ארז שור נ׳ ועד מקומי גן חיים

לפנינו תביעתו של מר ארז שור (להלן – התובע), להכרת יחסי עבודה בינו ובין הוועד המקומי במושב גן חיים (להלן- הנתבע) עקב ביצוע תפקיד רכז ביטחון יישובי שוטף (להלן- רב"ש) במשך כ־ 19 שנים והזכויות הנלוות הנובעות מכך.

רקע עובדתי

1. התובע, בן 62 במועד הגשת התביעה, תושב מושב גן חיים (להלן- המושב).

    

2. משנת 1988 הועסק בתפקיד רב"ש באמצעות משטרת ישראל כשכיר. בשנת 2000 המשיך לבצע את התפקיד במושב באמצעות התקשרות עם הוועד המקומי במושב דאז וביצע את התפקיד עד לסוף חודש ינואר 2019.

    

3. אין מחלוקת כי התובע סיפק שרותי ריכוז שמירה ובטחון בנתבע, אך הצדדים חלוקים בעיקר, ביחס למהות ההתקשרות ולפרשנות שכל צד העניק לה. ולכך, נתייחס בהמשך תוך פירוט טענות הצדדים.

    

    

4. אין גם מחלוקת, כי בתקופות הרלוונטיות לתביעה זו, התובע היה גם שכיר וגם עצמאי: התובע הועסק במועצה אזורית דרום השרון בתפקיד סייר בטחון מיום 24.01.2000 בהיקף משרה 80% אשר עלה בהמשך למשרה מלאה עם שעות נוספות. במקביל ניהל את עסקו הפרטי כעצמאי– משק חקלאי במושב, ניהל חנות לשיווק מתנות ואימן קבוצת כדורעף ביישוב שוהם. בנוסף מילא במהלך השנים תפקידי התנדבות במשטרת ישראל ובקבוצת הכדורעף הפועל גנ"צ דרום השרון.

    

5. עבור תפקידו כרב"ש אצל הנתבע קיבל התובע תשלום חודשי כמפורט להלן: בתחילת עבודתו בשנת 2000- 1,500 ₪, משנת 2012 ועד לשנת 2013 – 4,000 ₪, החל משנת 2013 ועד לסיום תקופת ההתקשרות 5,000 ₪.

    

6. עבור התשלום התובע הוציא לנתבע חשבונית מעסקו הפרטי – המשק החקלאי.

    

7. עת נבחר וועד מושב החדש, בראשותה של גב' הדס מרזל, בשלהי שנת 2018, ביקש הנתבע להעלות את אופן ההתקשרות על הכתב. הצדדים לא הגיעו להסכמות בנוגע להמשך ההתקשרות ביניהם ולטענת הנתבע עלה חוסר שביעות רצון מטיפול התובע בענייני הביטחון במושב, טענה שהתובע מכחיש בתוקף. על רקע האמור הודיע הנתבע לתובע על סיום ההתקשרות החל מיום 1.2.2019.

    

   ההליך המשפטי

8. ביום 03.07.2022 התקיימה ישיבת ההוכחות הראשונה, במסגרתה העידו מטעמו של התובע עדים הבאים: מר לטקו שמואל, תושב מושב גן חיים אשר שימש בין השנים 2007 – 2009 יו"ר ועדת הביטחון של המושב. מר לרנר יורם, אשר שימש משנת 2008 במשך כ- 10 שנים חבר ועד במושב גן חיים. מר יוסף סנדר, תושב מושב גן חיים, אשר שימש חבר ועדת הביטחון בוועד שהתחלף בסוף שנת 2018. בתו של התובע גב' לידן שור והתובע בעצמו.

    

9. נציין כי קודם לכך, ביום 26.11.2020 נגבתה עדותו של מר יגאל ראובני, עד מטעם התובע, אשר שימש בין השנים 2009 – 2014 יו"ר הוועד המקומי בנתבע. העדות נגבתה בהליך עדות מוקדמת לאור גילו המתקדם של העד ולאור התפשטות נגיף הקורונה (ר' החלטה מיום 23.07.2020).

    

10. ביום 25.07.2022 התקיימה ישיבת ההוכחות השנייה בה העידו עדי הנתבע: גב' הדס מרזל, אשר כיהנה בתפקיד יו"ר הוועד המקומי מ- 11/2018 ועד ל – 03/2020. מר אמיר אבידור, אשר היה חבר ועדת הביטחון כ־15 שנים טרם החתימה על תצהירו ובמועד הגשת תצהיר עדות ראשית מטעם הנתבע שימש יו"ר הנתבע, מר קורן עמוס – אשר משנת 2002 לערך כיהן כיו"ר הוועד המקומי במושב. מר אברהם אורי חן – אשר שימש יו"ר הוועד הראשון שהוקם במושב במאי 2000.

     

11. הצדדים הגישו את סיכומיהם בכתב. התובע הגיש סיכומי תשובה.

     

    דיון והכרעה

     

12. מהי מהות ההתקשרות בין הצדדים? האם חלו ביניהם יחסי עבודה או האם מדובר במתן שירותים על ידי קבלן עצמאי? זוהי הסוגיה בה עלינו להכריע בהליך זה.

     

13. נציין כי עיינו בכלל החומר המצוי בתיק אולם נתייחס אך לנדרש לצורך הכרעה בסוגיות השנויות במחלוקת בין הצדדים.

     

    תמצית טענות הצדדים

14. התובע טען כי במערכת היחסים בינו ובין הנתבעת יש לראות מערכת יחסי עבודה משום שמתקיימים בעניינו מרבית המבחנים להכרת יחסי עבודה אשר נקבעו בפסיקה ואי לכך הוא זכאי למלוא הסעדים הכספיים להם זכאי עובד בסיום העסקתו.

     

15. הנתבע, לעומת זאת, טען כי מראשיתה של ההתקשרות עם התובע שלא הוכחשה על ידו, אפשר לראות כי מדובר בהתקשרות עם קבלן המספק שרותי שמירה במושב ולא בעובד המושב. ההתקשרות עם התובע נעשתה בתיאום עמו, ומתוך המסמכים אשר צורפו על ידי הנתבע עולה לטענתו כי המושב התקשר עם התובע כקבלן עצמאי ולא כעובד.

     

16. בהמשך – נפרט את הטענות שהעלו הצדדים ביחס לרכיבי התביעה והמבחנים להכרת יחסי העבודה.

     

    הבסיס הנורמטיבי

17. בפתח הדברים נזכיר כי בהתאם לפסיקה הנטל הראשוני להוכיח קיום יחסי עבודה מוטל על הטוען לכך, ובענייננו מדובר בתובע.

     

18. הפסיקה בחנה את אופן קביעת מעמד כעובד והכרת יחסי עבודה בדיעבד. הפסיקה הצביעה על הקושי האינהרנטי בהבחנה בין "עובד" ובין "עצמאי" משום שלעתים הסממנים אינם ברורים, נוכח השינויים החלים בעולם העבודה וקיומן של מגוון צורות העסקה.

     

19. בפסק דינו המקיף של בית הדין הארצי בהלכת כותה חזר בית הדין הארצי על המבחנים שנקבעו בפסיקה לבחינת קיום יחסי עבודה והתווה שלושה שלבים לפיהם על בית הדין לבחון את הטענות ביחס להכרת יחסי עבודה בדיעבד:

    השלב הראשון – האם התקיימו יחסי עבודה בהתאם לכלל המבחנים שנקבעו לכך בפסיקה. ככל שכן, יש לעבור לשלב השני – הכרעה לגבי גובה הפיצוי הממוני הנובע מעצם ההכרה ביחסי העבודה. השלב השלישי –האם יש מקום לקבוע פיצוי לא ממוני.

    בשלושת השלבים קיימים שלבים פנימיים שנעמוד עליהם להלן. בהתאם לכך, ננתח את המקרה שלפנינו.

     

    השלב הראשון: הכלל הוא שהעובד צריך להוכיח, שלמרות ההסכם בין הצדדים וביצוע העבודה על ידו כקבלן עצמאי, חלים על הצדדים יחסי עבודה וזאת על פי המבחנים שנקבעו בפסיקה.

    המבחן המקובל בפסיקה הוא מבחן "המעורב" ובמרכזו המבחן העיקרי הוא מבחן ההשתלבות המורכב ממבחני עזר משלימים, ובהם נבחנים סימני היכר ומאפיינים שונים, אשר מסייעים לקבוע, לאחר יישומם הן בפן החיובי והן בפן השלילי, אם מתקיימים יחסי עבודה בין הצדדים.

     

20. נזכיר בתמצית את המבחנים אשר מסייעים לסווג את הקשר בין הצדדים אשר פורטו בהרחבה בהלכת כותה:

    "הפן החיובי של מבחן ההשתלבות בוחן האם ישנו מפעל יצרני להספקת שירותים או לביצוע עבודה אחרת שניתן להשתלב בו, האם הפעולה המבוצעת הינה פעולה נחוצה לפעילות הרגילה של אותו מפעל, והאם מבצע העבודה מהווה חלק מהמערך הארגוני של המפעל ולא גורם חיצוני לו.

    שאלות אלו נבחנות על ידי הפסיקה לפי מספר מאפיינים וביניהם: מידת הפיקוח של המעסיק על שעות העבודה, על מקום ביצועה, על חלוקת המשימות בין העובדים, על הרכב צוותי העבודה ועל ההיררכיה בין העובדים השונים; מרכזיותן וחיוניותן של פעולות מבצע העבודה לפעילותו הכוללת של המעסיק; הליכי ההתקשרות עם המועסק; רציפות הקשר בין הצדדים; כוחו של המעסיק להטיל על מבצע העבודה משימות משתנות; שליטת המעסיק על אופן ביצוע המלאכה; כפיפות מבצע העבודה אל המעסיק; בלעדיותו של מבצע העבודה וזיקתו למפעל; הסתייעות מבצע העבודה בעובדים אחרים לצורך ביצוע עבודתו; מקום ביצוע המלאכה; אופן התשלום; הספקת החומרים לביצוע המלאכה ועוד.

    הפן השלילי לעומת זאת, בוחן האם למבצע העבודה עסק משלו, או לייתר דיוק, האם ההשתלבות במפעל המדובר לא נעשתה באמצעות עסקו (ע"ע 300021/98 זאב טריינין עו"ד – מיכה חריש ומפלגת העבודה, פד"ע לז 433 (2002) ; אדלר מכפיפות לתכלית, בעמ' 22).

    כמו כן, הפן השלילי אף הוא נבחן על ידי הפסיקה לפי מספר מאפיינים וביניהם: נשיאה בסיכונים, הנאה מייעול, בעלות על ציוד או גורמי ייצור, נשיאה בהוצאות ועוד." 

     

21. השלב השני: ככל שבית הדין מגיע למסקנה כי התקיימו יחסי עבודה בין הצדדים, יש לבצע תחשיב של זכויות העובד תוך שילוב בין שני ההיבטים:

    1) חישוב ערכו של שכר חליפי – כפי שהיה מקבל כעובד אם היה מועסק כשכיר. הנטל להוכחת גובה השכר מוטל על המעסיק;

    2) קיזוז סכום התמורה המשוער מסך התמורה שקיבל העובד בפועל כקבלן עצמאי ואם קיים פער לטובת העובד – הסכום יישאר בידיו.

     

22. בשלב השלישי, בנוסף לחישוב הזכויות הקוגנטיות, תבחן גם האפשרות למתן פיצוי לא ממוני, אם בית הדין יתרשם כי ההעסקה הקבלנית הייתה במטרה לפגוע בזכויותיו של העובד.

     

23. להשלמת התמונה, נציין כי קיימים בפסיקה מקרים חריגים בהם התנהלות חסרת תום לב של עובד עשויה לשלול ממנו את זכויותיו הקוגנטיות, אך כבר נציין כי מדובר במקרים חריגים בלבד, בהם ההצדקה לכך קיימת שעה שהמעסיק מצליח לשכנע את בית הדין כי הוא התנהל בצורה תקינה ועמד בעקרונות משפט העבודה המגן, בהשוואה לחוסר תום ליבו המשווע של העובד.

