פלונית נ' פרשמרקט בע"מ

1.בפנינו תביעה לתשלום פיצוי בגין נזק בלתי ממוני, בגין אי קבלתה של התובעת לעבודה בנתבעת בשל הריונה, וזאת בניגוד לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה התשמ"ח-1988 (להלן: "חוק שווין ההזדמנויות").

להלן עיקר העובדות הצריכות לענייננו:

2.הנתבעת הינה חברה אשר בבעלותה רשת קמעונאית לממכר מוצרי מזון וצריכה לציבור הרחב.

3.במהלך חודש 8/2019 פנתה התובעת לחברת כוח אדם "רדאר גיוס והשמה בע"מ" לשם חיפוש עבודה. ביום 28.8.19 או בסמוך לו, הגיעה התובעת לראיון עבודה בחברת רדאר, לתפקיד קופאית ראשית .

4.התובעת העידה על עצמה בפני חברת כוח אדם, כי יש לה ניסיון עשיר בעבודות בסופרמרקטים, כולל ניסיון בתפקיד קופאית ראשית, ויש לה לטענתה את כל הכישורים הנדרשים לצורך מילוי תפקיד זה.טוענת התובעת, כי במהלך ראיון העבודה נאמר לה, שהיא צפויה לעבור התלמדות כשבוע ימים ולאחר מכן לעבור בדיקת פוליגרף בשל העיסוק בכספים.

5.ביום 2.9.19 התובעת החלה את שבוע ההתלמדות אצל הנתבעת, ושובצה בקופה רגילה. נאמר לה כי רק לאחר שתעבור את בדיקת הפוליגרף תוכל להשתלב בעבודה בקופה הראשית.

6.ביום 9.9.19 התובעת הגיעה לבדיקת פוליגרף במכון פרטי. לאחר שמילאה שאלון ובטרם חוברה למכשיר הפוליגרף, סיפרה לבודק ביוזמתה שהיא בהריון בחודש שלישי (סעיף 3 לדו"ח תשאול), כי חשבה שזה עשוי להיות רלוונטי כי חששה בשל היותה בהריון (עמ' 5 שורה 11 לפרוטוקול). הבודק אמר לה בתגובה, שהם אינם מבצעים בדיקות פוליגרף לנשים בהריון ומיד יצר קשר עם הקב"ט של הנתבעת ודיווח לו על היותה של התובעת בהריון ולכן אין בכוונתו לבצע את הבדיקה לתובעת.

הקב"ט בתגובה אמר לבודק שיעשה לתובעת תשאול במקום בדיקת פוליגרף (עמ' 12 שורה 8 לפרוטוקול).

7.בדו"ח התשאול, נרשם על ידי בודק הפוליגרף בין היתר:

"2. נושא התשאול:

בדיקת מהימנות תעסוקתית בתהליך קליטה לעבודה.

הנבדקת מועמדת לתפקיד: אחמש"ית קופה ראשית.

3. סיכום תשאול:

המתושאלת ציינה ביוזמתה ומבלי שתישאל על כך, כי היא בהריון בחודש שלישי. לאור מידע זה בדיקת הפוליגרף שתוכננה לא התקיימה ובמקום זאת נערך לה תשאול.

לשאלת הח"מ, ענתה המתושאלת כי לא סיפרה על ההריון בראיון העבודה שנערך לה בפרשמרקט (שם היא מועסקת כבר מתאריך 2.9.2019), מאחר וחששה שלא יעסיקו אותה בשל היותה בהריון.

...

סיכום וחוות דעת:

המועמדת העידה על עצמה כאחראית, שירותית, בעלת מוסר עבודה, אדיבה ולויאלית.

התרשמתי מהנבדקת כחביבה, רגישה, לא תחרותית, ממושמעת ומקבלת מרות מהממונים עליה.

לאור התשאול שנערך למועמדת בכפוף לראיון המקיף, אני בדעה כי רמת מהימנותה של הנבדקת תואמת חלקית את דרישות התפקיד המוצע."

