1.בפנינו תביעה לצו עשה, להורות לנתבעת להשיב את התובע לאלתר לעבודה בפועל וכן לחייב את הנתבעת בתשלום פיצוי בגין הפסד השתכרות מחודש נובמבר 2014 ועד למועד הגשת התביעה לרבות התנאים הסוציאליים הנלווים; פיצוי בגין הפרת סעיף 14(1) לחוק שוויון הזדמנויות לאנשים עם מוגבלות, תשנ"ח – 1988 (להלן: "החוק" או "חוק שוויון הזדמנויות לאנשים עם מוגבלות"), פיצוי בגין אי קיום חובת שימוע ופיצוי בגין עוגמת נפש.
2.עד שנגיע לדון בשאלות העומדות במרכזה של הכרעתנו, נציין כי התובע הגיש בקשה לסעד זמני אשר נדחתה בהחלטת בית הדין מיום 9/2/15 (צ"ו 35960-01-15).
3.בקשת רשות ערעור שהוגשה על ידי התובע נדחתה על ידי בית הדין הארצי לעבודה (בר"ע 51180-02-15).
בהחלטת בית הדין הארצי מיום 26/2/15 נקבע כי בירור השאלה האם הנתבעת מילאה אחר חובותיה על פי חוק השוויון צריך להיעשות לאחר פריסת מלוא התשתית העובדתית.
4.לאחר הגשת כתב ההגנה הודיע התובע כי הוגשה בקשה מטעמו לנציבות שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות לצורך קבלת עמדתה. ביום 3/11/15 הוגשה הודעת התובע לה צורפה עמדת הנציבות בהליך. ביום 29/11/15 הוגשה תגובת הנתבעת לעמדת הנציבות ולפיה, אין בעמדת הנציבות כל טענה פרטנית ועניינית לעובדות נשוא ההליך, אלא התייחסות כללית בלבד.
5.ביום 25/2/16 התקיימה ישיבת הוכחות בה נשמעו עדויות הצדדים. מטעם התובע העיד התובע עצמו ומר שלומי כהן – יו"ר ועד העובדים במפעל הנתבעת. מטעם הנתבעת העיד מר רומן שכנוביץ – מנהל המפעל.
6.להלן נביא את העובדות וטענות הצדדים, נפרוש את הוראות חוק שוויון הזדמנויות לאנשים עם מוגבלות וזאת לאור תכליתו, נבאר כיצד החוק מונע אפלייה בתעסוקה, מהו נטל הראיה על הטוען לאפלייה, ומה יכול המעסיק להראות כדי להדוף טענות אלו. משם נפנה ליישום על המקרה שלפנינו והסעד המתאים.
רקע עובדתי
7.התובע יליד 1962, החל לעבוד בנתבעת – מפעל כימי המייצר חומרי גלם לייצור תרופות, בשנת 1995 בתפקיד של ***** . עבודת התובע בוצעה במתכונת של 5-6 משמרות בשבוע במשמרות של בוקר, צהריים ולילה. עבודתו הייתה כרוכה בהרמת כמה עשרות שקים במשמרת במשקל של כ-20 ק"ג, בעליה וירידה במדרגות ובביצוע עבודות הפעלה בשטח ובחדר הבקרה.
8.ביום 6/11/11, בעת שהתובע עבד במשמרת לילה, אירעה לתובע תאונת עבודה, כאשר במהלך משמרתו נחבל מנפילת חפץ מתכתי כבד על ראשו. תאונה זו הוכרה על ידי המל"ל כתאונת עבודה (להלן: "תאונת העבודה").
9.מאז התאונה, במרבית הזמן לא עבד התובע והוכר כמי שזכאי לנכויות זמניות (חלקיות ומלאות לפי התקופה) מהמוסד לביטוח לאומי ומקרן הפנסיה. בחלק מהזמן חזר התובע לעבודה בנתבעת במגבלות עליהן הורה הרופא התעסוקתי מעת לעת. בחלק מהזמן אף שהה בחופשות, לרבות חופשות מחלה.
10.ביום 6/11/14 הציג התובע לנתבעת אישור של רופא תעסוקתי לפיו יוכל לחזור לעבודתו החל מיום 9/11/14, בחצי משרה, עם הגבלה של נשיאת משאות עד 5 ק"ג, וזאת עד ליום 30/9/15.
11.ביום 8/12/14 התכנסה ישיבה בעניינו של התובע בהשתתפות גורמים מהנתבעת ומוועד העובדים ובנוכחות התובע ובאת כוחו. במהלך הישיבה לא הגיעו הצדדים להבנה בדבר תפקידים מתאימים למגבלותיו של התובע.