     

24. בהלכת כותה נקבע מתווה לפיו בחינת תום לבו של העובד לא תיעשה בשלב הראשון של קביעת מעמדו אלא בשלב השני הנוגע לקביעת הזכויות. בנוסף, בעת בחינת מתן פיצוי לעובד, בית הדין מביא בחשבון את תום ליבו בנוגע לטענות בדבר אופי ההתקשרות המועלות בדיעבד.

     

25. סוגיית העסקת רבשי"ם ומעמדם נידונה בבג"ץ 2656/00 ניסן לוטן ו26- אח' נ' מדינת ישראל – משטרת ישראל, נה(3) 753 (2001) (להלן- בג"ץ לוטן). בהליך זה עתרו 72 רבשי"ם לביטול פיטוריהם מהמשטרה, עת עבודתם הופסקה בעקבות החלטת הממשלה לביטול משרותיהם משיקולים תקציביים. בנסיבות המקרה שם נקבע כי העותרים אינם שוטרים מן המניין ובנסיבות סיום העסקתם לא נפל פגם.

     

26. סוגיה דומה, נדונה גם בבחינת מערכת היחסים בין רכזי ביטחון שוטף צבאי (רבש"ץ), שתפקידים זהה במהותו אם כי מדובר במסגרת ההעסקה שונה נוכח מיקום ביצועו. כך בדיון (ארצי) 3-193/נד שבי שומרון, אגודה שיתופית בע"מ - דוד אלבז, כח(1) 396 (1995), דחה בית הדין הארצי את טענת המערערת, האגודה השיתופית, כי המשיב, הרבש"ץ, לא היה במעמד עובד. ור' גם ע"ב (ירושלים) 1081/01 בן סעדון שלום - מכמ"ש אגו"ש חקלאית להתיישבות קהילתית בע"מ (24.05.2005) שם נקבע כי הרבש"ץ היה במעמד של עובד.

     

    מן הכלל אל הפרט

     

27. את הדיון נפתח בדברי בית המשפט הגבוה לצדק בבג"ץ לוטן בדבר תפקיד הרב"ש וזיקתו ליישוב ספציפי, אשר נשמר לדידו גם לאחר ביטול התפקיד במשטרה:

    "על-פי הגדרת תפקידו, פועל רב"ש – ואמור הוא לפעול – ביישוב פלוני, ותפקידו הוא לרכז את נושא הביטחון השוטף באותו יישוב. תפקידו מוגבל לתחומי היישוב, ועיקרי תפקידיו הם להסדיר שמירה ביישוב (תורנויות, פיקוח על השמירה וכיו"ב); לבוא בשיג-ושיח – בימי שיגרה ובשעות חירום – עם גורמי הביטחון השונים בעניינו של היישוב; טיפול באירועי ביטחון שוטף; אחריות על הפעלת אמצעי הביטחון בשעת חירום; טיפול באורח שוטף במתקני הביטחון של היישוב (בור ביטחון, חדר נשק וכיו"ב). במילה אחת: תפקידו של הרב"ש הוא לטפל בענייני ביטחון, אך תחום עיסוקו מוגבל אך ורק ליישוב פלוני. מטעם זה שתחום עיסוקו של הרב"ש הוא ביישוב מסוים, נבחרו לתפקיד אנשים מתוך אותם יישובים שבהם פעלו. אכן, זיקתו של הרב"ש ליישוב שבו הוא מתגורר רבה מזיקתו לחיל המשטרה. בשים-לב לתחום המצומצם (יחסית) של תפקידי הרב"ש – לרבות שעות העבודה שאינן קשיחות – ניתן היתר לרוב הרב"שים לעסוק בעיסוקים נוספים. תפקיד הרב"ש תפקיד חשוב הוא, אך משמש הוא, על הרוב, עיסוק משני לעיסוקיו העיקריים האחרים, עיסוקים שאין הם בתחום הביטחון." (ר' סעיף 6 לפסק הדין).

    נציין כי תיאור אופי העיסוק מלמד על כך כי בתפקיד רב"ש קיימת זיקה ישירה למקום הפעילות, מדובר בתפקיד ייחודי, הנובע מאופי התפקיד כאשר תושב היישוב לוקח על עצמו משימות נוספות שמטרתן לתת מענה לצרכים הביטחוניים של התושבים לצד ניהול תחום הביטחון ביישוב. תפקידו מתגבש מתוך חיי הקהילה וצרכי התושבים ועולה על תפקידם של מתנדבים "רגילים" מהיישוב שתורמים את זמנם במשימות מפעם לפעם כמו כיתת כוננות, השתתפות באירועים ואבטחתם וכיוב'.

    לא נעלם מעינינו כי לאחר שהתובע סיים את תפקידו כרב"ש בנתבע הוחלט לגייס עובד מחוץ למושב לתפקיד זה, אך גב' מרזל הסבירה כי הדבר נבע מהרצון לשמור על אחידות המושב שלא יישנו מקרים מסוג זה, כך שמדובר במצב יוצא מן הכלל ואיך בכך כדי לאיין את אופי התפקיד ומהותו.

    טענות התובע ביחס למסגרת ההתקשרות וביחס למבחנים להכרה בקיומם של יחסי עבודה

28. התובע טען, כי לאחר סיום עבודתו במשטרה, בה הוא הועסק כשכיר, פנה אליו הנתבע, הוועד אשר פעל באותה תקופה וביקש ממנו להמשיך לבצע את התפקיד.

     

29. עוד טען התובע כי מעולם לא נדרש לחתום על הסכם העסקה, ומכאן הסיק כי הוא ממשיך לעבוד באותה המסגרת, באותו התפקיד ובאופן התקשרות זהה להעסקתו עד לתקופה זו. נציין, כי מעבר לכך שהתובע היה שכיר במשטרת ישראל לא מסר התובע מידע ביחס להיקף עבודתו במשטרת ישראל, לרבות גובה שכרו.

     

30. כמו כן, הצהיר התובע כי מעולם לא ידע על כוונת הוועד להתקשר עמו בהעסקה קבלנית משום שהפרוטוקול שנערך לטענת הנתבע ביום 03.05.2000 נספח 1 לתצהירה של גב' מרזל, מעולם לא נשלח אליו, ובתקופה העסקתו הוא סבר כי זכויותיו הסוציאליות ישמרו וישולמו לו כדין.

     

31. התובע, בתצהירו ובחקירתו בישיבת ההוכחות נתן משקל משמעותי לפרוטוקול ישיבת הוועד מיום 17.4.2000, עת העיד כי הוועד לו נתן שירות הוא הוועד המקומי אשר ולא ועד האגודה. עוד טען התובע כי יש לדחות את טענת הנתבע ביחס להבחנה בין הוועד האגודה ובין הוועד המקומי משום שמדובר בהרחבת חזית אסורה.

     

32. התובע טען כי מסגרת ההתקשרות נכפתה עליו על ידי הוועד- הנתבע. כך, שהונחה על ידו להוציא חשבונית, משום שהנתבע ידע שיש לו עסק עצמאי - משק חקלאי. עוד טען התובע כי ביחס להתקשרות עם הוועד בתחום הביטחון, הוא לא פתח עסק עצמאי לצורך ביצוע תפקידו כרב"ש אלא המשיך להוציא חשבוניות בהתאם להנחית הוועד והדרישה להסדרת ההעסקה הקבלנית באמצעות ההסכם מתאים הועלתה על ידי הוועד רק בשנת 2018.

     

    דוגמה לחשבונית של התובע מיום 30.12.13, בה מפורט סעיף התמורה "עבודה חודש דצמבר 2013" צורפה על ידי התובע כנספח 3 לתצהירו. ר' גם חשבוניות חלקיות של התובע אשר צורפו כנספחים 7 ו- 8 לתצהירה של גב' מרזל ולתצהירו של מר אבידור ואליהם נתייחס בהמשך.

     

33. התובע לא הכחיש כי היו לו עיסוקים נוספים במקביל לתפקידו כרב"ש, לרבות היותו סייר בטחון שכיר במועצה האזורית דרום השרון בהיקף משרה מלאה והוא עבד שעות נוספות, אך טען כי מדובר בעיסוקים שאינם פוגעים בתפקידו כרב"ש ומאפשרים לו זמינות וגמישות במידת הצורך, לצד העובדה כי המשק החקלאי של התובע נמצא, בשנים האחרונות תחת ניהולה של בתו. כך, טען התובע כי עיסוקיו האחרים, כגון פעילותו כמאמן, לא מתקיימים בשעות בהם נדרשת זמינותו כרב"ש לרבות היותו בכוננות בשעות הערב המאוחרות, שעות הלילה או שעות הבוקר המוקדמות.

     

34. ביחס לעבודתו במועצה האזורית דרום השרון טען התובע כי היה מבצע חלק מהסיורים גם בתחום המושב וזאת באמצעות הרכב שניתן לו על ידי המועצה. בנוסף היה זמין לכל פניה ובפועל היה בכוננות גם במהלך עיסוקיו האחרים, כך שביצע את תפקיד הרב"ש גם במקביל לעבודתו כסייר בטחון במועצה.

     

35. התובע טען כי עבודתו כרב"ש דרשה זמינות 24/7 וכוננות, לעתים קרובות בחופשות, בחגים, בשעות הלילה.

     

36. התובע לא הכחיש כי שרותי השמירה במושב ניתנים על ידי חברה חיצונית, אשר מציבה שומר בכניסה למושב, אך הבהיר כי עבודתו כרב"ש כוללת העברת הנחיות לאותה חברת השמירה וניהול ממשקים רבים עם המועצה ועם גורמים שלישים בכל הקשור להפעלת מערך השמירה במושב. מכאן, טען התובע כי יש לדחות את טענת הנתבע שהוא עבד כשעה בשבוע.

     

37. התובע תיאר את תפקידו כתפקיד גמיש, אך דורש זמינות, כוננות, נכונות להירתם למשימה במצבי חירום, מתן פיקוח והנחיות לגורמים שעמם בא במגע במהלך עבודתו. כך טען התובע כי עבודתו כללה ריכוז עניני ביטחון, גיבוש תכנית מתאימה, בניית כוח בטחוני במושב, פיקוח על עמדת השמירה במושב, התארגנות ומתן מענה ביטחוני במסגרת אירועים חברתיים שהתקיימו במושב.

     

38. התובע טען כי הפיקוח על עבודתו נעשה על ידי רכז הביטחון בוועד ויו"ר הועד, באמצעות דיווח על פעילותו השוטפת, לרבות דיווח על יציאתו לחופשה או על היעדרויות.

39. התובע טען כי פעילותו נעוצה בליבת פעילות המושב, הוא השתתף בישיבות הוועד שעסקו בתחום הביטחון, קיבל שי לחגים, נעזר במערך הארגוני של הוועד ובמזכירות הוועד, עבודתו הייתה בעיקר בשטח ולא במשרד, אין לתובע מייל וההתכתבות עם הוועד תמיד התנהלה בכתב יד. 

     

40. לטענת התובע הוועד סיפק לו ציוד לעבודתו בדמות מכשיר מסוג "מירס", מכשירי קשר שונים, אפוד, פנס וכיוב'. הרכב, בו השתמש התובע לצרכי עבודתו כרב"ש, שייך למועצה האזורית דרום השרון אותו קיבל ממנה לצורך עבודתו שם, ובכך הוועד חסך עלויות מימון רכב לתובע.

