא היה עושה גם סידורי עבודות.

    ש.הוא טיפל בבעיות שנוצרו תוך כי עבודה?

    ת.כמעט ולא, זה אני ושרון, לא קשור אליו.

    ש.אתה ושרון. היו פה כמה נהגים שהעידו בדיון הקודם שכשהיה להם בעיה או תקלה והם לא יכלו להגיע לנסיעה הם היו מתקשרים לליאור כדי שהוא ימצא נהג מחליף.

    ת.כן, וליאור היה מעביר את זה אלי.

97. בהמשך אישר מר גוזי כי התובע לא התעסק במוסכים וגם לא היה אחראי לפעול מול חברת איתורן, אלא רק היה נגיש לדיווחי האיתורן במחשבי הנתבעת. זאת ועוד, לשיטתו של מר גוזי, אם התרחשו תקלות כשהתובע אינו נמצא, אין הכרח לפנות דווקא אליו שכן היו סדרנים אחרים ומנהלים זוטרים בחברה. עדות זו עומדת בסתירה ברורה לטענתו של מר גוזי בתצהיר כי התובע היה שותף לכל ההחלטות בחברה. מר גוזי גם אישר כי התובע היה כפוף למר שרון וקנין. אומנם לא הובהר מה היה תפקידו של מר וקנין אך עלה מעדותו של מר גוזי כי הוא היה כפוף לו עצמו כמנכ"ל הנתבעת בשעתו. מכך עולה כי התובע אף לא היה במעמד של מנהל זוטר בנתבעת. מר גוזי אף תיאר את אופי עבודתו שלו בנתבעת, ועלה מדבריו כי את ההנחיות העקרוניות לגבי אופן העבודה הוא קבע עבור התובע והנהגים, כגון שיבוץ נהגי קבלן לנסיעות בלילות במקום נהגי הנתבעת, כך ששיקול דעתו של התובע בפועל היה מוגבל להנחיות שקיבל ממר גוזי או ממנהלים אחרים. בהמשך תיאר מר גוזי כיצד הוחלט על פיטורי עובד, ומדבריו עלה כי אף אם התובע יכול היה להמליץ על פיטורים, השימוע והליך הפיטורים נערך על ידי מר גוזי עצמו. גם ביחס לקבלת עובדים, עלה מדברי מר גוזי כי לכל היותר היה מתייעץ עם התובע, כך שלמעשה התובע עצמו לא יכול היה להחליט על העסקת עובדים.

98. באופן דומה, גם מעדותו של התובע עלה בעקביות כי תפקידו היה להכין את סידור העבודה של הנהגים ולפתור בעיות שעלו בשטח, בין מול נהגים ובין מול לקוחות. בהיררכיה הניהולית התובע לא היה מעל הנהגים או עובדים אחרים בחברה, אלא באותו מדרג כמו שאר הסדרנים. זאת ועוד, גם התובע תיאר בעדותו שמר גוזי נהג להתערב בשיקול דעתו לגבי שיבוץ נהגים, ובכך חיזק את גרסתו של מר גוזי שתוארה לעיל. מטעם החברה העיד גם מר דיאב, שהיה סדרן באותו תפקיד של התובע בתקופות חופפות, ואין בתצהירו של מר דיאב או בעדותו בפנינו התייחסות כלשהי לכך שתפקידו היה ניהולי עם הסמכויות שהנתבעת מייחסת לתובע. נהפוך הוא, מעדותו עלה כי מהות תפקידו היתה להכין סידורי נהיגה ולטפל בתקלות, כמו התובע, ולא היה אלמנט מהותי של משרת אמון או תפקיד הנהלה בעבודתו.

99. נזכיר כי החל מחודש 9/2017 רכש מר נחמני את הנתבעת ובנו, מר עתיר, החל לנהל אותה. שניהם בחרו שלא להגיש תצהיר בתיק זה ביחס לתביעתו של התובע (מר עתיר הגיש תצהיר רק ביחס לתביעה של מר אשל), כך שלא הציגו בפועל גרסה מטעמם לגבי מהות עבודתו של התובע. מעבר לכך, מחקירתו של מר עתיר עלה כי עיקר תפקידו של התובע היה להכין סידורי עבודה לנהגים ולטפל בבעיות ותקלות שמתרחשות לאורך היום בנוגע לרכבים, לנהגים וללקוחות.

100. אין גם לקבל את טענת הנתבעים שלא ניתן היה לפקח על שעות עבודתו של התובע. סעיף 30(א)(6) קובע שהחוק אינו חל על "עובדים שתנאי עבודתם ונסיבותיה אינם מאפשרים למעסיק כל פיקוח על שעות העבודה והמנוחה שלהם". הנטל להוכחת החריג מוטל על המעסיק ו"המדיניות המנחה בפסיקה פירשה את הסעיפים החריגים לחוק שעות עבודה ומנוחה בצמצום, כך שפחות עובדים יוצאו מתחולתו של החוק ויותר עובדים ייהנו מההגנות שהחוק מעניק" (ע"ע (ארצי) 300271/98 טפקו ייצור מערכות בקרת אנרגיה בע"מ - טל, פד"ע לה 703 (2000)). עוד נפסק כי הבחינה הנדרשת היא האם תנאי העבודה ונסיבותיה אפשרו פיקוח על עבודת העובד, ולא האם התקיים בפועל פיקוח כזה (ע"ע (ארצי) 15233-09-13 חברת אדוונטק טכנולוגיות (אפלט) בע"מ - זלוסקי (5.11.15)), כאשר במקרה דנן אין מחלוקת כי הנתבעת לא פיקחה בפועל על שעות עבודתו של התובע או על ביצוע עבודתו באופן יומי או שבועי.

101. לאחר שבחנו את הראיות, שוכנענו כי ניתן היה להתוות עבור התובע יום עבודה מוגדר ולו באופן חלקי ולפקח אחר שעות עבודתו. עניינו של סעיף 30(א)(6) לחוק הינו במקרים "היוצרים אילוץ שאינו מאפשר התווית מסגרת שעות העבודה, ולא מקום בו התווית מסגרת שעות העבודה אפשרית אך הצדדים העדיפו של לדקדק בהגדרתה ושלא לפקח על יישומה" (ע"ע (ארצי) 43343-02-19 חן נ' מרכז תורני אלוני הבשן (16.12.19)). בענייננו, אף אם חלק מעבודת התובע בוצע בביתו או מחוץ למשרד, בשעות לא שגרתיות, הנתבעים לא הוכיחו כי לא ניתן היה לפקח על השעות: ראשית, אין חולק כי עבודתו של התובע בוצעה ממשרדה של הנתבעת, ומר גוזי אישר שהתובע הגיע למשרד בשעות הבוקר, יצא לטענתו בצהרים וחזר למשרד עד אחה"צ. לכן, לא היתה כל מניעה מהנתבעת לערוך רישומי נוכחות לשעות בהן שהה התובע במשרד. נציין בהקשר זה כי לשיטתם של הנתבעים עיקר עבודתו של התובע התבצע מהמשרד אף שיכול היה להימצא בכל מקום, והנתבעים כלל אינם טוענים שרוב שעות העבודה התבצעו שלא במשרד. שנית, אף ביחס לעבודה מחוץ למשרד ובשעות שלא שגרתיות, שהיתה כרוכה בשיחות טלפון או שליחת הודעות לנהגים וללקוחות, לא היתה מניעה כי הנתבעת תבקש מהתובע לתעד שעות אלו או תבקש את פירוט השיחות/מסרונים שביצע בענייני העבודה. זאת ועוד, מר גוזי אישר כי לעיתים התובע ביצע בעצמו הסעות בשעות הערב או אחר הצהרים, ושמו אף הופיע בסידורי העבודה של הנהגים, כך שלא היתה מניעה מלתעד את שעות הנהיגה או לעקוב אחריהן באמצעות מערכת איתורן. נציין כי גם מחקירתו של מר עתיר עלה כי בחר שלא לעקוב ולפקח אחר שעות העבודה של התובע, אך לא כי הדבר נבע מאילוצים כלשהם.

102. מכל אלה עולה כי חוק שעות עבודה ומנוחה חל לגבי עבודתו של התובע.

      

      

     שכרו קובע של התובע

103. בתחילת עבודתו של התובע בחודש 11/2010 שולם לו שכר יסוד בסך 7,000 ₪ נטו. החל מחודש 1/2011 ועד סוף עבודתו בחודש 5/2018 עמד שכר היסוד על סך של 7,550 ₪ נטו.

104. לשכר היסוד התווסף החל מחודש 2/2014 תשלום שכונה 'בונוס' בסך 500 ₪ נטו. החל מחודש 6/2014 עלה רכיב זה לסך של 1,000 ₪ נטו, והחל מחודש 1/2017 עלה תשלום ה'בונוס' לסך של 2,000 ₪ עד תום אותה שנה. בחודש 1/2018 נגרע מתלוש השכר רכיב ה'בונוס' ובמקומו הוסף רכיב 'ש.נוספות' בסך 2,000 ₪ נטו. רכיב זה שולם חודש אחד בלבד והחל מחודש 2/2018 נוסף לתלוש רכיב שכונה 'פרמיה' בסך 1,767 ₪. בחודש 3/2018 הסכום עלה ל- 2,000 ₪ ובחודשים 4/2018 ו-5/2018 חזר הרכיב לעמוד על סך של 1,767 ₪.

105. התובע טוען כי חלוקת המשכורת לשכר יסוד ובונוס לא משקפת את הסכמת הצדדים, שכן סוכם על העלאת שכר ולא על תשלום בונוס, ופיצול השכר לשני הרכיבים נועד כדי שלא לשלם את מלוא הזכויות הסוציאליות בגין שכרו האמיתי. עוד טוען התובע כי לא עסק בעבודה שהקנתה לו זכות לבונוס או פרמיה קבועים שאינם תלויים בביצועים. הנתבעים טוענים מנגד כי הבונוס נועד לתמרץ את התובע ולשפר את תנאי העסקתו, ולכן הוחלט לשלם לו עבור הזמינות והפיצול בשעות העבודה, ויש לראות ברכיב זה כתשלום כוננות, שאינו נכלל בשכר הקובע.

106. במחלוקת זו, הדין עם התובע. ככלל, סיווג רכיב נקבע לפי מהותו האמיתית, ולכן "רכיב המוגדר כתוספת אך לאמיתו של דבר על פי טיבו הוא חלק מן התמורה עבור העבודה הרגילה, הרי הוא בבחינת תוספת פיקטיבית ולכן יחשב כחלק מן השכר הרגיל" (ע"ע (ארצי) 291/09 מדינת ישראל הממונה על השכר - זוהר (21.4.10)). מבחן העזר המוביל הוא "מבחן התנאי": אם תשלום הרכיב מותנה בתנאי או בגורם מיוחד, מדובר בתוספת לשכר הרגיל (ע"ע (ארצי) 300370/97 זבדי - איי.די.אי. טכנולוגיות בע"מ, פד"ע לז 201 (2001)). בהתאם לכך, בונוס או פרמיה יחשבו תוספת לשכר, בהיותם מותנים בתנאי, כגון תפוקה שמעבר לנורמה או הישגים מיוחדים (ע"ע (ארצי) 76/06 גימלשטיין - יזמקו בע"מ (6.5.08); ע"ע (ארצי) 52050-12-20 אילה דזורייב - מסיעי עמק איילון בע"מ (29.3.22)).

107. לאחר בחינת מכלול הראיות, מצאנו כי תשלום הבונוס היווה שכר עבודה לכל דבר ועניין. ראשית, תשלום הבונוס לא הותנה בתנאי כלשהו, כגון עמידה ביעדים, וגם כאשר שונה השם לפרמיה, לא הוצג כל הסבר אם חושבה פרמיה על יסוד הכנסות או רווחים כלשהם שהיו קשורים לעבודתו של התובע. שנית, בעוד שבכתב ההגנה נטען כי הבונוס שולם בגין כוננות וזמינות, בעדות מר גוזי עלו גרסאות אחרות בנוגע למהות הרכיב. תחילה טען מר גוזי שרכיב זה הוא לשיטתו 'מתנה' לתובע:

     ש.ליאור קיבל בונוס של 500 שקלים, נכון?

     ת.כן.

     ש.על מה הוא קיבל את הבונוס? על מכירות?

     ת.הוא זה הרעיון שלו לקרוא לזה בונוס, זה מתנה ממני.

     אך לאחר מכן טען כי מדובר בתוספת בגין מאמץ:

     ש.... 7500 שקל נטו לחודש ומתנה כל חודש 2000 שקלים?

     ת.נכון, על המאמץ שלו.

