1.התובע אשר עבד אצל הנתבעת כשתיים עשרה שנים, הגיש תביעה לתשלום פיצויי בסכום של 273,521 ₪, בטענה, כי הנתבעת, בשל מצבו הרפואי, הוציאה אותו לפנסיה מוקדמת- שבעה חודשים בטרם הגיעו לגיל הפרישה- דבר אשר גרם לו לפגיעה כלכלית, וכן עתר לתשלום זכויות סוציאליות נוספות הנובעות מתקופת עבודתו ומסיומה.
2.מהלך הדיון-
בתאריך 03.10.17 התקיים, לפני כבוד הרשמת (כתוארה דאז) ל. תלחמי סוידאן, דיון מוקדם מקיף במהלכו השמיעו הצדדים את טענותיהם, התייחסו זה לטענותיו של רעהו וענו לשאלות ביה"ד. בסיומו של הדיון, ניתנה החלטה על השלמת ההליכים המקדמיים ועל הגשת תצהירי עדות ראשית.
בזיקה להחלטה הנ"ל הגישו הצדדים את תצהיריהם ובתאריך 21.10.18, התקיימה, לפנינו, ישיבת ההוכחות -בהרכב חסר, בשל היעדרותו של נציג ציבור (עובדים) שהוזמן ולא הגיע (עמ' 11 שורות 14-17לפרוטוקול) - במסגרתה נחקרו על תצהיריהם התובע ועדיו, שהם: מר ולייב מונד (להלן: "מר ולייב") שעבד לצד התובע והגיש גם הוא תביעה כנגד הנתבעת בגין הפרשי שכר וזכויות נוספות שלטענתו לא שולמו לו (סע"ש 60900-10-17) (להלן: "תביעתו של ולייב"); ומר רפייב אדוארד (להלן: "מר רפייב") אשר אף הוא עבד יחד עם התובע. וכן נחקרו על תצהיריהם עדי הנתבעת: מר חזי בורלקוב (להלן: "מר חזי") מנהל המפעל מאז 1989; מר עומר להב (להלן: "מר להב") שבזמנים הרלוונטיים לתביעה שימש כמנהל תפ"י במפעל הנתבעת; הגב' יעל ברוך (להלן: "הגב' ברוך") ששימשה, בין היתר, מנהלת כח אדם בנתבעת.
בסיום ישיבת ההוכחות, קצב ביה"ד, לצדדים, לבקשתם, מועדים לשם הגשת סיכומיהם ומשאלו הוגשו (סיכומי התובע ביום 21.12.18, סיכומי הנתבעת ביום 21.03.19 וסיכומי התשובה, של התובע, ביום 14.04.19), הבשיל התיק למתן פסק דין.
3.להלן העובדות הרלוונטיות כפי שעלו מפרוטוקול הדיון המוקדם ומכלל חומר הראיות:
א.הנתבעת הינה חברה בע"מ המאוגדת והרשומה כדין והעוסקת בענף הפלסטיקה.
ב.התובע הועסק אצל הנתבעת כעובד ייצור החל מתאריך 07.06.04 ועד לתאריך 30.06.16 שאז נותקו יחסי העבודה שבין הצדדים, בנסיבות שנויות במחלוקת.
ג.במפעל הנתבעת עבדו במתכונת של שתי משמרות בנות 12 שעות כל אחת, הראשונה - מהשעה 07:00 עד לשעה 19:00 והשניה מהשעה 19:00 עד לשעה 07:00.
ד.התובע עבד אצל הנתבעת במשמרות ובשעות משתנות, בהתאם לדו"חות הנוכחות.
ה.התובע היה עובד שעתי בשכר מינימום ושכרו האחרון עמד על סך של 25 ₪ לשעה.
ו.התובע קיבל לידיו, מהנתבעת, מכתב שהוכתר "סיום עבודה- יציאה לפנסיה מוקדמת", מתאריך 04.07.16 ובו נכתב: "הרינו לאשר כי על פי בקשתך, ביקשת לצאת לפנסיה מוקדמת בתאריך 30/06/2016 (פרישה סופית בתאריך 02/02/2017).
תודה על תקופת עבודתך בחברה החל מ- 07/06/2004 ועד ליום 30/06/2016.
בהצלחה בהמשך דרכך". (נספח ב' לתביעה) (להלן: "מכתב סיום ההעסקה").
ז.בתאריך 27.07.16 שלח התובע, באמצעות ההסתדרות, מכתב לנתבעת בו טען כי בשל חוסר יכולת להמשיך ולהעסיקו בתנאים הנדרשים בהתאם לאישור הרופא התעסוקתי נאלץ לסיים את עבודתו ולכן ביקש, לתקן את נוסח מכתב סיום ההעסקה, שלטענתו, אינו עולה בקנה אחד עם העובדות ופוגע בקבלת זכויותיו מאת המוסד לביטוח לאומי (נספח ג' לכתב התביעה).
ח.עוד באותו היום השיבה הנתבעת, באמצעות בא כוחה, למכתב התובע. בתשובתה הכחישה את טענותיו, דחתה את בקשתו לתיקון מכתב סיום ההעסקה וכן ציינה, בין היתר, כי היתה שמחה להמשיך ולהעסיק את התובע עד להגיעו לגיל הפרישה על פי דין, אלא שהוא זה אשר ביקש להפסיק לעבוד אצלה (נספח ד' לכתב התביעה).
ט.בהתאם לכך, שלח התובע, באמצעות ההסתדרות, בתאריך 08.08.16 מכתב בו ביקש להשיבו לאלתר לעבודה בהתאם למגבלותיו ולהנחיות הרופא התעסוקתי (נספח ה' לכתב התביעה).
י.במכתב התשובה מטעמה של הנתבעת, הנושא תאריך 09.08.16, היא השיבה כי למצבו הרפואי של התובע לא היה קשר להפסקת עבודתו וכי אי אפשר היום, לאחר שנערכה לקלוט עובד במקומו והכשירה אותו לעבודה להחזיר את התובע לעבודתו (נספח ו' לתביעה).
יא.לתובע לא נערך שימוע בטרם סיום העסקתו.
יב.הנתבעת שילמה לתובע את מלוא פיצויי פיטורים.
יג.הנתבעת עוסקת בתחום הפלסטיקה ועל תנאי העסקת התובע אצלה חלות הוראות צו ההרחבה בענף הפלסטיקה לפי חוק הסכמים קיבוציים, התשי"ז- 1957, (להלן: "צו ההרחבה").
4.להלן השאלות השנויות במחלוקת -
א.האם נסיבות סיום יחסי העבודה שבין הצדדים נגועות בחוסר תום לב ואפליה מחמת גיל, מצידה של הנתבעת?
ב.האם נסיבות סיום יחסי העבודה בין הצדדים מזכות את התובע בפיצוי בשל אי עריכת שימוע ובשל אי מתן הודעה מוקדמת ?
ג.האם זכאי התובע לפיצוי בגין אובדן השתכרות ממועד פיטוריו ועד הגיעו לגיל הפרישה?
ד.האם זכאי התובע לתשלום תוספת משמרות?
ה.האם זכאי התובע לתשלום הפרשים בגין ימי חופשה ?
ו.האם זכאי התובע לתשלום הפרשים בגין דמי חגים?
ז.האם זכאי התובע לתשלום הפרשים בגין דמי מחלה?
ח.האם זכאי התובע לתשלום הפרשי הפרשות לפנסיה?
ט.האם זכאי התובע לפיצוי בגין אובדן זכויות פנסיוניות שהיה צובר אלמלא פוטר ולפיצוי בגין עגמת נפש?
להלן נדון בשאלות כסדרן;
5.האם נסיבות סיום יחסי העבודה שבין הצדדים נגועות בחוסר תום לב ואפליה מחמת גיל, מצידה של הנתבעת?
כדי להשיב על שאלה זו יש לקבוע מה היו נסיבות סיום יחסי העבודה בין הצדדים?
התובע טען, כי
א.ביום 30.06.16 בהיותו בגיל 66.5, סיימה הנתבעת את העסקתו לאלתר ללא עריכת שימוע, לאחר שהמציא אישור רופא תעסוקתי לפיו הינו כשיר לעבודה במגבלות.
ב.הוא נבדק ביום 14.06.16 על ידי רופא תעסוקתי אשר מצא כי הינו כשיר לעבודה והמליץ "... להיעזר בכלי הרמה מיכני או חשמלי בעת הצורך בהרמת חפצים כבדים מומלץ עבודה משולבת הליכה עמידה וישיבה ולא רק עמידה" (נספח א' לתביעה) (להלן: "מכתב הרופא התעסוקתי").
ג.הנתבעת סירבה לקבל את האישור הרפואי ולא מצאה לנכון לאפשר לו להמשיך לעבוד בתנאים מגבילים, כאשר תחת זאת מסרה לו, ביום 04.07.16, מכתב סיום העסקה בטענה כי ביקש לצאת לפנסיה מוקדמת.
ד.כל ניסיונותיו לשוב לעבודה בהתאם למגבלותיו נדחו.
ה.הוא מעולם לא ביקש לצאת לפנסיה מוקדמת אלא ביקש להתחשב במצבו הבריאותי.
ו.ככל שהנתבעת ביקשה לסיים העסקתו על רקע פרישה מוקדמת היה מחובתה לבדוק שאכן קיימת אופציה כזו אך היא לא עשתה כן והתברר כי אינו זכאי כלל לפנסיה מוקדמת.
ז.סיום העסקתו היה שלא כדין ולכן היה על הנתבעת, לכל הפחות, להשיבו לעבודתו כפי שביקש.
ח.נגרמו לו נזקים בשל יציאתו לפנסיה מוקדמת, שבעה חודשים לפני המועד הקבוע בחוק גיל פרישה.
ט.חוסר הסכמתה של הנתבעת להשיבו לעבודה בגילו המתקדם נגועה באפליה אסורה עקב גילו ובניגוד להוראות חוק שוויון הזדמנויות בעבודה.
י.על כן, ובשל האופן בו פוטר, ובשל מעשיה ומחדליה של הנתבעת כלפיו יש לחייבה לשלם לו סכום של 152,220.75 ₪, הכולל פיצוי בגין אובדן השתכרות (פרישתו שבעה חודשים לפני הזמן), אי עריכת שימוע, פיטורים שלא כדין תוך הפרת חובת תום הלב, אי מתן הודעה מוקדמת ופיצוי בגין אובדן הפרשות לפנסיה על ידי הנתבעת ופיצוי בגין עגמת נפש.
הנתבעת מצדה טענה, כי
א.התובע פנה אליה במהלך שנת 2016 וביקש לעזוב את עבודתו, החל מיום 30.06.16.
ב.התובע מעולם לא היה מוגבל בעבודתו; הוא לא טען לבעיות רפואיות המגבילות אותו בעבודה כפי שלא הציג את האישורים הרפואיים מהם עולה כי רופא תעסוקה הגביל את יכולת העבודה שלו.
ג.האישור הרפואי שהוצג, בדיעבד, אינו מגביל את התובע לעסוק בעבודה ובתפקיד אותם ביצע ערב התפטרותו.
ד.לו היה מוצג לפניה, בזמן אמת, אישור בכל הנוגע למצבו הרפואי, של התובע, היא היתה בוחנת אותו לגופו, וככל שהיה צורך בכך היתה מתאימה את עבודתו של התובע למגבלותיו הרפואיות, אך זה לא היה המצב.
ה.לא היא אשר יזמה את הפסקת עבודתו של התובע אצלה, ומבחינתה אם הוא לא היה מודיע על הפסקת עבודתו אצלה, היא לא היתה מסיימת את תקופת העבודה. עם זאת, מרגע שהתקבלה הודעתו של התובע, והיא נערכה לתוצאותיה, אי אפשר למחוק את אשר נעשה.
ו.אין לה כל חובה לבדוק את הטעמים שבשלהם מבקש התובע לסיים העסקתו או את הסיבות שהניעו אותו להחליט את אשר החליט.