     

41. לטענת התובע, יש לראות ברצף התעסוקתי שלו משנת 1988 ועד לסיום עבודתו בשנת 2019, רצף תעסוקתי בתפקיד רב"ש באותו מקום עבודה, כאשר התחלפו מעסיקיו, תחילה משטרת ישראל ולאחר מכן הוועד המקומי – ללא שינוי בפן הניהולי או התפקודי. נציין כי תביעתו היא אך ביחס לתקופה משנת 2000 לאחר שסיים את תפקידו כרב"ש המושב באמצעות המשטרה.

     

42. להשלמת התמונה נציין כי התובע טען שלא העסיק עובדים מטעמו בתפקידו כרב"ש אלא בתקופת היעדרויותיו החליפו אותו תושבי מושב אחרים. אחד התושבים אשר עשה כן, מר יוסף סנדר, העיד לפנינו על כך.

     

    טענות הנתבע ביחס למודל ההתקשרות עם התובע וביחס למבחנים לקביעת יחסי עבודה

43. הנתבע טען כי התקשרות עם התובע בראשית דרכה נערכה כהתקשרות עם קבלן אשר נותן שירותים ולא כעובד. לדידו של הנתבע, התובע היה מודע היטב לאופן ההתקשרות, הסכים לה וקיבל אותה על עצמו. העובדה שהתובע שתק במשך שנים רבות ביחס לאי תשלום זכויותיו יש בה כדי להעיד על חוסר תום ליבו של התובע, על הסכמתו לתנאים וזאת לצד העובדה כי לא פנה מעולם בכתב לנתבע במהלך העסקתו בדרישה לקבל את זכויותיו.

     

44. לטענת הנתבע, חוסר תום ליבו של התובע משתקף גם מתוך דרישתו לפיצוי העולה עד לכ – 20% מהתקציב השנתי של המושב.

     

45. הנתבע טען כי התקשרות זו גובשה בעקבות הקמת הוועד המקומי החדש במושב בחודש מאי 2000. הנתבע הפנה אל הפרוטוקול הוועד המקומי מיום 03.05.2000 נספח 1 לתצהירה של גב' מרזל. מפרוטוקול זה יש להסיק, לשיטת הנתבע, כי ההתקשרות עם התובע נערכה על בסיס קבלני על פי החלטת הוועד המקומי.

     

46. עוד טען הנתבע כי התובע שימש שנים רבות בתפקיד זה, כאשר במקביל עבד כעובד שכיר במועצה האזורית דרום השרון, עבד בעסקו האישי במשק החקלאי ובחנות המתנות, היה מאמן כדור עף והיו לו עוד עיסוקים שונים ורבים, מכאן, אין מקום לקבל את טענתו לגבי היקף עבודתו בנתבע מכל מקום, היקף עבודתו השבועית של התובע היה לכל היותר שעה אחת.

     

    הנתבע טען כי מסגרת תפקידו של התובע כרב"ש הייתה גמישה ולא פגעה בעיסוקיו המגוונים הנוספים.

     

47. עוד טען הנתבע כי התובע לא היה נתון לפיקוח או לניהול הוועד או נציגיו. התובע נעדר מעבודתו לפי רצונו. הנתבע טען כי לרוב התובע לא השתתף בישיבות עם המשטרה, בישיבות הוועד בנושא ביטחון או בפגישות עם המועצה.

     

48. עוד נטען כי התובע הנפיק חשבונית לנתבע ולא תמיד העביר אותה במועד, מה שמחזק כי אופי התקשרות היה קבלני ולא כעובד שכיר. בחודשים בהם התובע נעדר מעבודתו הוא העניק שרות על ידי עובדיו והנפיק חשבונית אשר כללה חודש עבודה מלא. עוד טען הנתבע כי הציוד, הרכב, המשרד והמעטפת הארגונית לא סופקו על ידי הנתבע אלא התובע הוא זה שסיפק את הציוד הנדרש לצורך ביצוע תפקידו .

     

49. כך, גם ביחס לסיום עבודתו של התובע, נטען כי סיום ההתקשרות עמו נבע מחוסר שביעות רצון מתפקודו, הזנחת מקלטים וציוד אבטחה. עוד נטען כי התובע סרב לחתום על הסכם קבלנות בכתב ולפיכך – התקשרות עמו נפסקה.

     

50. לבסוף טען הנתבע כי לאחר סיום ההתקשרות עם התובע, גויס לתפקיד רב"ש עובד שכיר כאשר נטען כי המשימות וכפועל יוצא מכך שעות עבודתו של העובד החדש רבות יותר לצד שכר נמוך יותר ממה ששולם לתובע. העובד השכיר מועסק בהיקף משרה של 60% בשכר חודשי של 4,700 ₪ ברוטו.

     

    הכרעה

51. הוצגו לפנינו שני פרוטוקולים, על ידי התובע פרוטוקול מיום 17.4.2000 של ועד האגודה ועל ידי הנתבע פרוטוקול מיום 3.5.2000 של הוועד המקומי . לא מצאנו מקום להעניק משקל נכבד לפרוטוקול ישיבת ועד האגודה מחודש אפריל 2000 שכן טענות הצדדים ביחס לתפקיד של האגודה באותה העת לא נהיר, מה היו סמכויותיה ומה הייתה מסגרת ההתקשרות האפשרית שלה עם התובע או כשירותה לקבוע ביחס לכך שעה שבסמוך לאחר מכן באותה התקופה, הוקם הוועד המקומי כפי שנטען על ידי הנתבע עוד בסעיף 26 לכתב ההגנה.

     

52. עוד נציין, כי טענת התובע ביחס להרחבת חזית אסורה בנוגע לטענת הנתבע ביחס לישיבת ועד האגודה אינה ברורה. עיון בפרוטוקול זה מעלה כי מדובר באופן מפורש באגודה שיתופית ולא בוועד המקומי, ומדובר בראיה שהתובע הציג. וזאת אף לאור העובדה כי התובע העיד בעצמו בישיבת ההוכחות כי הוא לא נתן שרות לאגודה אלא לוועד שהוא גם אגודה וגם מקומי . מכל מקום, הגוף שנתבע על ידי התובע הוא הוועד המקומי ולא ועד האגודה.

     

53. כאמור, ביום 17.04.2000 התקיימה ישיבת ועד האגודה במושב גן חיים. בישיבה זו השתתפו שבעה חברי ההנהלה מר עמוס קורן, מר חן, מר סנדר, מר מיכה זילברמן, גב' אורה מאירוביץ, מר מנחם שמר, מר בני ריבק, ומזכיר מר וייצמן משה.

     

54. נושא ישיבת הוועד לאותו יום, כפי שעולה מהפרוטוקול :"1. אינפורמציה, 2. מים – מכסות".

     

55. בין ההחלטות שהתקבלו בישיבה זו נרשם "רב"ש לגן חיים – הועד המקומי עומד להחליט שבמסגרת (מילה לא ברורה) הכולל בענין השמירה, יועסק ארז שור כרב"ש".

     

56. העיד לפנינו מר יוסף סנדר, מטעמו של התובע. מר סנדר לא התייחס לפרוטוקול זה בתצהירו ולא פירט האם הוא זה שהשתתף באותה הישיבה באפריל 2000. בנסיבות הללו אין בידינו אפשרות לזהות האם זה אותו מר סנדר שהיה יכול לשפוך אור על הדיון במסגרתו התקבלה החלטה ביחס להתקשרות עם התובע ומה המשמעות שהעניקו חברי הישיבה למילה "יועסק". מטעמו של הנתבע, העיד לפנינו מר עמוס קורן. גם הוא לא התייחס בתצהירו להשתתפותו בישיבה באפריל 2000 אולם השיב במסגרת חקירתו ביחס לפערים בין שני הפרוטוקולים (ר' סעיפים 60-61 להלן). בנוסף העיד לפנינו מטעם הנתבע מר חן אשר אף הוא השתתף בשתי הישיבות הללו. בחקירתו נשאל ביחס לישיבה של ועד האגודה באפריל 2000 ואישר כי הוועד המקומי אליו מתייחסת האמירה בפרוטוקול ביחס להעסקת התובע הוא ועד אשר כולל שבעה חברים והוא ביניהם .

     

57. הנתבע צירף את פרוטוקול ישיבת הוועד המקומי של המושב מיום 03.05.2000, לטענתו של הנתבע, ישיבה זו התקיימה לאחר הקמת הוועד המקומי בחודש מאי 2000.

     

58. בישיבת ועד זו השתתפו ארבעה חברי וועד: אבי חן, יחיאל רז, עמוס קורן, חן הרועה, והמזכיר - ויצמן משה, חבר הוועד החמישי מר מיכה זילברמן נעדר מהישיבה.

     

59. כאמור, מר עמוס קורן, ממשתתפי הישיבה מחודש מאי 2000 העיד מטעם הנתבע, ונחקר ביחס לשתי ישיבות הוועד – ועד האגודה מאפריל 2000 והוועד המקומי ממאי 2000.

     

60. בישיבת ההוכחות שהתקיימה ביום 25.07.2022 העיד מר קורן כי בשנת 2000 היה במושב גן חיים ועד של האגודה, בו שימש מר קורן יו"ר, בהתאם להוראות רשם האגודות ובמאי 2000 הוקם הוועד המקומי, בהתאם להוראות שר הפנים, דהיינו נוצרה יחידה מוניציפלית חדשה– ועד מקומי במושב גן חיים. המסמכים הרשמיים בדבר פיצול בין סמכויות והממשק בין שני הוועדים - לא הוצגו לפנינו בהליך זה.

     

61. מכל מקום, מעדותו של מר קורן עולה כי בישיבת ועד האגודה בחודש אפריל 2000 כוונתם של הנוכחים הייתה כי לאחר מעבר הסמכויות לוועד המקומי, התובע ימשיך לבצע את תפקיד הרב"ש:

    "עו"ד בן כוכב: מי זה הועד המקומי שכתוב שם הועד המקומי? מי זה הועד המקומי ב- 17/04 מי זה הועד המקומי? ב- 17/04 מי זה הועד המקומי?

    העד, מר קורן: אני לא מסתכל ואתה לא רואה פה שמות של אנשים בוועד המקומי ב- 17/04 אני מסתכל על הפרוטוקול של הועד המקומי ב- 03/05 ובפרוטוקול של ועד האגודה מה- 17/04 אני מכריז בעדות שלי ובישיבה אומר שבעתיד בוועד המקומי יוחלט שארז שור יהיה רב"ש.

    עו"ד בן כוכב: מה הוא יהיה?

    העד, מר קורן: רב"ש.

    עו"ד בן כוכב: למה השתמשתם במילה יועסק?

    העד, מר קורן: כי הועד, עד אז הוא היה בוועד האגודה וחלק מהתפקידים המוניציפליים עוברים לוועד המקומי, ולכן יש הפרדת ועדים כל מה שקשור לדברי המוניציפליים הוא עזב מועד האגודה לוועד המקומי וזאת ההכרזה.

    עו"ד בן כוכב: למה את כל הדברים האלה לא כתבת בתצהיר מה שאתה מספר לי כרגע?

    העד, מר קורן: למה אני צריך לכתוב את זה?

    עו"ד בן כוכב: אתה לא צריך לכתוב את זה.

    העד, מר קורן: אתה תשאל אותי אני אענה לך.

    עו"ד בן כוכב: הבנתי, לא חשבת לכתוב כל מה שכרגע אתה אומר לנו?

    העד, מר קורן: הכל כתוב למה אני צריך לכתוב?

    עו"ד בן כוכב: לא את כל מה שכרגע אמרת לא כתבת, לא אמרת את זה בתצהיר.

    העד, מר קורן: הכל כתוב, הכל כתוב, כתוב פה."

     

62. מעיון בפרוטוקול ישיבת הוועד המקומי מיום 03.05.2000 עולה כי סוגיית השמירה עלתה גם בסעיף א' לפרוטוקול:

    "סעיף 1 -

    א. היו"ר אבי חן מדוח על פגישה שהתקיימה היום עם נציגי ש. ורבורג וצופית לקראת סיום המו"מ עם חברת השמירה שמתמודדות על המכרז. בפגישה השתתפו גם נציגי חברות השמירה. אנו מתקדמים ונסגור הסכם עם אגודת השומרים או עם השמירה".