12.ביום 18/12/14 נשלח מכתב מטעם באת כוחו של התובע אל ב"כ המשיבה, אליו צורף סיכום רפואי מעודכן מיום 18/12/14, אשר לפיו, החל מיום 21/12/14 יוכל התובע לשוב לעבודה במשמרת בוקר או צהריים בלבד, ללא משמרות לילה, והינו מוגבל להרמת משקל של עד 10 ק"ג בלבד.
13.ביום 21/12/14, שלחה ב"כ הנתבעת מכתב תשובה לב"כ התובע, בו הודגש כי סיכום רפואי מעין זה כפי שהציג התובע הוגש כבר בעבר והוסבר לו כי הנתבעת אינה יכולה לספק לו עבודה אשר תתאים למגבלת המשקל, שכן חלק בסיסי ביותר בעבודת ההפעלה כולל הרמת משאות מעל 10 ק"ג, ולפיכך אין בנתבעת תפקיד מתאים לתובע. ב"כ הנתבעת ציינה, כי אין באפשרות הנתבעת לשלב את התובע רק בחלק מעבודתו כמפעיל, קרי, התובע יבצע את חלקו כמפעיל כימי רק במילוי המשימות הכרוכות בעבודה המנהלית בעוד שמפעיל אחר יבצע את יתר המטלות הפיזיות, ולפיכך הצעה זו אינה ישימה ואינה אפשרית בנתבעת.
לפיכך, ובנסיבות אלו, הורתה הנתבעת לתובע לצאת לחופשה ללא תשלום וזאת עד להסדרת מצבו הרפואי באופן מלא, כך שקליטתו למשרת המפעיל הכימי תהיה ללא כל הגבלה (להלן: "החלטת הנתבעת").
14.ביום 23/3/15 קבעה ועדה רפואית (נפגעי עבודה) את דרגת נכותו הרפואית היציבה של התובע בשיעור של כ-45%. בנוסף, נוכח מצבו התעסוקתי, הפעילה הוועדה את "תקנה 15", לפי המלצת ועדת הרשות, כך שנכותו הכוללת של התובע הועמדה על 68%.
15.ביום 11/11/15 התכנסה ועדה רפואית לעררים של מנורה מבטחים, אשר קבעה כי על פי ממצאי הבדיקה על ידי המומחים בתחום האורטופדי והנפשי, אין הנכות התפקודית עולה כדי אובדן כושר עבודה לעיסוק סביר והולם. בוועדה נקבע כי אי הכושר של התובע לעבודה עומד על 50% מיום 1/11/14 ועד ליום 31/3/16, כאשר לדעת הוועדה 50% מנכותו של התובע יש לייחס לתאונה מיום 6/11/11 ו-50% לתחלואה טבעית.
טענות התובע
16.לטענת התובע הוא עובד אצל הנתבעת במשך יותר מ-20 שנה והינו עובד קבוע. ביום 6/11/11 אירעה לו תאונה קשה בעת עבודתו בשירות הנתבעת, ומאותו מועד עבד לסירוגין ובאופן חלקי, בהתאם לאישורים הרפואיים שניתנו לו על ידי רופא תעסוקתי. מיום 27/1/14 ועד למועד הגשת התביעה, התובע אינו משובץ לעבודה בפועל בנתבעת, אינו מקבל שכר ואינו צובר זכויות. התובע מוכן ומזומן להמשיך ולעבוד אצל הנתבעת כבעבר וביקש לשוב לעבודה בפועל, ממועד מתן האישורים הרפואיים, לפיהם כשיר הוא לעבוד במגבלות מסוימות נוכח מצבו הרפואי, זאת מחודש נובמבר 2014. אולם, הנתבעת אינה מספקת לו אפשרות לעבוד.
התובע טוען כי הוא אינו עובד אך ורק בשל מוגבלותו הפיזית, אשר נגרמה לו עקב התאונה שאירעה בעבודתו בנתבעת. בעבר, הנתבעת סיפקה לו עבודה בחלק מהתקופה, גם עת היה כשיר לעבוד במשמרת בוקר או בוקר וערב בלבד ומוגבל בהרמת משאות. בנסיבות אלו, הנתבעת מפרה את חובתה לספק לתובע עבודה כדין.
17.התובע טוען כי לאור המסגרת המשפטית הצריכה לעניין ובפרט הוראות חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, ובשים לב לאיזון הזכויות שמעוגנות הן באישורים רפואיים והן במשפט העבודה הקיבוצי, יש להורות לנתבעת להשיב ולשבץ אותו לעבודה בפועל, בהתאם למצבו הרפואי.
זאת ועוד, לטענת התובע, הנתבעת הפרה את החובה המוטלת עליה כמעסיק, מכוח הוראות חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, לנקוט באמצעים אקטיביים, כנים וממשיים על מנת לאתר עבורו תפקיד מתאים במצבו הרפואי, תוך ביצוע התאמות נדרשות, עת מוגבלותו נוצרה במהלך עבודתו ובעקבותיה.