דיון והכרעה-
נקדים ונציין ,כי לאחר שבחנו את עדויות הצדדים ואת מכלול הראיות שהובאו לפנינו, השתכנענו כי גרסת הנתבעת לגבי האופן בו הסתיימו יחסי העבודה בין הצדדים מסתברת והגיונית יותר מגרסת התובע, ונפרט;
התובע הצהיר, בסעיפים 10 ו- 11 לתצהירו, על הנסיבות שקדמו לפרישתו המוקדמת , לטענתו "לאחר תקופה בה הייתי במחלה, נבדקתי ביום 14.6.16 על ידי רופא תעסוקתי, אשר הגיע למסקנה כי אני כשיר לעבוד והמליץ: "להעזר בכלי הרמה מיכני או חשמלי בעת הצורך בהרמת חפצים כבדים, מומלץ עבודה משולבת הליכה עמידה וישיבה ולא רק עמידה." וכי "...לאחר בדיקתי על ידי הרופא התעסוקתי, הגעתי לעבודה למשמרת לילה. כבר בתחילת המשמרת הנחתי את המכתב על שולחנו של אחראי המשמרת, מר אוסים. בבוקר לאחר המשמרת רציתי ללכת לגב' יעל, שהיא המנהלת, ואף חיכיתי לה עד שתגיע לעבודה, ניגשתי אליה ומסרתי לה את המכתב. גב' יעל קראה את המכתב בנוכחותי, ואמרה לי שהיא יכולה לתת לי פנסיה מוקדמת, ואמרה גם שאני אקבל כל מה שמגיע לי. בעקבות דבריה אלו, שכמובן האמנתי להם, השבתי שאם אני אקבל הכל, אז זה בסדר. יעל הוסיפה כי אני צריך לעבוד עד סוף החודש.
כאשר קמתי לצאת היא אמרה לי שהיא איננה צריכה את המכתב, והחזירה את המכתב לידיי." התובע הדגיש, בסעיף 12 לתצהירו: "כי מעולם לא ביקשתי לצאת לפנסיה מוקדמת, וכל מה שנדרש מהמעסיק היה לפעול לפי המכתב של הרופא התעסוקתי. רק בעקבות הדברים שנאמרו לי על ידי גב' יעל, שגרמה לי הבין שאני זכאי לצאת לפנסיה מוקדמת, ושאקבל כל המגיע לי, הסכמתי לכך". (ההדגשות אינן במקור- א"י).
עוד לגרסתו של התובע, בסעיף 13 לתצהירו: "... הנתבעת סיימה את העסקתי באופן מיידי, וללא עריכת שימוע, וזאת לאחר שהצגתי את אישור הרופא התעסוקתי, לפיו אני כשיר לעבוד במגבלות".
אלא שאל מול הצהרותיו הנ"ל של התובע, הצהירה הגב' יעל במסגרת סעיפים 2-4 לתצהירה, כי "במהלך שנת 2016 התובע פנה אליי וביקש לסיים את עבודתו" וכן: "כי בטרם נמסרה לי ההודעה האחרונה הזו מצדו של התובע קיימתי אתו מספר שיחות ביוזמתו, בהן הוא התלבט יחד איתי באם לסיים את העבודה. בשיחות האלה, אמרתי לו שחבל שיעזוב ובקשתי במפורש שיישאר לעבוד. אציין כי באותו השלב הוא אף ציין בפני שהוא פנה לרופא תעסוקתי ואולם, חוות הדעת של הרופא התעסוקתי אינה עוזרת לו. אדגיש כי המכתב לא הוצג לפני אז".. "לאחר שארקדי הודיע לי שהחליט לסיים לעבוד אצלנו הוא ביקש לוודא שיקבל את פיצויי הפיטורים שהפרשנו לו במהלך תקופת העבודה. לאחר שבדקתי את הבקשה וקבלתי לכך אישור מהנהלת המפעל הודעתי לו כי אנו מסכימים לשחרר את כל כספי הפיצויים המגיעים לו על אף שהוא התפטר. אציין כי באותו השלב ארקדי לא הציג בפניי כל מסמך רפואי או אישור רפואי תעסוקתי ואישור הרופא התעסוקתי שהוא מצרף הוצג לי על ידו רק כאשר מסרתי לו את מכתב סיום העבודה" .
עדות התובע בתצהירו מדברת בעד עצמה, שכן הוא מודה שיצא לפנסיה מוקדמת, על בסיס הבנות, בעל פה, אליהן הגיע עם הנתבעת, לפיהן יקבל את "כל מה שמגיע לי". בחקירתו הנגדית לפנינו חזר התובע על כך:
"ש.כשאתה הגעת ליעל אחרי הרופא התעסוקתי, נתת לה את המכתב?
ת.באותו יום עבדתי משמרת לילה, בבוקר חיכיתי שתגיע יעל לעבודה ונתתי לה את המכתב, היא קראה אותו.
ש.מה היא אמרה לך?
ת.היא אמרה שכדאי לצאת לפנסיה מוקדמת ושאקבל את כל מה שמגיע לי.
...
ש.כאשר באת אל יעל אחרי הרופא התעסוקתי, רצית לעבוד או לא?
ת.כן.
ש.אז למה כשיעל אמרה לך שתיתן את כל מה שמגיע לך לא אמרת שזה לא מעניין אותך אתה רוצה להמשיך לעבוד אצל הנתבעת?
ת.כי האמת היה לי קשה לי לעבוד וברגע שהיא אמרה שאקבל את כל מה שמגיע לי אז כדאי לי לצאת לפנסיה מוקדמת.
ש.למה לא אמרת ליעל שאתה לא רוצה לצאת לפנסיה מוקדמת אלא להמשיך לעבוד בנתבעת?
ת.נשאר לי חצי שנה לפנסיה, וחשבתי שאם בכל אופן אקבל את הכל אז כדאי לי לצאת." (עמ' 41 שורה 27 לפרוטוקול ועמ' 42 שורות 1-22 שם).
כך יוצא, מעדות התובע, בתצהירו ולפנינו, כי סיום העסקתו בנתבעת היה בהסכמתו המלאה ובשים לב להתחייבותה של הנתבעת לשלם לו את כל המגיע לו.
לפיכך יש לקבוע, כעת, מה זה "כל אשר מגיע לו" ומה הובטח לו -
התובע נשאל בחקירתו הנגדית לגבי "מה זה כל המגיע לו" והתבקש לפרט מה הובטח לו, אלא שהוא כלל לא ידע להסביר והתברר כי כלל לא בירר את הדברים:
"ש.שאלת אותה מה זה כל מה שמגיע?
ת.לא שאלתי.
ש.תקבל את מה שהיא יכולה לתת לך, מה שהיא לא יכולה לתת?
ת.היא אמרה כך.
ש.לא ביררת אם כך מה אתה צריך לקבל?
ת.לא שאלתי, הייתי בטוח שאקבל כל מה שמגיע לי.
ש.אז היית בטוח שהיא תיתן לך את כל מה שיש לך בראש?
ת.היא אמרה שאקבל כל מה שמגיע לי." (עמ' 42 שורות 5-12 לפרוטוקול) (ההדגשה שלי- א"י).
וכשניתנה לו הזדמנות להבהיר למה ציפה ומה מבחינתו היה אמור לקבל, התקשה להסביר ותשובותיו היו מבולבלות וסותרות:
"ש.אתה יודע מה זה פנסיה מוקדמת?
ת.אני יכול לומר את מה שאמרו לי.
ש.שאלתי אם אתה יודע לא מה שאמרו לך?
ת.אני חשבתי שאני יודע.
ש.מה חשבת שאתה יודע?
ת.זה שאני אקבל באותו מועד גם אבטלה וגם פנסיה.
ש.פיצויי פיטורים אתה יודע מה זה?
ת.כן.
ש.כשאתה סיימת לעבוד היית צריך לקבל פיצויי פיטורים?
ת.כן.
ש.זאת אומרת שהיית צריך לקבל פנסיה אבטלה ופיצויי פיטורים או בלי פיצויי פיטורים?
ת.את שלושת הדברים.
ש.אבל בהתחלה אמרת שפנסיה מוקדמת זה פנסיה ואבטלה ולא אמרת פיצויי פיטורים?
ת.בן אדם שמתפטר מקבל פיצויי פיטורים.
ש.שמתפטר או שמפטרים אותו?
ת.שמפטרים אותו.
ש.ואם לא מפטרים אותך?
ת.אין לי תשובה.
ש.מה חשבת? כשסיימת לעבוד רצית לקבל משהו מה רצית לקבל?
ת.רציתי לקבל את כל שמגיע לי.
ש.מה שמגיע לך, אבטלה ופנסיה?
ת.מה שאמרו לי שאני אקבל פנסיה מוקדמת וכל מה שמגיע לי." (עמ' 39 שורות 25-28 לפרוטוקול ועמ' 40 שורות 1-20 שם).
התובע גם לא סיפק כל בסיסי לסברה הקושרת בין התחייבות הנתבעת לשלם את המגיע לו ממנה לבין תשלומי הביטוח הלאומי שאינם קשורים אליה ו/או בשליטתה:
"ש.כשאתה אומר אבטלה אתה יודע ממי מקבלים אבטלה?
ת.ביטוח לאומי.
ש.אז חזי או הנתבעת אחראים על ביטוח לאומי?
ת.מה זה קשור.
ש.אתה אמרת שזה קשור כי דיברת על אבטלה אבל לא חזי נותן את האבטלה?
ת.חזי לא קשור לאבטלה.
ש.אז למה תבעת אותו על זה שלא קיבלת אבטלה?
ת.זה מה שנאמר לי שאני אקבל את פיצויי פיטורים ופנסיה מוקדמת וכל מה שמגיע לי. הגעתי לביטוח לאומי ושם אמרו לי שלא מגיע לי לא פנסיה מוקדמת ולא אבטלה
ש.פיצויי פיטורים קיבלת? נכון שיעל אמרה לך שתקבל את כל פיצויי הפיטורים שמגיעים לך?
ת.קיבלתי פיצויי פיטורים, היא אמרה שאקבל את כל מה שמגיע לי." (עמ' 39 שורות 25-28 לפרוטוקול ועמ' 40 שורות 1-27 ועמ' 41 שורות 1-6 שם).
מהאמור לעיל עולה כי התובע הגיע להסכמות/ להבנה עם הנתבעת לסיים את עבודתו ואפילו רצה בכך, שכן כפי שהעיד "...האמת היה לי קשה לי לעבוד וברגע שהיא אמרה שאקבל את כל מה שמגיע לי אז כדאי לי לצאת לפנסיה מוקדמת.".
כך שאף אם נניח כי הנתבעת היא אשר העלתה את האופציה של פרישה מוקדמת, הרי התובע "קפץ" על ההצעה האמורה- לפיה יקבל את כל אשר מגיע לו - מבלי שטרח להבין ולברר עד תום מה משמעות מילים אלו, ולהתרשמותנו, התובע, בדיעבד, מנסה להיתלות, באופן דווקני, במילים שנאמרו לו על ידי נציגת הנתבעת, במהלך השיחה, וליצוק למילים שלה פרשנות מוטעית ומרחיקת לכת, כאילו היא כוללת התחייבות גם לתשלומי הביטוח הלאומי, פרשנות שאין לה כל ביסוס עובדתי וראייתי, שכן המדובר בצד שלישי שאינו נוגע אל הנתבעת.
לנוכח האמור לעיל ומשמצאנו כי סיום יחסי העבודה בין הצדדים- שבעה חודשים טרם הגיע התובע, לגיל הפרישה (67) - היתה תולדה של הסכמה מפורשת ביניהם ומבלי שהנתבעת התחייבה לאותם דברים שהתובע טוען כי התחייבה להם כאשר טענותיו, כיום, אינן אלא טענות ש"בכדאיות העסקה" וקניית סיכונים שבדיעבד הסתברה כבלתי משתלמת ואין להן קשר לאפליה מחמת גיל, ו/או אי רצון לקיים המלצותיו של הרופא התעסוקתי, הרי, שהוא אינו זכאי לפיצוי בגין אובדן השתכרות, אי עריכת שימוע, פיטורים שלא כדין תוך הפרת חובת תום הלב, אובדן הפרשות לפנסיה על ידי הנתבעת ו/ או לפיצוי בגין עגמת נפש, ובהתאם גם נדחית דרישת הנתבעת לקיזוז פיצויי הפיטורים ששולמו לתובע עם סיום יחסי העבודה.