    בסעיף 3 לאותו פרוטוקול נרשם: "הוחלט לקיים התקשרות עם ארז שור לנתינת שירותי ריכוז שמירה ובטחון בגן חיים. ההתקשרות הינה בתנאי קבלנות כנגד חשבונית. התמורה שגן חיים ישלם לארז שור הינה 1,500 ₪ כולל מע"מ, לחודש. יערך הסכם התקשרות".

     

63. פרוטוקול הוועד המקומי מיום 03.05.2000 משקף את מודל הביטחון במושב כפי שהתקיים על פני שנים רבות. קיימת הבחנה בין מתן שרותי שמירה ובין תפקיד הרב"ש, שתפקידו ניהול תחום הביטחון במושב ובין היתר: להוות גורם אחראי על ביטחון הישוב ברמה כלל יישובית, להיות החוליה המקשרת בין הממשקים העוסקים בביטחון, בין הוועד ובין המשטרה, לקיים קשר עם המועצה האזורית, עם חברת השמירה ועם התושבים. תפקיד הטומן בחובו אמון רב שהעניק הוועד לתובע בכל הקשור לקיום סביבה בטוחה לתושבים ולאו דווקא שירותי השמירה בהם קיימות שעות מוגדרות, כפי שטען הנתבע, אשר בכל מקרה ניתנו על ידי גורמים חיצוניים. מסקנה זו מתגבשת מעיון בכלל ראיות הצדדים, העדויות של התובע עצמו וכך גם העדים מטעם הנתבע מר קורן ומר חן. על מידת הקשר בין הוועד לבין התובע נעמוד בהמשך.

     

64. התרשמנו כי במהלך השנים המודל נשמר, כפי שנקבע על ידי הוועד המקומי באותה הישיבה בחודש מאי 2000. נציין כי עיון בהודעה על תנאי העבודה שצורפה על ידי הנתבע ביחס לעובד שכיר חדש בתפקיד רב"ש שמבצע את התפקיד אחרי התובע (נספח 12 לתצהירה של גב' מרזל ותצהירו של מר אבידור) מעלה תמונה דומה ביחס לתיאור תפקיד הרב"ש. כאן המקום לציין כי טענת הנתבע שהיקף עבודתו של הרב"ש השכיר עולה על היקף עבודתו של התובע –לא הוכחה. עוד נציין כי מדובר בתפקיד שמילא התובע במשך כמעט שני עשורים ומהראיות שהובאו לפנינו עשה כן באופן משביע רצון.

     

65. בנוסף לכלל המפורט לעיל, נציין כי ממילא בפרוטוקול ועד האגודה שהציג התובע צוין כי הוועד המקומי עומד להחליט ביחס להעסקתו של התובע, כך שממילא אין חולק כי ההחלטה ביחס לכך מסורה לוועד המקומי והנתבע הציג פרוטוקול של הוועד המקומי שם נקבע כי ההתקשרות עם התובע תהיה כנותן שירותים. מחד, עדותו של התובע כי פרוטוקול הוועד המקומי לא הובא לידיעתו לא נסתרה, שכן לא הוכח כי התובע קיבל את הפרוטוקול לידיו או הסכם התקשרות כלשהו לחתימתו בעקבות ההחלטה האמורה למעט בשלהי העסקתו. מנגד – יש לבחון את התנהלות הצדדים בפועל בתקופה הרלוונטית לתביעה. יש לזכור כי קיומו או היעדרו של הסכם וכוונת הצדדים בהתקשרותם הם חלק מהמארג העובדתי אולם אין בידי כל אחד מהם בפני עצמו כדי להכריע בדבר הסטטוס של התובע אשר נקבע משפטית משקלול כלל העובדות העולות מהראיות.

     

66. עד לשנת 2018 לא נערך הסכם התקשרות בכתב בין הצדדים ובפועל הם התנהלו בהתאם להסכמות ביניהם. לכל הפחות, הסכם בכתב לא הוצג, לא טיוטה ולא פרוטוקול ישיבת הוועד בעניין גיבוש או חתימה על הסכם כאמור.

     

67. אין גם מחלוקת כי התמורה לתובע שולמה באמצעות חשבונית גם בהיעדר הסכם בכתב.

     

68. אמנם, העיד לפנינו מר חן מטעם הנתבע, שהיה יו"ר הוועד הראשון של הנתבע משנת 2000, אולם עדותו אינה מאפשרת לקבוע באופן פוזיטיבי כי נערך הסכם בכתב עם התובע ביחס להתקשרות עמו או שלתובע ניתנה בחירה ביחס לאופן ההתקשרות. אין די באמירה כללית של הנתבע כי התובע בעצמו לא פעל להסדרת הסכם. מבחינה כרונולוגית ועובדתית – התובע המשיך לבצע את עבודתו במושב באופן רציף כפי שעשה עובר לסיום התפקיד במשטרת ישראל, טענתו זו של התובע – לא נסתרה על ידי הנתבע.

     

69. גב' מרזל מטעם הנתבע טענה כי בשל חוסר שביעות רצון מתפקודו של התובע לאור מידע שהגיע אליה כשנכנסה לתפקידה ובדיקות אישיות שערכה, עלה הצורך להסדיר את ההתקשרות מול התובע. בהקשר זה ראוי לציין כי מר קורן, העד מטעם הנתבע, העיד לפנינו כי לא היו בעיות בתפקודו של התובע כרב"ש בתקופה בה הוא שימש יו"ר ועדת הביטחון. עדותו של מר חן ביחס לשביעות רצונו מתפקודו של התובע הייתה חמקמקה עת השיב לשאלה רק לאחר שהונחה לעשות כן על ידי בית הדין. טענות הנתבע בדבר חוסר שביעות רצון יחד עם סירוב התובע לחתום על הסכם למתן שירותי קבלנות מול הוועד החדש, מעלה שאלות ביחס לאותנטיות ההתקשרות הקבלנית הנטענת, וזאת אף נוכח זאת שהתובע הוחלף בפועל על ידי עובד שכיר.

     

70. כאמור, אין מחלוקת כי התובע הנפיק לנתבע חשבונית תמורת קבלת התשלום. קיימת מחלוקת בין הצדדים ביחס לעיכוב בהנפקת החשבוניות ע"י התובע כנטען על ידי הנתבע, ואם יש בכך להוות סממן להיעדר קיומם של יחסי עבודה בין הצדדים.

     

71. כאמור, על פי הפסיקה, ההתקשרות הפורמלית בין הצדדים אינה חזות הכל ויש לתת משקל למהות היחסים בין הצדדים והמשמעות שיש להעניק להתקשרות זו על פי המבחנים להכרה בקיומם של יחסי עבודה אשר נקבעו בפסיקה. מנספח 9 לתצהיר גב' מרזל מטעם הנתבע, "כרטסת הנהלת חשבונות" לשנים 2017 – 2018, עולה כי התובע שיגר חשבוניות באופן עקבי ובמועדים הסמוכים לתחילת החודש העוקב, כך שלא מצאנו מקום לתת משקל לעובדה כי מפעם לפעם איחר התובע בהנפקת חשבונית.

     

72. לרציפות בהנפקת החשבוניות, תשלום קבוע – אשר דומה יותר לאופן תשלום שכר חודשי לעובד יש משמעות, אך לא ניתן להתעלם מהנסיבות הקונקרטיות של המקרה שלפנינו, כגון העובדה, עליה אין חולק, כי לתובע היו מקורות הכנסה נוספים מהמשק החקלאי ומעבודתו כשכיר במועצה האזורית דרום השרון.

     

73. כאמור, לתובע היו עיסוקים אחרים ומקום עבודה נוסף, ואין מחלוקת גם כי אלו היו מתגמלים יותר, לעומת הכנסתו כרב"ש. נזכיר כי לא מדובר במבחן העיקרי להכרת יחסי עבודה אלא במבחן עזר שיש להתייחס אליו בשילוב עם המבחנים הנוספים.

     

74. התובע טען כי לאורך השנים ביצע את אותו תפקיד במסגרת אותו מקום עבודה. תחילה כשכיר של משטרת ישראל ולאחר מכן כעובד באמצעות מתן שרות לוועד המקומי באמצעות החשבונית. את הזכויות שתבע עשה כן ביחס לתקופה משנת 2000 בלבד וכן בהתאם לדיני ההתיישנות. יש מקום להעניק משקל למשך ההתקשרות עם התובע. התרשמנו כי התובע ידע להבחין היטב בין העסקתו על ידי משטרת ישראל והעסקתו על ידי הוועד המקומי. מדובר באדם עתיר ניסיון, בעל עסקים ואבחנה חדה בין תחומי עיסוקו שמוודא כנדרש כי אינו מצוי בהפסד. עוד נציין כי התובע לא הציג כל מסמך בדבר העסקתו במשטרת ישראל, כדי שניתן יהיה לבחון את היחס בין תנאי העסקתו שם לבין עבודתו עבור הנתבע בכדי לנסות להסיק מכך מסקנות.

     

75. בשים לב לכך, כי על פי הראיות שהוגשו על ידי התובע – גם בתקופה שבה עבד במשטרת ישראל, היה לו עסק עצמאי בתחום החקלאות וסביר להניח כי באותן השנים התובע היה נדרש להשקיע את זמנו גם בעסקו זה (ר' עדותה של בתו גב' שור – ביחס לניהול העסק של אביה בשנים האחרונות).

     

76. עם זאת, נקודת המוצא במקרה שלפנינו היא כי התובע עסק בתחום הביטחון במושב גן חיים במשך שנים רבות ובהתאם לכך יש לבחון את הסממנים להשתלבותו של התובע במערך הארגוני של הנתבע.

     

77. על חשיבות תפקידו של התובע ברמה כלל ארגונית במושב ניתן ללמוד מראיותיהם של שני הצדדים. מרבית העדים מטעם הצדדים, בעלי עבר בטחוני עשיר, אשר הדאגה הכנה לביטחונם של תושבי המושב ניכרת היטב מעדותם. רובם התנדבו בפעילות הוועד או ועדת הביטחון של המושב, תרמו מזמנם, מכאן, סביר כי נתנו אמון בתובע בעת ביצוע תפקידו, על סמך ניסיונו ארוך השנים ומומחיותו.

     

78. אמון זה דומה לאמון במערכת יחסים בין עובד למעסיק, כאשר העובד משמש כשלוחו הנאמן של המעסיק, לעומת נותן שרות חיצוני (ר' למשל, נספח 12 לתצהירה של גב' מרזל – הודעה על תנאי העבודה לרב"ש שנכנס לתפקיד לאחר התובע). ראוי להזכיר את דברי כבוד השופט גולדברג בבג"ץ מור (אשר הובאו גם בהלכת כותה) "כך, בעבודות הדורשות מומחיות ועצמאות, באים יחסי אמון במידה רבה במקום יחסי מרות, פיקוח ושליטה".

     

79. ההבדל בין מערכות היחסים השתקפה היטב בעדותו של מר חן. מר חן לא הצליח למסור נתונים ברורים ביחס למסגרת העסקתו של התובע, הגדרת תפקיד או רשימת מטלות שהוטלו עליו כרב"ש, האם נערך הסכם התקשרות בכתב בשעתו או לא, אך ידע להעיד באופן מדוקדק על שעות קבלת השירות מחברת השמירה עמה היה לנתבע הסכם התקשרות בכתב. חברת השמירה נתנה שירות שונה בתכלית מתפקידו של התובע אשר, למעשה, שימש מעין מנהל תחום הביטחון מטעם הוועד במושב .