התובע מוסיף וטוען, כי התנהלות הנתבעת עומדת בניגוד מוחלט לאישור הרופא התעסוקתי. התובע הציג אישורים רפואיים, עוד בחודש נובמבר 2014, בהם נקבע, כי הוא יכול לשוב לעבוד. אישור הרופא התעסוקתי ניתן לתובע על ידי הרופא התעסוקתי הבודק את התובע ממועד התאונה וזאת לאחר שבדק ובחן את מצבו של התובע אף בשים לב לעמדת המעסיק. יחד עם זאת, הנתבעת באופן חד צדדי החליטה להוציאו לחל"ת ללא הגבלת זמן אשר משמעה למעשה פיטורים. אשר לטענת הנתבעת כי קיים חשש לסיכון חייו ו/או לסובבים אותו, טען התובע כי מדובר בגדר ספקולציות והשערות בלבד. התובע מדגיש כי תפקידו של הרופא התעסוקתי להכריע בדבר וכי לא הובאה כל ראיה רפואית שסתרה את קביעת הרופא התעסוקתי.
18.התובע הדגיש כי התנהלות הנתבעת אינה מתיישבת עם חובת ההגינות ותום הלב המוטלות על המעסיק ויש ליתן את הדעת להתנהלותה של הנתבעת, מקום בו התובע נפגע בתאונת עבודה באחריותה ולאחר כ-20 שנות עבודה.
19.מכוח החובה לנהוג בתום לב ביחסי העבודה, היה על הנתבעת לקיים שימוע, טרם קבלת החלטה מהותית בעניינו. היה על הנתבעת ליתן אפשרות לתובע להשמיע את טענותיו בדרך סבירה, ההולמת את מכלול נסיבות העניין, על מנת להבטיח שכל המידע הרלוונטי יעמוד בפני המעסיק ועל מנת שתתקבל החלטה מושכלת וצודקת בעניינו.
20.הוראות ההסכמים הקיבוציים החלים על הצדדים, אינם מאפשרים התנהלות מעין זו של הנתבעת. בנסיבות בהם הנתבעת אינה מספקת לתובע כל עבודה ומונעת ממנו בחוסר תום לב לממש את זכותו לעבוד ולהתפרנס ובעבודה חלופית, זאת תוך פגיעה בזכויות יסוד, היה על הנתבעת להמשיך ולשלם לתובע שכר, גם ללא ביצוע העבודה בפועל. לכן, טוען התובע, כי על הנתבעת לשלם לו את מלוא שכרו, החל מחודש נובמבר 2014, לרבות התנאים הסוציאליים הנלווים, עד למועד הגשת התביעה.
טענות הנתבעת
21.הנתבעת טענה כי במשך כ-3 שנים ביצעה שינויים מערכתיים משמעותיים בשיבוצי המשמרות של כלל עובדי ההפעלה העובדים בשירותה, זאת על מנת להתאים את המגבלות הרפואיות שנקבעו על ידי הרופא התעסוקתי, לאור מצבו הרפואי של התובע לאופי העבודה והמשימות הנדרשות במפעל הנתבעת.
22.הנתבעת הוסיפה וטענה כי אין מדובר במפעל אשר מעסיק עשרות רבות או מאות של עובדי ייצור אלא במפעל המעסיק כ-50 עובדי ייצור בלבד ויש להתחשב בכך בבחינת טענותיו של התובע כמו גם בחינת מאמציה כפי שנעשו על מנת לשלב את התובע בעבודה ובדבר הנטל המוטל על שאר עובדי הייצור כתוצאה מכך. עם חלוף הזמן מצבו הרפואי של התובע לא השתפר כך שהסיכונים להעסקתו במפעל הנתבעת היו והינם שרירים וקיימים. זאת לנוכח העיסוק הרגיש והסיכונים הכרוכים בעבודה בנתבעת.
הנתבעת מחוייבת לעמוד בתקנים ולעבוד על פי נהלים ברורים וחד משמעיים. סטייה מנוהלי העבודה, עלולה להביא, חס וחלילה, לפגיעה בחיי אדם. לפיכך נדרשת כשירות של כלל עובדי הנתבעת.
אופי העבודה בנתבעת מחייב מצב רפואי תקין ללא כל ליקויים פיזיולוגיים (חוסר איזון/הגבלת משקל במשא) ו/או ליקויים נפשיים (חרדות/מתח נפשי). לפיכך, הוחלט בנתבעת למנוע כל סיכון לתובע והסביבה ו/או כל מעמסה על יתר עובדי הנתבעת אשר נדרשים לבצע את המשימות אותן לא יכול לבצע התובע במשמרותיו עקב הגבלותיו הרפואיות. המדובר בנטל פיזי של הרמת שקים כבדים מעבר למכסה שנדרש כל עובד להרים במשמרת. במצב דברים זה, אין לנתבעת כיום תפקיד להציב בו את התובע.