108. בפועל מר גוזי לא ידע להסביר את מהות התוספת וציין: "תקרא לזה איך שאתה רוצה, מתנה, מאמץ, תקרא לזה איך שבא לך". לאחר מכן, כאשר עומת עם כך שבתצהיר טען כי מדובר בתוספת כוננות, השיב: "המתנה זה הנסיעות שלו, זה הכוננות שלו, זה הזמינות שלו, והכול". מתשובה זו עולה כי מר גוזי העלה את שכרו של התובע בין היתר בגין ביצוע עבודה. לא מצאנו בעדותו של מר גוזי הסבר כלשהו מהי הכוננות שבגינה שולם הבונוס ומדוע הסכום נחשב כ'מתנה', ובסופו של דבר הודה העד כי הרכיב שולם לאחר שהתובע ביקש העלאה בשכרו: "ליאור בא אלי, אומר לי תשמע אני צריך שהתלוש שלי בנטו יגדל, כי אני רוצה לשדרג את הבית שלי, יש לי 4 ילדים, הבית שלי קטן, אז זה זה, בגלל העבר שלנו ביחד ובגלל ההרמוניה שהייתה בינינו, או קיי, כן אמרתי לו אתה יודע מה, בוא אני אשפר אותך. בוא נתחיל ב-500, נעלה לאלף, ל-2000, ותשדרג את הבית שלך." במילים אחרות, מדובר בהעלאה בשכר בגין עבודתו הרגילה של התובע, ולא בגין מטלה יוצאת דופן או מאמץ חריג בעבודה. מסקנה זו מתחזקת גם מעדות התובע, שהיתה עקבית כשהסביר כי תשלום הבונוס החל לאחר שביקש העלאה בשכר, וכן הסביר כי החל בשכר נמוך מהשכר שביקש ולאחר מכן דובר על העלאה בשכר, אשר ניתנה בפועל שלא כחלק משכר היסוד, אך היתה שכר לכל דבר ועניין.

109. מר עתיר לא ידע להסביר את שכרו של התובע, אלא כל שטען הוא כי "גם עם ליאור וגם עם כולם אמרנו שנמשיך את אותם תנאים ואותו דבר". אולם בפועל תלושי השכר השתנו החל מחודש 1/2018, שלושה חודשים לאחר החלפת הבעלות, ובמקום רכיב 'בונוס' שולם רכיב שכונה 'ש.נוספות' ולאחר מכן 'פרמיה'. מר עתיר לא ידע להסביר את השינוי ורק חזר וטען "התחייבתי להמשיך את מה שהיה". 

110. על כן, שכרו הקובע של התובע כולל גם את רכיב הבונוס/פרמיה, כלומר 9,550 ₪ בערכי נטו. התובע טוען כי בערכי ברוטו מדובר בסך של 12,200 ₪. הנתבעים לא הציגו חישוב אחר בהקשר זה, וטענתו של התובע עולה בקנה אחד עם התלושים, ולכן אנו קובעים כי השכר הקובע הינו 12,200 ₪ ברוטו.

     פיצוי בגין אי מסירת הודעה על תנאי עבודה

111. התובע טוען כי מלבד קבלת טיוטה של הסכם עבודה, אשר לא נחתמה על ידו שכן ביקש לשנות את גובה השכר שנרשם בה, לא קיבל הודעה המפרטת את הגדרת תפקידו ותנאי העבודה. עוד טוען התובע כי גם כאשר נרכשה החברה על ידי מר נחמני, לא נמסרה לו הודעה על תנאי העסקתו. בגין מחדל זה, טוען התובע לפיצוי בסך 5,000 ₪.

112. הנתבעים טוענים מנגד כי עילת התביעה בהקשר זה התיישנה, שכן החובה למסור הודעה על תנאי עבודה קמה בחודש 12/2010, אך התביעה הוגשה בחודש 6/2019. עוד נטען כי מר גוזי סיכם עם התובע את תנאי העבודה ונערך הסכם לגבי תנאי ההעסקה, אך הוא לא אותר במשרדי החברה, ואף נגרם נזק ראייתי בכך שהתובע בחר להעלות את טענותיו שלא בזמן אמת.

113. בנוגע לסעד הכספי, יש לקבל את טענת ההתיישנות. כפי שנפסק לגבי מר אשל, הפיצויים לדוגמה הקבועים בסעיף 5 לחוק הודעה לעובד משולמים בגין אי מתן הודעה במועד שנקצב. התובע החל לעבוד בחודש 11/2010 והיה על הנתבעת למסור לו הודעה על תנאי עבודה לכל המאוחר בחודש 12/2010. התביעה הוגשה בחודש 6/2019, ולכן העילה הכספית התיישנה. יחד עם זאת, לצורך שאלת העברת נטלי ההוכחה ביחס לרכיבי התביעה האחרים, מעיון בראיות עולה כי הנתבעים לא הוכיחו שנמסרה לתובע הודעה על תנאי עבודה כנדרש בחוק. התובע אישר כי נמסרה לו טיוטה של הסכם, אך לדבריו תנאי השכר לא סוכמו סופית והטיוטה לא השתכללה להסכם חתום. ממילא, הנתבעים לא מפרטים מה לשיטתם נכלל באותה טיוטה ולא הוצגה ראיה לפיה אותה טיוטה עונה לדרישות החוק, כלומר כזו המפרטת את תיאור עיקרי התפקיד; שמו של הממונה; סך התשלומים; אורכו של יום עבודה; יום המנוחה השבועי; והזכויות הסוציאליות.

114. לשיטתם של הנתבעים נמסר לתובע "הסכם מסגרת לתנאי העבודה", אולם מר גוזי אינו מפרט בתצהירו מה כלל הסכם זה, לרבות מה היו תנאי השכר שסוכמו והאם הוגדר תפקידו של התובע בתפקיד אמון אישי או האם הוגדרה מסגרת שעות העבודה באופן כלשהו. ויודגש, כי המחלוקת העיקרית בתיק הינה בנוגע להיקף שעות עבודתו של התובע ומתכונת העסקתו, אך הנתבעים כלל לא מציגים גרסה כלשהי האם הסכם המסגרת או הטיוטה כללו פרטים בנוגע למחלוקת זו. מר גוזי גם טען כי המסמכים האישיים של התובע נעלמו ממשרד החברה, אך לא פירט מתי חיפש את המסמכים, וגם טענתו כי בשלב העברת פעילות החברה למר נחמני לא הוקפד על שמירת מסמכים ישנים – נטענה בכלליות וללא פירוט מספק. מעבר לכך, עלו סתירות רבות בעדויות הנתבעים בהקשר זה: ראשית, מר גוזי טען בתצהירו רק כי נערך "הסכם מסגרת", אך מנגד בעדותו טען כי התובע ערך הסכם מלא ומפורט, אשר נחתם על ידי השניים. מר גוזי גם טען שההסכם נחתם מספר ימים לאחר תחילת עבודתו של התובע, כלומר בסמוך לחודש 11/2010, אך מר עתיר טען כי ההסכם נחתם במהלך 2017: "זה היה כמה חודשים לפני שהגעתי יחסית זה היה טרי... לא זוכר תאריך אבל זוכר שזה היה טרי יחסית לתקופה שהגעתי". זאת ועוד, מדבריו של מר עתיר עלה כי ההסכם עם התובע לא נעלם עם החלפת הבעלות בחברה, אלא שהוא עצמו ראה את ההסכם: "אני ראיתי אותו בעיניים...", ועוד טען שנרשם בהסכם "שיש זמינות של 24/7, נושא של בונוס, משרת אמון, זה פחות או יותר". גרסה זו אינה מתיישבת עם טענת הנתבעים לקיומו של הסכם מסגרת שנחתם בתחילת עבודתו של התובע, שכן באותו מועד כלל לא דובר על בונוסים אלא על שכר יסוד בלבד.

115. נוכח סתירות אלו, לא נתנו אמון בגרסתו של מר גוזי כי נמסר לתובע מסמך המפרט את תנאי עבודתו, ומנגד מצאנו את עדותו של התובע עקבית וסדורה, ואנו מקבלים את טענתו כי לא קיבל הודעה על תנאי עבודה כנדרש בחוק, על כל הנובע מכך לעניין נטלי ההוכחה, כפי שיפורט בהמשך. לעניין טענת התובע שהיה על הנתבעים למסור לו הודעה נוספת על תנאי עבודה כאשר התחלפו בעלי המניות או כאשר שונה השכר, טענה זו אינה מתקבלת, מאותם נימוקים שהוצגו לעניין מר אשל. במקרה דנן לא חל שינוי בזהות הנתבעת אלא רק התחלפו בעלי המניות, ובנוגע לשינוי רכיבי השכר כגון הוספת הבונוס או שינוי שמו לפרמיה, קובע סעיף 3 לחוק כי שינוי בתנאי העבודה הדורש מתן הודעה על כך, אינו כולל שינוי המופיע בתלוש השכר.

     הפרשות לפנסיה – חלק המעסיק

116. אין חולק שהנתבעת הפרישה לתגמולים על בסיס רכיב השכר שכונה משכורת או שכר יסוד בלבד. התובע טוען כי היה על הנתבעים לבצע הפרשות לפי שכר ברוטו הכולל גם את רכיב הבונוס/פרמיה, ולכן הוא זכאי להפרש חלק המעסיק בסך של 17,476 ₪. מנגד, טוענים הנתבעים כי השכר הקובע להפרשות לפנסיה הינו שכר היסוד בלבד וחלה התיישנות על סכומים שנתבעו בגין התקופה שקודמת לחודש 6/2012.

117. במחלוקת זו, הדין עם התובע. משעה שקבענו כי השכר הקובע של התובע כולל גם את רכיב הבונוס/פרמיה, הרי שהיה על הנתבעת להפריש לקרן הפנסיה על בסיס רכיב זה בנוסף לשכר היסוד. הנתבעים לא הציגו חישוב חלופי מטעמם וגם לא הצביעו על טעות שנפלה בחישוב התובע. מעיון בטבלה שצירף התובע עולה כי לא נלקחה בחשבון תקופה שהתיישנה, וכי החישוב נעשה בהתאם לשיעורי ההפרשות הקבועים בצו ההרחבה לעניין פנסיה חובה. עוד עולה מהטבלה כי היא מתייחסת לשכר בערכי ברוטו התואם את רכיבי שכר היסוד והבונוס/פרמיה בתלושי השכר. כמו כן, הפחית התובע את הסכומים שהצטברו לגמל (מעסיק) בקופה, ולכן ניתן לקבל את חישובו והוא זכאי לסך של 17,476 ₪.

     הפרשות לפנסיה – חלק העובד

118. בכל הנוגע להפרשת חלק העובד לקופה, טוען התובע שלוש טענות: ראשית, סוכם על תשלום שכר בערכי נטו, ולכן היה על הנתבעים לשאת בעלות חלקו לגמל ולא לנכות סכומים אלו משכרו, ויש להורות על השבתם בסך מצטבר של 30,444 ₪; שנית, הכספים שנוכו מהתלושים לא הועברו במלואם לקופה, אלא קיים הפרש בסך 1,792 ₪ בין הסכומים שנוכו מדי חודש לסכומים בקופה; ושלישית, היה על הנתבעים להפריש את חלק העובד ממלוא השכר הקובע, ולא רק משכר היסוד, ולכן יש לחייב את הנתבעים בתשלום הפרשים בסך 12,941 ₪.

119. הנתבעים טוענים מנגד כי ההפרשות לגמל בוצעו כדין ולא הוסכם כי תשלום שכר נטו יחייב את החברה לשאת בחלקו של התובע. עוד נטען כי ככל שלא הופרש חלקו של התובע, אין לחייב את הנתבעים להחזיר כספים כלשהם, שכן במקרה זה הכספים ממילא לא הופרשו ממשכורתו.

120. לאחר עיון בתלושים ובמכלול המסמכים, מצאנו כי יש לקבל את טענתו של התובע באופן חלקי:

121. בנוגע לחבותה של הנתבעת לשאת בעלות חלקו של התובע לקרן, מעיון בעדותו של מר גוזי עולה כי שכרו של התובע סוכם עמו בערכי נטו. גם התלושים מלמדים שכר היסוד היה קבוע לאורך השנים בערכי נטו (7,550 ₪) ולצידו נרשם התשלום המגולם בערכי ברוטו (9,400 ₪ בקירוב).

122. כפי שציינו בעניין מר אשל, נחזור ונזכיר כי בע"ע (ארצי) 3393-02-17 גב - ג.מ. מעיין אלפיים (07) בע"מ (24.6.18) נקבע כך: "שאלה נוספת העשויה להתעורר היא אם השכר הנקוב בהסכם מקפל בתוכו גם גילום חלק העובד בהפקדות לקופות הגמל והקרנות או אך גילום המס. שאלה זו נוגעת להסכמת הצדדים ולפרשנותו של ההסכם, ולכן תלויה היא בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה." במקרה הנדון, הגילום של שכר היסוד ורכיב הבונוס עמד מדי חודש (למעט מקרים בודדים) על סך המיסים וכן עלות העובד לגמל. כלומר, ההפרש בין שכר היסוד והבונוס בערכי נטו לבין התשלום בגין שני הרכיבים בערכי ברוטו, הינו במדויק גובה הניכויים למס הכנסה, דמי בריאות וביטוח לאומי, וכן ניכוי העובד לגמל. לדוגמה, בחודש 2/2016 שכר היסוד והבונוס היו בסך 8,550 ₪ נטו (7,550 ₪ שכר יסוד ו-1,000 ₪ בונוס). שני הרכיבים עמדו על סך 10,907 ₪ ברוטו, כלומר גובה הגילום הינו 2,102 ₪. במקביל נרשם בניכויי חובה הסכומים הבאים: מס הכנסה 806 ₪, ביטח לאומי 389 ₪, דמי בריאות 437 ₪ וביטוח מנהלים הראל 470 ₪ - כלומר סך הניכויים 2,102 ₪. מכאן ניתן להסיק כי במסגרת הסכמת הנתבעים לשלם לתובע שכר נטו, כוונתם הייתה לשאת בעלות המיסים וכן בעלות חלקו לגמל. לכן, נוכח התנהלות הנתבעים לאורך השנים, יש לקבוע כי התובע לא היה אמור לשאת בתשלום חלקו לקופה.