בשים לב לתוצאה אליה הגענו ולנוכח הנימוקים שניתנו, מתייתר, למעשה, הצורך לדון בטענות הצדדים באשר למצבו הרפואי של התובע עובר לסיום יחסי העבודה, נפקותו של מכתב הרופא התעסוקתי ותנאי עבודתו של התובע אך היות והצדדים הקדישו חלק נכבד מחקירתם וטיעוניהם לעניינים אלו, כן נתייחס אליהם.
ראשית; מבין שתי הגרסאות, עדיפה בעינינו זו של הגב' יעל זאת, לא רק בשל הרושם הכללי החיובי אשר הותירה עלינו עדותה, אלא גם בשל הגיונם של הדברים, כמפורט להלן;
גרסתה של הנתבעת באשר לאופן בו התגבשה ההסכמה לפרישתו המוקדמת של התובע, כפי שעלתה ופורטה בעדותה של הגב' יעל, מסתברת והגיונית יותר מאשר גרסתו של התובע; התובע מספר בגרסתו על החלטה שהתגבשה והתקבלה בו ביום שהתייצב לפני הגב' יעל והציג לה את מכתב הרופא התעסוקתי, אלא שמדובר בגרסה שקשה לקבלה שכן החלטה כגון זו, אינה מתקבלת (מבחינת שני הצדדים) ברגע. כך שגם אם הינו מניחים כי הנתבעת הציעה לתובע לצאת לפנסיה מוקדמת הרי קשה להאמין שהוא קיבל החלטה בו ברגע ששמע מילים אלו אלא שסביר הדבר כי העניין התבשל אצלו תקופה. הדברים נכונים גם מבחינתה של הנתבעת שכן גם אם נניח כי הגב' יעל הציעה הצעה ככזו הרי אף מבחינתה היא זקוקה לאישורם של הממונים שלה להצעה שכזו, כך יוצא כי גרסתה של הנתבעת לפיה העניין "התבשל" אצל שני הצדדים תקופה ארוכה הינה יותר הגיונית ומתקבלת על הדעת מאשר גרסתו של התובע.
שנית; התובע לא הוכיח את ה"מצב הרפואי" לו הוא טען - התובע, בסעיף 10, לתצהירו ציין, כי "לאחר תקופה בה הייתי במחלה, נבדקתי ביום 14.6.16 על ידי רופא תעסוקתי אשר הגיע למסקנה כי אני כשיר לעבוד והמליץ:..." אלא שמהתיעוד הרפואי שצירף התובע ודו"חות הנוכחות שלו (נספח ח' לתביעה), נמצא כי פעם אחרונה בה שהה בתקופת מחלה היתה בחודשים דצמבר 2015 וינואר ופברואר 2016 (נספחים י11- י 15 לתביעה), היינו כחצי שנה לפני בדיקתו על ידי הרופא התעסוקתי, מה גם שאלו ניתנו על ידי רופא כללי ואינם מפרטים תלונות ו/או אבחון של המחלה ממנה סבל, לטענתו, כך שמעבר למכתב הרופא התעסוקתי, אשר לא הוכח לפנינו כי אכן נמסר לנתבעת ו/או למי מטעמה, על ידי התובע, במועד בו הוא טען כי נמסר, לא הובא לפנינו כל תיעוד רפואי התומך בגרסתו בעניין תחלואותיו ושהייתו בתקופת מחלה.
זאת ועוד, אישור הרופא התעסוקתי אינו מלמד על אי יכולתו ומסוגלותו של התובע לבצע את עבודתו או שהוא מוגבל לבצעה אלא ממליץ על הרמת חפצים כבדים באמצעות כלי הרמה, ועל עבודה משולבת הליכה, עמידה וישיבה. אין גם באישורי הרופא התעסוקתי כדי להעיד המלצה להפחתת בהיקף המשרה הקשורה לתלונותיו ו/או לבעיות רפואיות מהן סבל התובע, לטענתו, ואף אין בהם תיעוד לבעיות רפואיות ובשים לב לכך, שכאמור, לא הוכח כי התובע סבל מבעיות גב ו/או רפואיות אחרות לפני.
שלישית; עדי התובע והתובע עצמו מתארים בעדותם תנאי עבודתה התואמים את המלצות הרופא התעסוקתי כך ולמשל העיד מר ולייב בעניין זה:
"ש.האם כשעבדת שם ישבת ליד המכונה או רק עמדת?
ת.זה תלוי בסוג העבודה שהייתי מבצע. לדוגמא כאשר אני מייצר את הצינורות הדקים, הם עוברים במכונה במהירות רבה ואני חייב לעמוד ולהקפיד על איכות. כשאני מייצר את הצנרת בקוטרים יותר גדולים הייצור שלהם יותר איטי ואני יכול לשבת ליד המכונה ולבצע את העבודה.
ש.מפנה אותך לתמונות שצורפו לתצהירי הנתבעת (אגיש צילום צבעוני). נכון שפה אתה מזהה את המכונה שהתובע עבד עליה?
ת.זה מכונה של ציון.
ש.ואיפה המכונה של התובע.
ת.בצד שמאל אבל לא רואים בתמונה. כמו שאמרתי אם יש אפשרות לשבת כמה דקות ליד המכונה, זה הכיסא שיושבים עליו.
התמונה סומנה נ/1.
ש.על המכונה הזו אמרת שציון עבד, גם התובע עבד עליה?
ת.כן, גם התובע עבד על המכונה הזו. המכונות האלו היו הרבה במפעל.
ש.מפנה לתמונה עם המיכל הירוק ולבאה אחריה.
התמונה עם המיכל סומנה נ/2.
התמונה שאחריה סומנה נ/3.
ש.מה אתה רואה בתמונות? הסבר לבית הדין? מהו המיכל הזה?
ת.זה מיכל דומה למיכל שרואים בחוץ. זו היתה העבודה של התובע, היה לוקח את הפח הזה ושופך בפנים משק גדול וממלא את המיכל הזה.
ש.מה זה בנ/3?
ת.הקרטונים הגדולים הם במשקל של טון אחד והם עומדים ליד המכונות שמייצרות צנרת בקוטר גדול והמיכל שראינו בנ/2 עומדים לי המכונות שמייצרים צנרת בקוטר קטן. יש 12 מכונות שונות שמייצרים מוצרים שונים.
ש.מראה לך תמונה נוספת.
התמונה הנוספת סומנה נ/4
ש.מה זה השק הזה, זה השק שהתכוונת שהתובע הרים?
ת.זה מה שאמרתי, האריזה הגדולה של הטון.
ש.איך מביאים את זה לכאן?
ת.באמצעות מלגזה. לשאלתך, ברור שהתובע לא מרים את זה זה כ- 800 ק"ג. התובע מילא באמצעות דלי, יצק מהשק הזה ומילא את המיכל של הזבל.
ש.כל הזמן בעבודה הוא לקח ומילא מן השק?
ת.הוא הכין למכונות שמייצרות צנרת קטנה באמצעות דלי הוא מילא את המיכל של הזבל..." (עמ' 18 שורות 20-25 לפרוטוקול) (ההדגשות שלי- א"י).
מר רפייב העיד כי העבודה היתה משולבת בין עמידה וישיבה (עמ' 26 שורות 10-12 לפרוטוקול) אך לטענתו "רוב הזמן בעמידה" ואתה לא יכול לשבת (עמ' 25 שורות 1-3 לפרוטוקול) אך הוא לא היטיב להתמודד, בחקירתו, כשעומת בתמונות שלו (נ/5 ו- נ/6) בהם הוא נמצא מנמנם במשמרת:
"ש.אם אומר לך שלא רק שאפשר לשבת אלא אפשר ללכת לישון כי המכונה לא כל כך מהירה כמו שאתה אומר, מה תגיד? המכונה מאוד איטית ולא כל דקה צריך לחתוך את הצינור?
ת.המכונה לא איטית כל כך. אם אישן אז מי יעבוד?
ש.מציג תמונה, מיהו האדם שיושב?
ת.אני.
התמונה הוגשה וסומנה נ/5.
ש.מציג לך תמונה מקרוב.
ת.זה גם אני.
התמונה הוגשה וסומנה נ/6.
ש.שמעתי את כל הסיפורים היפים שסיפרת עכשיו שאי אפשר לשבת ואתה לא יכול לנוח, ואמרתי לך שהמכונה איטית ועכשיו אנו רואים צילום שלך שאתה לא רק יושב אלא גם ישן, איך אתה מסביר את זה? האם במקרה נרדמת באותו יום?
ת.אם סגרתי עיניים זה לא אומר שנרדמתי לשתיים עשרה שעות של משמרת. אני כמעט תמיד עבדתי בלילות, הרבה זמן, רוצה לא רוצה, העיניים נסגרות.
ש.יש בעיה עם תשובתך, שהתמונה הזו במקרה מי שצילם אותה נמצא פה והוא חזי שאומר שזה לא היה בלילה אלא ביום, מה אתה אומר?
ת.אז מה? " (עמ' 25 שורות 4-223 לפרוטוקול).
עוד מעדותו של התובע עולה, כי בהרמת משאות כבדים יכל לבקש עזרה, ואף לפי הוראות הבטיחות במפעל, עליהם הוא חתום (נספח ג' לתצהירי הנתבעת) הוא נדרש לעשות כן, וכך העיד:
"ש.אתה זוכר שהחתימו אותך על המסמכים האלה, על כל הוראות הבטיחות במפעל?
ת.כן, אבל מה יש במסמך הזה לא יודע. אמרו לי שאלו מסמכים בנוגע לבטיחות וזה מה שחתמתי.
ש.ומה אמרו לך עוד.
ת.וזהו. חתמנו בסוף המשמרת.
ש.כל כמה זמן היית צריך לחתום על זה.
ת.מספר פעמים בשנה.
ש.כתוב במסמך זה שאסור לך להרים משאות כבדים ללא עזרה ושאתה צריך להודיע למנהל הייצור שידאג לך לעזרה, מה אתה אומר?
ת.מנהל המשמרת/מנהל הייצור לא תמיד נמצא, היתה צנרת ששלושה ארבעה אנשים היו צריכים להרימה בבת אחת, מאיפה אפשר היה להשיג עזרה? לפעמים הייתי מושך מן המכונות אנשים שיבואו ויעזרו לי לכמה שניות, לפעמים לא מצליחים.
ש.שאלתי היתה, בטופס עליו חתמת הנתבעת אמרה לך שאתה לא צריך להרים משהו כבד, אם יש משהו כבד אתה צריך ללכת לבקש עזרה האם את זה ידעת?
ת.כן,א בל לא היה אצל מי לבקש עזרה.
ש.ואף פעם לא ביקשת עזרה?
ת.כשהיתה אפשרות ביקשתי, בטח.
ש.אז כן ביקשת או לא ביקשת, לא הבנתי.
ת.כשאחראי משמרת היה נמצא במחלקה, אז בטח ביקשתי.
ש.כשהיית במשמרת לא היה אחראי משמרת?
ת.תמיד היה מנהל משמרת אבל היו מקרים שמנהל המשמרת הלך לישון לשעתיים שלוש.
ש.מה שאתה אומר לי עכשיו לא מסתדר עם הכתוב בתצהירך. אתה יודע למה? כי את כל הסיפור שסיפרת על הצינור ששוקל הרבה, שצריך להרימו 3-4 אנשים, לא כתוב בתצהירך. למה לעוה"ד שלך כשהגעת אליה לא אמרת שצריך להרים את הצינורות הכבדים, למה לא ציינת זאת בתצהירך?
ת.אני תמיד עבדתי במכונות שונות.