     

80. מערכת יחסים זו, בדומה לבג"ץ לוטן, אינה מערכת יחסים רגילה. זיקה של רב"ש לביטחונם של תושבי המושב ניכרת אף במקרה שלפנינו, אם כי לצערנו, היא לא באה לידי ביטוי במסמכים של הוועד לאורך השנים. לא הוצגו לפנינו פרוטוקולים של הוועד מהם היה אפשר להסיק מידע על תחום הביטחון במושב, עדכונים שוטפים, שיחות שנטענות ביחס לביצוע תפקידו של התובע. כך שטענת הנתבע בסיכומיו כי לא קיימים פרוטוקולים מטעם הוועד המאששים את טענת התובע כי הועסק על ידי הנתבע, אינה מסייעת לנתבע אלא להפך, מעלה שאלות ביחס לאופן התנהלות המושב בתקופה הרלוונטית. עדותה של גב' מרזל מדברת בעד עצמה, בניסיונה למגר את התופעה ולתת ביטוי ממוסמך לפעילות של הוועד. עוד יש בכך תמיכה לאופן ההתנהלות בפועל, לאמון שרחשו לתובע בביצוע תפקידו. גם מר קורן וגם מר חן שהעידו מטעם הנתבע וכן מר ראובני שהעיד בעדות מוקדמת מטעם התובע, כולם היו יושבי ראש הוועד המקומי בתקופות הרלוונטיות לתביעה וכולם העידו כי התובע דיווח להם על ביצוע תפקידו בזמן אמת. נפרט על כך בהמשך.

     

81. כי עדותו של מר ראובני מטעם התובע במסגרת העדות המוקדמת התיישבה עם עדויות מר קורן ומר חן בכל הנוגע לתקשורת עם התובע אשר דיווח על ביצוע תפקידו ליושבי ראש הוועד. מר ראובני היה יו"ר הוועד בנתבע משנת 2009 ועד לשנת 2014 והיה חבר בוועדת הביטחון שנים רבות. יחד עם זאת מר ראובני סתר את עצמו שעה שמחד הצהיר והעיד כי ראה בתובע עובד מן המניין ומנגד הודה כי הביא את מעמדו של התובע לדיון בוועד מפעם לפעם והוחלט שלא להעסיקו כשכיר אלא להמשיך את ההתקשרות כנגד חשבונית. עדות זו מתיישבת גם עם עדות התובע ביחס לכך שהעיד כי מר ראובני פנה אליו להסדרת מעמדו כשכיר אולם בוועד החליטו שלא לעשות כן. מכך גם ניתן ללמוד כי התובע היה מודע לאופן ההתקשרות עמו בזמן אמת ולא העלה כל טענה ביחס לכך.

     

82. נציין כי תצהירם ועדותם של מר אבידור וגב' מרזל מטעם הנתבע מסייעים להתרשמות מנסיבות סיום ההתקשרות עם התובע ולמארג העובדתי של האירועים אשר התרחשו לאחר סיום עבודתו ופחות ביחס לעובדות על פני כלל התקופה הרלוונטית לתביעה. גב' מרזל הצטרפה לנתבע בחודש נובמבר 2018 ומר אבידור כיהן בסביבות שנת 2007 כחבר בוועדת הביטחון בנתבע ונכון למועד חתימתן על התצהיר כיהן כיו"ר הוועד בנתבע. מר אבידור לא פירט ביחס לקשר שלו עם הנתבע בפרק הזמן בין שתי תקופות אלה.

     

83. העדויות של מר קורן ומר חן, אשר שימשו כיושבי ראש הוועד כל אחד מהם בתקופות הרלוונטיות לתקופת העסקתו של התובע, היו רלוונטיות וסיפקו מענה, אמנם חלקי, ביחס למסגרת ההתקשרות עם התובע, תפיסת תפקידו והסטטוס שלו במושב.

     

84. ביחס למבחן הכפיפות והפיקוח. מר קורן אשר היה גם יושב ראש ועדת הביטחון העיד כי התובע תיאם עמו את פעילות ועדת הביטחון וכן ביחס ל"כיתת כוננות, אירועים בחגים, אזעקה במקלטים, תרגילים ...", ודיווח על ביצוע המשימות השונות שאותן תיארנו לעיל. עדות דומה –בדבר מתן הנחיות לתובע נמסרה על ידי מר חן אם כי בצורה מפורטת פחות.

85. מר חן העיד כי התובע זומן לישיבות הוועד על פי הצורך, כאשר זוהו בעיות מיוחדות הדורשות בירור. עובדה זו אינה פוגעת בטענת התובע לקיום יחסי עבודה משום שגם הזמנה של עובד שכיר לישיבות הנהלה לא מתרחשת בשוטף, אומנם התרשמנו כי התובע העצים את מעורבותו בישיבות הוועד, אך דווקא העובדה כי לא השתתף באופן שוטף בישיבות אלה רק מעידה כי ההחלטות בנוגע למשימות והנחיות לגבי פעילות הביטחון נמסרו לתובע במסגרת כפיפותו שעה שהתובע דיווח לוועד על ביצוע המשימות.

     

86. עניין הכפיפות עלה גם מעדותו של מר אבידור אשר העיד כי העובד השכיר בתפקיד רב"ש כפוף אליו. לטעמנו מודל ההעסקה של התובע כרב"ש באה לידי ביטוי גם בהעסקתו של העובד החדש, שכיר במושב ללא שינוי מהותי, כך שאין משקל רב לטענה של הנתבע כי התובע לא נדרש לבצע את המשימות אותן נדרש לבצע עובד שכיר, שעה שעולה מעדותם של מר חן, מר סנדר, מר ראובני ומן קורן כי התובע היה ממונה על מגוון פעולות הביטחון במושב ודיווח על ביצוען באופן שוטף לנתבע במשך כמעט שני עשורים.

     

87. אין חולק כי שעות עבודתו של התובע כרב"ש היו גמישות. התובע ביצע משימותיו בתיאום עם הנתבע ודיווח לנתבע באופן שוטף. כך שניתנה בתובע מידה לא מבוטלת של אמון בזמן אמת ולאורך תקופה ארוכה של כמעט שני עשורים. מכלל המפורט לעיל מצאנו כי מבחן הכפיפות ופיקוח מתקיים ברמה הנדרשת ביחס לאופי התפקיד והתובע הצליח להרים נטל להוכיח כי היה כפוף לוועד ומפוקח על ידו.

     

88. נציין כי מסקנה זו מתיישבת גם עם עדותה של גב' מרזל, אשר ראתה בתובע אחראי לליקויים במקלטים, אשר היו תחת אחריותו כרב"ש וטענות הנתבע מתרכזות בכך שלא טיפל בהם כנדרש והתגלה שהיו מוצפים וזאת רק בשלהי תפקידו כרב"ש. עניין זה אינו מבטל את תפקודו והאמון שניתן בו מרבית התקופה בה מילא את תפקיד הרב"ש.

     

89. ביחס למבחן הקשר האישי וחובתו של התובע לדאוג למחליף בעת היעדרות. לא הוצגו לפנינו ראיות כי לתובע היו עובדים אשר מילאו את התפקיד במקומו בעת היעדרותו, שעה שנטען כי במושב שירותי השמירה ניתנים על ידי חברת שמירה חיצונית, מה שמחזק כי הוועד סיפק מענה לתושבים בעת היעדרותו של התובע. נוסף לכך, עדותו של מר סנדר הייתה ברורה ונהירה, הוא העיד כי החליף את התובע בהתנדבות כחבר בוועדת הביטחון במושב, עובדה שלא הייתה מחלוקת לגביה.

     

90. גם מעדותם של מר אבידור וגב' מרזל עולה כי הדרישה למציאת מחליף שהוא רב"ש בתפקידו, עלתה גם מול העובד השכיר כאשר הוא יוצא לחופשה או נעדר, ובכל מקרה נמצא פתרון גם כאשר לא ניתן להשיג רב"ש אחר שיהיה זמין, שאז מתפעלים את מערך המתנדבים הקיים במושב ובנוסף קיימת אפשרות לבקש שומר נוסף מחברת השמירה.. גב' מרזל אף טענה כי תיאום היעדרותו הרב"ש השכיר נעשית מול המזכירות ומול ועדת הביטחון במושב. מכאן עולה כי אין משקל משמעותי לכך שהתובע דאג לפעול לאיתור מחליף בזמן היעדרותו, שכן ממילא מדובר בדרישה של הוועד מתוך הצורך לספק מענה לקהילה המתגוררת במושב.

     

91. לסיכום נציין כי במסגרת עדותו של מר חן עלה כי פעילות הוועד דרשה משימות ארגוניות שונות כגון בתחום מזכירות המושב, ניהול אדמיניסטרטיבי של הוועד המקומי, לצורך זה הועסקו בעלי תפקידים שונים, כמו מזכיר הוועד, מר משה ויצמן, שלא הוזמן לעדות על ידי הנתבע, תחום תחזוקה שטופל על ידי קבלן עצמאי באמצעות חשבונית.

     

92. גב' מרזל העידה כי עם כניסתה לתפקיד ניסתה לעשות סדר בהתקשרויות שונות בתחומים שונים במושב, בין היתר גיוסו של עובד לתפקיד רב"ש, מעידה על כך כי תפיסת תפקיד זו הייתה מושרשת שנים רבות במערכת הארגוני של הנתבע ואין לנו אלא להצטער על כך כי התפקיד לא עוגן באופן פורמלי אשר היה חוסך בראש ובראשונה מחלוקות מיותרות בין התושבים במושב.

     

93. נציין, כי השאלה למי שייך הציוד ששימש את התובע לצורך ביצוע תפקידו לא הובהרה עד תום. הנתבע טען כי התובע סיפק ציוד מטעמו. כך ביחס למכשיר מירס שהיה ברשותו של התובע. הנתבע טען בסיכומיו כי מעדותו של מר סנדר יש להסיק כי מכשיר המירס היה של התובע. עם זאת, מעיון בעדותו של מר סנדר עולה כי הכוונה היא למכשיר ששימש את התובע ועבר לאחזקתו – אך לא ניתן להסיק מסקנה ביחס לזכות הקניין על המכשיר, האם היה שייך לתובע או ניתן לו על ידי הנתבע. ביחס לציוד כמו פנס או אפוד מגן, הנתבע לא הציג גרסה.

     

94. אין מחלוקת כי לתובע לא סופק רכב מטעם הנתבע, שעה שהתובע לא הכחיש כי הרכב שבו השתמש היה שייך למועצה האזורית דרום השרון, גם כאשר ביצע תפקיד רב"ש. עם זאת "מבחן הציוד"– אף הוא נובע מאופי התפקיד, ולא מצאנו כי די בכך שלא סופק רכב לתובע מטעם הנתבע כדי לקבוע כי לא מתקיימים יחסי עבודה בין הצדדים, כך שגם מקובלת עלינו טענת התובע כי הנתבע, במידה מסוימת, נהנה מכך שהתובע משתמש ברכב של המועצה לצרכי ביצוע תפקידו. עוד נציין כי במסגרת תנאי הסף לתפקיד רב"ש שכיר עלה כי הוא חייב להגיע עם רכב ומקבל תשלום הוצאות רכב.

     

95. מתוך העדויות של הצדדים מתגבשת תמונה כי התובע פעל מטעם הוועד, העובדה זו הייתה נהירה לגורמים השלישיים, אמנם התובע צירף שני מסמכים בלבד בנוגע לעדכון הגורמים השלישיים ביחס לתפקידו, אך התרשמות זו משתקפת לא רק מהמסמכים שהוגשו על ידי התובע והנתבע, כגון פרוטוקול הוועד המקומי או אישור הוועד למשטרת ישראל, אלא גם מתוך העדויות: זמינותו של התובע בחופשות, זמינות בתקופת אירועים חריגים לתושבים וכיוב'.