123. בפועל, הנתבעים הפרישו לפנסיה את חלק החברה ואת חלקו של התובע רק על שכר היסוד (בערכי ברוטו). הואיל וקבענו כי רכיב הבונוס היה שכר עבודה ופיצולו משכר היסוד לא נעשה כדין, ומאחר וההסדר הפנסיוני שהוסכם על הצדדים בתחילת העבודה היה שהנתבעת נושאת בחלקו של התובע לקרן הפנסיה על מלוא שכר העבודה, שוכנענו כי היה על הנתבעת להמשיך הסדר גם ולהחילו גם כאשר שכרו של התובע עלה על דרך של תשלום 'בונוס'. בהעדר הודעה על תנאי עבודה או כל ראיה אחרת המלמדת כי הנתבעים סיכמו עם התובע, במועד העלאת שכרו, שיחול הסדר פנסיוני שונה לאחר פיצול השכר – יש לראותם כמחוייבים בתשלום חלקו של התובע על מלוא שכר העבודה, לרבות הבונוס/פרמיה.

124. עם זאת, אין לקבל את טענתו של התובע כי על הנתבעים להשיב את החלק שנוכה בתלושי השכר, שכן כאמור הסכומים שהועברו לקופה הינם חלק מגילום שכר הנטו לשכר ברוטו, כלומר חלקו של התובע לגמל לא הופחת משכר הנטו שסוכם בין הצדדים, אלא שולם מכיסה של הנתבעת.

125. על כן, יש לחשב את סך שכרו של התובע בערכי ברוטו (שכר יסוד ובונוס/פרמיה) ועל בסיס השכר הכולל לחשב את חלקו לגמל שהיה על הנתבעים לשלם, ולאחר מכן להפחית את הסכומים שהופקדו בפועל בקופה. חישוב זה יקח בחשבון גם את טענתו של התובע כי הנתבעים לא העבירה בפועל לקופה את מלוא הכספים שנוכו בתלושים. התובע צירף לכתב התביעה טבלה המרכזת את סך שכר העבודה לכל תקופת העבודה (במגבלת תקופת ההתיישנות) ואת סך הפרשות גמל עובד בהתאם לשיעורים הקבועים בצו ההרחבה לעניין פנסיה חובה. כמו כן, צירף התובע את דו"חות קרן הפנסיה המפרטים את תגמולי המבוטח שהועברו לקופה. הנתבעים מנגד לא הציגו חישוב מטעמם ולא הצביעו על טעות שנפלה בחישוב התובע. על כן, לאחר עיון במסמכים, מצאנו כי יש לקבל את החישוב המופיע בטבלה, והתובע זכאי להפרשי פנסיה (חלק עובד) בסך 12,941 ₪.

     קרן השתלמות – חלק המעסיק

126. התובע טוען כי היה על הנתבעת להפריש לקרן השתלמות על בסיס מלוא השכר, לרבות הרכיב שכונה 'בונוס', ולכן הוא זכאי להפרשים בסך 14,321 ₪. מנגד טוענים הנתבעים כי ההפרשות לקרן השתלמות נעשו על בסיס הסכמות בין הצדדים כי בסיס השכר לעניין זה יכלול את שכר היסוד בלבד.

127. במחלוקת זו, הדין עם הנתבעים. לאורך השנים הפרישה הנתבעת לקרן השתלמות על בסיס הרכיב שכונה בתלוש 'שכר יסוד', ותלושי השכר ציינו במפורש כי השכר שנלקח בחשבון לצורך קרן השתלמות הוא רק שכר היסוד. בע"ע (ארצי) 66754-09-14 סיידורוב ואח' - מדינת ישראל (16.8.2018) (להלן פרשת סיידורוב), נפסק כי קרן השתלמות היא זכות נלווית הסכמית שאינה קוגנטית, ולהבדיל מהפרשות לביטוח פנסיוני, שצריכות להיעשות על בסיס כל הרכיבים הרלוונטיים לחישוב פיצויי פיטורים, אין מניעה כי הפרשות לקרן השתלמות ייעשו על בסיס סכום נמוך יותר מהשכר הקובע (כל עוד אין קביעה אחרת בחוק, הסכם קיבוצי או צו הרחבה). עוד נפסק כי "בניגוד לחובה הכללית המוטלת על מעסיקים לבטח את עובדיהם בהסדרי ביטוח פנסיוני מקיפים, לא מוטלת חובה דומה במרבית ענפי התעסוקה על העברת תשלומים לקרן השתלמות ולא קיים הסדר מינימום במתכונת צו ההרחבה הפנסיוני. עצם קיומה של חובה כאמור, היקפה ושיעורי התשלומים הם לפיכך פועל יוצא של המערכת ההסכמית החלה על המעסיק ועובדיו" (ע"ע (ארצי) 25181-03-19 מלונות הכשרת הישוב בע''מ - בן עמי, מיום 4.3.2021).

128. התובע לא הציג מקור נורמטיבי שחייב את הנתבעים להפריש לקרן השתלמות על בסיס הרכיב שכונה 'בונוס' או על מלוא הרכיבים הרלוונטיים לצורך חישוב פיצויי הפיטורים. בהקשר זה פסק בית הדין הארצי בפרשת סיידורוב: "נוכח העובדה שהשאלה העומדת להכרעה בהליך זה היא האם התוספות הן חלק מהשכר לעניין הפקדות לקרן השתלמות, שהיא זכות חוזית, המבחנים שנקבעו בפסיקה לאבחנה בין "שכר" לבין "תוספת" לעניין זכויות מכוח החוק (כגון – פיצויי פיטורים, "המשכורת הקובעת" על פי סעיף 8 לחוק הגמלאות) אינם רלוונטיים לכשעצמם. הקביעה אם רכיב השכר בו מדובר הוא חלק מהשכר לעניין זכות חוזית אינה נגזרת ממהות הרכיב – "שכר" או "תוספת" –אלא מהגדרת ה"שכר" בהסדר החוזי מקור הזכות, ... אפילו אם רכיב שכר מסוים הוא בגדר "שכר" על פי המבחנים שנקבעו בפסיקה לאבחנה בין "שכר" לבין "תוספת" לעניין זכויות מכוח החוק, אין משמעות הדבר בהכרח שהוא בגדר "שכר" לצורך חישוב הזכות החוזית [פסק דין גוניק ובג"צ גוניק; פסק דין בזק]. לפיכך, גם אם היינו מקבלים את טענת המערערים כי יש לראות בתוספות חלק משכרם הרגיל בעד עבודתם הרגילה (וכאמור איננו מקבלים טענה זו), אין בכך כדי להביא בהכרח למסקנה כי הן כלולות בשכר לעניין הפקדות לקרן השתלמות."

129. על כן, טענתו של התובע בנוגע לחלקה של הנתבעת בהפרשות לקרן ההשתלמות דינה להידחות.

     קרן השתלמות – חלק העובד

130. התובע טוען כי מאחר והשתכר שכר בערכי נטו, היה על הנתבעים לשאת בעלות חלקו לקרן ההשתלמות, ולכן הוא זכאי לקבל החזר הסכומים שנוכו משכרו לקרן (16,822 ₪) וכן השלמת חלק העובד בגין הרכיב שכונה 'בונוס' בתלוש (4,773 ₪). הנתבעים טוענים מנגד כי מלוא ההפרשות בוצעו כדין וכי לא סוכם כי החברה תיקח על עצמה את חלקו של התובע.

131. גם במחלוקת זו, הדין עם הנתבעים. ראינו כי הנתבעים לקחו על עצמם את תשלום חלקו של התובע לקרן הפנסיה, כפי שעולה מגובה הגילום בתלושים, אך חלקו לקרן ההשתלמות לא נכלל בחישוב הגילום. כאמור בפסיקה, נפקות תשלום שכר בערכי נטו נגזרת מהסכמת הצדדים, כלומר יש ללמוד מנסיבות העניין האם יש בהתחייבות לשכר נטו נכללת גם התחייבות לתשלום חלק העובד בהפרשות ולא רק את חלקו בתשלום המס. בעניין אוקראינסקי נקבע כך: "איננו סבורים כי ההסכמה המקורית לשכר מסוים בערכי "נטו" משמעה בנסיבות העניין כי המשיבה מחויבת הייתה לממן למערער את חלק העובד בהפקדות לפנסיה ולקרן השתלמות בהתאם לצו הרחבה שנכנס לתוקף מספר שנים לאחר ההסכמה."

132. מהתלושים עולה כי הנתבעים לא נשאו בחלק התובע לקרן השתלמות. מכאן ניתן ללמוד כי במסגרת הסכמת הנתבעים לשלם לתובע שכר נטו, כוונתם הייתה לשאת בעלות המס וההפרשות לפנסיה בלבד. בהיעדר הוכחה לקיומה של הסכמה לשאת בחלק התובע לקרן השתלמות, אין לחייב את הנתבעת בתשלום זה.

     פדיון חופשה

133. התובע סיים את עבודתו בחודש 5/2018, ובתלוש לחודש זה נותרה יתרה של 39.64 ימי חופשה. פדיון החופשה שולם באותו תלוש לפי שכר יומי בסך 290.38 ₪ נטו, ובסך הכל שולם סך של 16,018 ₪ ברוטו.

134. התובע טוען כי יש לחשב את פדיון החופשה לפי שכר חודשי בסך 12,200 ₪, ושכר יומי בסך 536.26 ₪, ולכן הוא זכאי להפרש בסך 5,239 ₪. הנתבעים טוענים כי רכיב זה התיישן, כי חישובו של התובע אינו ברור וכי פדיון החופשה שולם כדין ובמלואו.

135. אין לקבל את טענת ההתיישנות, הואיל וחוק חופשה שנתית, תשי"א-1951, קובע בסעיף 31 כי תקופת ההתיישנות הינה 3 שנים. התובע סיים לעבוד בחודש 5/2018 והגיש את התביעה בחודש 6/2019. אין גם לקבל את טענת הנתבעים כי החישוב שהציג התובע אינו ברור, שכן נטען שהוא מבוסס על שכר חודשי הכולל את רכיב הבונוס/פרמיה וכן נטען כי הנתבעת חישבה את פדיון החופשה באופן שגוי בשל הפיצול הפיקטיבי של רכיבי השכר. הנתבעים בחרו שלא להציג חישוב מטעמם וגם לא הצביעו על טעות בחישוב התובע, וכאמור בסעיף 10 לחוק, "המעסיק חייב לשלם לעובד בעד ימי החופשה דמי חופשה בסכום השווה לשכרו הרגיל". על כן, מצאנו כי יש לקבל את חישובו של התובע, והוא זכאי להפרש פדיון חופשה בסך 5,239 ₪.

     השלמת פיצויי פיטורים

136. התובע טוען כי החליט להתפטר מעבודתו בתחילת חודש מרץ 2018 ובהתאם מסר לנתבעים מכתב התפטרות לפיו עבודתו תסתיים ביום 30.4.18, אולם התבקש למשוך את המכתב, לעבוד חודש נוסף ואז הובטח לו שיקבל מכתב פיטורים עם הודעה מוקדמת ותשלום פיצויי פיטורים על פי חוק. עוד טוען התובע כי הסכים לבקשת הנתבעים ועבד עד ליום 31.5.18, מועד סיום עבודתו לפי מכתב הפיטורים שמסרו לו הנתבעים. על כן, טוען התובע כי הוא זכאי להשלמת סכום הפיצויים שהצטבר בקופה עד לגובה תשלום פיצויי פיטורים מלאים על פי דין.

137. מנגד הנתבעים טוענים שהתובע התפטר מעבודתו בעקבות הסבת מקצוע להוראת נהיגה, ומכתב הפיטורים נמסר לו לבקשתו ומבלי שהנתבעים יבינו את משמעות העניין, כך שבפועל אין לראות את התובע כמי שפוטר מעבודתו והוא אינו זכאי לתשלום פיצויי פיטורים מעבר לסכום שהצטבר לזכותו בקופה.

138. לאחר שבחנו את עדויות הצדדים ואת המסמכים הרלוונטיים, שוכנענו כי היה על הנתבעת לשלם לתובע פיצויי פיטורים, שכן הסכמת הצדדים באותה עת היתה כי הנתבעת למעשה תפטר את התובע ותמסור לו מכתב פיטורים. התובע הסביר את נסיבות סיום העבודה כך:

     ש: ... למה התפטרת?

     ת: למה התפטרתי? כי זה היה לקראת סיום הלימודים שלי של ה.. ורציתי להתחיל דרך חדשה והיה לי שם עניין שהיה לי מתודיקה, אם את מכירה את הנושא הזה של מורה נהיגה יש מתודיקה מעשית והמתודיקה מעשית הייתה מחייבת אותי להגיע למקום ולתרגל דברים לקראת המבחן שלי שזה מבחן של תמ"ס, ולכן הגשתי את ההתפטרות שלי

     ש: אבל לא מסתדר לי

     ת: הגשתי את ההתפטרות שלי לעניין של הסוף חודש אפריל, לדבר הזה. בא אליי יאיר, אפילו לא שמוליק, בא אליי יאיר, ואמר לי תשאר עוד חודש עד סוף מאי בגלל בתי הספר וכל הדברים האלה שאז יירד כל הלחץ, וכנגד אני אתן לך מכתב התפטרות, סתם.