ש.למה כאשר באת לחתום על התצהיר, אתה זוכר את תצהירך, היית צריך לספר את כל הסיפור לעוה"ד שהיה לך קשה, מה הרמת או מה לא הרמת. לא ראיתי כי אם הצינורות היו כבדים וזה היה כל כך קשה ואף אחד לא נתן לך עזרה, למה לא כתבת את זה פה?
ת.כשהייתי בפגישה עם עו"ד השלי הרוב דיברתי על זה שאסור היה לי להרים דברים כבדים, הרוב דיברנו על החומר.
ש.אבל בתצהירך אמרת שאתה לא יכול לעשות את העבודה.
...
ש.מנסח שוב את השאלה, אתה כתבת תצהיר ובו אמרת שהיתה לך עבודה קשה וגם הסברת בסעיף 8 למה העבודה קשה ולא יכולת לעשות אותה כי היית צריך להרים פחים ומשקלים כבדים. אבל לא כתבת כלום על הצינור, לא הזכרת בשום מקום שהיו צינורות כבדים שהיית צריך להרימם והיית צריך לקבל עזרה ולא קיבלת עזרה. אם זה היה כל כך כבד ולא יכולת לעשות את העבודה למה אמרת לעוה"ד שלך ולמה נזכרת להגיד את זה רק עכשיו אם זה היה כל כך כבד?
ת.לא רחוק ממני עבד העד שנמצא פה באולם והרבה פעמים אצלו היה ייצור של צנרת גדולה ובאתי לעזור לו, להוציא להחליף אותו.
לשאלתך- אני אמרתי לעוה"ד שהצינורות כבדים אבל למה זה לא רשום בתצהיר, לא יודע." (עמ' 34 שורות 11-28 לפרוטוקול ועמ' 35 שורות 1-27 שם).
משכך, ובהסתמך על כל אשר פורט והובא לעיל, ספק אם התובע היה מרים את הנטל להוכיח כי בעקבות מכתבו של הרופא התעסוקתי היה לנתבעת אינטרס לפטרו ולסיים העסקתו שבעה חודשים טרם הגיעו לגיל הפרישה החוקי בשל מצבו הבריאותי ומגבלותיו הנטענות, ענין זה מחזק את גרסת הנתבעת לפיה היא אשר יזמה את הפסקת עבודתו של התובע אצלה, ומבחינתה אם הוא לא היה מודיע על הפסקת עבודתו אצלה, היא לא היתה מסיימת את תקופת עבודתו.
בטרם נדון ונכריע בזכויות להן טוען התובע, נתייחס לחישובים ולחוות הדעת שהוגשו מטעם הצדדים-
בעניין זכויותיו של התובע הוגשו תחשיבים וחישובים מטעם שני הצדדים; התובע צירף תחשיבים שנערכו על ידי באת כוחו ואילו הנתבעת צירפה, בכל הנוגע לחישוב הפרשי השכר ולזכויות הסוציאליות להם הוא טוען, חוות דעתו של רוה"ח רונן עובד.
בפתח ישיבת ההוכחות, התנגדה באת כח התובע לחווה"ד שהוגשה וביקשה להוציאה מהתיק בעיקר מאחר ורוה"ח לא התייצב לחקירה עליה וכן היותה, לטענתה, מבוססת, כולה, על טיעונים שהם בגדר הרחבת חזית שלא בא זכרן בכתב ההגנה, ב"כ הנתבעת, מנגד, התנגד וטען, כי במידה ורצתה באת כח התובע לחקור את המומחה היה עליה להגיש בקשה לזמנו.
דיון והכרעה -
הנתבעת, כאמור לעיל, ביססה את הגנתה על חישובים ותחשיבים של מומחה ודאגה שיאמת תחשיביו בחוות דעת ערוכה כדין, שהוגשה יחד עם תצהיריה, והיה מוכן להיחשף לחקירה נגדית באם היה נדרש אלא שהתובע לא ביקש את התייצבותו והרי בהתאם לתקנה 130א' לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד- 1984, צד המעוניין לחקור מומחה על חוות דעתו עליו להודיע לצד שכנגד על מנת שידאג להתייצבותו לישיבת ההוכחות ולכן אנו רואים את התובע כמי שויתר על חקירתו של המומחה ובהתאם, הרינו קובעים כי חוות הדעת לא תוצא מתיק בית הדין והיא תהווה חלק מהראיות.
באשר לטענה בדבר הרחבת חזית בעניין הפסקות וקיזוז סכומים למיניהם שצוינו בחוות הדעת ואשר לא בא זכרן בכתב ההגנה, אין בקביעה, כי חוות הדעת תהווה חלק מהראיות כדי ללמד על קבלת חוות הדעת כפי שהיא, שכן עדיין יהיה מקום להתמודד עם ראיות הנתבעת ועם טענותיה האחרות המשליכות על משקלה של חוות הדעת, וטענות להרחבות חזית יידונו לגופן בהרחבה בפרקים הרלוונטיים.
6.האם זכאי התובע לתשלום תוספת משמרות?
התובע טען, כי
א.לאורך כל שנות עבודתו, לא שילמה לו הנתבעת תוספת משמרות בגין עבודה במשמרת שניה ובמשמרת לילה וזאת בניגוד להוראות צו ההרחבה.
ב.בהתאם להוראות סעיף 18 לחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א- 1951 (להלן: "חוק שעות עבודה ומנוחה") יש לצרף את תוספת המשמרות לשכרו הרגיל .
ג.תוספת המשמרות הקבועה בצו הינה הבסיס לתשלום גמול השעות הנוספות, לפיכך, בגין התקופה שמחודש ינואר 2010 ועד לחודש יוני 2016, הוא זכאי להפרשי שכר בגין אי תשלום תוספת משמרות בסכום של 82,377 ₪, לפי התחשיב שצירף כנספח ז'1- ז'5.
הנתבעת מצדה טענה, כי
א.התובע קיבל את הגמול המגיע לו בגין עבודתו גם בגין עבודתו בשעות המאוחרות, היינו בשעות לילה.
ב.התובע לא עבד בשלוש משמרות או במשמרת שניה או שלישית.
ג.יישום הוראות הדין על עבודתו ועל שעות עבודתו של התובע, כפי שנעשה בכתב התביעה, שגוי שכן הוא אינו מביא בחשבון את היקף התשלומים המלא ששולם לו, לרבות בגין שעות נוספות, כפי שאינו מביא בחשבון את השעות בהן הוא עבד, בכל חודש, לרבות סיווג שעות אלה.
ד.התחשיב עליו מתבסס התובע בסיכומיו לא הוגש ולא צורף כראיה לתצהירו כך שלא ניתן להסתמך עליו.
ה.טענותיו של התובע נבדקו ונבחנו על ידה והוגשה בעניין זה חוות דעת מפורטת של רואה החשבון מטעמה מר רונן עובד (להלן: "חווה"ד") שמצא כי היתרה לזכות התובע קטנה מהרבה מהסכומים להם עתר.
ו.התובע לא ביקש לזמן את המומחה מטעמה לחקירה על חוות דעתו כך שחווה"ד לא נסתרה והיא עומדת על כנה.
דיון והכרעה-
סעיף 2 לצו ההרחבה בענף הפלסטיקה, מגדיר משמרות עבודה, כדלקמן-
"משמרת יום - עבודה בתחום השעות 6:00-17:00.
משמרת שניה - עבודה בתחום השעות 14:00-22:00.
משמרת לילה או עבודת לילה- בתחום השעות 22:00 - 6:00."
סעיף 8 לצו שכותרתו "משמרות ועבודת לילה" קובע כי:
"(א) התוספת לעבודת במשמרת שניה תהיה בשיעור 17.5% (במקום 10% עד כה) ואולם עבודת המשמרת כאמור תימשך לא פחות מ- 7.5 שעות עבודה בפועל למשמרת זו.
(ב) במשמרת שלישית או משמרת לילה תהיה התוספת בשיעור של 40% (במקום 35% עד כה) ואולם עבודת המשמרת כאמור תימשך לא פחות מ- 6.5 שעות למשמרת זו."
לטענת התובע, בתצהירו, סעיפים 4-5, "עובדי הנתבעת, ואני ביניהם, מועסקים ב- 2 משמרות, כל משמרת בת 12 שעות לפחות: משעה 7:00 עד לשעה 19:00, ולסירוגין משעה 19:00 עד לשעה 07:00" לטענתו "התקבלתי לעבודה כעובד ייצור שעתי בשכר מינימום, וברוב תקופת עבודתי עבדתי במשמרות לילה ובשבתות. עד לחודש דצמבר 2008 עבדתי 6 ימים בשבוע, והחל מחודש ינואר 2009 עברתי לעבוד 5 ימים בשבוע."
התובע צירף טבלאות חישוב חודשיות, המבוססות על תלושי השכר ודו"חות הנוכחות, המפרטות את הגמול המגיע לו, לטענתו, בגין תוספת משמרות, לתקופה שמינואר 2010 עד ליוני 2016 (נספחים ח'1- ח'78 בכתב התביעה ובתצהיר המפנה לתביעה ובהתאם להחלטת ביה"ד - עמ' 11 שורות 21-22 לפרוטוקול, מהווים חלק מהראיות), והמסתכם לטענתו, בסכום של 82,377 ₪.
בענייננו, אין חולק, אף לשיטת הנתבעת, כי התובע עבד במשמרות בנות 12 שעות, בין אם משמרות לילה ובין אם משמרות יום, כפי שהדבר בא לידי ביטוי גם בכרטיסי הנוכחות שלו, מהם ניתן להיווכח כי מתכונת העבודה הקבועה במפעל היתה של שתי משמרות בנות 12 שעות ליום.
מעיון בתלושי השכר של התובע ומהשוואתם לדו"חות הנוכחות ניתן לראות, כי השכר ששולם לו כלל גמול עבור עבודה בשעות נוספות; כאשר בחלק מתלושי השכר (עד שנת מאי 2014) חולקו שעות העבודה, תוך ציון כמותן, לשעות רגילות ולשעות נוספות לפי 125% ואחרות לפי - 150% ואילו מיוני 2014 חולק השכר לשני רכיבים: משכורת ורכיב "גמול ש. משמרת וש. נוספות" כאשר תחת רכיב המשכורת צוינה כמות השעות בלי אבחנה.
כמצוטט לעיל, על פי הוראות צו ההרחבה, עבודה במשמרת יום, אינה מזכה בגמול כלשהו ואילו עבדה במשמרת שניה (בתחום השעות 14:00 עד 22:00) מזכה בתוספת משמרות בשיעור של 17.5%, והעבודה בלילה (בתחום השעות 22:00 עד 06:00) משכה בתוספת משמרות של 40%.
לשיטת התובע בחישוביו, לאור הוראות צו ההרחבה "בכל הנוגע למשמרת אשר מתחילה בשעה 07:00 בבוקר, אני מבהירה שבמשמרת זו נתבעה תוספת עבור השעות שמהשעה 14:00 עד השעה 19:00" ו- "כשהתובע עבד מהשעה 19:00 עד 07:00, אני מפנה לאותה דוגמה של חודש 5/10, שלוש שעות ראשונות התובע עבד ואמור לקבל תוספת של 17.5% ואז התובע עבד 5 שעות במשמרת לילה וזכאי לתוספת של 40% ואז התובע עבד 4 שעות נוספות לפי תעריף של 125% ו- 150% על התעריף של 140%" (עמ' 5 שורות 4-6 ושורות 22-26 לפרוטוקול).
מקובלת עלינו טענת התובע בכל הנוגע לזכאותו לתוספת משמרות בגין עבודת לילה, אך אין בידינו לקבל את טענתו בדבר זכאותו לתוספת משמרות בגין משמרת שניה, שכן כאמור, עבודה במשמרת שניה הוגדרה כ"עבודה בתחום השעות 14:00 עד 22:00", כך שחלק משעות עבודתו של התובע במשמרת יום, היינו השעות שבין 14:00 ל-19:00 נכללות בתחום השעות שהוגדרו בהגדרת משמרת שניה, אלא שלא די בכך כדי לזכות את התובע בתוספת של 17.5% שכן ולפי הוראת סעיף 8 לצו, עבודה במשמרת זו אמורה להמשך לא פחות מ- 7.5 שעות עבודה, דבר שלא מתקיים בענייננו שכן במשמרת זו עובד התובע 5 שעות בלבד מה גם שחלק הארי של משמרת זו נופל במסגרת משמרת יום.