מר אבי לפ - בודק הפוליגרף (להלן- "בודק הפוליגרף"), הסביר בעדותו, כי לאחר התשאול התרשם באופן חיובי מהתובעת, אולם לשיטתו, היות והתובעת לא סיפרה בראיון הקבלה לעבודה של הנתבעת שהיא בחודש שלישי להריון, היא למעשה הסתירה את דבר הריונה מה שמעיד על "חוסר יושרה וזה דבר שמראה על חוסר אמינות של אדם" (עמ' 13 שורה 8 לפרוטוקול)

8.ביום 9.9.19 כשעתיים לאחר שהתובעת סיימה את בדיקת הפוליגרף, נציג של חברת כוח אדם, הודיע לה בשיחה טלפונית כי הנתבעת החליטה להמשיך ולהעסיק מתמודדת אחרת למשרה . התובעת טוענת כי חשבה על השתלשלות העניינים ועל העובדה שסיפרה על ההריון בתשאול הובילה לאי קבלתה לעבודה. לכן ביום למחרת שלחה מסרון לנציג חברת כוח אדם ובו רשמה, שהיא לא רואה סיבה לכך שהיא לא מתאימה לתפקיד, היות ובשבוע התלמדות הייתה טובה, לא היו מתמודדות נוספות לתפקיד, שהרי כבר נתנו לה סידור עבודה לשבוע שאחרי הפוליגרף ולמעשה היא לא התקבלה רק בשל כך שסיפרה על הריונה (נספח לתצהיר התובעת). התובעת לא קבלה מענה לפנייתה זו.

9.ביום 12.12.19 הגישה התובעת את כתב תביעתה כנגד הנתבעת, לתשלום פיצוי ללא הוכחת נזק בסך 50,000 ₪ בגין הפרת הוראות סעיף 10(א)(1) לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, התשמ"ח- 1988 (להלן- "חוק שוויון הזדמנויות בעבודה").

10. עיקר המחלוקת בתיק דנן נסובה סביב השאלה האם התובעת הופלתה בקבלה לעבודה בנתבעת. התובעת טוענת, כי לא התקבלה לעבודה בנתבעת מחמת הריונה ולכן החלטת הנתבעת נגועה באפליה פסולה. מנגד טוענת הנתבעת, כי התובעת לא התקבלה לעבודה על רקע אי התאמה שעניינה רמת מהימנות שתאמה באופן חלקי בלבד את התפקיד לו יועדה.

11.לפיכך, דרושה הכרעתנו בטענת התובעת, כי היא זכאית לפיצוי ללא הוכחת נזק בגין הפרת חוק שוויון הזדמנויות כלפיה.

דיון והכרעה

המסגרת הנורמטיבית-

12.סעיף 2(א) לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה שכותרתו "איסור הפליה" קובע שבקבלה לעבודה, אין להפלות דורשת עבודה בשל הריונה:

"(א)  לא יפלה מעסיק בין עובדיו או בין דורשי עבודה מחמת מינם, נטייתם המינית, מעמדם האישי, הריון, טיפולי פוריות, טיפולי הפריה חוץ-גופית, היותם הורים, גילם, ...בכל אחד מאלה:

(1)   קבלה לעבודה;

(2)   תנאי עבודה;

(3)   קידום בעבודה;

..."

סעיף (א1) (1)  לחוק זה קובע, כי לא יפלה מעסיק בפועל (הנתבעת), מועמדים לעבודה אצלו, שהופנו על ידי קבלן כוח אדם (חב' ראדר), בכל הקשור בקבלה לעבודה:

"לא יפלה מעסיק בפועל בין עובדים של קבלן כוח אדם המועסקים אצלו, וכן לא יפלה בין מועמדים לעבודה אצלו שהופנו אליו על ידי קבלן כוח אדם בכל הקשור לקבלה לעבודה, להפסקת עבודה ולתנאים במקום העבודה, והכל מחמת הטעמים המפורטים בסעיף קטן (א);"

13.סעיף 2(ב) לחוק מבהיר כי "רואים כהפליה גם קביעת תנאים שלא ממין העניין". סעיף 2(ג) לחוק שוויון הזדמנויות קובע את החריג לחוק - "אין רואים הפליה לפי סעיף זה כאשר היא מתחייבת מאופיים או ממהותם של התפקיד או המשרה".

14.סעיף 9 לחוק שוויון הזדמנויות, קובע את היפוך נטל ההוכחה בתביעה לפי חוק שוויון הזדמנויות: "(א)בתובענה של דורש עבודה או של עובד בשל הפרת הוראות סעיף 2, תהא חובת ההוכחה על המעסיק כי פעל שלא בניגוד להוראות סעיף 2 -(1) לעניין קבלה לעבודה, קידום בעבודה, תנאי עבודה, שליחה להכשרה או השתלמות מקצועית, או תשלום פיצויי פיטורים - אם קבע המעסיק לגביהם תנאים או כישורים, ודורש העבודה או העובד, לפי העניין, הוכיחו כי נתקיימו בהם התנאים או הכישורים האמורים".