     

96. ביחס להיקף משרתו של התובע. כבר בבג"ץ לוטן נקבע כי תפקיד הרב"ש עשוי להיות תפקיד חלקי (ר' למשל ס"ע (אזורי חי') 12553-09-10 מיכאל פרץ - מדינת ישראל (02.07.2013) ומכאן אין מקום לשלול קיומם של יחסי העבודה כאשר עובד אינו עובד במשרה מלאה ויש לו עיסוקים נוספים.

     

97. במסגרת עדותו העיד מר אבידור כי היקף המשרה של העובד השכיר המבצע את העבודה במושב בתפקיד רב"ש עומדת על 60% משרה. להשוואה, טענה גב' מרזל בתצהירה כי היקף עבודתו של התובע כשעה אחת לשבוע (בסיכומים, היקף עבודתו של התובע הוערך ב- 5% משרה). אם נבחן את התמורה שקיבל התובע בתקופת ההתקשרות עם הנתבע נראה כי הכנסתו בשנת 2000 אשר עמדה על 1,500 ₪ הייתה כ- 50% משכר המינימום שהיה נהוג באותה התקופה (שכר המינימום לחודש 4/2000 עמד דאז על סך 2,964 ₪). מכאן, ניתן להסיק כי גם בעת ההתקשרות עם התובע היקף משרתו הוערך על ידי הוועד כמשרה בשיעור 50%. כך שנראה כי גם הצורך לתת מענה לתושבים במושב היה פרופורציונלי להיקף המשרה- 60%, המהווים כ – 25 שעות בשבוע.

     

98. היקף משרה בין 50% ל- 60% מתיישבים גם עם המשימות הנוספות של התובע. הצדדים תמימי דעים כי התובע עבד באופן גמיש, עיקר תפקידו הסתכם בזמינותו לצורכי ביטחון, מתן מענה במקרים חריגים ועיסוק במתן הנחיות, פיקוח על השמירה, בקרה של המתקנים, הכנת תכניות ביטחון, קרי מתאפיינים בגמישות רבה.

     

99. נציין כי לקחנו בחשבון את טענות הנתבע כי ריבוי העיסוקים של התובע מקשה לקבל את טענתו כי עבד בנתבע שעות מרובות. אמנם התובע הסביר כי זמן עבודתו במועצה האזורית דרום השרון כסייר בטחון שכיר היה בין השעות 6:00 – 14:00, ולאחר מכן מתפנה לעיסוקיו האחרים. כך עיסוקו של התובע, מתוך החומר הראיות שלפנינו, לרבות תיאור התפקיד של רב"ש כפי שהוצג על ידי הנתבע, אינו מחייב נוכחות יומיומית במשרד אלא דומה לניהול תחום – תוך ביצוע משימות שונות, בפרקי הזמן שונים, בעיקר זמינות למתן מענה בעת הצורך ולא נוכחות במשרד בשעות קבועות והחתמת הכרטיס באופן קבוע. לאור אופי עבודת הרב"ש מתייתר הצורך לדון בסוגיית מתן משרד לתובע כמקום עבודתו הקבוע, שכן ברי כי העבודה אינה משרדית ואינה מבוצעת מתוך משרד. בהינתן כל אלה נדמה כי יחד עם זמינותו של התובע ניתן לכמת את משרתו בהיקף של 60% משרה בפועל תוך לקיחת יתר עיסוקיו בחשבון לרבות הראיות שהוצגו שהביאו למסקנה כי היו מקרים בהם נתן מענה לנתבע גם בזמנים בהם עבד במועצה האזורית דרום השרון, ככל שהיתה אליו פניה אשר דורשת טיפול מידי.

     

100. לכלל האמור מתווספת העובדה שלא הוצג כי חל שינוי כלשהו בצרכי הביטחון במושב בין סיום העסקתו של התובע לבין תחילת עבודתו של רב"ש שכיר. וכפי שציינו לעיל, מצאנו כי התובע ביצע את תפקידו כרב"ש על כלל חלקיו, ואף ניתן ללמוד על כך מהתקופה הארוכה בה ביצע התובע את תפקיד הרב"ש במושב לשביעות רצון הנתבע, שכן לא הוצגו טענות שהועלו כלפי התובע בזמן אמת למעט בשלהי התקופה. לאור כל זאת, ניתן ללמוד גם מהיקף עבודתו של העובד השכיר על היקף העבודה שנדרש מהתובע ואנו קובעים כי מדובר במשרה בהיקף 60%. את הפער בין שכרו של התובע בסך 5,000 ₪ לעומת שכרו של העובד השכיר בתפקיד בסך 4,700 ₪ ניתן להסביר בותקו וניסיונו של התובע.

      

101. שאלת התלות הכלכלית- נראה כי המבחן לפיו קיימת תלות כלכלית של עובד במעסיקו לא מתקיים בענייננו בשל הכנסתו הקבועה של התובע ממקום עבודה אחר ומתגמל יותר כשכיר במשרה מלאה וכן כבעל משק חקלאי עצמאי וחנות מתנות. אך נזכיר כי גם כאשר התובע עבד כשכיר במשטרת ישראל הוא עבד גם בעסקו הפרטי כעצמאי, מה שמאפיין את הרגלי תעסוקה של התובע, לעבוד בכמה מקומות במקביל.

      

102. בשנת 2012 שכרו של התובע עלה ל-4,000 ₪. בשנת 2013 ועד לסיום העסקתו שכרו עמד על 5,000 ש"ח. התמורה תחילה נשקה לשכר המינימום ולאחר מכן שכרו של התובע הועלה מעל שכר המינימום לאותה התקופה.

      

103. העלייה בשכר, עשויה מחד להוות אינדיקציה לכך כי מדובר בהעסקה הקבלנית אשר כוללת את התשלומים הסוציאליים הנלווים אך מאידך עשויה אף לתמוך בטענת התובע כי בתקופה זו נוצרה תלות כלכלית בהכנסה מהוועד כעובד בשכר וזאת בשל גובהה ההכנסה. התובע הסביר בישיבת ההוכחות כי שכרו עלה בהתאם לשכרם של רב"שים בישובים אחרים. מעדותו של מר ראובני, עולה כי שכרו של התובע הועלה משום שהוא ראה שהתובע משקיע עבודה רבה ולא מתוגמל כנדרש וראה בכך קיפוח, אך מר ראובני לא סיפק הסבר מניח את הדעת, מדוע לא נערך הסכם בכתב עם התובע או מדוע לא ביקש במסגרת הסרת הקיפוח, לשלם לתובע זכויות סוציאליות כדין, למרות שהעיד כי היה ברצונו לעשות כן. לטעמנו, התמורה בסך 5,000 ₪ אינה יכולה להצביע על היקף עבודה במשרה מלאה, לאור העובדה כי מדובר בשכר הנושק או נמוך משכר המינימום, מה שמצביע על כך כי מתכונת עבודתו של התובע נותרה במשרה חלקית. ונתייחס לכך בהמשך.

      

104. לטעמנו, לאור כלל המפורט לעיל, מתקיים במצטבר, בהתחשב בתפקידו של התובע, הפן החיובי של מבחן ההשתלבות, שעה שהאלמנטים של הפן השלילי, כגון ניהול עסק עצמאי על ידי התובע, הנפקת חשבוניות מס, דיווח לרשויות המס, מתקיימים באופן יחסי אבל לא עד כדי שלילת מערכת היחסים בין התובע ובין הנתבע. כך שכף המאזניים נוטה במפורש לכיוון היות התובע עובד.

      

105. לא מצאנו לקבל את טענת הנתבע כי התובע נטל סיכונים או היה שותף במימון של פעילות הביטחון במושב. עמדנו לעיל על ההבחנה בין עיסוקיו השונים של התובע, אשר לטעמנו, משליכים לכל היותר על היקף עבודתו במושב ולא מאיינים את העובדה כי מערכת יחסים זו צמחה מתוך הצורך לתת מענה לניהול תחום הביטחון במושב, כפי שפירטנו בהרחבה לעיל.

      

     נציין כי החשבוניות שהנפיק התובע אכן נושאות כותרת "שירותי שמירה" לצד חשבוניות הנושאות הגדרה "עבודה". שתיקתו של הוועד בנוגע למפרט בחשבוניות, מעלה תהיות, בשים לב לכך כי מדובר בחשבוניות שהונפקו עבורו.

      

106. לסיכום נציין כי לאחר שבחנו כמפורט לעיל את מרבית המבחנים אשר פורטו בפסיקה הגענו למסקנה כי התקיימו יחסי עבודה בין התובע לבין הנתבע מחודש מאי 2000 ועד לסיום עבודתו של התובע ביום 31/01/2019.

      

     שכר חליפי והפיצוי לתובע

107. לאחר שקבענו כי מתקיימים יחסי העבודה בין התובע ובין הנתבע, נתייחס לשכרו החליפי של התובע.

      

     טענות הצדדים

108. התובע העמיד את שכרו החליפי על 5,850 ₪, שכרו האחרון כולל רכיב מע"מ.מכאן התובע גזר את זכויותיו הנלוות בגין תקופת עבודתו של התובע בנתבע.

      

109. הנתבע, ציין כי ביחס לזכויותיו של התובע יש לנקוט בגישה החישובית ולראות בשכר ששולם לתובע בסך 5,000 ₪ שכר אשר כולל את התשלומים הסוציאליים הנלווים. עם זאת, חישוב זכויותיו של התובע נערך על ידי הנתבע בסיכומיו על בסיס שכרו האחרון 5,000 ₪, תוך קיזוז הנזקים הנטענים שנגרמו עקב תפקודו הלקוי הנטען של התובע בנוגע להזנחת המקלטים, ולכך נתייחס בהמשך.

      

     הבסיס הנורמטיבי

110. בהלכת כותה, עמד בית הדין הארצי על הדרך לחישוב זכויות ממוניות של עובד על הבסיס השכר החליפי לאחר שנקבע כי התקיימו יחסי עבודה בין הצדדים. הגישה ההרתעתית והגישה החישובית הוחלפו במתווה שנקבע בהלכת כותה ביחס לקביעת יחסי עבודה בדיעבד והוכחת שכר חליפי כאשר ניתנו הנחיות ביחס לפיצוי ממוני בעת בחינת הפער בין השכר החליפי אשר מוכח לבין התמורה שקיבל התובע בפועל. כאשר הפער הוא לטובתו, ההפרש נשאר בידיו, כאשר הפער לרעתו, על המעסיק להשלימו. את שיקולי ההרתעה יש להביא בחשבון במסגרת קביעת הפיצוי הלא ממוני.

      

     הכרעה

      

111. מחומר הראיות אשר הובא לפנינו אין מחלוקת כי התמורה האחרונה ששולמה לתובע עמדה על סך 5,000 ₪. נראה כי גם על פי עדותם של גב' מרזל ומר אבידור שכרו של העובד השכיר המועסק בתפקיד רב"ש נגזר מתוך בסיס זה. כאשר העובד השכיר לטענתו של מר אבידור מקבל 3,317 ש"ח נטו ולפי הודעה על תנאי העבודה מיום 11.04.2019 שכרו 4,700 ₪ ברוטו (ר' נספח 11 לתצהירו של התובע וכן נספח 12 לתצהיריו של הנתבע).

      

112. לא ברור מדוע התובע בחר לבצע תחשיב בתוספת רכיב המע"מ, הרי לא נטען כי התובע לא דיווח לרשויות המס, מכאן, מקובלת עלינו גישתו של הנתבע כי יש להביא בחשבון את השכר החליפי ששולם לתובע כשכר בסיס לצורך תשלום שכרו ללא רכיב מע"מ. נציין כי התחשיב שבוצע על ידי התובע אשר מביא בחשבון שכר חליפי כאמור שכולל מע"מ- אינו מקובל על פי הפסיקה.

      

113. התחשיב של הנתבע, אמנם מתבסס על שכר חליפי של 5,000 ₪ אך אינו מדויק ולכן זכויותיו של התובע יפורטו להלן.