23.בטרם נמסר לתובע כי לא קיים עוד תפקיד בנתבעת אותו יוכל לבצע לאור מגבלותיו הרפואיות, נבחנו מלוא התפקידים הקיימים בנתבעת, אך לאור העובדה כי בכולם נדרשים העובדים הן למשמרות לילה והן להרים שקים במשקל העולה על 10 ק"ג ו/או יכולות ניהוליות, הרי שלא יכלה עוד הנתבעת להציב התובע בתפקיד אחר.
בניגוד לנטען על ידי התובע אין די באישור הרופא התעסוקתי, בכדי לשלבו כבעבר במתקני הנתבעת. אי היכולת של הנתבעת להציב את התובע במשמרות לילה והן הגבלת המשקל המוטלת עליו כמו גם העדר יכולות ניהוליות, מהווים מכשול ממשי במציאת תפקיד חלופי לתובע.
24.הנתבעת שלחה לרופא התעסוקתי מכתב ובו הובהר כי לאור ההגבלה המוטלת על התובע בנשיאת משקל עד 10 ק"ג בלבד לא תוכל הנתבעת לאפשר את המשך חזרתו של התובע לעבודה סדירה במפעל. מכתב זה נשלח אל הרופא התעסוקתי לאחר שנבחנו מלוא האפשרויות בדבר שילובו של התובע בעבודה סדירה בנתבעת אך לאור הגבלות רפואיות בנשיאת משקל נשללו כל המשרות האפשריות בנתבעת. הנתבעת פירטה את מלוא התפקידים הקיימים בתחום ההפעלה אשר נבחנו בהתאם למגבלות הרפואיות של התובע (אחראי משמרת/מנהל משמרת, ממלא מקום אחראי משמרת, מפעיל כימי, מחסנאי), ולטענתה נמצא כי התובע אינו יכול לשמש בתפקידים הללו. הנתבעת בחנה גם תפקידים אשר הציע התובע (עבודה כמלגזן, עבודה כראש צוות, עבודה כמנהל עבודה במתקן 03, עבודה כעובד שמירה והבטחה, עבודה במתקן 05) וגם כאן נמצא כי התובע אינו יכול להשתלב באותם תפקידים.
25.הנתבעת טוענת כי אין לכפות במקרה דנן יחסי עבודה ולהורות להשיב לאלתר את התובע לעבודה בפועל, בעת שהנתבעת בחנה בקפדנות את כל התפקידים אשר יכול התובע לבצע בהתאם למצבו הבריאותי ומצאו כי אין בנמצא תפקיד אשר התובע יכול לבצע בהתאם למגבלויו וצרכי המפעל. המדובר בהחלטה שהינה חלק מהפררוגטיבה הניהולית של הנתבעת ויש צורך במקרה קיצוני ובלתי סביר על מנת להצדיק התערבות בפררוגטיבה ניהולית זו.
דיון והכרעה
חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות
26.חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות אשר נכנס לתוקף ביום 1/1/1999, נחקק במטרה להגן על זכויותיהם, כבודם וזכותם לשוויון של אנשים עם מוגבלות ולהביא להשתתפותם המלאה בחברה.
מטרת החוק מצויינת בסעיף 2 לחוק, כדלקמן:
"להגן על כבודו וחירותו של אדם עם מוגבלות, ולהגן את זכותו להשתתפות שוויונית ופעילה בחברה בכל תחומי החיים, וכן לתת מענה הולם לצרכיו המיוחדים באופן שיאפשר לו לחיות את חייו בעצמאות מירבית, בפרטיות ובכבוד, תוך מיצוי מלוא יכולתו".
27.חוק שוויון היה הכלי המשפטי הראשון שיצר מסלול לתביעות אפליה בתעסוקה של אנשים עם מוגבלויות ולתביעות אפלייה בכלל. יצירת הסדר נפרד עבור אנשים עם מוגבלות מבטאת, כאמור בהצעת החוק, את החשש שהתפיסה של מוגבלות כדבר "שונה" תונצח, אך גם יש בה ביטוי לכך שהאפלייה שאנשים עם מוגבלות חווים לעומת קבוצות אחרות, היא שונה ומיוחדת ולכן מוצדק ליצור עבורם מנגנונים המתאימים למוגבלות (שגית מור, שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות בתעסוקה – מתיקון הפרט לתיקון החברה, עיוני משפט ל"ה תשע"ב 2012, 115-116 (להלן: "שגית מור")).
28.לכך יש להוסיף את עיקרון היסוד לפיו, יחסה של החברה לאנשים עם מוגבלויות משקף במידה רבה את פניה של החברה כולה. עד כמה הם אחרים, עד כמה הם מנודים או משולבים בה, והחברה לא רק מדברת בזכותם אלא גם משקיעה משאבים להבטיח את שילובם בה (אביעד הכהן – על העיוורון ועל היחס לאנשים עם מוגבלות, פרשיות ומשפטים 2011, 134).