15.על פי הפסיקה "המבחן לגיבוש עילת התביעה הקבוע בחוק שוויון הזדמנויות הוא מבחן של קשר סיבתי. ההפליה האסורה לפי חוק זה היא הפליה 'מחמת' מאפיין זהות כלשהו של העובד שעל המעביד נאסר להתחשב בו" (ראו: בג"צ 1758/11 אורית גורן ואח' נ' הום סנטר (עשה זאת בעצמך) בע"מ ואח' , ניתן ביום 17.5.12).

כלומר, די בכך שאחד השיקולים בהחלטה הנבחנת היה שיקול אסור, אזי יש בכך כדי "להכתים" את ההחלטה בכללותה (ראו: ע"ע 363/07 שרונה ארביב - פואמיקס בע"מ ,ניתן ב- 26.5.10).

לפיכך, לצורך גיבושה של עילת תביעה מכוח חוק שוויון הזדמנויות בעבודה, יש להראות כי אחד השיקולים ששקל המעסיק בעניינו של העובד הוא שיקול אסור, אשר נוגע לאחד ממאפייני הזהות המנויים בחוק. עם זאת אין צורך להוכיח כוונה להפלות, "ואף כוונה טובה אינה רלוונטית" (ראו: דב"ע נו/3-129 שרון פלוטקין - אחים אייזנברג בע"מ, פד"ע לג 481 (1997); ע"ע 1842-05-14 עיריית ירושלים נ' גלית קידר, ניתן ביום 28.12.16).

16.עוד נקבע כי המבחן לקיומה של הפליה הינו מבחן תוצאתי: "איסור האפליה לפי חוק השוויון אינו חל רק על כוונה מפורשת של המעביד, אלא גם על מעשים שתוצאתם האובייקטיבית גורמת לאפליה. וכך נקבע בענין זה בבג"צ נעמי נבו מפי השופט בך:"... מבחן לבדיקת קיומה או אי-קיומה של הפליה הוא אובייקטיבי ולא סובייקטיבי. המניע ליצירת שוני בין גברים לנשים אינו המכריע בנדון, ולצורך קביעת קיומה של הפליה יש לבחון את התוצאה הסופית, כפי שהיא מצטיירת במציאות החברתית." (ראו: ע"ע 16117-07-10 ישראלה חסון - רביקוביץ נ' 3Mישראל בע"מ,ניתן ביום 19.12.13),

17.בית הדין הארצי עמד על הקושי הטמון בהוכחת טענת ההפליה :

"...המחוקק נתן את דעתו לקושי בהוכחת טענת ההפליה, ולכן אין הוא מטיל חובה על העובד להוכיח פוזיטיבית את טענת ההפליה, אלא נקבע כי על העובד להוכיח כי לא הייתה קיימת עילה ברורה לפיטוריו על פי התנהגותו או מעשיו, ולאחר מכן עובר הנטל על כתפי המעביד. בשלב הראשוני, על העובד להביא ראשית ראיה בלבד". (ראו: ע"ע 627/06 אורלי מורי נ' מ.ד.פ ילו בע"מ, ניתן ביום 16.3.08) .

בהקשר זה, נפסק כי: "העובד יוכל לפיכך לעמוד ברף הראייתי הנדרש לשם העברת נטל ההוכחה, גם אם לא מתקיימים תנאיו של סעיף 9 לחוק, אם יצביע - למשל ... כי להחלטת המעסיק יש בפועל תוצאה מפלה...". (ראו: ע"ע 1842-05-14 עיריית ירושלים נ' גלית קידר, ניתן ביום 28.12.16).

18.בענייננו, טוענת התובעת, כי היא הופלתה בקבלה לעבודה בנתבעת רק בשל היותה בהריון בניגוד להוראות סעיף 2 לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, שאוסר על הנתבעת להפלות אותה בקבלה לעבודה רק מחמת הריונה.

סעיף 9 לחוק שוויון הזדמנויות, קובע את היפוך נטל ההוכחה בתביעה לפי חוק זה. קרי, נטל ההוכחה יעבור לנתבעת להוכיח כי פעלה שלא בניגוד להוראות סעיף 2 לחוק, באם תוכיח התובעת כי מתקיימים בה הכישורים הדרושים לתפקיד קופאית שנית, התפקיד שיועד לה מלכתחילה בנתבעת.

19.לפיכך, בהתאם להוראות החוק והפסיקה כאמור לעיל, נבחן קודם, האם הוכח שהתקיימו בתובעת הכישורים הנדרשים לתפקיד אליו הייתה אמורה להתקבל. באם נענה על שאלה זו בחיוב, נעבור לברר את השאלה, האם הצליחה הנתבעת לסתור את טענות התובעת, והוכיחה כי לא נפל פסול בהתנהלותה כלפי התובעת.