      

     • פיצויי פיטורים- אין חולק כי הנתבע סיים את העסקתו של התובע, בהתאם למפורט במכתב מיום 23.1.2019, נספח 12 לתצהירו של התובע. במכתב זה הודיע הנתבע לתובע כי התקבלה החלטה לסיים את חוזה ההעסקה הקבלני עם התובע החל מיום 1.2.2019. משקבענו כי התובע היה עובד בנתבע, הוא זכאי לתשלום פיצויי פיטורים. פיצויי פיטורים בהתאם לחוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג-1963 (להלן- חוק פיצוי פיטורים) מחושבים לפי השכר האחרון של התובע כפול שנות הוותק במקום העבודה מיום 03.05.2000 ועד ליום 31.01.2019 סה"כ 18 שנים ותשעה חודשים – 18.75 שנים. מכאן, התובע זכאי לפיצוי פיטורים בסך 93,750 ₪.

        

     • הפרשות לפנסיה עבור התובע יש לחשב לפי התמורה ששולמה לו בפועל, תוך התחשבות בתקופת ההתיישנות עד 12/2012 (התביעה הוגשה בחודש 12/2019), שינויים בשכרו של התובע והשינויים בשיעורי ההפרשות לפנסיה בהתאם לצו הרחבה לפנסיה חובה (נוסח משולב). להלן יובא החישוב המפורט:

        

        

       שנה	שכר בסיס עבור תקופה	שיעורים לפנסיה	סה"כ
       12/2012	4000	4.16%	166
       01-12/2013	60,000	5%	3,000
       01/2014 – 06/2016	150,000	6%	9,000
       07-12/2016	30,000	6.25%	1,875
       01/2017 – 31/01/2019	125,000	6.5%	8,125
       סה"כ			22,166 ₪

        

       ביחס לדרישתו של התובע לקבל תשלום תמורת חלק העובד לפנסיה שלא נוכה משכרו על ידי המעסיק, בשל אובדן תשואות פנסיוניות - ראשית יצוין כי מדובר בשכר ששולם לתובע בפועל, כך שנהנה בזמן אמת משכר גבוה יותר. יתר על כן, ההפסדים הנטענים בתשואות לא הוכחו ועל כן מהווים זכות רעיוניות שיש להוכיח במסגרת ההליך המשפטי. משלא הובאו ראיות מתאימות כגון חוות דעת אקטוארית ולא נעשה בירור עובדתי ביחס לכך, אין מקום לקבל את תביעתו של התובע ברכיב זה.

        

     • דמי הבראה- התובע טען כי הוא זכאי לפדיון 23 ימי הבראה בכפוף לתקופת ההתיישנות, בסך 9,720 ₪, דהיינו לפי התעריף 422 ₪. הנתבע טען כי יש להעריך את הזכאות של התובע לפי היקף משרה של 5% בלבד, לפי ערך ליום 378 ₪, דהיינו בסך הכל 435 ₪. משקבענו כי היקף המשרה של התובע היה 60%, הרי שהתובע זכאי לדמי הבראה בהתאם להיקף משרתו. משהתובע עבד בנתבע, ועד מקומי, הוא זכאי לשווי יום בהתאם למגזר הציבורי בסך 426 ₪ ליום (תעריף דמי ההבראה במגזר הציבורי סמוך לסיום העסקתו של התובע הוא התעריף לחודש 08/2018) כפול 23 ימים כפול 60%, 5879 ₪.

        

     • פדיון חופשה- התובע טען כי הוא זכאי לקבלת פדיון דמי חופשה שנתית עבור שלוש שנות עבודתו האחרונות. התובע הפנה בסיכומים אל מסמכים שצורפו לתצהירו ביחס למועדים בהם ביקש חופשות (נספח 9 לתצהירו) עליהם לא נחקר. נציין כי התובע טען בתחשיבו כי הפחית את הימים הללו אולם לא הוצג חישוב מפורט. לא נעלמה מעינינו טענתה של גב' הדס מרזל כי התובע הגיש חשבוניות עבור חודש עבודה מלא גם בחודשים בהם נעדר אך טענה זו לא נתמכה באסמכתאות מעבר למסמכים שצורפו כנספח 9 לתצהירו של התובע. כמו כן, לא הוגש תחשיב נגדי של הנתבע אשר טען כי בפועל ולאור היקף המשרה לא קיימת לתובע זכאות לפדיון חופשה כלל. לאור האמור אנו מקבלים את טענת התובע כי הוא זכאי לפדיון חופשה ולהלן נבצע את החישוב בהתאם לחוק חופשה שנתית, התשי"א-1951.

        

       בחישוב הוותק של התובע במקום העבודה בהתייחס לעובד ששה ימים בשבוע, לאור אופי עבודתו של התובע יש לקחת בחשבון כי הוא זכאי ל-24 ימי חופשה בשנה מהשנה ה-14 לעבודתו ואילך. שלוש השנים האחרונות ממילא היו מעל לשנת עבודתו ה-14, על כן מדובר בשלוש שנים כפול 24 ימים לשנה ובסך הכל ב-72 ימים.

       בנספח 9 מופיעים 21 ימי חופשה שנלקחו על ידי התובע במהלך שלוש השנים האחרונות לעבודתו (1-4.3.2017 – 3 ימים; 10-13.3.2017- 3 ימים; 3-10.10.2017 – 7 ימים; 13-15.11.2017 – 3 ימים; 3-7.12.2018 – 5 ימים.)

       72 ימים פחות 21 ימים בהם יצא התובע לחופשה שנתית וקיבל תשלום בגינה, מעמידה את זכאותו על 51 ימי חופשה לפדיון.

        

       ערך יום העבודה של התובע הוא 200 ₪ (5000 ₪ שכר חודשי חלקי 25 ימי עבודה בחודש), כך שהתובע זכאי לפדיון חופשה בסך 10,200 ₪.

        

     • פדיון דמי מחלה- התובע עותר לקבלת פדיון דמי מחלה מכוח צו המועצות המקומיות המשווה תנאי העסקה של עובדי הרשויות המקומיות לתנאים של עובדי הוועדים המקומיים. לשיטתו של התובע חל על יחסי הצדדים הסכם קיבוצי מיום 3.11.80 – פדיון ימי מחלה. התובע צירף ציטוטים מאסמכתאות אלה לסיכומיו, כאשר אסמכתאות אלה אינן נהירות. הראשונה מקורה באתר "פרישה" המופעל על ידי גורם פרטי וכך גם החלקים של ההסכם הקיבוצי, מבלי שפירט מי הם הצדדים להסכם. הנתבע הכחיש את זכאותו של התובע, לרבות המקורות הנורמטיביים הן בכתב הגנה ובסיכומיו הסתפק בטענה כי התובע אינו זכאי לפדיון דמי מחלה.

        

       זכות לפדיון ימי מחלה לא מנוצלים אינה מעוגנת בחוק אלא מחייבת מקור נורמטיבי המבסס זכאות זו (ר' למשל, ע"ע (ארצי) 105/05 נחמן אורון נ' מדינת ישראל מינהל מקרקעי ישראל (14.05.2006).

        

       המקור הנורמטיבי ביחס לזכאות עובדים ברשויות המקומיות לפדיון דמי מחלה מעוגן בסעיף ס. 52.2 לחוקת העבודה של העובדים ברשויות המקומיות (להלן- חוקת העבודה) שכותרתו 'פיצוי בעת פרישה, עבור ימי מחלה שלא נוצלו'. סעיף 52.21 קובע את המצבים בהם יינתן פיצויי עבור חופשת מחלה בלתי מנוצלת:

        

       "(א) פרישה לקיצבה בגיל שאינו נמוך מגיל 55 שנה, בהתאם לחוק או לתקנות,

       או בפרישה לקיצבה מחמת מצב בריאות לקוי, נכות, או מחלה, על-פי קביעת ועדה רפואית מוסמכת.

       (ב)     בפיצוי ימי מחלה בפטירה – במקרה של פטירה בנסיבות המזכות את השאירים בקצבת שאירים בהתאם לחוק הגימלאות לאחר תקופת שירות של 3 (שלוש) שנים לפחות, במעמד קבוע, או זמני, והעובד השאיר שאירים כמשמעותם בחוק הגימלאות או בתקנות המוסד הנוגע בדבר.

       הפיצוי במקרה זה ישולם לשאירים בלבד.

       (ג)     הפיצוי יינתן רק במקרים שהעובד ניצל במשך כל תקופת שירותו לא יותר מ-65% מסך כל חופשת המחלה המגיעה לו בעד כל תקופת שירותו. ניצל העובד יותר מ-65% מסך כל חופשת המחלה האמורה, לא ישולם כל פיצוי."

        

       מעיון בהוראות חוקת העבודה עולה כי כדי להיות זכאי לפדיון ימי מחלה ראשית יש לפרוש לקיצבה. בענייננו התובע לא פרש לקיצבה אלא העסקתו הסתיימה. בכל מקרה נדרש בירור עובדתי ביחס לניצול ימי מחלה על ידי התובע וצבירתם – אין מקום לקבוע כי התובע זכאי לפיצוי בדמות פדיון ימי מחלה ומבלי שנתן הסבר כיצד חישב את ימי מחלה באופן כללי ומבלי לברר את המסגרת העובדתית. מכאן תביעתו של התובע ברכיב זה נדחית.

        

     • הודעה מוקדמת- התובע טען כי הוא זכאי לדמי הודעה מוקדמת בשל נסיבות סיום העסקתו. התובע העריך את זכאותו בסך 5,850 ₪ (כולל מע"מ). הנתבע הכחיש את זכאות התובע לתשלום תמורת הודעה מוקדמת, בין היתר, לאור התקופה הארוכה בה היו בין הצדדים "דין ודברים" ביחס להמשך ההתקשרות.

        

       שעה שקבענו כי בין הצדדים התקיימו יחסי עבודה והתובע זכאי לפיצויי פיטורים בשל סיום העסקתו, התובע זכאי לחלף הודעה מוקדמת בהתאם להוראות חוק הודעה מוקדמת לפיטורים ולהתפטרות, תשס"א-2001 (להלן- חוק הודעה מוקדמת) ומתוך תכלית החוק להבטיח לעובד תקופת התארגנות בטרם ימצא מקום עבודה חלופי. עוד נציין כי לא הוכח שאכן התנהל דין ודברים ממושך בין הצדדים שיש לקחתו בחשבון. מכתב סיום ההתקשרות עם התובע נושא תאריך 23.01.2019. המכתב מודיע לתובע על סיום התקשרות החל מיום 1.2.2019 ולפי עדות התובע שלא נסתרה, המכתב הגיע לידיו ביום 28.1.2019. התובע זכאי להשלמת חלף ההודעה המוקדמת עבור יתר 26 הימים המשלימים ל-30 ימי הודעה מוקדמת להם הוא זכאי על פי חוק הודעה מוקדמת ובסך הכל עבור חלק יחסי זה על הנתבע לשלם לתובע סך 4,333 ₪.

        

       תביעת התובע לפיצוי בגין אי עריכת שימוע ופיטורים שלא כדין

        

       טענות הצדדים

114. התובע טוען כי הוא זכאי לפיצוי בסך 70,200 ₪, אשר חושב לפי 12 משכורות (כולל מע"מ) שכן יחסי העבודה בין הצדדים הסתיימו ללא עריכת שימוע כדין, ובשל הלחץ אשר הופעל עליו לחתום על הסכם קבלנות. משסרב, ניתנה הודעה חד צדדית על הפסקת עבודתו כרכז הביטחון במושב. נוסף לכך, לדידו של התובע יש להביא בחשבון את פרק הזמן הארוך שעבד בנתבע וכן גילו של התובע בעת סיום העסקתו, 62 הקרוב לגיל הפרישה.