139. מדברים אלו עולה כי אומנם היוזמה הראשונית לסיום העבודה היתה של התובע, אך הוא התבקש על ידי מר גוזי להמשיך ולעבוד חודש נוסף. התובע טוען כי בשלב זה הסכימו הצדדים כי הוא יקבל מכתב פיטורים ותשלום פיצויים – כלומר יראו אותו כמי שפוטר מהעבודה. מר גוזי בתצהירו ציין כי הוסכם על "התפטרות עם מכתב פיטורים", ובמכתב מיום 27.3.18 ציין התובע כי הוא "מתחייב להמשיך את עבודתי עד התאריך ה- 31.5.18. את יתרת החוב ע"ס 27,500 ₪ נכון ליום ה- 27.3.18 יקזזו מהיפצויים/חלק מיתרת ימי החופש. כנגד אקבל מכתב פיטורים ממעסיקי עד התאריך ה- 31.5.18". כלומר, על פי מסמך זה, שכותרתו היתה "הסכם טרום פיטורים", הצדדים הסכימו לסיים את יחסי העבודה על דרך של פיטורים. בהתאם, כתב מר עתיר מכתב פיטורים ביום 30.4.18 בו נרשם "הנני להודיעך על סיום העסקתך בחברה עקב ארגון מחדש של החברה. סיום עבודתך יכנס לתוקף, בהתאם לחובתנו למתן הודעה מוקדמת בתוך חודש מיום קרי 31/5/18. הנך מתחייב להמשיך ולמלא את משימותיך בארגון עד יום זה ולאחר מכן להימנע לחלוטין מהעברת מידע עסקי על החברה ולקוחותיה". טענתם של הנתבעים בסיכומים כי מר עתיר לא הבין את משמעות מסירת מכתב הפיטורים, אינה יכולה להתקבל משני טעמים: ראשית, הנתבעים לא הגישו תצהיר מטעם מר עתיר לעניין נסיבות סיום העבודה כך שגרסתו לעניין ההתפטרות/פיטורים לא הוצגה ולכן לא נסתרה גרסת התובע לגבי הסכמת הצדדים לסיים את העבודה תוך תשלום פיצויים; שנית, כפי שעלה מחקירתו הנגדית של מר עתיר, הוא בקיא ומנוסה בניהול עסקים וחברות, לרבות העסקת עובדים, כך שלא ניתן לקבל טענה בדבר אי-הבנת משמעות מכתב פיטורים. מעבר לכך, כבר נפסק כי מכתב בו מודיע מעסיק לעובד על פיטוריו מקים כשלעצמו חזקה כי העובד פוטר, ועל המעסיק המתכחש לאמור במכתב שיצא תחת ידיו, מוטל הנטל להוכיח טענה זו (ע"ע (ארצי) 65/99 אליאנס חברה לצמיגים (1992) בע"מ - תורג'מן (20.10.2000)). בע"ע (ארצי) 1354/01 כהן נ' טרייד אין א.ר. בע"מ (21.8.03) נפסק גם כי "מעביד אינו רשאי להוציא מכתב פיטורין לצורך הונאת המוסד לביטוח לאומי ולטעון שהוא הלכה למעשה לא פיטר את העובד. זהו מקרה חמור ויש להתריע עליו. ניתן היה לכאורה לקבוע שהמעביד הנותן בידי העובד מכתב ממין זה מושתק מלטעון שהוא לא פיטר את עובדו".

140. הנתבעים לא עמדו בנטל לשכנע כי יש לראות את סיום יחסי העבודה כהתפטרות שאינה מזכה בפיצויי פיטורים, ומדברי מר גוזי ומר עתיר עלה כי מבחינתם התובע פוטר מהעבודה. כך העיד מר גוזי:

     ש.אה, למה לא אמרת פנה לעתיר?

     ת.למה? אתה יודע למה פיטרו אותו? אני אגלה לך למה פיטרו אותו.

     ...

     ת.בגלל שראו שיש להם סטודנט ולא מתאים להם.

     ש.אז רגע, הוא פוטר או שהוא ביקש ל?

     ת.הוא גם ביקש להתפטר כי הוא רצה להתחיל את העבודה החדשה שלו, מורה נהיגה.

141. במילים אחרות, לשיטתו של מר גוזי, מר עתיר הוא שפיטר את התובע בגלל שלא הקדיש די זמן לעבודתו. נזכיר כי מר גוזי הוא הגורם היחיד בחברה שהגיש תצהיר המתאר את נסיבות סיום העבודה, אך בעדותו טען כי כל ההתנהלות בנוגע לעניין זה לא היתה מולו. מעדות של מר עתיר גם עלה כי הרצון לסיים את עבודתו של התובע היה הדדי, הן של התובע והן של הנתבעים:

     ש:למה לא פיטרת אותו אני לא הייתי עובד כזה שמגיע לשעתיים והולך?

     ת:עובדה שהוא לא נמצא אצלי ועובדה שאנחנו פה.

     ש:בגלל זה פיטרת אותו?

     ת:לא כי דרשתי ממנו את מה שאני צריך לקבל, מבחינתי כשאני מקבל ממנו טלפון ב 22:00 בלילה שפתוח סידור עבודה וסדרן מקצוען הוא צריך שאני לא אתערב בדברים האלה, אני לא מתעסק בסידור עבודה יום יומי, אני כן נותן מענה למה שצריך הכל בסדר אני מנכ"ל של החברה.

     ש:אתה אומר שבגלל שהוא לא הסכים לעשות מה שדרשת ממנו, אז פיטרת אותו?

     ת:לדעתי הוא התפטר, לא?

142. לא זו בלבד, אלא שמר עתיר התייחס לתקופה שלאחר החלפת הבעלות ותיאר כי "עשינו רה ארגון מחדש בכל המערכת, כי האנשים שם לא נתנו מה שהם היו צריכים לתת... כמו ליאור...". עוד עלה מעדותו שעובד שלא עבד לשיטתו כנדרש "מצא את עצמו מהר מאוד בחוץ...". דברים אלו עולים בקנה אחד עם מכתב הפיטורים לפיו התובע מסיים את עבודתו "עקב ארגון מחדש של החברה".

143. ממכלול העדויות עולה כי התגבשה בין הצדדים הסכמה משותפת על סיום יחסי העבודה על דרך של פיטורים. מר עתיר הסכים למסור לתובע מכתב פיטורים שכן ממילא רצה בסיום עבודתו ואף ראה בו כמי שפוטר מהעבודה, ובהתאם נרשם במכתב התובע מיום 27.3.18 כי קיזוז ההלוואה שנותרה ייעשה מסכום הפיצויים או פדיון החופשה. התובע אומנם הביע את רצונו לסיים את העבודה, אך הנתבעים אף הם היו מעוניינים בסיום הקשר, ושני העדים אישרו כי מבחינתם התובע פוטר מהעבודה. לכן, יש לראות את נסיבות סיום העבודה כהפסקת עבודה בהסכמה אשר מזכה את התובע בפיצויים.

144. שכרו הקובע של התובע הינו כאמור לעיל 12,200 ₪. התובע הציג תחשיב מפורט בכתב התביעה לפיו הוא זכאי לפיצויים בסך 92,517 ₪ ולאחר ניכוי הסכומים שהצטברו בקופות בסך 64,567 ₪, נותרה יתרה בסך 27,950 ₪. הנתבעים לא הציגו חישוב מטעמם אלא רק טענו לעניין גובה השכר הקובע וגם לא הצביעו על טעות בחישוב התובע. לכן, לאחר עיון במסמכים שצורפו לעניין גובה ההפרשות, אנו קובעים כי התובע זכאי להשלמת פיצויי פיטורים בסך 27,950 ₪.

     הפרשי שכר

145. התובע טוען כי החל מחודש 1/2014 היה אמור לקבל העלאה בשכר בסך 500 ₪ לחודש אך בפועל הנתבעים שילמו את התוספת רק בחודש 2/2014 ולאחר מכן בחודשים 4/2014 ו-5/2014 לא שולמה התוספת. לכן טוען התובע להפרשי שכר בסך 1,500 ₪ בגין חודשים אלו. הנתבעים טוענים מנגד שדרישתו של התובע בנוגע לחודשים אלו חסרת תום לב ונגועה בשיהוי קיצוני של חמש שנים, וכי בפועל העלאת השכר בוצעה בהתאם להסכם בין התובע למר גוזי ושולמה בגין כוננות.

146. במחלוקת זו, מצאנו כי אין לקבל את טענת התובע. אכן, יש לראות את הבונוס כשכר עבודה, אך אפילו אם העלאת השכר לא היתה סדירה בחודשים הראשונים, התובע לא הציג ראיה כלשהי כי התלונן על העניין בזמן אמת ושתיקתו במשך השנים מלמדת על הסכמה לאי-הרציפות הקצרה בהעלאת השכר.

147. התובע מוסיף וטוען כי בחודשים 2/2018, 4/2018 ו-5/2018 הפחיתו הנתבעים את סכום הבונוס (שנקרא ש.נוספות או פרמיה) מסך של 2,000 ₪ לסך של 1,767 ₪ וזאת ללא הסכמתו, ולכן הוא זכאי להפרשי שכר בסך 1,029 ₪. יצוין כי להבדיל משתיקתו של התובע בנוגע לחודשים בהם לא שולמה העלאה של 500 ₪, הרי שהחודשים הנדונים כעת לגבי הפחתת הבונוס היו סמוכים לסיום עבודתו, והוא טען לעניין הפחתת השכר שלא בהסכמתו במכתב הדרישה שנשלח בחודש 2/2019.

148. הנתבעים מנגד לא הציגו הסבר כלשהו בכתב ההגנה לעניין חודשים אלו, אלא רק טענו כי תוספת השכר אכן עמדה על 2,000 ₪ וכי "העניין עוד דורש בירור". מר גוזי לא התייחס בתצהירו לחודשים אלו, בהם הבעלות בחברה עברה למר נחמני, ואילו מר עתיר לא הגיש תצהיר בנוגע לעבודת התובע על אף היותו מנכ"ל בתקופה הנטענת. מר עתיר גם אישר כאמור ששכרו של התובע אמור היה להישאר ללא שינוי לאחר רכישת החברה: "התחייבתי להמשיך את מה שהיה". בסיכומים, הנתבעים בחרו שלא להתייחס באופן קונקרטי לטענתו של התובע להפחתת השכר. מכל הנימוקים האמורים, אנו קובעים כי הפחתת שכרו של התובע נעשתה שלא בהסכמתו וללא הסבר מספק, ולכן התובע זכאי להפרשי שכר בסך 1,029 ₪.

     שעות נוספות

149. התובע טוען בתצהירו כי מתכונת עבודתו היתה בימים א'-ה' בין השעות 05:00-17:30 ובימי שישי בין השעות 05:00-11:30, ומעבר לכך היה זמין בכל שעות היום למתן מענה ללקוחות ולנהגים (אשר מבצעים הסעות לאורך מרבית שעות היום). התובע מפרט את המתכונת הבאה: יום העבודה החל בשעה 05:00 או בסמוך לכך, כשנדרש בביתו לעקוב באמצעות מערכת האיתורן אחר סידור הבוקר של הנהגים וכן לתת מענה טלפוני לפניות; אחר כך, הגיע למשרד סמוך לשעה 08:30 (או קודם לכן) עד לשעה 17:00; בשלב הבא, נדרש להגיע לתחנת האיסוף בחברת לומיניס שהיתה לקוחה של הנתבעת, כדי לנהל את הנהגים בשטח עד לשעה 17:30; לאחר 17:30 נותר במסגרת של כוננות כדי לענות ללקוחות ולנהגים, בין בשיחות טלפון ובין במסרונים, באופן שוטף ועד לשעות הלילה המאוחרות. לטענת התובע, יש לראות בזמן בו נתן מענה ללקוחות ולנהגים כזמן עבודה לכל דבר ועניין.

150. התובע אינו טוען לחישוב כמות השעות הנוספות שביצע בפועל, אלא העמיד את תביעתו בגין רכיב זה על 59 שעות חודשיות, בהתאם למצב השני בהלכת ריעני, שעניינו כאמור במצב דברים בו ניתן לקבוע שהעובד עבד שעות נוספות אולם לא ניתן להוכיח את היקף עבודתו בשל העדר רישום בידי המעסיק כנדרש. מנגד, טוענים הנתבעים כי התובע כלל לא עבד שעות נוספות, כלומר לשיטתם חל המצב הרביעי בהלכת ריעני, לפיו לא חלה החזקה ואין לחייבם בתשלום כלשהו על אף העדרם של רישומי נוכחות. נציין כי בית הדין הארצי הבהיר כי "תחולת המצב הרביעי בענין ריעני מותנית בקביעה פוזיטיבית, על יסוד מכלול הראיות, כי העובד לא עבד בשעות נוספות. היינו כי מאזן ההסתברויות נוטה לצד המסקנה כי יותר סביר שהעובד לא עבד שעות נוספות מאשר המסקנה כי העובד עבד שעות נוספות. ויודגש, משעניינו של תיקון 24 לחוק הגנת השכר הוא בהיפוך נטל השכנוע לא די בכך שבית הדין לא משתכנע מקיומה של עבודה בשעות נוספות, שכן אין משמע הדבר כי בהכרח הוכח כי לא נעבדו שעות נוספות. משכך, אי שכנוע בגרסת התביעה עדיין יכולה להביא לתוצאה של כפות המאזנים מעוינות. כאשר כפות המאזניים מעויינות חל המצב השלישי שנקבע בעניין ריעני ולא המצב הרביעי. כן נבהיר כי במסגרת הערכת מאזן ההסתברויות, ומבלי למצות, לא די בכך שנדחית גרסת העובד, אלא עדיין נדרשת קביעה כי בשים לב למכלול הראיות המסקנה כי העובד לא עבד שעות נוספות מסתברת יותר מכך שהוא עבד כאלה" (ע"ע (ארצי) 51298-02-21 גולדמן - שחם (31.10.21)).