הדברים עולים גם מהפסיקה אליה הפנתה ב"כ התובע, שהרי כך נקבע, בפסק הדין שניתן במסגרת תיק ע"ע 45431-09-16 - אלכס גורביץ המערער - א.ב.מ. תעשיות פלסטיקה (1989) בע"מ, מיום 16.01.18, (להלן: "פס"ד גורביץ"):
"המערער עבד כאמור מ-19:00 עד 7:00 . אין חולק שעל השעה שבין 6:00 ל-7:00 המשיבה שילמה תעריף של 117% למרות שלכאורה אינה באה בגדר משמרת לילה. כך גם המשיבה גילתה דעתה בקשר לתגמול עבור השעות שמ-19:00 עד 22:00 כאשר שילמה גם עבורן 117%. מכאן ברור שהמשיבה הכירה בהתנהגותה בזכות המערער לקבלת תגמול עבור שעות שלפני 22:00 אך בתעריף של משמרת שניה למרות שלכאורה עבד פחות מ-7.5 שעות בין 14:00 ל-22:00 (בכך יש כדי לדחות את טענת הקיזוז של המשיבה בקשר לתשלום התוספת בשיעור 17%, אך לכך אתייחס בהרחבה בהמשך)."
כך יוצא, שבימים בהם עבד התובע משמרת יום/ בוקר הוא יהיה זכאי לתשלום בעבור עבודה בשעות נוספות בלבד ולא יהיה זכאי לתוספת משמרת שניה.
בכל הנוגע לעבודה במשמרת לילה- כאמור, עבודה במשמרת לילה הוגדרה כעבודה "בתחום השעות 22:00 עד 06:00", כאשר סעיף 8 לצו ההרחבה, המזכה בגמול בשיעור של 40% על עבודה במשמרת זו, קובע סייג ולפיו עבודת המשמרת האמורה תמשך לא פחות מ-6.5 שעות עבודה.
התובע הועסק במשמרת לילה בין השעות 19:00 עד 07:00 כך שה-8 השעות שבין 22:00 עד 06:00,נכללות בתחום משמרת הלילה כהגדרתה בצו ההרחבה. ועבודה זו נמשכה מעל 6.5 שעות עבודה - כך שהתובע זכאי בגין כל משמרת לילה שעבד לתוספת של 40%.
כך שלנוכח האמור לעיל, ובשים לב להוראות צו ההרחבה, הרינו דוחים את טענת התובע לפיה הוא היה זכאי לתוספת בשיעור של 17.5% עבור כל משמרת יום/ בוקר בה עבד, אך מקבלים את טענתו לפיה הוא היה זכאי לתוספת שכר בשיעור של 40% עבור כל משמרת לילה בה עבד.
משקבענו כי התובע זכאי לתוספת שכר בגין עבודה במשמרת לילה, יש לקבוע מה השכר המגיע לו בעד עבודה במשמרת לילה :
באת כח התובע, שערכה את החישובים מטעמו ברכיב זה (עמ' 4 שורה 27 לפרוטוקול) טענה, במסגרת הדיון המוקדם כי יש לחשב תשלום תוספת המשמרות כך: "...שלתובע הייתה מתכונת העסקה קבועה והוא עבד במשמרות של 12 שעות מהשעה 07:00 בבוקר עד השעה 19:00 או משעה 19:00 עד 07:00 בבוקר.
לעניין החישוב אני מתבקשת להסביר בכל הנוגע למשמרת אשר מתחילה בשעה 07:00 בבוקר, אני מבהירה שבמשמרת זו נתבעה תוספת עבור השעות שמהשעה 14:00 עד השעה 19:00.
בית הדין מפנה אותי להוראות סעיף 8 (א) לצו ההרחבה בענף הפלסטיקה ובמיוחד להוראה המתייחסת ל- 7.5 שעות עבודה במשמרת שנייה, אני משיבה, אני כן רוצה שהסעיף הזה יקבל פרשנות. ההלכה הפסוקה אומרת שזה שהמעסיק החליט לשנות את המשמרות שלא בהתאם לצו הוא לא יכול ליהנות מהפריבילגיה שלא לשלם את התעריף המשמרת כפי שהצו קובע. בגלל שהמשמרת היא משעה שבע עד שבע ולא בשעות שהצו מפנה אליהם זה לא פוטר את המעסיק מתשלום התעריף.
לדוגמא ב- 5/10, ביום 2/5/10 נלקח בחשבון 8 שעות בתעריף 100%, שעתיים 117.5% + תוספת 125% ועוד שעתיים של 117.5% כפול 150%.
זה החישוב לעניין משמרות שהתחיל בשעה 07:00 בבוקר לאור כל תקופת ההעסקה.
אני מפנה לחישוב של חודש 5/10 ומבהירה שלפי החישוב התובע היה אמור לקבל סך של 6,166.8 ₪ בגין שעות עבודתו, כשבפועל הוא קיבל 5,208.9 ₪ שזה חיבור של שורות המשכורת כפי שעולה מהתלוש שכותרתם משכורת, שעות נוספות 125% ו- 150% ובתלושים בהם הופיע גמול תוספת משמרות בשעות נוספות הורדתי כמובן את הסכומים הללו.
בדו"ח השנתי רואים שיש סכומים שהוא קיבל ביתר וגם את זה קיזזתי.
לשאלת בית הדין כשהתובע עבד מהשעה 19:00 עד 07:00 בבוקר, אני מפנה לאותה דוגמא של חודש 5/10, שלוש שעות ראשונות התובע עבד ואמור לקבל תוספת של 17.5% ואז התובע עבד 5 שעות במשמרת לילה וזכאי לתוספת של 40% ואז התובע עבד 4 שעות נוספות לפי תעריף של 125% ן- 150% על התעריף של 140%.
אני מפנה לנספח ז2 שהוא סיכום שנתי וחודשי." (עמ' 5 שורות 1-26 לפרוטוקול).
מנגד, ועל פי חוות דעת מומחה מטעם הנתבעת, אופן החישוב הנכון הוא כך: "שעות עבודה לילה עפ"י החוק הינה 8 שעות במקרה המדובר העובד החל את עבודתו החל משעה 19:00 עד לשעה 07:00 בבוקר.
תחום שעות משמרת לילה הינה בין השעות 22:00 עד לשעה 06:00 בבוקר ולא פחות מ- 6.5 שעות למשמרת.
לצורך חישוב ערך השכר במשמרות נעשה כדלקמן:
בין השעות 19:00- 22:00 יקבל העובד 3 שעות לפי 100% משרה.
בין השעות 22:00- 3:00 יקבל העובד 5 שעות עם תוספת של 40% למשמרת.
בין השעות 03:00 – 05:00 יקבל העובד 2 שעות עם תוספת של שעות נוספות 125% על ה- 140%.
החל משעה 06:00 ואילך יקבל העובד 100% ללא תוספת משמרות ושעות נוספות" (עמ' 2 לחווה"ד תחת סעיף 4).
עוד הוסיף וציין מומחה הנתבעת, תחת תת פרק "שעת הפסקה" כי: "כפי שנמסר לי, במסגרת שעות העבודה עליהן העובד זכאי לתשלום. בהתחשב בכך במסגרת חוות דעתי נוכתה שעת אחת בלבד בגין הפסקות" (עמ' 2 לחווה"ד).
בנקודה זו נציין כי ב"כ הנתבעת, הסביר, בדיון המוקדם, את אופן חישוב השכר, באופן שונה: "לשאלת בית הדין במשמרות שהתחילו ב- 19:00 עד 07:00 החישוב צריך להיות באופן הבא: השלוש שעות הראשונות שזה משעה 19:00 עד 22:00 זה בתעריף של 117.5%, לאחר מכן מהשעה 22:00 הוא מקבל את התוספת של 40% משעה 22:00 עד השעה 03:00 בבוקר, נותרו לו עוד שעתיים לפי תעריף של 140% בתוספת 25%. יש עוד שעה אחת שעליה הוא אמור לקבל 125% כאשר הבסיס לא 140% כי השעה הזאת נכנסת לשעות הרגילות של הבוקר." (עמ' 7 שורות 1-6 לפרוטוקול).
לאחר שבחנו את חישובי שני הצדדים, הגענו למסקנה שאין בידינו לקבל אף אחד מהם שכן מצאנו כי נפלו פגמים בהם; חישובי התובע אינם נכונים בהתאם להוראות הצו ולקביעתנו ביחס לזכאותו לתוספת משמרת בשיעור של 117.5% בעבור השעות שבין 19:00 ל- 22:00 ואילו הנתבעת בחישוביה ניכתה שעת הפסקה וחישבה שעות עבודתו האחרונות, היינו משעה 05:00 עד 07:00 לפי ערך 100% בעוד שבהתאם לפסיקה (אשר תובא להלן) הגמול המגיע בגין שעות אלו בשיעור של 50% על בסיס שכר של 140% משכר השעה הרגיל.
אך תחילה, לפני שנערוך חישובנו, נתייחס לדרישת הנתבעת לקזז שעת הפסקה מידי יום מתביעתו של התובע, שכן לטענתה, היא שילמה לו, כמו גם לעובדים האחרים, את שכר עבודתם בגין השעות שבגינן מגיע להם תשלום ובגין שעות הפסקה שבגינן לא מגיע תשלום היא לא שילמה ואינה אמורה לשלם משכך התובע אינו זכאי לתבוע כעת תשלום בגין זמני ההפסקות שלא שולמו על ידה בכל תקופת העבודה (סעיף 50 לסיכומיה) - אלא שאיננו מקבלים טענה זו וזאת מבלי להידרש ולהכריע בשאלה אם עלה בידי הנתבעת להוכיח כי אכן התובע שהה בהפסקה בת שעה מידי יום אם לאו- שכן דו"חות הנוכחות, תלושי השכר והעדויות אינם עולים בקנה אחד עם טענתה הנ"ל -
דו"חות שעות העבודה שהונפקו, מפרטים, במדויק, שעות כניסה ויציאה, כאשר אלו זהות, מבחינת מספרן, לפירוט מספר השעות בתלושי השכר כך שהנתבעת לא ניכתה שעת הפסקה כטענתה אלא שילמה בעצם על כל השעות. זאת ועוד, הנתבעת לא המחישה בדוגמא את טענתה, ושנתבקש מנהלה, מר חזי, בעדותו להמחיש ולהסביר את הדברים הוא לא ידע לעשות כן:
"ש.לענין הפסקות למרות שמדובר בהרחבת חזית, אשאל מטעמי זהירות - מפנה אותך לדוחות הנוכחות של התובע שאתם ניפקתם כל השנים שסופקו במסגרת נספח ח' לתביעה שלנו למשל 1/14 נספח ח/49. מה כתוב תחת הכותרת "זמן מוגדר"?
ת.ראשית, לא אנו מנפיקים את דוחות הנוכחות זה יוצא ממשרד רו"ח. אנו רק מעבירים לו את השעות כפי שזה יוצא מכרטיס השעות לכן איני יכול להתייחס למסמך שלא אני הוצאתי ואחראי עליו.
ש.זה מכתב שנתתם לתובע?
ת.כן. בעצם אני לא בטוח.
ש.מה כתוב תחת הכותרת "זמן מוגדר"?
ת.אחרי שאת מראה לי לבקשתי, 12.
ש.כלומר זמן העבודה המוגדר שהגדרתם לעובד הוא 12 שעות?
...
ש.לצד העמודה של זמן מוגדר יש עמודה של "זמן עבודה". זה זמן העבודה שהתובע עבד בפועל?
...
ש.למה הכוונה במונח זמן עבודה?
ת.כנראה שזה מה שהיה בכרטיסו שזה הזמן שעבד, הזמן שהוא שהה במפעל, כולל עבודה וכולל מנוחה.