29.סעיף 2 לחוק משלב בין "השתתפות שוויונית" בחברה לבין "מענה הולם" לצרכים מיוחדים. עקרון המענה ההולם מבטא את מחוייבות המדינה לזכויות החברתיות כלכליות של האדם, לצד זכויות אזרחיות פוליטיות שהוכרו כבר (אריאלה אופיר ודן הורנשטיין; חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות התשנ"ח – 1998; אמנציפציה בסוף המאה ה-20, ספר מנחם גולדברג, 41, 57 (2001)).
30.החוק בוחר שני תחומים לעסוק בו, שהם תעסוקה ונגישות. תחום התעסוקה הוא הבולט בכל הקשור לאפלייה אסורה בתחום הפרטי. זהו שדה פעולה שבו למעסיקים יש תפקיד מרכזי בשינוי מצב התעסוקה של אנשים עם מוגבלות. התערבות זו מוצדקת הן בשל הערך הגבוה המיוחס לעבודה ולפרנסה מנקודת המבט של העובד, גם בשל אי השוויון הקיים במערכת היחסים שבין עובדים למעסיקים, והשינוי בראיית זכויות היסוד ובכלל זה, החובה של כל פרט לכבד את זכויותיו של אדם אחר (שגית מור, עמ' 111).
31.לענייננו רלוונטי נושא השוויון בתעסוקה, בו נעסוק. סעיף 8 לחוק קובע כי למעסיק אסור להפלות אנשים עם מוגבלות, מחמת מוגבלותם, כמצוטט:
"8.(א)לא יפלה מעסיק בין עובדיו או בין דורשי עבודה, מחמת
מוגבלותם, ובלבד שהם כשירים לתפקיד או למשרה הנדונים, בכל אחד מאלה:
(1)קבלה לעבודה לרבות מבדקי קבלה;
(2)תנאי עבודה;
(3)קידום בעבודה;
(4)הכשרה או השתלמות מקצועית;
(5)פיטורין או פיצויי פיטורין;
(6)הטבות ותשלומים הניתנים לעובד בקשר לפרישה מהעבודה.
(ב)לעניין סעיף קטן (א), רואים כהפליה את קביעת תנאים שלא ממין הענין.
(ג)אין רואים כהפליה לפי סעיף זה, פעולה או הימנעות מפעולה, המתחייבת מהדרישות המהותיות של התפקיד או של המשרה.
(ד)...
(ה)...
"הפליה – לרבות אי-ביצוע התאמות הנדרשות מחמת צרכיו המיוחדים של אדם עם מוגבלות אשר יאפשרו את העסקתו;
"התאמה", "התאמות" – לרבות התאמת מקום העבודה, הציוד שבו, דרישות התפקיד, שעות העבודה, מבדקי קבלה לעבודה, הכשרה והדרכה, נוהלי עבודה, והכל מבלי שהדבר יטיל על המעסיק נטל כבד מדי;
"נטל כבד מדי" – נטל בלתי סביר בנסיבות הענין, בהתחשב, בין היתר, בעלות ההתאמה וטיבה, בגודל העסק ובמבנהו, בהיקף הפעילות, במספר העובדים, בהרכב כוח האדם, ובקיומם של מקורות מימון חיצוניים או ממלכתיים לביצוע ההתאמה".
32.החידוש המרכזי באיסור האפלייה מצוי בחובה האקטיבית ליצור במקום העבודה תנאים שיאפשרו את העסקתם של אנשים עם מוגבלות וזאת בין היתר, על ידי התאמת מקום העבודה, הציוד, שינוי בדרישות התפקיד, הגמשת שעות העבודה, שיבוץ בתפקיד חלופי, יצירת משרה חדשה ואף חריגה מנוהלי העבודה.
33.אם כן ניתן לקבוע כי העקרונות המונחים בבסיס פרק התעסוקה בחוק השוויון מבטאים את ההכרה החברתית בכך שמקום עבודתו של אדם איננו רק מקור פרנסה, כי אם, פעמים רבות, אמצעי לסיפוק, הגשמה עצמית ולכבוד. זכותם של אזרחי המדינה ותושביה לעסוק בכל עיסוק, מקצוע, או משלח יד (חוקיים) – הוכרה כזכות חוקתית בחוק יסוד חופש העיסוק. עיסוקו של אדם מהווה מקור "חיצוני" ו"פנימי" לקביעת מעמדו החברתי. אדם נבחן על ידי סביבתו, ומגבש את הערכתו העצמית בזיקה לעיסוקו ולמידת הצלחתו באותו עיסוק. אדם שאיננו מצליח להשתלב במקום העבודה בשל מוגבלותו, או שאפשרויות הקידום שלו בעבודה חסומות בפניו בשל מוגבלותו – נתפס בעיני עצמו, כמו גם בעיני הציבור, כבעל ערך נחות המודר מהחברה ונחשב ל"נטל".