151. לאחר שבחנו את מכלול העדויות והמסמכים, מצאנו כי התובע זכאי לתשלום שעות נוספות, כפי שנפרט כעת:

152. התובע נחקר ארוכות על גרסתו לעניין מתכונת שעות העבודה, והשיב בעקביות כי נדרש לעבוד לאורך כל שעות היום בגלל אופי התפקיד והצורך לטפל בתקלות מדי יום:

     ש': ... אני אומרת לך שכל מה שאתה כותב שהיית זמין לנהגים- היית בבית. לא עבדת, היית זמין לנהגים.

     ת': מה זה לא עבדתי? אני מתקשרים אליי אני עונה? מטפל בבעיה? זה לא עבודה מבחינתך? זה לא עבודה? זה לשבת בבית רגל על רגל ולשחק סוני פלייסטיישן? לא. אני עבדתי ונתתי שירות 24/7

153. לא נעלם מעינינו כי במתכונת עבודתו של התובע היה אלמנט בולט של זמינות או כוננות, ולדבריו "תמיד אני זמין טלפון, תמיד אני זמין ללקוחות שלי, תמיד אני זמין לטובת החברה... אני לרשות החברה הייתי 24/7... לא יודע לענות לך כמה שעות ישנתי ביום אבל כל פעם שביקשו אותי ודרשו ממני הייתי שם". התובע גם אישר שלא כל שעות הערב והלילה הן שעות עבודה, אלא שעות בהן הוא נדרש להיות זמין, ואף אישר שכל עוד נהג או לקוח לא התקשר בנוגע לתקלה מידית או בקשה בנוגע ליום המחרת, הוא לא נדרש לעבוד לאחר שעות העבודה הרגילות. עם זאת, עלה בבירור מעדות התובע כי גם מביתו נדרש לטפל בענייני העבודה השוטפים של החברה, וכי מדובר היה בחלק בלתי נפרד מתפקידו של הסדרן, לדוגמה:

     ש': ... איך זה מסתדר עם מה שאתה אמרת קודם? על הזמינות? אז אני לא מבינה אז אתה עובד או שאתה זמין? יש הבדל בין הדברים האלה. יש הבדל בין שני הדברים.

     ת': בתשע ורבע כשעובד מתקשר אליי...

     ומבקש ממני נסיעה לעשר בלילה, אז תעני לי את מה זה זמינות או עבודה? ...

     זה עבודה. כי אני צריך לדאוג לו לנהג שיבוא וייקח אותו בעשר בלילה.

154. בעדותו של התובע לא התגלו סתירות מהותיות ונתנו אמון בדבריו. התובע תיאר באופן קוהרנטי את עבודתו בשעות הבוקר המוקדמות: "יש סידורים שמתחילים מאוד מאוד מוקדם. בפלאפון שלי היה מערכת של איתוראן על הנהגים השכירים שלנו, הייתי מתעורר בבוקר לראות שהם קמו, לראות הרי זה מופיע בצבעים מסוימים במערכת של האיתוראן ואז הייתי רואה אם הרכב הופך להיות ירוק אני יודע שהנהג יצא לעבודה. אם הוא לא יצא לעבודה שהוא עדיין נשאר לא בצבע הירוק אז הייתי מתקשר לנהג לוודא שהוא התעורר, לוודא מה הבעיה. יכול להיות שגם היה פעמים שהייתי מתקשר ותקלה האוטו לא מניע והוא מנסה להניע אותו כל הדברים האלה. אז אני עקבתי אחרי הנהגים", וגם את עבודתו בשעות הלילה המאוחרות: "אם הלכתי לישון ב21:00 בערב והתעוררתי ב00:00 בלילה, ב23:30 בלילה מטלפון אז ישנתי שעתיים וחצי אבל עדיין הייתי זמין ועניתי, עדיין עניתי לאותו טלפון שהתקשר אליי ב23:30 בלילה להגיד לי שעובד לא הגיע". עדותו של התובע היתה עקבית בהקשר זה. כמו כן, התובע פירט בהרחבה את עבודתו השוטפת במהלך היום במשרד, בין בהכנת סידורי עבודה לנהגים ליום למחרת, הקלדת ההסעות למערכת הממוחשבת, התנהלות מול מוסכים, טיפול בשינויים שמתעוררים במהלך היום בסידורים הקבועים בשל צרכי הלקוחות או טיפול בהזמנות שמתקבלות במהלך היום.

155. מעדותו של התובע למדנו כי מסגרת שעות עבודתו לא היתה קבועה בהכרח, וזאת בניגוד לטענתו כי יום העבודה נמשך בהכרח מהשעה 05:00 ועד 17:30, שכן נדרש בשעות הבוקר לטפל בפניות ובתקלות רק במידת הצורך, ולא באופן רציף. על כן, לא שוכנענו כי כל יום עבד התובע ברציפות משעה 05:00 ועד שהגיע למשרד. עם זאת, אף אם טענת התובע אינה מתקבלת במלואה ביחס למתכונת העבודה – שכן לא כל שעות הבוקר המוקדמות היו בהכרח שעות עבודה ולא כל שעות הכוננות לאחר יציאתו מהמשרד הוקדשו לעבודה אלא רק הזמן בו נדרש לבצע עבודה בפועל – הרי שנוכח גרסתו המפורטת ובהעדר רישומי נוכחות או כל תיעוד המלמד על שעות עבודתו, עבר נטל השכנוע אל הנתבעים להראות כי התובע לא עבד שעות נוספות. כפי שנפרט כעת, הנתבעים לא עמדו בנטל זה:

156. מר גוזי טען בתצהיר כי התובע לא עבד ברציפות לאורך כל שעות היום, אף שנדרש להיות זמין ללקוחות ולנהגים לאורך כל היום. גרסתו של מר גוזי בתצהירו הינה כדלקמן: "התובע בגדול היה מגיע בבוקר למשרד לכשעתיים עבודה אשר לאחריהם במידה והקווים שלו תקינים ולא נותרה עבודה לאותו בוקר, הוא יכל וכך עשה, לצאת ממשרדי החברה לענייניו האישיים וחוזר בשעות הצהריים למספר מצומצם של שעות עבודה, תלוי בצרכי הנתבעת ובטיב ביצוע העבודה ע"י התובע. ימי שישי ככל והגיע למשרדי החברה, היה זה למטרת הכנסת דוחות למחשב אשר לא ביצע במהלך השבוע". לכן, טען מר גוזי בתצהיר כי היקף המשרה היומי המצטבר של התובע לא עלה על משרה רגילה. בהמשך נטען כי יום העבודה של התובע היה כדלקמן: "הבוקר אצלו התחיל בשעה 7:00 לערך כשירד לבדוק את ההסעות בלומינוס ופורמאלית יום העבודה הסתיים בהתחלה של משמרות הערב בשעה 17:00", ובין תחילת היום לשעת הסיום, עבודתו של התובע בוצעה מכל מקום, גם במענה טלפוני מביתו, ובממוצע היו לו 5-10 שיחות ליום. בהמשך התצהיר נטען שהתובע הגיע למשרד בשעה 8:30-9:30 כדי להקליד את הנסיעות שבוצעו יום קודם, ובשעה 12:00 לערך נהג לצאת עד ל- 15:00 לענייניו האישיים, שאז היה חוזר למשרד עד לשעה 17:00 כדי לסיים את עבודתו במשרד.

157. מדברים אלו עולה כי לשיטתם של הנתבעים, יום עבודתו של התובע החל בשעה 07:00 והסתיים בשעה 17:00, כלומר נמשך עשר שעות, אך התובע נטל הפסקות לאורך היום לענייניו האישיים, ולכן לא עבד מעבר למשרה מלאה. עוד טען מר גוזי בתצהיר בהקשר זה כי התובע "לא עבד יותר מ-4 שעות ביום, והשאר רעשי רקע, בעיקר בטלפון לשינויים בסידור העבודה".

158. אלא שהראיות מטעם הנתבעים מלמדות אחרת, ואף עלו סתירות ואי-דיוקים לא מעטים בגרסאות שהציגו העדים מטעמם. מר גוזי נשאל בחקירה הנגדית לעניין עבודת התובע במשרד, והשיב: "היה בשעה 7 מגיע, עד 8-9, נעלם כל הצהרים... ורק אחר כך הוא היה בא". טענה זו עומדת בסתירה לטענתו בתצהיר כי התובע הגיע למשרד בסביבות השעה 8:30 ויצא בשעה 12:00 לענייניו. לאחר מכן, טען מר גוזי כי התובע לא הגיע בשעה 07:00 בהכרח אלא "יש מצבים שהיה מגיע ב-7, יש מצבים שהיה מגיע ב-8, יש מצבים שהיה מגיע ב-6 גם בבוקר", ואישר כי לא קיים מעקב או פיקוח כלשהו מתי למעשה הגיע התובע מדי יום לעבודה או מתי יצא להפסקןת.

159. זאת ועוד, טענתם המרכזית של הנתבעים בהקשר לשעות העבודה הינה כי התובע יצא להפסקות ממושכות ולכן יום עבודתו כלל שעות מועטות. מר גוזי חזר וטען כי התובע יצא בצהרים מדי יום כדי לטפל בילדיו, אך ברישומי הנתבעת מופיע התובע כמי שביצע הסעות בשעות הצהרים. מר גוזי אישר ששמו של התובע רשום בסידורי הנהיגה בשעות אלו, אלא שאז טען שהתובע לא ביצע את הנסיעות:

     ש.אז אם אתה כבר לא היית בעסק, איך אתה יודע שליאור לא ביצע את זה? ...

     ת.אני אגיד לך מה הסדר, או קיי, בניירות האלה מה שאתה רואה, אם יש קו שלא עושים אותו וזה, חייבים להיות שם ש. כי את הדו"חות האלה אנחנו מעבירים את זה למועצה, לעירייה.

     ש.מה זה לא עושים?

     ת.לא עושים, אין קו. כמו שיש, שיש היום ילד חולה, ילדה חולה, ילדים לא באו, יש קורונה, אני לא יודע מה, השד יודע. ...

     ש.מה הקו, הקו בוטל?

     ת.ואם אין מלווה אין בכלל קו.

     ש.רגע, אז אדוני אומר שיש נסיעה שאף אחד לא עשה אותה, אבל אתם רשמתם שם כדי להעביר למועצה כאילו שמישהו עשה את זה?

     ת.אמת. אמרת נכון.

160. במילים אחרות, אלו נסיעות שלדברי מר גוזי כלל לא בוצעו בפועל אבל נרשם שם של נהג (התובע או נהג אחר בחברה) ברישומיה של החברה כדי לחייב את הלקוח בתשלום עבור ההסעה (שלא בוצעה). גם בהמשך כאשר התבקש מר גוזי להתייחס לרישום אחר של הסעות ילדים עבור עיריית יוקנעם, הסביר כי יכול להיות שהילד שאותו אמורים היו לאסוף לא הגיע, ובמקום לבטל את ההסעה ברישומי החברה, נרשם שמו של התובע כנהג שלכאורה ביצע את ההסעה. בזהירות המתבקשת נאמר כי מדברי מר גוזי עלה כי הנתבעת חייבה את לקוחותיה באופן כוזב עבור נסיעות שלא בוצעו, ולכן לשיטתו סידורי הנהיגה שמסרה החברה למעשה אינם אמינים ואינם משקפים את הנסיעות האמיתיות שביצע התובע. אלא שנוכח דברי מר גוזי האמורים על משמעותם הבעייתית (בלשון המעטה), לא ניתן לתת אמון בגרסתו לגבי מתכונת עבודתו של התובע כפי שנטענה על ידו לאורך ההליך.

161. מעבר לכך, מר גוזי אישר כי התובע נדרש לבצע הסעות "מדי פעם... פעם בחודש, פעמיים בחודש... ויכול להיות גם שבוע", כאשר לדבריו הסעות אלו התבצעו בשעות הבוקר או הצהריים. דברים אלו עומדים בסתירה לטענתו שהתובע מדי יום נעדר לשעות ממושכות בשעות הצהרים. מר גוזי טען תחילה כי התובע יצא להסעות רק בשעות הבוקר, אך לאחר מכן אמר "יכול להיות גם צהרים, אני לא יודע, אני לא עוקב אחרי זה". כלומר, מר גוזי לא ערך מעקב אחר שעות העבודה וההפסקה של התובע, ולא מסר גרסה מהימנה לגבי הטענה כי עבודתו של התובע היתה מפוצלת.