ש.איפה יש פה עמודה של הפסקות.
ת.פה אין אבל כולם יודעים שיש הפסקות.
ש.מפנה אותך ל- 1/16 נספח ח/73. שם שיניתם את הכיתוב בדוח הנוכחות ועדיין במקום מה שהיה כתוב קודם זמן מוגדר עכשיו יש לכם משהו שנקרא יומי תקן. מה הכוונה?
ת.אני לא רוה"ח של החברה, לא מכין את הדוחות האלה. אנו מגישים לו את השעות והוא מכין.
ש.ז"א גם כאשר החלטתם לשנות את הכיתוב בדוח הנוכחות.
ת.זו החלפת תוכנה בסה"כ.
ש.ועדיין כתוב מה התקן, מה כתוב תחת יומי תקן?
ת.לא יודע להסביר את זה.
ש.מה כתוב תחת העמודה סה"כ נוכחות?
ת.אני פעם ראשונה רואה את הדוח הזה לא אני עושה אותו אלא רו"ח וזו תוכנה שלו.
ש.אם כתוב פה 12 שעות גם בדוחות הישנים וגם האלו, תסכים איתי כי זמן שהגדרתם בזמן עבודה במשמרת הוא 12 שעות?
ת.לא נכון.
ש.אחזור איתך לנספח הקודם, ח/49, בתאריך 16/1 התובע עבד רשום זמן העבודה שלו 11.98 ורשום לצד זה בעמודה שנקראת זמן חוסר 0.02 אפילו אם היו חסרות דקות בודדות מהמשמרת של 12 השעות חישבתם את זה כזמן חוסר לפי התוכנה?
ת.לא יודע, זו תוכנה ישנה משנת 14', אני לא יודע לענות. זה רוה"ח.
...
ש.משמרת לא היתה 12 שעות?
ת.שהות של העובד במפעל היתה 12 שעות במסגרתן התרחץ, אכל, יצא להפסקות סיגריות, שתה קפה או תה." (עמ' 59 שורות 10-27 לפרוטוקול, עמ' 60 ועמ' 61 שורות 1-6 שם).
לאמור נוסיף, כי טענותיה אלו של הנתבעת בדבר שעות ההפסקה וניכוי שעות ההפסקה אין להן זכר בכתב ההגנה והן הועלו לראשונה בדיון המוקדם וכשנשאל ב"כ הנתבעת, על ידי בית הדין, מדוע הטענות הללו אינן מופיעות בכתב ההגנה השיב באופן לאקוני: "שאני ציינתי שהתובע לא זכאי קיבל את כל מה שמגיע לו בתקופת העבודה" (עמ' 6 שורות 21-22 לפרוטוקול). משכך והיות ובהתאם להלכה הפסוקה טענת קיזוז יש לטעון במפורש תוך ציון הנתונים עליהם היא נסמכת ולא בכלליות ועמימות, הרי שגם מטעם זה דין טענתה של הנתבעת בדבר אי תשלום שעות הפסקה להידחות.
לפיכך, ומשהגענו למסקנה כי הנתבעת שילמה, בעצם, את שעת ההפסקה וכללה אותה בחישובי השכר החודשי, הרי שכיום היא אינה רשאית לבטלה שכן הלכה פסוקה היא כי אין המעסיק רשאי לבטל הטבה שניתנה לעובד לפנים משורת הדין:
"נוסיף, כי ככל שמעביד משלם לעובד הטבה מעבר למגיע לו על פי החוק או צו ההרחבה, הטבה זו הופכת לחלק מתנאי עבודתו המוסכמים של העובד, והמעביד אינו רשאי לבטלה לאחר שהעובד מסיים את עבודתו, בתגובה להגשת תביעה על ידי העובד לתשלום זכויות אחרות המגיעות לו [דב"ע (ארצי) נד/ 48-3 מזרה - ענת ימין, מיום 2.5.94 וע"ע (ארצי) 1260/00 מרקוביץ - אקורד הנדסה בע"מ, מיום 5.8.02]" (ע"ע 33791-11-10 נובכוב מיכאל - ר-צ פלסט בע"מ, 24.05.12) (להלן: "עניין נובכוב").
לכן, אם מעסיק משלם לעובד הטבה מעבר לקבוע בחוק או בצו ההרחבה, הרי שהטבה זו הופכת לחלק מתנאי עבודתו המוסכמים של העובד והמעסיק אינו רשאי לבטלה לאחר שהעובד מסיים את עבודתו, בתגובה להגשת תביעה על ידי העובד ויש לדחות טענת קיזוז זו.
ובאשר לאופן חישוב השכר המגיע בעד עבודה במשמרת לילה, בעניין נובכוב נקבע כך:
"כאמור, שעות העבודה של המערער במשמרת לילה היו משעה 19:00 עד שעה 7:00. צו ההרחבה קובע תוספות שכר עבור עבודה במשמרת שנייה משעה 14:00 עד שעה 22:00 ועבור עבודה במשמרת לילה משעה 22:00 עד שעה 06:00. אין זה סביר, כי העובדה שהמערער עבד משמרת לילה ארוכה יותר מזו הקבועה בצו ההרחבה, דהיינו 12 שעות במקום 8 שעות, תשלול ממנו את תוספת השכר המגיעה לפי צו ההרחבה למי שעובד במשמרת לילה, כהגדרתה בצו ההרחבה. לפיכך, בעד שעות העבודה במשמרת לילה שלאחר השעה 22:00 המערער זכאי לתוספת משמרות על פי הוראות צו ההרחבה, דהיינו תוספת משמרות בשיעור של 40%...
....
30. השכר המגיע בעד עבודה בשעות רגילות במשמרת לילה (19:00 עד 3:00):
30.1. בעד שעות העבודה הרגילות במשמרת לילה, משעה 22:00 עד השעה 3:00 זכאי המערער לתוספת משמרות בשיעור של 40%. (נציין, כי המערער לא תבע גמול שעות נוספות בעד השעה השמינית, דהיינו שעת העבודה שמשעה 2:00 עד שעה 3:00, על אף שבהתאם להוראות חוק שעות עבודה ומנוחה ב"עבודת לילה", יום עבודה רגיל הוא בן שבע שעות ולא בן שמונה שעות, ולכאורה היה המערער זכאי לגמול שעות נוספות בעד שעת העבודה השמינית במשמרת).
30.2. לפיכך, המערער זכאי לתוספת בשיעור של 40% משכר שעה רגילה בעד שעות העבודה שמשעה 22:00 עד 3:00.
31. השכר המגיע בעד עבודה בשעות נוספות במשמרת לילה (3:00 עד 7:00):
31.1. סעיף 16לחוק שעות עבודה ומנוחה, שעניינו גמול שעות נוספות, קובע כי "הועבד עובד שעות נוספות, ישלם לו המעביד בעד שתי השעותהנוספות הראשונות שבאותו יום שכר עבודה לא פחות מ-¼1 מהשכר הרגיל, ובעד כל שעה נוספת שאחריהן לא פחות מ-½1 מהשכר הרגיל". סעיף 18 לחוק שעות עבודה ומנוחה קובע לעניין סעיף 16, כי "'שכר רגיל' כולל כל התוספות שמעביד משלם לעובדו".
31.2. בהתאם לפסיקת בית הדין הארצי בעניין למפל, אשר אושרה על ידי בית המשפט העליון (דב"ע (ארצי) לט/24-3 בתי הזיקוק לנפט בע"מ - זאב למפל, פד"ע י 421 (1979); בג"צ 613/79 בתי זיקוק לנפט נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד לד (2) 317] השכר הרגיל לעניין גמול שעות נוספות הוא השכר המשתלם בעד השעות שקדמו לשעות הנוספות. ככל שמדובר בתשלום גמול שעות נוספות בעד שעות עבודה נוספות במשמרת שנייה או משמרת לילה, ולעובד משולמת תוספת משמרת, יש לכלול בשכר הרגיל בחישוב גמול שעות נוספות גם את תוספת המשמרת. [ראו גם: עע (ארצי) 1089/02 יוסף ברנע - בזק בע"מ, ניתן ביום 13.10.04].
31.3. אמנם, מתלושי השכר עולה כי בהתאם לחוק שעות עבודה ומנוחה ובהתאם לצו ההרחבה שולם למערער גמול שעות נוספות בעד שעות העבודה הנוספות במשמרות לילה, אולם הגמול שולם על בסיס שכר העבודה הרגיל ולא על בסיס שכר העבודה בצירוף תוספת בעד עבודה במשמרת לילה. לפיכך, המערער זכאי להפרשי שכר כמפורט להלן. (הערהאולי לצמצם כדי לא להאריך)
31.4. בעד השעה 03:00 עד השעה 05:00 - למערער הגיע גמול בשיעור של 25%, על בסיס שכר בשיעור של 140% משכר שעה רגילה, דהיינו, שכר בשיעור של 175% משכר שעה רגילה. הואיל ושולם למערער גמול בשיעור של 25% משכר שעה רגילה, ההפרש המגיע הוא 50% משכר שעה רגילה.
31.5. בעד שעה 05:00 עד השעה 07:00 - למערער הגיע גמול בשיעור של 50%, על בסיס שכר בשיעור של 140% משכר שעה רגילה, דהיינו, שכר בשיעור 210% משכר שעה רגילה. הואיל ושולם למערער גמול בשיעור של 50% משכר שעה רגילה, ההפרש המגיע הוא 60% משכר שעה רגילה. נציין, כי בהתאם לפסיקה בעניין למפל השכר הרגיל לעניין גמול שעות נוספות משמעו השכר המשתלם בעד השעות שקדמו לשעות הנוספות. לפיכך, גם בעד שעת העבודה האחרונה, בין השעה 06:00 לבין השעה 07:00, הגמול המגיע בעד עבודה בשעות נוספות מחושב על בסיס שכר של 140%, כפי שחישב המערער, וזאת על אף שמדובר בשעת עבודה הנכללת במשמרת יום על פי צו ההרחבה. "
לפיכך, ובהתבסס על עקרונות אלו, חישבנו את שכר התובע בגין משרת לילה כך:
בעבור השלוש שעות הראשונות (19:00- 22:00 ) שכר מינימום *3 שעות.
בעבור חמש השעות שלאחר מכן (22:00 - 03:00 ) שכר מינימום * 140%* 5 שעות.
בעבור השעתיים הנוספות הראשונות (03:00- 05:00): שכר מינימום * 125%*140% *2 שעות.
בעבור השעתיים האחרונות (05:00- 07:00): שכר מינימום * 150%*140%*2.
בהתבסס על הנתונים שבתלושי השכר ובדו"חות הנוכחות שצורפו לתביעה, הרינו קובעים כי התובע היה זכאי להפרשי שכר בעד עבודתו במשמרת לילה בסכום של 559,805.04 ₪ בניכוי הסכומים ששולמו לו בסכום של 498,947.3 ₪ ומכאן שהוא זכאי לסכום של 60,857.74 ₪.
יוער בהתייחס לחישובי מספר משמרות הלילה וחישוב קיזוזי השכר - כי מעיון בדוחות הנוכחות התברר כי התובע עבד רוב תקופת העסקתו במשמרת לילה (בין השנים 2014 עד 6/2016 עבד רק 12 משמרות בוקר). היות ומספר הימים בהם עבד משמרת בוקר זניח, חשבנו לפי מספר משמרות שצוינו בחווה"ד, שבדקנו ומצאנו אותם נכונים, ובהתאם קוזזו הכספים שצוינו בחווה"ד כסכומים ששולמו לתובע וזאת לאחר גם אותם בדקנו והשווינו לתשלומים המפורטים בתלושי השכר של התובע ומצאנו אותם נכונים.
7.האם זכאי התובע לתשלום הפרשים בגין ימי חופשה ?
התובע טען, כי
א.רישום צבירת ימי החופשה לא היה בהתאם להוראות צו ההרחבה ולמתכונת העסקתו.
ב.עד לחודש 12/08 הוא הועסק במתכונת של 6 ימי עבודה בשבוע ומחודש 01/09 הועסק במתכונת של 5 ימים בשבוע.