      

      

115. הנתבע טען כי התובע לא זכאי לפיצוי בגין פיטורים שלא כדין או אי עריכת שימוע שכן לדידו מדובר בקבלן עצמאי ונסיבות המקרה דנן אינם מזכות את התובע לפיצוי בגין רכיבים אלה.

      

     הבסיס הנורמטיבי

116. הזכות הטיעון וקיום שימוע לעובד היא זכות שהוכרה בפסיקה כזכות בסיסית ושמור לה מקום מיוחד במערכת יחסי עבודה. זכות זו נועדה להבטיח כי תתקבל החלטה בדבר המשך דרכו של עובד בדרך מכבדת, מושכלת, תוך מתן הזדמנות נאותה לשכנע את המעסיק להמשיך להעסיקו כאשר מכלול הנתונים מצויים לפניו.

      

117. נציין כי הפסיקה ביחס לקביעת פיצוי בגין הליך פיטורים לקוי מביאה בחשבון את ההשלכות על העובד ועל עתידו המקצועי, ואספקטים נוספים כגון שיקול הרתעתי והכוונת ההתנהגות של הצדדים במסגרת יחסי העבודה.

      

      

      

     הכרעה

      

118. התרשמנו מעדותם של גב' מרזל ומר אבידור, אשר לקחו על עצמם את תפקיד יו"ר הועד בהתנדבות, על חשבון זמנם הפרטי, מתוך רצון להשקיע בקהילת המושב. כך גם לא נעלמה מעיינו העובדה כי גב' מרזל פעלה בסמוך לכניסתה לתפקיד על מנת לתקן את הליקויים הרישומיים אותם זיהתה. עדותה הייתה אמינה וקוהרנטית. כך, גב' מרזל מסרה כי רצתה לתת לתובע "זכות סירוב" מכאן, קיים קושי לקבל את טענת הנתבע כי נוהל משא ומתן עם התובע בנוגע להמשך ההתקשרות עמו כקבלן באופן שהתובע יכול היה להשפיע על אופן ההתקשרות וכך לא קיבלנו הסבר מדוע לא הוצעה לתובע האפשרות להיקלט לעבודה כשכיר, כאשר ממילא אחריו נקלט עובד שכיר לתפקיד זה.

      

119. התרשמנו כי הוועד החדש אשר נבחר בסוף שנת 2018 התבסס על המידע אשר נצבר בוועד במהלך השנים. לא נעלמה מעינינו העובדה כי מכתב תשובה של הוועד המקומי מיום 19.09.2019 נפתח במשפט "ארז שור הועסק ע"י ועד מקומי...", מה שמחזק לטעמנו, את מהות היחסים בין הצדדים בפועל. עם זאת לא מצאנו כי זכות הטיעון של התובע נפגעה. ונסביר. התובע היה מודע לתהליך השינוי שעבר על הוועד, התובע קיבל הסכם לעיונו עליו סרב לחתום כאשר בין הצדדים נוהל שיח ביחס לכך. התובע פנה אל הנתבע באמצעות ב"כ בהמשך, כחצי שנה לאחר ניתוק יחסי העבודה. כך שנראה כי זכותו של התובע לטיעון ביחס להמשך ההתקשרות, בהתאם לפרשנות שהעניק הוועד לאופן התקשרות זו בזמן אמת, מומשה.

      

120. לא מצאנו כי מטרת החתמתו של התובע על הסכם הקבלנות נועדה לפגוע בתובע כעובד אלא נועדה ליישם את האופן בו הבין הוועד החדש את ההתקשרות עם התובע. הסיבה העיקרית לניתוק היחסים הייתה רצון הוועד החדש ליתן ביטוי פורמלי להתקשרות זו.

      

121. משלא מצאנו כי זכות הטיעון נפגעה, תביעתו של התובע ברכיב זה –נדחית.

      

      

      

      

      

      

      

      

     פיצוי לא ממוני

      

122. התובע לא תבע פיצוי לא ממוני אולם בעת הגשת התביעה טרם ניתנה הלכת כותה אשר קבעה פיצוי זה.

      

123. בהלכת כותה נקבע כי הכלל הוא שיש לפסוק פיצוי לא ממוני וכי במקרים חריגים ניתן להימנע מהטלת פיצוי לא ממוני ככל והמעסיק משכנע שאין מקום להטילו. השיקולים שעל בית הדין לשקול בקביעת גובה הפיצוי הם שיקולי המקרה הספציפי וכן שיקולי רוחב.

      

124. כפי שקבענו, הנתבע הוא שהכתיב את אופן ההתקשרות אולם התובע נהנה ממעמד של עצמאי על כל היבטיו על אף שעבד בפועל כשכיר. על כן לא מצאנו שמי מהצדדים נהג ביחס לכך בחוסר תום לב.

      

125. התובע ידע להבחין בין העסקתו כעצמאי לבין העסקתו כשכיר וכשעלתה האפשרות על ידי מר ראובני לבחון מעבר לעבודה עם תלוש שכר, התובע הביע רצון אולם הנתבע לבסוף לא אפשר זאת. התובע לא פעל ביחס לכך בזמן אמת וקיבל את ההחלטה להמשיך באותו אופן התקשרות. התנהגותו זו מחזקת את הקביעה כי נהנה כאמור ממעמדו כעצמאי על אף שראה עצמו כשכיר.

      

126. ביחס לשיקולי הרתעה, שכן מדובר בגוף ציבורי שיש מקום שהתנהלותו תהיה בשקיפות ומתוך וודאות, מצאנו כי גב' מרזל עם כניסתה לתפקיד יו"ר הוועד פעלה לעשות כן ופעולותיה הניעו, בין היתר, את סיום העסקתו של התובע. מכל מקום, כיום רב"ש מושב גן חיים הוא עובד שכיר ועל כן תיקון הליקוי באופן ההתקשרות בוצע זה מכבר.

      

127. כך שבנסיבותיו הפרטניות של הליך זה וכן לאחר בחינת שיקולי רוחב, מצאנו שאין מקום לפסוק לתובע פיצוי לא ממוני.

      

128. ביחס לטענת הקיזוז שהעלה הנתבע. הנתבע טען כי יש לקזז מכל סכום שיפסק לתובע את הנזקים שנגרמו בשל אי ביצוע תפקידו כרב"ש והזנחת המקלטים במושב. הנתבע העריך את הסכום בסך 47,964 ₪ בהתאם לשלוש המחאות המסתכמות בסכום זה שהעתקם שצורף כנספח 11 לתצהירה של גב' מרזל.

      

129. נציין כי מצאנו לנכון לדחות את טענתו של הנתבע ביחס לכך. ונפרט. הטענות לכך שהיעדר פיקוח מטעם התובע הוא שהביא את הנתבע להוצאות כספיות על המקלטים דורשת הוכחה בדמות חובתו המפורשת של התובע לטפל בנושא זה. לא די בהפניה אל הודעה על תנאי העבודה שנוסחה לאחר סיום עבודתו של התובע לצורך העסקת עובד חדש, כדי להקים לתובע אחריות כלפי הוועד בנוגע לאי בקרה ראויה על מצב המקלטים.

     בנוסף, עדותה של גב' מרזל בעניין אחריותו של התובע לא הייתה חד משמעית, גב' מרזל העידה כי על הבעיות במקלטים הודע לתובע, ככל הנראה בעל פה שכן מסמך ביחס לכך לא הוצג לנו, וכי 'כנראה' התובע לא ידע זאת מיוזמתו. למעט פירוט הוצאות הוועד על המקלטים לא הוצג מסמך המפרט מה נמצא לקוי במקלטים, באיזה מועד, פרוטוקול וועד המבקר את עבודתו של התובע בעניין תקינות המקלטים או מסמך אחר ממנו אפשר להסיק מסקנות המטילות אחריות על התובע. המסמך שהוצג על ידי הנתבע 'תכנית עבודה יומית לבקרת מקלטים –יום 3' (ר' נספח 10 לתצהיריהם של גב' מרזל ומר אבידור) מעידה על קיום תכנית כאמור בשנת 2014, על גביה נרשמה בכתב יד פנייה למזכירות המושב מטעם התובע לצרף מישהו מהמושב שיתלווה לביקורת, מעבר לצירוף המסמך לתצהירם לא התייחסו אליו גב' מרזל ומר אבידור בגוף התצהיר, כך שלא ברור האם מדובר בביקורת שנתית, חודשית, תקופתית אחרת וכן לא נמסר כל מידע ביחס למעקב על עבודתו של התובע, פיקוח על ביצוע התכנית ויישומה בפועל, וזאת בשים לב כי המסמך נערך בשנת 2014.

     עוד נציין כי ההמחאות שצורפו בנספח 11 לתצהירה של גב' מרזל, אין בהם כדי להעיד כי גרימת הנזק מצוי באחריות התובע. על ההמחאות נרשם כי הן לטובת עבודות שיפוץ במקלטים ע"ס 27,915 ₪, התקנת גופי תאורה דו תכליתיים ע"ס 11,040 ₪, פינוי וניקיון מקלטים ע"ס 9,009 ש"ח ושלוש ההמחאות ניתנו בחודש אפריל 2019 כאשר התובע סיים העסקתו בסוף ינואר 2019. מדובר בסכום לא קטן ותמוה כי הוצאתו לא לוותה בקבלת החלטה בכתב על ידי הגורם המוסמך במושב. כאמור הנתבע לא הציג כל מסמך ביחס לכך.

      

130. לאור המפורט לעיל, טענת הקיזוז- נדחית.

      

131. נציין, כי הנתבע העלה במסגרת כתב ההגנה טענה כי קבלת התביעה במלואה עשויה לפגוע כלכלית אנושות במושב, משום שסכום תביעתו של התובע המהווה כ – 20% מהתקציב השנתי של המושב, בסיכומים, הנתבע זנח טענה זו, כך שאין מקום לדון בה, אך למען שלמות התמונה נציין כי טענה זו לא הוכחה על ידי הנתבע, בין היתר משום שלא הוצגו על ידו ראיות התומכות בכך. לא נעלמה מעינינו טענתו של מר אבידור כי המידע בדבר תקציבים של גוף ציבורי נגיש לציבור אך נטל הבאת ראיות התומכות בטענה עובדתית של הנתבע מוטל על כתפיו.

      

      

      

      

      

     סוף דבר

132. תביעתו של התובע להכרת יחסי עבודה מתקבלת. זכויותיו הכספיות של התובע מתקבלות באופן חלקי, כך שהנתבע ישלם לתובע את הסכומים הבאים:

      

     • פיצוי פיטורים בסך 93,750 ₪

     • חלף הפרשות לפנסיה בסך 22,166 ₪.

     • פדיון דמי הבראה בסך 5879 ₪.

     • פדיון דמי חופשה בסך 10,200 ₪.

     • חלף הודעה מוקדמת בסך 4,333 ₪.

       סה"כ 136,328 ₪.

       הסכומים הללו ישולמו לתובע בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 9.2.2019 ועד למועד התשלום בפועל.

        

133. משמצאנו כי ניטשה מחלוקת כנה בין הצדדים ביחס למהות מערכת היחסים ביניהם, לא מצאנו מקום לפסוק פיצויי הלנה.

      

134. משהתקבלה התביעה בחלקה, יישא הנתבע בהוצאות התובע בסך 1,000 ₪ ובשכר טרחת עורך דין בסך 16,000 ₪ אשר ישולמו תוך 30 ימים, שאם לא כן יישאו הפרי הצמדה וריבית מהיום ועד למועד התשלום בפועל.

      

135. על פסק דין זה ניתן להגיש ערעור בזכות לבית הדין הארצי תוך 30 ימים מהמועד בו התקבל אצל הצד המבקש לעשות כן.

      

     ניתן היום, כ"ו ניסן תשפ"ג, (17 אפריל 2023), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.

      

     אמירה שניצר, עובדים		קארין ליבר-לוין, שופטת		חגי רם, מעסיקים