האם התובעת הוכיחה כי התקיימו בה הכישורים הנדרשים לתפקיד;

20.אין חולק שהתובעת הייתה מועמדת למלא תפקיד של אחראית משמרת (אחמשי"ת) קופה ראשית אצל הנתבעת.

21.גרסת התובעת, לפיה היה לה ניסיון קודם בעבודה על קופה ראשית לא נסתרה. אין חולק שהתובעת הייתה בשבוע התלמדות אצל הנתבעת, כל יום עבדה כ-7 שעות. לגרסת התובעת בשבוע התלמדות השתלבה מהר מאוד ועבודתה הייתה טובה והיא הרגישה טוב מבחינה מקצועית, גם ברמה החברתית וגם אל מול לקוחות מהם קבלה פירגון, גרסה זו של התובעת לא נסתרה. מה גם, שלו סברה הנתבעת בסיום שבוע ההתלמדות כי התובעת אינה מתאימה לתפקיד, בטח לא הייתה התובעת עוברת לשלב בדיקת פוליגרף, מה שמוביל למסקנה, שהנתבעת הייתה שבעת רצון מתפקודה וכישוריה של התובעת בשבוע התלמדות.

בשום שלב בהליך המשפטי הנתבעת לא טענה, כי לא היו בתובעת הכישורים המקצועיים הנדרשים למלא תפקיד של אחמשי"ת קופה ראשית, תפקיד אליו התמיינה.

כל שטענה הנתבעת הוא, שהתובעת ידעה מראש כבר בשלב הראיון עבודה, עוד בטרם החלה בהתלמדות, כי היא מועמדת לתפקיד הכרוך בעיסוק ונגיעה בכספים ולכן תנאי בל יעבור לקבלת התפקיד הוא מעבר של בדיקת פוליגרף.

יש לציין כי, לא מדובר במצב בו, הנתבעת טוענת שעצם אי הסכמה של התובעת לעבור בדיקת פוליגרף, מוביל לאי עמידה בתנאי קבלה לעבודה. שהרי כאשר התובעת הודיעה לבודק הפוליגרף על דבר הריונה ושהיא חוששת להתחבר למכשור אלקטרוני בשל כך, הבודק העביר את המידע לקב"ט הנתבעת וקיבל הנחיה מהקב"ט של הנתבעת לבצע תשאול במקום פוליגרף (עמ' 12 שורה 8 לפ')

אלא, שלשיטת הנתבעת, התובעת אינה בעלת הכישורים הנדרשים לביצוע התפקיד בהתבסס על סיכום התשאול וחוות דעתו של בודק הפוליגרף, לפיה "רמת מהימנותה של הנבדקת תואמת חלקית את דרישות התפקיד המוצע" היות והתובעת הסתירה בראיון הקבלה לעבודה את העובדה שהיא בחודש שלישי להריונה.

לאור האמור, אין כל ספק שהתקיימו בתובעת הכישורים המקצועיים הנדרשים למלא תפקיד אחמשי"ת בנתבעת. ובהתאם לכך, העבירה את נטל ההוכחה לכתפי הנתבעת, להוכיח כי לא פעלה בניגוד להוראות סעיף 2 לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, לעניין קבלה לעבודה.

האם הנתבעת לא פעלה בניגוד לסעיף 2 לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה;

22.הנתבעת מודה (סעיפים 8 לסיכומים), כי הקב"ט מטעמה אישר לבודק הפוליגרף שיעשה לתובעת תשאול במקום בדיקת פוליגרף והוסיף כי "זה בסדר, אנחנו רוצים להתקדם איתה. אם אתה יכול תתשאל אותה בעל פה".

לטענתה, זה מעיד כי עצם דבר הריונה של התובעת אין ולא היה בבחינת הגורם לאי קבלתה לעבודה. אחרת, בזמן אמת הקב"ט היה נותן הנחיה לא להמשיך את הבדיקה אפילו לא ברמת התשאול.

לטענת הנתבעת, אי קבלת התובעת לתפקיד בשלו הוגשה מועמדותה, נעשה ללא קשר לדבר הריונה, אלא "על רקע אי התאמה שעניינה רמת מהימנות שתאמה באופן חלקי בלבד את התפקיד לו יועדה". טענה זו של הנתבעת מתבססת על חוות דעתו של בודק הפוליגרף.