ג.רישום הנתבעת יצר חוסר בצבירה של 9.126 ימים .
ד.לפיכך, הוא זכאי בגין חוסר בצבירת ימי החופשה לסכום של 3,292.90 ₪, לפי יומית של 360.83 ₪.
ה.הסכום ששולם לו כפדיון חופשה שולם בחסר; הנתבעת שילמה בגין ימי החופשה לפי שכר מינימום ללא תוספת המשמרות, כפי המתחייב מסעיף 10 לחוק חופשה שנתית, לפיכך נוצר חסר בתשלום ימי החופשה בסכום של 18,185.10 ₪.
הנתבעת טענה, כי
א.התביעה התיישנה בחלקה ויש לדחותה על הסף. שכן עילת התביעה על פי הוראות חוק חופשה שנתית מתיישנת בחלוף שלוש שנים. על כן יש לדחות תביעותיו של התובע המתייחסות לתקופה שקדמה לשנת 2014.
ב.התובע קיבל את מלוא הזכויות המגיעות לו לרבות התשלומים המגיעים לו בגין ימי חופשה.
ג.התובע עתר לקבל הפרשי שכר בגין שכר עבודתו ועותר, כעת ולאחר שסיים עבודתו, לקבל דמי חופשה הכוללים תוספת המשמרות. במקרה כזה, בהתאם לפסיקה, אין התובע זכאי לקבלת פדיון חופשה בגין שעות נוספות או שעות משמרת נוספות.
דיון והכרעה-
התובע, בסעיף 304 לסיכומיו, את הבסיס לטענתו: "בדיקת הנתונים על ידי ב"כ התובע,..., העלתה כי במהלך התקופה שעד לחודש 12/2008, שבה עבד התובע 6 ימים בשבוע, הנתבעת לא חישבה את צבירת ימי החופשה של התובע לפי עבודה בת 6 ימי עבודה בשבוע, אלא לפי עבודה בת 5 ימי עבודה בשבוע. באופן זה הנתבעת יצרה, למעשה, חוסר בצבירה שך 9.126- דבר שניתן לראות בבירור בתחשיב ימי החופשה שהוגש מטעם התובע כנספח ט' לכתב התביעה". על פי התובע "... מאחר שמדובר בימים לצבירה, ממילא אין כל התיישנות בענין זה (בניגוד לטענת הנתבעת) זאת מאחר שהצבירה הינה נגררת ומשפיעה על כל תקופת העבודה. ולכן, ברור גם ברור כי מדובר בימים שהתובע בהחלט זכאי בגינם לפדיון חופשה במועד סיום עבודתו".
באשר לסוגיית צבירת ימי החופשה- התובע תבע פדיונם של ימי חופשה אותם צבר עד לשנת 12/2008.
סעיף 7 (א) לחוק חופשה שנתית, התשי"א- 1951 (להלן: "חוק חופשה שנתית") שכותרתו "צבירת חופשה", קובע כי: "אין החופשה ניתנת לצבירה; ואולם רשאי העובד בהסכמת המעביד, לקחת רק שבעה ימי חופשה לפחות ולצרף את היתרה לחופשה שתינתן בשתי שנות העבודה הבאות".
הסעיף אינו שולל בכל מצב צבירת חופשה, אלא קובע בסיפא כי ניתן לצבור חופשה שנתית, בהסכמת המעביד, למשך 3 שנים בלבד (ע"ע 324/05 ריבה אציילדייב - עמישב שירותים בע"מ, מיום 27.06.06). משכך , והיות ובענייננו, לא נטען כי קיימת הסכמה, לפיה מותר היה לתובע לצבור ימי חופשה, וכי ימי החופשה שצבר יעמדו לזכותו לאורך כל שנות עבודתו ועד לסיומם, הרי שתביעת התובע באשר לפדיונם של 9.126 הימים שנצברו לזכותו עד ל- 12/2008 התיישנה ולפיכך היא נדחית, כפי שטענה הנתבעת.
באשר לערך יום החופשה- התובע טען, כי בהתאם לסעיף 10 לחוק חופשה שנתית, כל תוספת המשולמת למעט סכום המשתלם לעובד לכיסוי הוצאות שאינן קיימות בעת החופשה, יש להיכלל כחלק מהשכר הרגיל המשתלם לעובד לצורך חופשה, כך , לשיטתו, יש להכליל תוספת המשמרות בחישוב ערך יום החופשה.
סעיף 10 לחוק חופשה שנתית ,שכותרתו " דמי החופשה" קובע כי:
"(א)המעביד חייב לשלם לעובד בעד ימי החופשה דמי-חופשה בסכום השווה לשכרו הרגיל.ב
(ב)השכר הרגיל לענין סעיף זה הוא -
(1)לגבי עובד שגמול עבודתו, כולו או חלקו, משתלם על בסיס של חודש ...
(2)לגבי עובד בשכר - שכר-העבודה היומי הממוצע כפול במספר ימי החופשה; שכר-העבודה היומי הממוצע הוא הסכום היוצא מחילוק שכר רבע השנה שקדמה לחופשה למספר תשעים; היו ברבע השנה כאמור חדשי-עבודה לא-מלאה, יחושב השכר היומי הממוצע לפי רבע-השנה של העבודה המלאה ביותר שבשנים-עשר החדשים שקדמו לחופשה, הכל לפי בחירת העובד.ו
(ג)שכר-עבודה לענין סעיף (ב) הוא כל תמורה, כסף או שווה-כסף, המשתלמת לעובד על-ידי המעביד בעד שעות-העבודה הרגילות, זולת אם נקבע אחרת בהסכם קיבוצי שאושר לענין זה על-ידי שר העבודה. סכום המשתלם לעובד לכיסוי הוצאות מיוחדות שאינן קיימות בעד החופשה, אין רואים אותו חלק משכר העבודה."
משכך נשאלת השאלה מהו ה"שכר הרגיל", של התובע, כהגדרתו של סעיף זה.
ההלכה היא כי שעות נוספות אינן נחשבות כחלק מהשכר הרגיל ( דב"ע ל/1-1 בתי הזיקוק חיפה בע"מ - אליעזר הלל, פד"ע ב 155), אך בענייננו אין חולק כי התובע עבד, באופן קבוע, במשמרות קבועות של 12 שעות וקיבל שכר עבור כל שעה במשמרת לרבות שעות נוספות ותוספת משמרות עבור עבודה בשעות לילה, כאשר לא היה אצל הנתבעת משמרות קצרות מ-12 שעות.
תכליתו של חוק חופשה שנתית הוא להבטיח לעובד את הכנסתו הרגילה גם בהיותו בחופשה כדי שיוכל להמשיך וליהנות מהחופשה מבלי שייפגע הבסיס הכלכלי לקיומו ( בג"צ 148/71 בתי הזיקוק בחיפה בע"מ - בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד כו(1) 18 (להלן: "בג"צ בתי הזיקוק"). מכאן שעל פי תכלית זו ובהיות המשמרות באופן רגיל בנות 12 שעות הרי שיש לחשב את פדיון החופשה על פי משמרת בת 12 שעות, שכן זהו שכרו הרגיל של התובע.
בבג"צ בתי הזיקוק נזקק בית המשפט העליון לשאלה אם "תוספת משמרות" היא חלק מהשכר הרגיל וקבע כי התשובה חיובית. תוספת המשמרות היא תוספת של אחוז משתנה משכר העובד לפי זמנה של המשמרת במחזור המשמרות ולפי מהות יום העבודה, אם הוא חול, שבת או חג.
לדעתנו, רכיב תוספת השבת ותוספת הלילה דומה במהותו לרכיב תוספת המשמרות, שלגביו נקבע כי יש לכלול אותו בשכר הרגיל לענין פדיון דמי החופשה. (ראה גם דמ (י-ם) 5224/04 ישעיה נורילוב -"שיאון" שמירה אבטחה שרותים וניקיון בע"מ, מיום 24.08.05).
לפיכך, הרינו מקבלים את טענת התובע כי טעתה הנתבעת כאשר לא כללה בשכרו הרגיל את תוספת המשמרות, לעניין פדיון דמי חופשה.
הנתבעת הציגה תחשיבים לפיהם זכאי התובע לשכר מינימום * 8 שעות בגין כל יום חופש (ראה טבלת חישוב הפרשי חופשה שצורפה לחווה"ד) תחשיב שאינו נכון לפי הפסיקה. מנגד הציג התובע תחשיבים (נספח ז'1 לתביעה) בהתבסס על ממוצע שכרו השנתי וגזר מחלוקה זו את השכר היומי הממוצע בגין כל יום חופש.
בהתאם להוראות סעיף 10(ב)(2) לחוק חופשה שנתית לשם חישוב ערכו של יום חופשה יש לבחור את הרבעון בו השתכר התובע את הסכום הגבוה ביותר ולחלק את השכר בגין אותו רבעון ב- 90 והואיל וחישוב התובע נעשה לפי ממוצע שנתי, וחישוביו תואמים יותר את דרישות הוראות החוק, הרינו מקבלים אותו. לכן ובשים לב לתקופה שלא התיישנה, היינו עבור ימי החופש שנצברו בשלוש השנים האחרונות להעסקתו, של התובע וכן בהתייחס לשנה השוטפת, הרינו קובעים כי הוא זכאי להפרשי דמי חופשה בסכום של 10,966.108 ₪.
8.האם זכאי התובע לתשלום הפרשים בגין דמי חגים?
התובע טען, כי
הנתבעת, ובניגוד לדין, לא שילמה עבור ימי החגים שנפלו בשבת.
במסגרת חישוב דמי החגים יש להביא בחשבון גם את תוספת המשמרות. לפיכך, ביקש לחייב את הנתבעת בהפרשי תשלום עבור ימי חג בסכום 11,037.20 ₪ בהתאם לתחשיב שערך (נספח ז'1).
הנתבעת מצדה חזרה והדגישה, כי שילמה לתובע את המגיע לו בגין דמי חגים, כאשר בסיכומיה הוסיפה וטענה, כי
א.הדרישה לתשלום דמי החגים נטענה בכלליות, לא הוסברה, לא נומקה ולא הוכחה, כך שהתובע לא פירט ולא ציין אילו חגים חלו ביום שבת וכן לא ציין אם הוא עבד יום לפני החג.
ב.אין בסיס, בהוראות הדין ובהוראות צו ההרחבה, לדרישת התובע לתשלום תוספת משמרות בתעריף יום החג.
דיון והכרעה-
חרף טיעוניה של הנתבעת, בחוות דעת שהוגשה מטעמה הכירה הנתבעת בחובתה לתשלום הפרשי דמי חג בסכום של 1,569 ₪.
בכל הנוגע לתשלום "דמי חגים", בעניין זה נפסק כי משהוכיח העובד שעבד באופן סדיר, אצל המעביד, חזקה כי הוא זכאי גם לדמי חג והנטל להוכיח כי נעדר בימים הסמוכים לימי החג מוטל על המעביד (ע"ע (ארצי) 778/06 איוון מטיאשצ'וק- שלג לבן (1980) בע"מ, מיום 28.05.07). בנסיבות אלו, התובע זכאי לתשלום דמי חגים.
צו ההרחבה בענף הפלסטיקה קובע בענין זה:
"א. כל עובד שעבד במפעל לא פחות משלושה חדשים, ולא נעדר מהעבודה סמוך ליום חג (זאת אומרת יום לפני ו/או יום אחרי התג), אלא בהסכמת המעביד, יקבל תשלום מלא בעד יום העצמאות, ושמונה ימי חגי ישראל (2 ימי ראש השנה, יום הכיפורים, שני ימי סוכות, שני ימי פסח, חג השבועות).
. . .
ג. המעביד ישלם בעד ימי החג דלעיל גם אם יחולו בשבת" (ההדגשה אינה במקור- א"י).