אפלייתו של עובד בקידום במקום עבודתו, בשכר, בדרגה, או בתפקיד, מחמת מוגבלותו – יש בה, איפוא, מידה של השפלה ופגיעה בדימוי העצמי. הפלייה שכזו היא אפלייה גנרית, אשר ביחס אליה נפסק כי "הינה הפליה הפוצעת אנושות את כבוד האדם, אין לו לאדם שליטה על מינו (נקבה או זכר), על צבע עורו (שחור, צהוב או לבן), על שלמות גופו (נכה או שלם בגופו). האדם עשה בחייו את כל שביכולתו כדי לרכוש חוכמה ודעת, להיות אדם טוב ומיטיב, נוח לבריות וישר-דעת. והנה נדחה הוא מפני אחרים כך בשל אותו מאפיין שאין לו שליטה עליו, מאפיין גנטי או אחר" (בג"צ 2671/98 שדולת הנשים בישראל – שר העבודה והרווחה, פ"ד נב(3) 630 (1998)); להלן: "בג"צ שדולת הנשים").
על כן, אפלייתו של עובד עם מוגבלות בקבלה לתפקיד או משרה, או בקידומו במקום עבודתו או בסיום עבודתו פוגעת בליבת כבודו של האדם – המזוהה, בשל מוגבלותו, כפחות-ערך (בג"צ 6069/10 רמי מחמלי – שירות בתי הסוהר ואח' (פורסם בנבו), מיום 8/5/14, להלן: "בג"צ מחמלי").
34.בבג"צ מחמלי נקבע כי התאמות שאי ביצוען עולה כדי אפלייתו של אדם עם מוגבלות, הינן מגוונות ומשתנות ממקרה למקרה, בהתאם לצרכיו של האדם בעל המוגבלות, וכפי שנפסק:
"החוק מגדיר "רשימה פתוחה" של התאמות אפשריות, אך איננו מתיימר למצות את מלוא קשת האפשרויות. ביצוען של ההתאמות הנדרשות על מנת לקיים את החובה המוטלת על המעסיק להימנע מאפלייתם של עובדים בעלי מוגבלות מצריכה גמישות ומעוף מחשבתי מצד המעסיק. החובה לבצע התאמות – חובה שהפרתה נתפסת כהפליה אסורה – מחייבת את המעסיק לראות את מקום העבודה דרך עיניו ומציאות חייו של האדם עם המוגבלות ולהביא בחשבון את צרכיו (עיינו: זיו, 846).
ההתאמות הנדרשות, על פי חוק השוויון, משתנות, איפוא, ממקרה למקרה, על פי נסיבותיו, והן עשויות לכלול, בין היתר, גם:
(א)שינויים בדרישות התפקיד ועיצובם מחדש;
(ב)הגמשה של שעות העבודה על ידי פיצולן, או על ידי מתן אפשרות לעבודה במשרה חלקית;
(ג)שיבוץ בתפקיד חלופי;
(ד)יצירת משרה חדשה עבור העובד עם המוגבלות, אשר הולמת את מצבו;
(ה)חריגה אד-הוק מנוהלי העבודה הקבועים;
(ו)ואף "התאמה כלכלית", דהיינו: "ספיגת" עלות העסקתו של האדם עם המוגבלות ותשלום שכרו על בסיס גבוה יחסית, לעומת תפוקתו, בהתחשב במוגבלותו (ראו לעניין אחרון זה: ע"ב (נצ') 1732/04 דה-קסטרו דקל יצחק נ' מ.ב.א הזורע [פורסם בנבו] (10.7.2005); לעמדה שונה, שלפיה קיימת בעייתיות בהטלת חובה על המעסיק לספוג מכיסו את ההפרש בין תפוקתו של עובד רגיל לבין תפוקתו של העובד עם המוגבלות, עיינו: ספיר 438-436, וראו גם: תקנות שכר מינימום (שכר מותאם לעובד עם מוגבלות בעל יכולת עבודה מופחתת), התשס"ב-2002))".
וכן-
"חוק השוויון מחייב את המעביד להתעלם מן השוני בתפוקה בין עובד רגיל לבין עובד עם מוגבלות, או להוציא כסף כדי להתאים את סביבת העבודה (במובן הרחב של מושג זה) לצרכיו המיוחדים של העובד עם מוגבלות, אף שנתונים אלה מהווים שוני רלבנטי בינו לבין עובדים אחרים. חיובם של מעבידים (לרבות מהמגזר הפרטי), בביצוע התאמות שיאפשרו את: קליטתם, שילובם, קידומם והישארותם של אנשים עם מוגבלות, במקום העבודה – מגלם את הרעיון שלפיו: "הבטחת שוויון ההזדמנויות לנכה עולה כסף. חברה האמונה על ברכי כבוד האדם, החירות והשוויון מוכנה לשלם את המחיר הנדרש" (ראו: דברי הנשיא, א' ברק בעניין בוצר; השוו להלכה בעניין שדולת הנשים)".