23.בודק הפוליגרף רשם בחוות דעתו כך:

"לאור התשאול שנערך למועמדת ובכפוף לראיון המקיף, אני בדעה כי רמת מהימנותה של הנבדקת תואמת חלקית את דרישות התפקיד המוצע"

בודק הפוליגרף העיד מטעם הנתבעת, ובמסגרת עדותו, הסביר : כי עובד שעובר תשאול במקום פוליגרף והוא מתרשם שאין בעיה הוא נחשב למי שעבר את הבדיקה באופן תקין.

אולם לא הוא זה שמחליט אם העובד יתקבל לעבודה (עמ' 12 שורה 9 לפרוטוקול).

במסגרת חקירה נגדית, הופנה העד לתוכן חוות הדעת שכתב ונשאל האם בדברים שכתב זה מעיד על רושם חיובי על התובעת והתאמה לתפקיד או להיפך. העד הסביר, שכאשר ציין בחוות הדעת שהתובעת לא השתמשה בסמים, זהו פרט שהוא חיובי, ועל כך שהתובעת דיווחה על גניבה במקום עבודה קודם, זו נקודת זכות עבורה, והעובדה שלא פוטרה ממקום עבודה אחר, זה חיובי, וההתרשמות הכללית מהתובעת הייתה טובה (עמ' 12 משורה 12 לפרוטוקול).

עדותו תואמת גם את הדברים שרשם על התובעת בסיכום חוות דעתו המקצועית:

"התרשמתי מהנבדקת כחביבה, רגישה, לא תחרותית, ממושמעת ומקבלת מרות מהממונים עליה".

אולם, בהמשך עדותו הסביר העד, כי מצא רבב במהימנות התובעת בכך שהיא לא סיפרה מיד בראיון הקבלה לעבודה שהיא נמצאת בחודש השלישי להיריון (עמ' 13 שורה 3 לפרוטוקול).

העד נשאל:

"מבחינתך במסקנה הסופית שלך כל הנקודות שפרטנו קודם הן לזכותה או לכל הפחות לא רלוונטיות והפרט היחיד שעמד לפי דעתך לחובתה זה זה שהיא לא ספרה בראיון העבודה שהיא בהריון?

תשובה:

"בעיני זו הסתרה, חוסר יושרה וזה דבר שמראה על חוסר אמינות של אדם"

בהמשך הסביר העד, כי גם אם מבחינה חוקית התובעת לא מחויבת לספר למעסיק שהיא בהריון. עצם העובדה שלא סיפרה בראיון קבלה לעבודה על היותה בהריון, זו הסתרה של מידע חשוב לשיטתו של בודק הפוליגרף:

"אם החוק מקנה לה הגנה זה לא משנה את הדעה שלי כי בעיני זה חוסר יושרה שהיא מסתירה במיוחד שהיא אומרת שעשתה את זה בצורה מכוונת ובעיני זה בעייתי" (עמ' 13 שורה 10 לפרוטוקול)

"...עצם ההסתרה זו בעיה" (עמ' 13 שורה 19)

בהמשך נשאל העד,

"אני אומר לך ששמענו וזו גם העמדה הרשמית של הנתבעת שהם מעסיקים דרך קבע גם נשים, גם נשים בהריון, אמהות ואפילו בתפקיד קופה ראשית, זה לא חלק מהקריטריונים של תפקיד בקופה ראשית, האם זה משהו שיכול בדיעבד לגרום לך לשנות את דעתך?"

תשובת העד:

"אני לא מתייחס בכלל לקריטריונים של הנתבעת. מבחינתי שאדם מסתיר בצורה מכוונת זה בעייתי" (עמ' 13 שורה 32 לפרוטוקול).

תשובה זו של הבודק איננה מתיישבת עם דברים שאמר קודם לכן בעדותו, כאשר נשאל על מקרה לדוגמא, בו אדם יספר לו במסגרת התשאול, כי הסתיר בראיון קבלה לעבודה את נטייתו המינית, היות וסביבת העבודה שאליה אמור להתקבל היא מסורתית, והוא חשש שלא יתקבל לעבודה בשל נטייתו המינית, והתכוון לספר למעסיק רק כחודשיים לאחר שיתחיל לעבוד .

בודק הפוליגרף העיד, כי לא היה מתייחס לזה כבעיה, כי "עצם נטייה מינית של אדם לא משפיעה על העבודה, ודי ברור שהתובעת חששה שהיא לא תתקבל לעבודה, כי פחדה שזה יפריע לעבודה שלה שם ובעיני זו נקודה מאוד חשובה, עצם ההסתרה."