162. זאת ועוד, מר גוזי טען בתצהיר כי התובע "מעולם" לא ביצע הסעות בשעות הערב, וכאשר הוצגו בפניו סידורי נהיגה בהם שובץ התובע בשעות אלו (לדוגמה ביום 6.12.13 בשעה 19:30), חזר על טענתו כי אף אם שמו של התובע רשום בסידור, אין זה אומר שהוא ביצע את הנסיעה. אלא שבהמשך כאשר נשאל מר גוזי האם ניתן להסיק מכך שמאות המסמכים שהעבירה הנתבעת הינם 'מפוברקים', שינה את גרסתו והשיב: "לא, לא, יכול להיות שהוא עשה, יכול להיות שלא". כמו כן, מר גוזי טען בתצהיר כי את הנסיעות בשעות הערב העבירו לנהג קבלן, ולכן התובע לא עבד בשעות אלו, אך מנגד אישר בחקירה הנגדית כי בסידורי העבודה רשום לגבי הסעה בשעה 21:00 שמו של מר אשל, שביצע את ההסעה כעובד של החברה ולא כעובד קבלן. בהמשך לדברים אלו, הודה מר גוזי כי טענתו בתצהיר כי התובע "מעולם" לא ביצע הסעות בשעות הערב אינה מדויקת אלא כי מדובר היה בהנחיה בלבד להעביר הסעות בשעות הערב לעובדי קבלן, וגם הודה כי אינו יודע בפועל מי ביצע את ההסעות בערב וכי יתכן ועובדי החברה לרבות התובע ביצעו את ההסעות החריגות. כלומר, מר גוזי אינו יכול לשלול את טענתו של התובע כי ביצע הסעות גם בשעות הערב והלילה, וכפי שנראה בהמשך, עדותו של הסדרן השני דווקא תמכה בטענת התובע כי ביצע הסעות בשעות שונות של היום.

163. למעשה, מעדותו של מר גוזי עלה כי אינו יודע מה שעות הפעילות של התובע, וגם אינו יודע מה תדירות הטיפול בתקלות בשעות לא שגרתיות. כך למשל, כשנאמר למר גוזי כי מר דיאב מסר בעדותו כי לעיתים היה משוחח עם ענייני עבודה עם התובע בשעה 22:00, השיב "יכול להיות... לא שיתפו אותי עם זה, לא יודע, יכול להיות", ובהמשך ציין כך: "ליאור זה פרילנסר, בא ב-7 הולך ב-10, בא ב-12 הולך ב-2. מעולם לא בדקתי איפה הוא, מעולם לא התקשרתי אליו לשאול אותו, מעולם לא דיברתי איתו. הוא עשה מה שהוא רוצה וכמה שהוא רוצה", ושוב אישר בהמשך כי לא ידע בזמן אמת היכן נמצא התובע וכי לא קיבל עדכון לגבי שיחות עבודה בין התובע למר דיאב בשעות הלילה.

164. מר עתיר בחר כאמור שלא להציג גרסה בתצהיר לעניין מתכונת עבודת התובע, ומעדותו עלה כי אינו יודע כיצד התנהלה העבודה טרם החלפת הבעלות:

     ש:אתה יודע על התקופה הקודמת כי עברת על הסידורים?

     ת:אני לא יודע מה היה לפניי אני הניירות שאתה מציג פה זה מה שהיה במשרד.

     ש:כל הסידורים בתקופה שלפני שנכנסת לא יודע מה איתם ולא יודע כלום, לא יכול להסביר אותם נכון?

     ת:לא יודע לתת עליהם מענה אני כן יודע מה היה, איזה לקוחות ואיזה נסיעות היו, מי ביצע ומה ביצע וכמה ביצע אבל מה היה לפני אני לא זוכר לא יודע.

165. מר עתיר נשאל מה היו שעות עבודתו של התובע והשיב: "קיבלתי מצב נתון שהוא הגיע במקרה הטוב בשעה 07:30 למשרד וזה תלוי בימים, אבל אף אחד לא היה אומר לו מתי ללכת ומתי לבוא... שעות העבודה של סדרן זה זמינות שזה הכי חשוב זמינות של 24/7." כלומר, מבחינתו של מר עתיר, התובע היה צריך להיות זמין לאורך כל שעות היום ושעות עבודתו במשרד היו גמישות. לאחר מכן, הסביר מר עתיר כי שעות עבודתו של התובע הינן "לשבת במשרד", אך כאמור אינו יודע לומר מתי נמצא התובע במשרד שכן לא נערך רישום ומעקב, ובהמשך סתר את תשובתו כאשר טען כי למעשה "זמינות בטלפון זה העבודה", בכל מקום בו נמצא התובע בפועל, כלומר הנוכחות במשרד אינה רלוונטית לביצוע תפקידו כסדרן. מר עתיר נשאל גם האם מתן מענה לנהגים וללקוחות בשעות הערב והלילה נחשב לזמן עבודה, והוא בחר להשיב באופן לא עקבי: מחד אישר כי התובע אמור לענות לשיחות שמתקבלות בגין תקלות, "אני מצפה שהוא יענה לטלפון... לפתור את הבעיה... תקרא לזה עבודה...", אך מאידך כאשר נשאל איך תשובה זו מתיישבת עם הערתו הקודמת שעבודה היא "לשבת במשרד", השיב "ב 22:00 בלילה זה לא עבודה". בהמשך החקירה הנגדית, התייחס מר עתיר לנסיבות סיום עבודתו של התובע, ציין כי לא היה מרוצה מכך שהתובע לא נתן מענה לבעיה שהתעוררה בשעות הלילה, והוסיף את הדברים הבאים: "הוא לא התקשר אפילו זה בהודעה ואז אני נהיה העבד אני מתחיל לעבוד". כלומר, לעמדתו של מר עתיר, התובע היה אמור לטפל בבעיות שהתעוררו בשעות מאוחרות, וכאשר לא עשה כן, הוא עצמו נדרש "לעבוד". על כן, גם מנקודת מבטו של מר עתיר, מדובר בעבודה. באופן דומה, בסיום עדותו, שוב חזר מר עתיר והסביר כי מבחינתו תפקידו של התובע היה לטפל במכלול העניינים הנוגעים לסידורי עבודה לאורך כל שעות היום, כדי שכל התקלות והפניות מהנהגים והלקוחות יטופלו על ידו.

166. נסכם עד כה: מעדותו של מר גוזי עלה כי גם לשיטתו התובע עבד במשרדי החברה כשש שעות ביום; טענתו כי התובע לא עבד כלל בשעות הצהרים אינה מקובלת עלינו נוכח הרישומים המלמדים שהתובע ביצע הסעות בשעות אלו ונוכח העדר אמינות העד בהקשר זה; מר גוזי אישר כי יתכן והתובע גם ביצע הסעות בשעות הערב; ושני העדים – הן מר גוזי והן מר עתיר – אישרו כי התובע נדרש לטפל בתקלות שהתעוררו בשעות הבוקר המוקדמות או בשעות הערב והלילה.

167. מלבד מר גוזי, שעדותו לא היתה מהימנה עלינו כאמור, ומר עתיר, שלא היה בקיא כלל במתכונת עבודתו של התובע בפועל, העד המרכזי של הנתבעים לעניין השעות הנוספות היה מר דיאב, אשר עבד בשנים הרלוונטיות כסדרן בתפקיד מקביל לזה שמילא התובע. בתצהירו טען מר דיאב כי הסדרנים אחראים על מפעלים משעה 05:00 ועד 24:00 אך הנוכחות במשרד התקיימה לרוב משעה 10:00 ועד 15:00, בבחינת רשות ולא חובה, ובימי שישי התובע הגיע לשעתיים בלבד. מר דיאב גם טען בתצהיר שהתובע כמעט ולא נדרש לטפל בתקלות ותיאומים לאורך היום שכן עבד בצורה מיטבית שלא דרשה עבודה בשעות חריגות. מגרסה זו ניתן היה ללמוד לכאורה כי עבודתו המצטברת של התובע לא חרגה מחמש-שש שעות ליום. לעומת זאת, בעדותו בפנינו הציג מר דיאב גרסה שונה לגמרי:

168. מר דיאב הסביר שתפקידו של הסדרן כולל מענה ללקוחות ולנהגים לאורך כל שעות היום: "כאשר לקוח מתקשר אלי או נהג מתקשר, אפילו שאני בבית או שאני באירוע ויש תקלה, אני עונה". בהמשך תיאר מר דיאב את מהות העבודה כך:

     ש:זאת אומרת ששעות העבודה לא מוגדרות וגם אם אתה בבית בלילה, ויש עבודה שאתה צריך להוציא, פונים אליך ואתה מוציא נהג נכון?

     ת:בדרך כלל כשאנחנו יוצאים מהמשרד, הסידור סגור. אני בבית וזה אנשים וגלגלים פתאום אחד נתקע עם האוטו ואחד חולה, אז הוא לא יכול לבצע את הנסיעה בבוקר או בלילה הוא מתקשר וחייבים לתת לו מענה, כי חייבים ללקוח שלנו להוציא את העובדים, אז אני עונה לטלפון ומסדר את התקלה.

     ש:אתה מבחינתך הלקוח חייב שהנסיעות חייב לתקתק אותם, אסור תקלות?

     ת:כן.

     ש:נניח שנהג ב 23:00 נתקע בגלל פנצ'ר או פקק או חולה או תאונה, קורה. מה אתה היית צריך לעשות כשהוא מתקשר ואומר שנתקע מה אתה עושה?

     ת:אני בודק אלטרנטיבה אחרת אני מתקשר לנהגים וקבלנים מי הכי קרוב קודם כל, כדי לצאת לסידור במקומו. תלוי אם האוטו תקוע ולא יכול לזוז מזמינים גרר, אם האוטו שלו יכול להגיע עד יוקנעם עד הבית הוא יגיע ולפעמים הוא משאיר את האוטו לגרר, זה עניין של העבודה. אני לא משאיר את הנהג תקוע באמצע הכביש. לפעמים אני לא עונה.

169. עוד עלה מעדות מר דיאב כי התיאומים במקרה של תקלות כללו לעיתים איתור מספר רכבים/נהגים נוכח כמות הנוסעים ברכב התקוע, וכן פנייה לחברות הסעות אחרות כדי להיעזר בנהגים פנויים במקומות שונים בארץ. מר דיאב אומנם לא ידע להעיד על שעות עבודתו המדויקות של התובע, אך עלה מדבריו כי העבודה כללה גם עבודה משרדית, גם עבודה בשטח במפעלים וגם מתן מענה טלפוני לאורך כל שעות היום: "אין לנו שעות מדויקות במשרד. הוא היה מגיע ב 06:00 ואני הגעתי ב 10:00 אבל עושים את אותה עבודה. אבל אני הייתי עובד מהבית כי אני גר בטמרה ומתעורר בחמש בבוקר לטלפונים ומגיע למשרד ב 10:00, והוא היה גר ביוקנעם היה מגיע למשרד לעשות עבודה משרדית מוקדם. עבודה צריך לעשות אם זה בבוקר מוקדם או בצהרים או בלילה. לפעמים אולי היה מגיע בלילה לעשות את העבודה על המחשב במשרד". מר דיאב ציין מספר פעמים בעדות כי התובע נהג להגיע לעבודה בשעות מאוד מוקדמות, ובכך סתר את גרסתו של מר גוזי כי יום עבודתו של התובע החל רק בסמוך לשעה 8:30.

170. מר דיאב גם אישר שטיפול בתקלות והצורך בתיאומים דרשו לעיתים פרק זמן לא זניח: "לפעמים דקה ולפעמים לוקח עשר דקות או רבע שעה תלוי מי עונה ומי זמין ומי קרוב להגיע, זה עניין של טלפונים", ובהמשך כשנשאל האם מדובר בעבודה אינטנסיבית, אישר כי "לפעמים כשיש תקלות ובעיות צריך להתאמץ" ואישר שקיבל הרבה שיחות טלפון בהקשר זה: "ברור זה עבודה של טלפונים". מעבר לכך, מר דיאב חיזק את טענת התובע כי התופעה של נהגים שלא מתעוררים בזמן לסידור בוקר היתה שכיחה: "כל יום יש דבר כזה", וגם אישר כי התפקיד דרש להתחיל את יום העבודה מוקדם עוד בטרם החלה העבודה המשרדית, בשל הצורך לעקוב מהבית ולפקח על עבודת הנהגים השוטפת: 

     ש:אני אומר לך שליאור טען בתצהיר שלו שהוא היה קם ואמרת שקם אתה התעוררת בחמש בבוקר, הוא היה קם ומוודא באיתוראן שכל הנהגים בתנועה?

     ת:את זה אני לא יודע בוודאות אולי באמת בגלל שלא היה לו תוכנה הוא היה עושה את זה, אבל מטבע הדברים אנחנו מתעוררים מוקדם, לא שהייתי מגיע למשרד ב 10:00 אז אני מתחיל לעבוד רק אז, הייתי מתחיל ב 05:00 או 05:30 בבוקר וזה מה שיש היום גם.

171. בהמשך אישר העד ששעבודת הסדרנים נמשכת לעיתים עד שעות הלילה:

     ש:קרו מקרים שליאור סיים יום לימודים בערב, היית מדבר איתו בטלפון, הוא היה חוזר אליך בגלל תקלות?

     ת:היינו מדברים בטלפון אחרי יום עבודה בקשר לעבודה, אחרי שהוא סיים את הלימודים. היינו מדברים עד 22:00 או 23:00 בלילה אנחנו היינו אלה שהוציאו את סידור העבודה בפועל בשטח.

     ש:למה הייתם צריכים לדבר עד 22:00 בלילה?

     ת:אם יש תקלות לדוגמא אם יש סידור שלא הצלחנו לסגור אותו, באות יום נכנסו עבודות מזדמנות וצריך לסגור אותו, אז הייתי אני או שרון היינו חייבים לסגור את הסידור בלילה.