ובהמשך :
"יחד עם זאת, החובה לערוך את ההתאמות הנדרשות לשם שילובם של אנשים עם מוגבלות במקום העבודה, וקידומם בו, כאמור לעיל – איננה מוחלטת, אלא חלה רק כל עוד אין בביצוע ההתאמות הנדרשות כדי להטיל על המעביד "נטל כבד מדי"....
סייג זה נועד לאזן בין זכותם של אנשים עם מוגבלויות שלא להיות מופלים לרעה, לעומת עובדים, או דורשי עבודה אחרים, בעלי כישורים דומים, בעניינים המנויים בסעיף 8 א' לחוק השוויון – לבין הנטל המוטל על המעסיקים להתאים את מקום עבודתם, וזאת כדי שלא להביא לידי פגיעה כלכלית חמורה בעסק. המבחן הוא של סבירות ההתאמה, כאשר רק נטל בלתי סביר – בהתחשב במכלול המשאבים המצויים בידי המעסיק – ייחשב כ"נטל כבד מדי", שיצדיק פטור מביצוע התאמות (עיינו: מור, 122; ספיר, 427)."
נטל הראיה הראשוני
35.כאשר מדובר בתביעות המבוססות על טענה של הפלייה, קיים קושי מיוחד בהוכחת ההפלייה. טרם חקיקת חוק שוויון הזדמנויות בעבודה, נקבע כי נטל ההוכחה בתביעה בגין הפלייה בעבודה, מוטל על המעסיק (דב"ע לג/3-25 ועד אנשי צוות דיילי אוויר ואח' – עדנה חזין ואח' (פורסם בנבו) פד"ע 365, בעמ' 372).
בחוק שוויון הזדמנויות בעבודה נקבע בסעיף 9(א) כי נקודת המוצא היא שנטל ההוכחה מוטל על המעסיק אלא אם מדובר בפיטורים – שאז על העובד להראות שלא הייתה בהתנהגותו או במעשיו סיבה לפיטוריו. הוראה זו אומצה בחוק שוויון הזדמנויות לאנשים עם מוגבלות כאמור בסעיף 13 לחוק.
לגופו של עניין:
האם יש להתערב בהחלטת הנתבעת שלא להשיב את התובע לעבודתו במפעל?
36.השאלה העיקרית שבאה לפתחנו בתיק זה האם החלטת הנתבעת שלא להשיב את התובע לעבודתו במפעל ולהוציאו לחל"ת, הינה החלטה סבירה או שנפלו בה פגמים מהותיים, המצריכים את התערבות בית הדין לצורך ביטולה.
37.לאחר שבחנו את כלל טענות הצדדים ואת הראיות שהוצגו בפנינו ולאחר שמיעת העדויות, אנו סבורים כי בהחלטת הנתבעת קיימים פגמים היורדים לשורשו של עניין המגיעים עד כדי אפליית התובע ומשכך מצדיקים את התערבות בית הדין בהחלטה זו ואת ביטולה, בהתאם לנימוקים שיפורטו להלן.
38.ראשית, נציין כי לטעמינו אין מקום לספק שיש לראות בתובע כ"אדם עם מוגבלות" וזאת בשים לב להגדרה הרחבה של "אדם עם מוגבלות":
"אדם עם לקות פיסית, נפשית או שכלית לרבות קוגניטיבית, קבועה או זמנית, אשר בשלה מוגבל תפקודו באופן מהותי בתחום אחד או יותר מתחומי החיים העיקריים".
39.התובע הציג אישור רפואי של הרופא התעסוקתי, מיום 6/11/2014, ובו נקבע כי הוא יכול לשוב לעבודתו החל מיום 9/11/14, בחצי משרה, עם הגבלה של נשיאת משאות עד 5 ק"ג, וזאת עד ליום 30/9/15.
40.למעשה הנתבעת לא סתרה את האישור הרפואי של הרופא התעסוקתי.
הנתבעת לא ביקשה להזמין את הרופא התעסוקתי לעדות ואף לא הציגה חוות דעת נגדית מטעמה. כל עוד לא נסתרה חוות הדעת של הרופא התעסוקתי בחוות דעת רפואית אחרת – הרי שיש לאמץ את מסקנותיו של הרופא התעסוקתי ביחס ליכולתו של התובע לחזור לעבודתו במתכונת מותאמת, וזאת החל מחודש נובמבר 2014.
נפסק לא אחת כי לאישור רופא תעסוקתי הפועל מטעם קופת חולים משקל בדומה למשקל הניתן לתעודות מחלה מכוח תקנות דמי מחלה (נהלים לתשלום דמי מחלה).