תשובתו של העד מדברת בעד עצמה. לפיה, לא "עצם" ההסתרה זו שגרמה לו לייחס לתובעת חוסר מהימנות חלקית, שהרי לשיטתו הסתרת נטייה מינית בראיון קבלה לעבודה, איננה נחשבת בגדר "הסתרה". לעומת זאת, הסתרה של הריון בחודש שלישי של מועמדת לעבודה זו הסתרה וחוסר מהימנות כי ברור מבחינתו שהתובעת חששה שזה יעמוד לה לרועץ בקבלה לעבודה. על כך בדיוק בא החוק להגן, על מעשה שתוצאתו האובייקטיבית גורמת להפליה;

"... מטרת החוק היא לעגן את ערך השוויון בעבודה לבסס ולהטמיע בקרב המעבידים נורמות של שוויון ולמנוע ממעבידים לקחת בחשבון שיקולים הנגועים בהפליה אסורה. מכאן שעצם ההתנהגות הפסולה היא בגדר הפרה של הוראות החוק".(ראו: עע 627/06 אורלי מורי – מ.ד.פילו בע"מ, Fראשית ניתן ביום 16.3.08)

24.זה המקום לציין ולהדגיש, כי ההחלטה האם לקבל את התובעת לעבודה הינה בסמכות הנתבעת, ובדיקת הפוליגרף היא אחד האמצעים שקבעה הנתבעת לבחינת התאמת התובעת לתפקיד אחמשי"ת קופה ראשית אצלה. כך שבודק הפוליגרף, אינו מוסמך לקבל החלטה אם לקבל את התובעת לעבודה אם לאו.

ברם, הנתבעת ביססה את החלטתה שלא לקבל את התובעת לעבודה אצלה, על חוות דעתו של בודק הפוליגרף, אשר קבע כי 'מהימנות התובעת תאמה חלקית את דרישות התפקיד לו יועדה' וללא קשר להריונה.

אולם, מסקנת בודק הפוליגרף קשורה באופן ישיר להריונה של התובעת. שהרי, בודק הפוליגרף הסביר בעדותו, כי עצם העובדה שהתובעת לא סיפרה על דבר הריונה בראיון הקבלה לעבודה, מעיד על חוסר מהימנות, למרות שעל פי חוק, התובעת איננה מחויבת לספר על דבר הריונה בשלב זה של ההריון (לפני חודש חמישי להיריון).

יפים לענייננו דבריו של כבוד השופט חיים כהן בע"א 201/62 חנה כהן נ' ידידיה זרזבסקי, (פד"י כרך טז 2753, 2759)

"אין דרכן של נשים להודיע למעבידיהן ששיחקה להן שעתן ונתברכה בטנן ונכנסו להיריון. דרכן של נשים היא לשמור דבר הריונן בסוד כמוס, משל כאילו אוצר גדול זה אין בו חלק ונחלה אלא לשני מוצאיו בלבד.... ידיעה שכזאת אינה קיימת בידי המעביד אלא במקרים נדירים ביותר, ויש להניח שהמחוקק יודע נפש האישה ואינו מצפה ממנה גילוי סודותיה בניגוד לטבעה".

גם המחוקק הכיר בכך שעל פי רוב, נשים שנכנסות להריון אינן ששות לחשוף עובדה זו ברבים כולל בפני מעסיקיהן. יחד עם זאת המחוקק גם הכיר בעובדה הבלתי נמנעת כי על מנת להגן על פרי בטנה של העובדת, מחובתה להודיע על כך למעסיקה משלב מסוים, גם כדי להגן על המעסיק, שיוכל להתארגן בחיפוש עובד/ת מחליפ/ה.לכן, קבע המחוקק בסעיף 10א לחוק עבודת נשים, תשי"ד-1954,:

"עובדת שהיא בחודש החמישי להריונה תודיע על כך למעסיקה, ומשעשתה כן, או משנודע על כך למעסיק בדרך אחרת, לא יעסיקנה בשעות נוספות ובמנוחה השבועית מהחודש החמישי להריון ואילך, אף אם היה רשאי או הותר לעשות זאת על פי חוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א-1951; הוא הדין לגבי עבודת לילה, אם העובדת הודיעה למעסיקה בכתב, כי אין היא מסכימה לעבוד עבודת לילה".

כלומר, על פי סעיף חוק זה, על עובדת בהריון חלה חובה להודיע למעסיקה על דבר הריונה בהיותה בחודש החמישי להריונה ולא קודם לכן.

למען הסר ספק, סעיף 10א לחוק חל גם על מועמדת לעבודה אשר נמצאת בחודש החמישי להריונה. כלומר, על המועמדת לעבודה חובה לגלות את הריונה למעסיק פוטנציאלי, החל מחודש חמישי להריונה ולא קודם לכן.