לפיכך הרינו קובעים כי התובע זכאי לתשלום בגין 9 ימי חג בשנה, ובכלל זה ימי חג שנפלו בשבת. כך שבגין תקופת עבודתו שמינואר 2010 ועד יוני 2016 התובע היה זכאי ל- 58 ימי חג בניכוי ימי החג ששולמו לו על פי תלושי השכר והמסתכמים, לפי תחשיבי התובע והנתבעת ב- 378 שעות המשתווים ל- 47.25 ימים, לפיכך, הנתבעת נותרה חייבת לתובע עבור 10.75 ימי חג.
אשר לתשלום תמורת ימי החג- בצו צויין כי העובד יקבל בעד ימי החג הנקובים "תשלום מלא" והשאלה כעת האם "תשלום מלא" אמור לכלול גם תשלום עבור תוספת משמרות כטענתו של התובע?
התובע לא הפנה לכל מקור נורמטיבי ו/או הסכמי המבסס טענתו להכללת תוספת המשמרות בגדר דמי החגים.
בהתאם לפסיקה, בכל הנוגע להגדרת "שכר" לצורך חישוב זכויותיו של עובד יש להבחין בין זכויות המגיעות לעובד מכוח חוק לבין זכויות חוזיות, המגיעות לעובד מכוח הסכם. בעניין זה נקבע כי אם הזכות לא נקבעה בחוק או שהחוק לא נותן תשובה לגבי דרך חישוב אותה זכות, יש לפרש את הזכות לפי כללי הפרשנות המתייחסים למקורה של הזכות: חוזה אישי, הסכם קיבוצי או הסדר קיבוצי.
צו ההרחבה אינו נוקב לשון מפורשת, לפיכך נפנה לתכלית התשלום בגין ימי חג, קרי השוואת זכויותיו של עובד חודשי אשר שכרו אינו נפגע בשל אי עבודה בימי החג לבין עובד שעתי. (לענין הרציונאל של דמי חגים ראו פסק דינו של השופט ספיבק בתיק סע"ש 3263-07-13 אור שחם - קסטרו שיווק 1985 בע"מ, מיום 20.01.16), שם נאמרו הדברים ביחס לצו ההרחבה הכללי בנוגע דמי חגים, אולם הדברים יפים גם לענייננו.
חישוב דמי חגים על בסיס שכר הכולל תוספת משמרות תוביל למצב הפוך, שבו עובד שעתי יקבל שכר גבוה יותר מאשר חברו, המועסק בשכר חודשי והעובד למשל שעות נוספות. לאור זאת, תשלום דמי חגים הכוללים תוספת משמרות חורג מרציונל הזכאות לדמי חגים המסורה לעובדים שעתיים.
על כן על הנתבעת לשלם לתובע יתרת דמי חגים בגין 10.75 ימי חג X 184.96 ₪ (ממוצע שכר מינימום ליום עבודה) ובסך הכל 1,849.6 ₪.
9. האם זכאי התובע לתשלום הפרשים בגין דמי מחלה?
התובע טען, כי
א.תשלום עבור ימי המחלה בוצע על בסיס שכר מינימום לשעה רגילה וללא תוספת המשמרות וזאת בניגוד לדין, משכך הוא זכאי להפרשי דמי מחלה בסכום של 6,408.78 ₪.
ב.מכח הוראות סעיף 24 לצו ההרחבה היה על הנתבעת לבטחו "במבטחים" אופן תשלום דמי המחלה באמצעותה עולה על מה שמקנה החוק.
ג.הימנעות הנתבעת מביטוחו במבטחים היה בה כדי לגרוע מהזכויות להן היה זכאי אילו בוטח, בהתאם להוראות צו ההרחבה.
הנתבעת הכחישה טענותיו של התובע וטענה כי :
א.תביעתו של התובע לקבל תוספת תשלום בגין ימי מחלה אין לה בסיס; שכן הוא מבקש לקבל תוספת תשלום עבור משמרות כאשר הוא לא עבד באותם הימים וכמובן שלא עבד במשמרות המזכות בתוספת תשלום.
ב.הוראות חוק דמי מחלה אינן מורות כי יש לכלול בתשלום ימי המחלה את תוספת המשמרות ובוודאי שאין לכלול בחישוב דמי המחלה את תוספת השכר בגין עבודה בשעות נוספות ועבודה במשמרות.
ג.לפי חוות דעת המומחה לכל היותר מגיע לתובע בגין דמי מחלה סכום של 954 ₪.
דיון והכרעה-
בהתאם לסעיף 24 צו ההרחבה היה על הנתבעת לבטח את התובע במבטחים למקרה של מחלה, על ידי תשלום 2.5% משכרו הכולל - למבטחים. כנאמר באותו סעיף, "ההסדר האמור בא להסיר מהמעביד כל אחריות למקרה של מחלת העובד, ועל ידי תשלום ביטח המחלה כאמור ישוחרר המעביד מתשלום דמי מחלה לעובד ו/או להשלמה כלשהי של דמי מחלת העובדים".
הנתבעת לא ביטחה את התובע , משכך האחריות לתשלום דמי מחלה חלה עליה.
התובע טען כי מגיעים לו הפרשי תשלום דמי מחלה הנובעים מאי הכללת תוספת המשמרות בשכרו.
התובע לא הפנה לכל מקור נורמטיבי ו/או הסכמי לפיו יש להכליל תוספת המשמרות בשכר לצורך תשלום דמי מחלה.
משכך ובהינתן כי התובע לא ביקש לחקור את רוה"ח שהכין את חוות הדעת עבור הנתבעת, על חוות דעתו ועל התחשיבים שערך, והואיל ותחשיביו, ברכיב זה, לא נסתרו והופרכו על ידי התובע, הרינו מקבלים אותם, ובהתאם לכך וקובעים, כי התובע זכאי להפרשי דמי מחלה, שהכירה בהם הנתבעת, בסכום של 954 ₪.
10.האם זכאי התובע לתשלום הפרשי הפרשות לפנסיה?
התובע טען, כי
א.בעניין ההפרשות לקרן פנסיה חלים שני צווי הרחבה ; צו הרחבה בדבר הנהגת פנסיית זקנה משלימה (יסוד), התשי״ז- 1957 וצו הרחבה בענף התעשייה מסגרת לביטוח פנסיוני מקיף בתעשייה 2006 הקובעים כי חלק המעסיק לקופת הגמל יעמוד על 6% מהיום הראשון לעבודתו.
ב.בצו הרחבה המאוחר נקבע בסיס השכר הכולל תוספת המשמרות , תוספת מחלקתית ו/או מקצועית ותוספת מיוחדת המשולמת לעובד בגין עבודה בתנאים מיוחדים או סביבה מיוחדת
ג.בנוסף נקבע כי גם בגין תשלום רכיב ההבראה יופרשו שיעורים מופחתים לתגמולים - 5%.
ד.הנתבעת לא ביצעה את ההפרשות לקרן הפנסיה בהתאם להוראות צו ההרחבה, ובכלל זה לא הפרישה על פי השיעור הקבוע בצו לא שילמה עבור תוספת המשמרות וכן לא שילמה עבור רכיב ההבראה.
ה.מעיון בתלושים ובדו"חות הפנסיה עולה כי הנתבעת העבירה תשלומים לשתי קופות כאשר הסכום הכולל המבוטח אינו כולל את השכר ששולם בפועל.
ו.על פי תחשיב שנערך מטעמו, הוא זכאי להשלמת חלק המעסיק לתגמולים בסכום של 18,154.34 ₪ כאשר ובגין רכיב ההבראה הוא זכאי להפרשות בסכום של 868.55 ש״ח.
הנתבעת אינה חולקת על הוראות הדין אך הדגישה כי היישום של הוראות אלה על התובע והחישובים שנערכו על ידו בעקבות כך שגויים.
דיון והכרעה-
כאמור, הנתבעת לא חלקה על הוראות הדין להן טען התובע (סעיף 88 להגנה) וגם רואה החשבון שהכין עבורו את חוות הדעת, ציין בסעיף 7 לחוות דעתו, כי עבור הפרשות לפנסיה חלק המעביד הינו 6% מהשכר עבור משמרות, חופשה, מחלה, חג והבראה.
עיון בתחשיב בנתבעת העלה כי תחשיב זה עולה בקנה אחד עם הוראות הדין ועם הסכומים המפורטים בתלושי השכר (למעט בעניין שכר המשמרות) לפיכך, הרינו מקבלים את תחשיב הנתבעת ואת העקרונות על בסיסם נערך הוא.
על כן,הרינו קובעים כי מגיע לתובע פיצוי בגין הפסד פנסיה סכום השווה ל-6% מהפרשי השכר להם הוא זכאי, כפי שקבענו לעיל, היינו לסכום של 20,255.98 ₪ (19,386.98 ₪ + 869 הבראה סכום מוסכם). משאין בית הדין פוסק מעבר לנתבע על ידי התובע בכתב התביעה, הרינו מחייבים את הנתבעת בסכום של 19,023.89 ₪ בגין רכיב זה.
11.האם זכאי התובע לפיצוי בגין אובדן זכויות פנסיוניות שהיה צובר אלמלא פוטר ולפיצוי בגין עוגמת נפש?
פלוגתא זו הוכרעה במסגרת הכרעתנו ודיוננו בנסיבות סיום יחסי העבודה, ונוכח התוצאה אליה הגענו התביעה ברכיב זה נדחתה.
12.הערה לפי סיום-
הנתבעת בסעיף 10 לכתב הגנתה, העלתה טענת קיזוז כללית, לפיה יש לנכות כל סכום אשר התובע קיבל ו/או היה יכול לקבל מהנתבעת ואשר לא היה מחויב לקבל על פי דין.
כפי שציינו לעיל, טענת קיזוז יש לטעון באופן מפורט תוך הצגת נתונים ולא באופן כללי ועמום ועל כן ומטעם זה יש לדחותה, חרף כך, חלק מטענות הקיזוז שהועלו, תוך כדי ניהול ההליך, ובשלבים שונים שלו, כגון קיזוז כספי הפיצויים ששולמו לתובע, זכו, חרף האופן בו נטענו, להתייחסות במסגרת הפרקים השונים, ואף נדחו.
13. לסיכום -
לנוכח האמור והמפורט לעיל, נדחית תביעת תובע לפסיקת פיצויים בשל נסיבות פיטוריו, כאשר התביעות בשאר רכיבי התביעה- מתקבלות, בחלקן ובהתאם לכך הרינו מחייבים את הנתבעת לשלם לתובע את הסכומים הבאים:
א. סכום של 60,857.74 ₪ בגין הפרשי שכר בשל אי תשלום תוספת משמרות.
ב.סכום של 10,966.108 ₪ בגין הפרשי חופשה.
ג.סכום של 1,849.6 ₪ בגין הפרשי דמי חגים.
ד.סכום של 954 ₪ בגין הפרשי דמי מחלה.
ה.סכום של 19,023.89 ₪ בגין הפרשי הפרשה לפנסיה.
הסכומים הנ"ל יישאו הפרשי ריבית והצמדה כחוק מתאריך 1/6/13 (אמצע התקופה) ועד ליום תשלומם בפועל.
למען הסר ספק יובהר כי לא מצאנו לנכון לחייב את הנתבעת בתשלום פיצויי הלנה כלשהם וזאת מאחר והשתכנענו כי בין הצדדים היתה נטושה מחלוקת אמיתית וכנה על עצם הזכאות לתשלום תוספת המשמרות ואופן חישובם.
14.הוצאות ושכר טרחת עו"ד-
משקבלנו את תביעת התובע בחלקה, הרינו מחייבים את הנתבעת לשלם לו גם את הסכומים הבאים:
א.סכום של 2,500 ₪ בגין הוצאות משפט.
ב.סכום של 10,500 ₪ בגין שכר טרחת עו"ד.
הסכומים הנ"ל יישאו הפרשי ריבית והצמדה כחוק מהיום אם לא ישולם בתוך 30 יום.
15.זכות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים, בתוך 30 יום מקבלת פסק הדין.
ניתן היום, י' באייר תשע"ט, (15 במאי 2019), בהעדר הצדדים.
|
|
|
|
|
|
יעקבס אורית,
שופטת בכירה
|
|
מר אליאס ג'טאס
נציג ציבור (מעסיקים)
|
|