     ש:זה נשמע שאתם עובדים כמעט לאורך כל היום?

     ת:זאת עבודה גלובלית ואני אחראי על לקוחות מסוימים, אם יש ללקוח בשעה 22:00 בלילה בעיה והוא פונה אלי, אני צריך לענות לו. אבל אני לא חייב להיות במשרד כדי לעשות את העבודה, בגלל זה אני מגיע ב 10:00 בבוקר או 11:00 למשרד זה לא העניין.

     ש:כי אתה עובד כבר משעה 05:00 בבוקר.

     ת:נכון אני קם ב 05:00 או 05:30 בבוקר עונה לטלפונים יש איזה 250 סידורים שיוצאים לדרך בבוקר, אני צריך להיות אחראי עליהם.

172. דבריו של מר דיאב לימדו שמסגרת שעות העבודה החלה מוקדם בבוקר בסמוך לשעה 05:00 והסתיימה בלילה בסמוך לשעה 22:00. אומנם, כפי שהעיד התובע, העבודה לא נמשכה ברציפות, אולם בניגוד ברור לטענתו של מר גוזי, היא גם לא נמשכה רק ארבע שעות במשרד וכל השאר לא היה בבחינת "רעשי רקע" בלבד.

173. מר דיאב גם אישר בעדותו כי התובע נדרש בעצמו לבצע הסעות: "היה לו ציבורי ולפעמים היה לו לצאת לעזור בתוך יוקנעם או מחוץ ליוקנעם כשיש נסיעות, הוא היה עושה את זה עם האוטו של העבודה. זה היה רכב צמוד", וגם בהמשך חזר ואישר: "אם היה לו אוטו של העבודה אם היתה תקלה, הרכב שהיה לליאור זה משרת. אם היתה תקלה הוא בדרך כלל היה עושה נסיעות בתוך יוקנעם ואם היתה תקלה, בטח הוא היה יוצא".

174. אכן, גם מעדות מר דיאב עלתה הטענה כי התובע לא היה נמצא במשרד מדי יום ברציפות עד לשעות אחר הצהרים, אך מר דיאב לא ידע להעריך את זמן ההפסקות של התובע או לומר האם מדי יום יצא התובע מהמשרד לפרקי זמן ממושכים. נזכיר כי "הנטל להוכיח את "ההפסקות" שלפי חוק שעות עבודה אינן באות בחשבון "שעות העבודה", מוטל על המעסיק. לפיכך, כך נקבע בפסיקה, על המעסיק להוכיח את מועדי ההפסקות ולמצער מתכונת של הפסקות. יודגש כי בבחינת השאלה האם הורם הנטל מצדו של המעסיק יש ליתן את הדעת לקשיים הנובעים מעבודתו של העובד מחוץ לחצרי המעסיק, גם אם קשיים אלה אינם מובילים לכך שהחוק האמור אינו חל על העובד" (ע"ע (ארצי) 19460-04-11 מזור - פרידנזון שירותים לוגיסטיים, הובלה ופרוייקטים בע"מ (3.11.16)). הנתבעים בחרו כאמור שלא לנהל רישום נוכחות של התובע במשרד, ועדיהם אינם יודעים להצביע על מתכונת כלשהי של הפסקות קבועות. הנתבעים חזרו וטענו כי בשנים האחרונות לעבודתו, התובע נעדר שעות רבות מהמשרד לצורך לימודים (הוראת נהיגה). אולם גם בגרסה זו התגלו סתירות. כך למשל, מר דיאב טען בתצהירו כי בתקופה בה התחיל ללמוד מורה נהיגה "אז בכלל לא נכח במשרד. בזמן הזה הוא לא היה עונה לשיחות". לעומת זאת, בעדותו בפנינו אישר כי גם בתקופה בה למד, התובע נכח במשרד, אך יצא לטענתו בשעות הצהריים ללימודים. מר דיאב לא זכר מתי התובע בפועל נעדר לצורך הלימודים, אך אישר כי התובע כן שוחח עמו טלפונית בשעות הלימודים: "אם הוא היה בתוך השיעור לא, אם הוא היה מחוץ לשיעור כן".

175. בעוד שגרסת הנתבעים לא היתה משכנעת, ועדות מר דיאב בפועל תמכה בטענתו של התובע לעבודה שבוצעה לאורך כל שעות היום, עדי התובע הציגו גרסה עקבית וסדורה אשר תמכה בגרסת התובע לגבי הצורך לעבוד בשעות לא שגרתיות. כך למשל, העידה מטעם התובע גב' מזרחי אשר עבדה בחברת קולור צ'יפ, לקוחה של הנתבעת, והיתה אחראית לקשר עם התובע לצורך תיאום הסעות לעובדים. גב' מזרחי הסבירה כי נדרשה ליצור קשר עם התובע בטלפון ובמסרונים כדי לעדכן אותו על שינויים במערך ההסעות הנדרש: "אמרתי לעובד שאומר לי שיעבוד ערב במקום בוקר, אז עדכנתי את ליאור שהעובד הספציפי יעבוד בוקר במקום ערב, הוא צריך לבדוק ולהגיד לי אם יש מקום בהסעה או שלא". גב' מזרחי אישרה כי במידת הצורך פנתה לתובע גם בשעות הבוקר המוקדמות, בסביבות 06:00, וכי גם כאשר התובע היה בלימודים, לעיתים יצא באמצע שיעור כדי לתת לה מענה. עוד הסבירה גב' מזרחי על מהות התקלות שבגינן נדרשה לפנות לתובע: "תקלות זה עובד חולה ולא מגיע לעבודה, מישהו שצריך לאסוף במקום אותו עובד, נהג שהתחלף ואני לא יודעת מה להגיד לעובדים מי הנהג שיאסוף אותם וכדומה". עדותה של גב' מזרחי היתה משכנעת ומהימנה, ולמדנו כי נדרשה לעיתים לפנות לתובע בשעות הערב. התובע צירף גם פירוט של המסרונים שנשלחו בין השניים בחודשים 2/2017 עד 2/2018, מהם עולה כי התובע אכן נדרש לטפל בפניות מעבר לשעות העבודה הרגילות. כך למשל, ביום 22.3.17 פנתה גב' מזרחי לתובע בשעה 18:44 לתיאום הסעה, והתובע השיב לה כי העניין בטיפול; ביום 26.3.17 החלה התכתבות בין השניים משעה 17:04 ועד לשעה 22:25 לסירוגין לצורך שינויים בסידורי ההסעות; ביום 20.5.17 כתבה גב' מזרחי בשעה 21:37 שיש ליצור קשר עם שני עובדים לגבי האיסוף למחרת בבוקר והתובע התבקש ליצור קשר עם הנהג לעניין זה, והשיב שהוא מטפל בעניין; ביום 12.8.17 כתבה העדה בשעה 21:26 לגבי טעות בשיבוץ עובדים להסעות לבוקר שלמחרת והתובע התבקש לעדכן את הנהג, וכך עשה לפי תשובתו אליה בשעה 23:09; ביום 29.11.17 ביקשה גב' מזרחי בשעה 20:47 מונית עבור עובדת, והתובע החל בטיפול, ואחר כך המשיכו השניים להתכתב בעניין זה נוכח שינויים שביקשה גב' מזרחי. מההתכתבות ביום זה עולה כי התובע נדרש לשוחח טלפונית עם הנהג הרלוונטי להסעה, וההתכתבות נמשכה לסירוגין עד לשעה 21:16; ביום 23.1.18 פנתה גב' מזרחי לתובע בשעה 23:21 כדי לברר האם יצאה הסעה לאסוף עובדות, והשניים התכתבו בעניין זה מספר דקות; ביום 25.1.18 פנתה גב' מזרחי לתובע בשעה 20:50 לגבי מונית שנדרשה למחרת בבוקר עבור עובדת, והשניים התכתבו בעניין זה עד לשעה 21:22; והדוגמאות עוד רבות.

176. באופן דומה, מר גנז'ה שעבד כנהג וסדרן בחברת הסעות אחרת שסיפקה שירותים לנתבעת, אישר את אופי התקלות שהיה על התובע לטפל בהן לאורך היום, שכן התובע נעזר בו לצורך מתן פתרונות מיידיים לחסרונם של רכבים או נהגים. העד גם אישר שהתובע ביצע הסעות בעצמו. מר משה שסיפק לנתבעת שירותי הסעות כקבלן משנה, אישר כי היה חלק בלתי נפרד ממערך ההסעות עליו היה אחראי התובע, וכי לקח חלק בפתרון תקלות שארעו לאורך היום: "במקרה של פקקים או תאונות או נהג שלא הגיע ולא התעורר, יש כל מיני מצבים שצריך נהג שיבוא ויעשה ויסתום חור". מר משה תיאר את הדינמיות של אופי העבודה והצורך לשנות את לוח הזמנים והשיבוצים במהלך היום: "היו מוסיפים לי בין לבין... לפעמים יש מרווח. במרווח אם אני יכול לעשות עוד נסיעה להם כי חסר להם רכב, אז נתונים לי, אז הסידור משתנה בנסיעה או עוד שתיים או עוד שלוש הכל תלוי". דבריו של העד תמכו בטענת התובע כי נדרש לאורך היום לטפל בשיבוצי נהגים, וכי עבודתו לא התמצתה בהכנת סידורים ליום המחרת בלבד. מר משה גם תיאר את שגרת הבוקר וכי לעיתים פגש את התובע במשרד בסמוך לשעה 06:00, ועדותו בהקשר זה היתה סדורה ואמינה. נציין כי עדותם של העדים עלתה בקנה אחד לא רק עם גרסתו של התובע אלא גם עם גרסתו של מר דיאב שהעיד כאמור מטעם הנתבעים. עם זאת, נציין כי לא נתנו משקל לתצהיר שמסר מר אשל כעד מטעם התובע, שכן מר אשל לא אישר את חתימתו על התצהיר וגם לא זכר שמסר תצהיר נוסף מעבר לתצהיר שלו עצמו.

177. מכל האמור עולה התמונה הבאה: התובע נכח במשרד משעות הבוקר המוקדמות ועד אחר הצהרים. התובע אישר כי יצא להפסקות, אך תדירותן ואורכן לא הוכחו על ידי הנתבעים ולא שוכנענו כי נמשכו שעות ארוכות כפי שטען מר גוזי. התובע נדרש לתת מענה ללקוחות ולנהגים החל משעות הבוקר המוקדמות סביב 05:00 בבוקר ועד לשעות הלילה סביב 22:00 או 23:00. התובע גם נדרש במידת הצורך לבצע הסעות בעצמו כפי שתועדו ברישומי החברה. עוד עולה מהראיות כי התובע מדי יום נדרש להתייצב סמוך לשעה 17:00 במפעל לומיניס כדי לפקח על הנהגים. התובע גם עבד לעיתים בימי שישי, כשעתיים-שלוש לכל הפחות, ובמידת הצורך ביצע הסעות בימים אלו. התובע נדרש לעבוד לאורך כל שעות היום ולא היתה לו לרוב היכולת לבחור מתי תתבצע העבודה והיה תלוי בצרכי הלקוחות שהשתנו במהלך היום או בשיבושי הדרך שלא היו בשליטתו או בשליטת הנהגים. מסגרת השעות אכן לא היתה מוגדרת וקבועה, אך לא התובע קבע את סדרי עבודתו או את היקף שעות העבודה מדי יום, וגם לא את שעות תחילת וסיום העבודה, אלא העבודה היא שהכתיבה את מסגרת הזמנים.

178. נוכח הכשלים בעדויות הנתבעים ומאחר שמצאנו את גרסתו של התובע מהימנה, שקלול הראיות מטה את כפות המאזניים למסקנה כי התובע עבד שעות נוספות. נדגיש כי אף אם היינו מוצאים כי ההסתברות שהתובע עבד שעות נוספות שקולה להסתברות שלא עבד בהן, הרי שעל פי הלכת ריעני, מכוח היפוך נטלי השכנוע יש להטיל על המעסיקה את החבות לתשלום שעות נוספות. לכן, אנו קובעים שהתובע זכאי לתשלום שעות נוספות מכוח סעיף 26ב לחוק הגנת השכר.

179. התובע העמיד את רכיב זה על 2.75 שעות נוספות ליום (שעתיים בתעריף 125% ו-3/4 שעה בתעריף 150%), 5 ימים בשבוע, 4.3 שבועות בחודש, כלומר 59.5 שעות לחודש.

180. הנתבעים לא הציגו חישוב מטעמם או התייחסות מפורטת לחישוב שערך התובע, אלא רק טענו להתיישנות וכן טענו כי שכרו לעניין זה אינו כולל את רכיב הבונוס. מעיון בחישוב שהציג התובע עולה כי לא ניתן לקבל אותו במלואו, משני טעמים: ראשית, החישוב נערך על בסיס תקופה של שבע שנים ללא התייחסות להתיישנות, ושנית, החישוב נערך על בסיס שכרו הקובע האחרון של התובע כולל הבונוס, אך התובע החל לקבל את תשלום הבונוס רק בשנת 2014 ובתעריף הנמוך לזה ששולם בתום תקופת העבודה.

181. על כן, החישוב הרלוונטי הינו כדלקמן:

     • בגין התקופה 7/2012 עד 1/2014 וכן 4/2014-5/2014 (21 חודשים), התובע השתכר שכר יסוד בסך 7,550 ₪ בלבד, ושכרו החודשי הממוצע היה 9,060 ₪ ברוטו (השכר החודשי אינו קבוע שכן שולם כאמור בערכי נטו וגולם לברוטו שהשתנה במעט מדי חודש וחודש). בהתאם, שכרו השעתי היה בסך 48.7 ₪.