25.טוענת הנתבעת, כי אמנם אין הוראת חוק המחייבת מועמדת לעבודה לגלות את דבר הריונה לפני חודש חמישי, אולם, "אין בהעדר הוראה שכזו כדי לבסס פטור של המועמד מגילויו של אותו פרט".

בנסיבות התיק דנן, טענה זו של הנתבעת להידחות על הסף. ראשית- טענה זו מרוקנת מתוכן את החובה החוקית המוטלת על עובדת או מועמדת לעבודה, להודיע את דבר הריונה החל מחודש חמישי ולא קודם לכן. שנית- בהוראת החוק מכלל הן אתה שומע לאו. קרי, החוק מחייב עובדת לספר למעסיק שהיא בהריון החל מחודש חמישי, מכאן אנו למדים שקודם לכן היא לא מחויבת. שלישית- אם על פי חוק, אסור להתחשב בגורם זה ולהביאו בחשבון, מה טעם להביאו לידיעת הנתבעת. רביעית- קיים חריג לכלל שאישה חייבת להודיע על הריונה בחודש חמישי. החריג לכלל, הינו החובה המוטלת על עובדת המועמדת לעבודה, להודיע על הריונה במהלך הריאיון לעבודה גם אם היא נמצאת לפני החודש החמישי להריונה, כאשר מדובר במקרים בהם ההיריון רלוונטי למשרה המוצעת, לדוגמא במקרה בו המשרה המוצעת עלולה לסכן את ההיריון בשל אופי התפקיד (טיסות מרובות לדוגמא), או חשיפה לחומרים מסוכנים וקרינה, מגבלות פיסיות הקשורות בהריון (הרמת משאות כבדים), וכדומה. וזאת כפי שנקבע בהוראת סעיף 2(א1)(ג) לחוק שוויון הזדמנויות, אשר קובע כי;

"אין רואים הפליה לפי סעיף זה כאשר היא מתחייבת מאפיים או ממהותם של התפקיד או המשרה".

וכמו גם, מכוח חובת תום הלבהמוטלת על צדדים המנהלים משא ומתן לכריתתחוזה עבודה (ראו: ע"ע 363/07 שרונה ארביב נ' פואמיקס בע"מ, פורסם ביום 26.5.2010)

26.הנתבעת, לא רק שלא הוכיחה כי גילוי עובדת הריונה של התובעת היה הכרחי בשל אופי התפקיד שהוצע לה. אלא יתרה מזאת, הנתבעת טענה לאורך כל ההליך, כי היא מעסיקה אימהות ונשים בהריון ואין כל מניעה שאישה בהריון תבצע תפקיד של קופאית ראשית ואין קשר בין ההיריון לתפקיד שהוצע לתובעת (עמ' 8 לפרוטוקול).

27.בנסיבות התיק שלפנינו, עובדת הריונה של התובעת אינה רלוונטית לעניין קבלתה לעבודה. הנתבעת לא הייתה רשאית לשאול לגבי הריונה בראיון הקבלה לעבודה, והתובעת מצידה לא הייתה חייבת בגילוי עובדת היותה בהיריון. בנסיבות שבהן למידע בדבר ההיריון לא הייתה כל רלוונטיות בקשר למשרה המוצעת, ממילא לא הייתה חובה "לגלות" לנתבעת אודות ההיריון. ובאי גילויו אודות ההיריון, אין משום חוסר יושר או הפרת חובת תום לב מוגברת, המצדיק טענה מצידה של הנתבעת כלפי התובעת. לפיכך, אי קבלת התובעת לעבודה רק בשל העובדה שלא סיפרה על היותה בהיריון בחודש שלישי בראיון קבלה לעבודה, הינה אפליה פסולה והיא מנוגדת לחוק.

28.מששקלה הנתבעת את אי גילוי ההיריון כחלק משיקוליה, וקיבלה החלטה שלא לקבל את התובעת לעבודה רק בשל כך, יש לראות בכך התנהלות של הנתבעת בניגוד לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, המזכה את התובעת בפיצוי כספי.

הנתבעת לא הרימה את הנטל להוכיח כי מתקיים החריג הקבוע בסעיף 2(ג) לחוק שוויון הזדמנויות וכי אפליית התובעת מתחייבת מאופי המשרה אשר הוצעה לה.

29.לא נעלמה מעניינו טענת הנתבעת, כי לאחר שהתובעת הגישה את התביעה דנן, הוצע לה לחזור לעבוד אצל הנתבעת. אולם ההצעה הייתה לעבודה בתפקיד אחר ולא לתפקיד אליו התמודדה התובעת. מה גם שבהצעת עבדה ה זו יש בה גם משום עבירה על חוק שוויון הזדמנויות בעבודה, היות וההצעה שונתה רק בשל העובדה שהתובעת לא גלתה שהיא בהיריון.

30.התובעת טוענת כי יש לחייב את הנתבעת לשלם לה 50,000 ₪ בגין פיצוי לא ממוני, רק בשל הפרת הוראות חוק שוויון הזדמנויות בעבודה.

31.סעיף 10(א)(1) לחוק שוויון הזדמנויות קובע כי:

"(א)לבית-הדין לעבודה תהא סמכות ייחודית לדון בהליך אזרחי בשל הפרת הוראות חוק זה, והוא רשאי - (1)לפסוק פיצויים אף אם לא נגרם נזק של ממון בשיעור שייראה לו בנסיבות העניין; ואולם בהליך אזרחי בשל פגיעה כאמור בסעיף 7, רשאי בית הדין לעבודה לפסוק פיצוי שלא יעלה על 120,000 שקלים חדשים, ללא הוכחת נזק".

32.נקבע על ידי בית הדין הארצי בקשר לתכלית סעיף 10 לחוק שוויון הזדמנויות, כך:

"כבר נפסק, כי להוראת סעיף 10 לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה שתי תכליות: התכלית האחת – לפסוק לעובד/ת שהופלה/תה מטעמים האסורים על פי חוק שוויון הזדמנויות בעבודה פיצוי על הנזק הלא ממוני שנגרם, דהיינו פיצוי על עצם ההפליה, על הפגיעה בכבוד האדם ועל עגמת הנפש שגרמה ההפליה. התכלית השנייה – בדומה לתכליתן של הוראות חקיקה רבות בתחום משפט העבודה, המסמיכות את בית הדין לפסוק פיצוי "אף אם לא נגרם נזק של ממון" או לפסוק פיצוי "ללא הוכחת נזק"או לפסוק "פיצויים לדוגמה" היא לשמש -"כלי עונשי אפקטיבי להטמעת נורמות של זכויות ....על התכלית העונשית ההרתעתית של סעיף 10 לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה עמד בית דין זה מכבר: "מטרות הפיצוי הן שתיים: פיצוי על נזק ממשי ופיצוי עונשי. מטרתנו בפסיקת פיצויים היא במקרה זה לחנך את המשיבה ואת ציבור המעבידים כולו על-מנת להשיג את המטרה הסופית של התנהגות שאינה מפלה כנגד פרטים ואינה ניזונה מסטריאוטיפים. לשם כך על הפיצויים להיות אפקטיביים". (ראו: ע"ע 8582-02-13 רשת הגנים של אגודת ישראל נ' שמחה בוסי (פורסם ביום- 13.10.16))

33.בבואנו לשקול את גובה הפיצוי הבלתי ממוני לו זכאית התובעת, הבאנו בחשבון, את כישוריה של התובעת והתאמתה למשרה שהוצעה לה, כאשר ביסוד ההחלטה שלא לקבל את התובעת לעבודה, לא עמד שיקול נוסף, לבד מן השיקול הפסול, שלא סיפרה על היותה בהריון בחודש שלישי, במעמד ראיון הקבלה לעבודה בניגוד להוראות החוק. שקלנו, גם את הצורך בהעברת מסר הרתעתי לציבור המעסיקים ואת עוגמת הנפש שנגרמה לתובעת. כמו כן, שקלנו את העובדה, שלא הובא לידיעתנו מידע כלשהו, האם התובעת מצאה עבודה חלופית, או שנותרה חסרת הכנסה, או שקבלה דמי אבטלה .

34.לאור כל האמור לעיל , הגענו לכלל מסקנה כי מקרה זה מצדיק פסיקת פיצוי בסך של 30,000 ₪ בגין נזק לא ממוני. על הנתבעת לשלם לתובעת את הסכום הנ"ל, תוך 30 יום מהיום.

35.בנוסף, על הנתבעת לשלם לתובעת הוצאות משפט בסך של 4000 ₪ אשר ישולמו תוך 30 ימים מהיום, שאם לא כן יישא הסכום הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מהיום ועד מועד התשלום המלא בפועל.

36.זכות ערעור לבית הדין הארצי בתוך 30 ימים מיום קבלת פסק הדין.

ניתן היום, כ"ג אדר א' תשפ"ב, (24 פברואר 2022), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.