       לכן בגין תקופה זו זכאי התובע להפרשים בסך 55,353 ₪ עבור שעות נוספות בתעריף 125% (48.7 ₪ * 125% * 10 שעות לשבוע * 4.33 שבועות לחודש * 21 חודשים). כמו כן, זכאי התובע להפרשי שכר בסך 24,909 ₪ עבור שעות נוספות בתעריף 150% (48.7 ₪ * 150% * 3.75 שעות לשבוע * 4.33 שבועות לחודש * 21 חודשים).

     • בגין התקופה 1/2014 עד 2/2014 (2 חודשים), התובע השתכר שכר יסוד בסך 7,550 ₪ נטו ובונוס בסך 500 ₪ נטו, ושכרו החודשי הממוצע היה 10,115 ₪ ברוטו. בהתאם לכך, שכרו השעתי היה בסך 54.4 ₪.

       לכן בגין תקופה זו זכאי התובע להפרשים בסך 5,889 ₪ עבור שעות נוספות בתעריף 125% (54.4 ₪ * 125% * 10 שעות לשבוע * 4.33 שבועות לחודש * 2 חודשים). כמו כן, זכאי התובע להפרשי שכר בסך 2,450 ₪ עבור שעות נוספות בתעריף 150% (54.4 ₪ * 150% * 3.75 שעות לשבוע * 4.33 שבועות לחודש * 2 חודשים).

     • בגין התקופה 6/2014 עד 12/2016 (31 חודשים), התובע השתכר שכר יסוד בסך 7,550 ₪ נטו ובונוס בסך 1,000 ₪ נטו, ושכרו החודשי הממוצע היה 10,864 ₪ ברוטו. בהתאם לכך, שכרו השעתי היה בסך 58.4 ₪.

       לכן בגין תקופה זו זכאי התובע להפרשים בסך 97,988 ₪ עבור שעות נוספות בתעריף 125% (58.4 ₪ * 125% * 10 שעות לשבוע * 4.33 שבועות לחודש * 31 חודשים). כמו כן, זכאי התובע להפרשי שכר בסך 44,094 ₪ עבור שעות נוספות בתעריף 150% (58.4 ₪ * 150% * 3.75 שעות לשבוע * 4.33 שבועות לחודש * 31 חודשים).

     • בגין התקופה 1/2017 עד 5/2018 (17 חודשים), התובע השתכר שכר יסוד בסך 7,550 ₪ נטו ובונוס בסך 2,000 ₪ נטו, ושכרו הקובע הינו 12,200 ₪ ברוטו כפי שקבענו לעיל. בהתאם לכך, שכרו השעתי היה בסך 65.6 ₪.

       לכן בגין תקופה זו זכאי התובע להפרשים בסך 60,360 ₪ עבור שעות נוספות בתעריף 125% (65.6 ₪ * 125% * 10 שעות לשבוע * 4.33 שבועות לחודש * 17 חודשים). כמו כן, זכאי התובע להפרשי שכר בסך 27,162 ₪ עבור שעות נוספות בתעריף 150% (65.6 ₪ * 150% * 3.75 שעות לשבוע * 4.33 שבועות לחודש * 17 חודשים).

182. בהתאם לכך, זכאי התובע להפרשי שכר בגין שעות נוספות בסך 318,205 ₪.

     פיצוי בגין אי מסירת תלושי שכר

183. התובע טוען שלא קיבל תלושי שכר לאורך תקופת עבודתו ולכן יש לפסוק לו פיצוי בהתאם לסעיף 26ב לחוק הגנת השכר בסך 5,000 ₪. הנתבעים טוענים שתלושי השכר נמסרו לעובדים מדי חודש, בין היתר באמצעות התובע עצמו.

184. במחלוקת זו, הדין עם הנתבעים. מעדותו של מר דיאב למדנו כי חלוקת התלושים היתה תחת אחריותה של גב' פינטו, מנהלת החשבונות של החברה: "טלי בדרך כלל מהנהלת חשבונות בדרך כלל שמו צ'קים ומעטפות בדלפק שלנו", ובהמשך אישר מר דיאב כי הדבר נעשה מדי חודש, כך שהתלושים עמדו לרשות העובדים במשרד החברה. נתנו אמון בעדותו של מר דיאב וגם מעדותה של גב' אמור למדנו כי העובדים קיבלו לידיהם תלושים, שכן העדה הסבירה כי ראתה בתלוש בזמן אמת את פיצול השכר לשני רכיבים וכי פנתה באותו מועד למר גוזי כדי להתריע על הפגיעה בשכר. על כן, רכיב זה נדחה.

     פיצוי בגין אי עריכת תלושי שכר כדין

185. התובע טוען כי הנתבעים הפיקו תלושים פיקטיביים שאינם משקפים את שעות עבודתו והיקף פעילותו, וחסרים פרטים מהותיים המחויבים לפי סעיף 24 לחוק הגנת השכר. עוד נטען כי הנתבעים יצרו פיצול פיקטיבי בתלושים כאשר הגדירו חלק משכרו כבונוס ולכן נפגעו זכויותיו. התובע טוען לפיצוי בסך 10,000 ₪.

186. הנתבעים טוענים מנגד כי כל הפרטים המנויים בחוק נכללו במלואם בתלושי השכר, וכי התובע אינו מפרט אילו פרטים חסרים בתלושים. עוד נטען כי החלוקה בין שכר יסוד לבין בונוסים נעשתה כדין ובהתאם להסכמת הצדדים.

187. במחלוקת זו, הדין עם התובע. מעיון בתלושי השכר עולה כי הם כוללים את כל הפרטים המהותיים הנדרשים על פי חוק, אולם כאמור קבענו כי הנתבעים פיצלו את שכרו של התובע לשני רכיבים באופן שלא שיקף את הסכמת הצדדים ואת מהות תוספות השכר. פיצול זה גם הוביל לפגיעה בזכויות הסוציאליות של התובע. לכן, מצאנו כי יש לפסוק פיצוי כולל שישקף פגם זה, ונוכח התמשכותו לאורך חודשים ארוכים יש להעמיד את הפיצוי על סך של 7,000 ₪ (ראו לעניין זה גם ע"ע (ארצי) 30014-01-21 דוד אדומים שירותי הובלה ומנוף בע"מ - חלואני (25.1.22)).

     הרמת מסך

188. המסגרת המשפטית הנוגעת להרמת מסך פורטה בתביעתו של מר אשל.

189. התובע טוען כי יש להורות על הרמת מסך בין החברה לבין מר נחמני, לאור ניכוי סכומים משכרו שלא הועברו במשך 40 חודשים לקופה, מבלי לעדכן את התובע, ויש לראות בכך מעשה גניבה ולקיחת סיכון בנוגע ליכולת החברה להעביר את הכספים שמנוכים לקרן הפנסיה בעתיד. עוד טוען התובע כי מר נחמני ידע, או היה עליו לדעת, בדבר קיפוח זכויותיו בכך שלא קיבל גמול שעות נוספות, דמי הבראה, פדיון חופשה, הפרשות לפנסיה וגם לא נמסרו תלושי שכר. כמו כן, נטען כי פיצול השכר באופן פיקטיבי בתלושים נועד לקפח את זכויותיו, והיה נהוג באופן שיטתי גם כלפי עובדים אחרים בחברה.

190. הנתבעים טוענים כי מר נחמני לא היה בעל המניות במועד בו סוכמו תנאי העבודה וכי רכש את החברה רק במהלך שנת 2017. עוד נטען כי בין התובע ומר גוזי היו יחסים קרובים מאוד וכי העלאת טענה של הרמת מסך כלפי הבעלים החדש הינה חסרת תום לב, במיוחד כאשר לא הוכח שנעשה שימוש לרעה במסך ההתאגדות או כי מצבה הכלכלי של החברה אינו יציב באופן בו לא תוכל לפרוע את חובותיה.

191. לאחר ששקלנו את מכלול הראיות, לא שוכנענו כי יש להורות על הרמת מסך בין הנתבעת לבין מר נחמני, מהנימוקים הבאים: ראשית, אין חולק כי מר נחמני רכש את החברה במהלך שנת 2017 ונרשם כבעל מניות בחודש 10/2017, כך שלמעשה לא היה מעורב בהעסקת התובע במרבית תקופת העבודה. שנית, לא הוצגו ראיות המלמדות על הברחת נכסים או ערבוב נכסים באופן אשר פגע בהתנהלות החברה בתקופה הרלוונטית לאחר העברת הבעלות הנתבעת, ואין בעובדה שנהגים ביצעו הסעות במקביל גם עבור חברה אחרת שבבעלות מר נחמני כדי ללמד על כשלים בהכרח בהתנהלות הנתבעת. יודגש כי לא מדובר במעסיק שפתח מספר חברות במקביל והעביר את עובדיו בין החברות לסירוגין, אלא שלמר נחמני היתה חברת הסעות נוספת טרם רכישת הנתבעת (השוו ע"ע (ארצי) 1774-09-16 פורת - אואקנין (26.5.21)). שלישית, זכויותיו הסוציאליות של התובע אכן לא שולמו במלואן, אך אין בכך הצדקה להרמת מסך (ראו גם ע"ע (ארצי) 24256-06-17 מנרב הנדסה ובניין בע"מ - GOITOM TWELDE (9.6.20)). הפרשי השכר נבעו בעיקרם מהנחת המוצא לגבי פיצול השכר ותשלום הבונוס וכן מההנחה כי התובע אינו עובד שעות נוספות. הנתבעת שילמה את דמי ההבראה לאורך השנים ולא נטענה טענה בהקשר זה, וגם לא נטען לחישוב שגוי של צבירת ימי מחלה או חופשה או לגבי דמי חגים. רביעית, הנתבעת אכן לא העבירה לקופה את מלוא הסכומים שנוכו מהתלושים של התובע, אלא שעל פניו מדובר היה בטעות שנבעה מאי-עדכון הקופה בדבר גובה שכרו של התובע ולא בניסיון לקחת כספים לכיסה של הנתבעת. כך למשל, בשנת 2012 הופקד מדי חודש בקופה 375 ₪ בגין חלקו של התובע, ובשנים שלאחר מכן נשאר סכום זה על כנו עד לחודש 7/2016 גם כאשר עלה שכרו של התובע בפועל, וגם כאשר נוכה בתלוש סכום של 414 ₪. מנגד בשנת 2012 נרשם בתלושים ניכוי בסך 350 ₪ אך הופקד בקופה כל חודש 375 ₪, כלומר הנתבעת העבירה סכום גבוה מזה שנוכה בפועל בתלוש. כל אלה מלמדים כי נקבע סכום אחיד להפקדה חודשית אוטומטית ולא מדובר בניסיון להתעשר על חשבונו של התובע. לכן, שוכנענו כי אין די באי העברת כספי הניכויים כהצדקה להרמת מסך, בהינתן מכלול הנסיבות שפורטו לעיל (ראו גם ע"ע (ארצי) 28475-03-20 סלמאן - אקובג בע"מ (7.12.20).

192. על יסוד כל אלה, אין הצדקה להרמת מסך בין הנתבעת לבין נתבע מס' 2, והתביעה כלפיו נדחית.

     סיכום התביעה של תובע מס' 2

193. בהתאם לכל האמור לעיל, התביעה מתקבלת בחלקה, והנתבעת תשלם לתובע מס' 2 את הסכומים הבאים:

     • פיצויי פיטורים27,950 ₪

     • הפרשי שכר בגין שעות נוספות318,205 ₪

     • פדיון חופשה5,239 ₪

     • הפרשות לפנסיה (מעסיק)17,476 ₪

     • הפרשות לפנסיה (עובד)12,941 ₪

     • הפרשי שכר (ניכויים)1,029 ₪

     • פיצוי בגין תלושי שכר7,000 ₪

194. לא מצאנו כי יש לפסוק פיצוי הלנת שכר או פיצוי הלנת פיצויי פיטורים, וזאת נוכח המחלוקות שבין הצדדים ביחס לזכויותיו של התובע ולמתכונת העסקתו. לרכיבים שעניינם הפרשי שכר בגין עבודה בשעות נוספות והפרשות לפנסיה (מעסיק ועובד), יתווספו הפרשי ריבית והצמדה מאמצע התקופה שלא התיישנה, כלומר מיום 1.7.15 ועד למועד התשלום בפועל. לשאר הרכיבים יתווספו הפרשי ריבית והצמדה מיום 1.7.18 ועד למועד התשלום בפועל.

195. באשר להוצאות, לקחנו בחשבון את הסכומים שנפסקו אל מול הסכומים שנתבעו, העובדה שהתביעה נגד נתבע 2 נדחתה, את ההתנהלות הדיונית בתיק ואת העובדה שבמהותה התביעה נמצאה מוצדקת. לכן, תשלם הנתבעת לתובע הוצאות משפט בסך 2,000 ₪ ושכ"ט עו"ד בסך 13,000 ₪, תוך 30 ימים ממועד קבלת פסק הדין.

196. זכות ערעור לבית הדין הארצי תוך 30 ימים ממועד קבלת פסק הדין.

      

     ניתן היום, י"ח אייר תשפ"ג (9 מאי 2023) בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.

     

      

      

     נציג ציבור (עובדים) מר סאלם חסן		רויטל טרנר, שופטת