41.כך בענייננו, משלא הוצגה חוות דעת נגדית ובהעדר מסמכים רפואיים שיש בהם כדי לסתור את האמור באישור הרופא התעסוקתי מחודש נובמבר 2014 – יש לקבל את טענת התובע הנסמכת על האישור ולפיו יכול היה לשוב לעבודתו במתכונת מותאמת.
42.יתרה מכך, החלטת הוועדה הרפואית האחרונה של קרן הפנסיה המתייחסת רטרואקטיבית לכל התקופה הרלוונטית לענייננו, קובעת גם היא, כי רק 25% מאובדן כושר ההשתכרות של התובע יסודו בתאונת העבודה, החלטה זו תומכת באותה מסקנה של הרופא התעסוקתי.
43.עיון בסעיף 8(א) לחוק השוויון קובע כי: "לא יפלה מעסיק בין עובדיו או בין דורשי עבודה, מחמת מוגבלותם, ובלבד שהם כשירים לתפקיד או למשרה הנדונים...".
44.עיון בסעיף 8(ג) לחוק השוויון מעלה כי: "אין רואים כהפלייה לפי סעיף זה, פעולה או הימנעות מפעולה, המתחייבת מהדרישות המהותיות של התפקיד או של המשרה".
45.נפסק כי הואיל ומדובר בחריג לעיקרון השוויון בעבודה אזי הנטל להוכיח שבנסיבות המיוחדות של העיסוק או התפקיד המדובר, יחס מפלה הוא מוצדק בהיותו מעוגן בדרישה הנובעת מאופיו או ממהות התפקיד, מוטל על המעביד. ראה: עמ' 22-23 לבג"צ מחמלי, כמצוטט:
"על מנת לקיים את תכליתו של חוק השיוויון תוך שמירה על "הרמוניה חקיקתית", הרי שאת סייג ה"דרישות המהותיות של התפקיד" יש לפרש לטעמי, כך שהוא יחול רק אם המעביד יראה כי הפלייתו של האדם בעל המוגבלות, לרבות אי ביצוע התאמות הנדרשות בנסיבות העניין, מוצדקת מאחר שאין בכוחן של ההתאמות הנדרשות להתגבר על מוגבלות שבעטייה העובד איננו מסוגל לעמוד בדרישה שהיא מהותית לביצוע התפקיד או המשימה, הגם שמכל בחינה אחרת הוא כשיר לביצוע התפקיד. לגישתי, איפוא, המשמעות של תנאי "הכשירות" שבו מדובר סעיף 8 (א) לחוק השיוויון, היא שכדי שתוכר הפליה בין אדם עם מוגבלות- לעובד או לדורש עבודה אחר בפרמטרים המנויים בסעיף 8 (א) לחוק השיוויון, על האדם בעל המוגבלות לעמוד בתנאי סף מקדמיים לעיסוק בתפקיד, או במשרה שהוא מבקש להתמודד (כגון: השכלה, ניסיון מקצועי, רישיון וכיוצ') קרי, שתתקיים בו "כשירות פורמאלית" לתפקיד, וכן שתתקיים בו אותה "כשירות טבועה" החיונית לביצוע התפקיד... ככל שמתקיימים אצל העובד כל תנאי ה"כשירות הפורמאלית והטבועה" הנדרשת לתפקיד, זולת בתחום מוגבלותו (כשהיא איננה נוגעת לאותה "כשירות טבועה" החיונית לביצוע התפקיד) - אזי מוטלת על המעסיק החובה לבצע את ההתאמות הנדרשות בנסיבות העניין כדי להביא לשילובו ולקידומו של האדם בעל המוגבלות בעבודה, תוך "התאמת" דרישות התפקיד- שאינן חלק מהדרישות המהותיות לתפקיד – למוגבלותו של העובד, והכל כשאין בביצוע ההתאמות כדי להטיל על המעסיק נטל כבד מידי בנסיבות העניין. מחדלו של המעסיק מביצוע התאמות כאמור- ייחשב להפליה, אלא אם יוכיח המעסיק כי הוא פטור מביצוע ההתאמות, מאחר שמוגבלותו של העובד נוגעת לדרישה שהיא מהותית לתפקיד ומתחייבת ממנו ולא ניתן יהיה לעמוד באותה הדרישה, גם לאחר שתבוצענה ההתאמות הנדרשות".
ובהמשך:
"ברי כי העובד ירים את נטל הראיה האמור, המוטל עליו לפי חוק השיוויון, אם יוכיח שמוגבלותו היתה השיקול היחיד או העיקרי שנלקח בחשבון בהליך קבלת ההחלטה שלא לקבלו לעבודה או שלא לקדמו בה , למרות שהוא כשיר מכל בחינה אחרת לבצעה..." ר' דברי השופט ס' ג'ובראן בפיסקה 44 לחוות דעתו בבג"צ 1268/09 זוזל נ' נציבות שירו בתי הסוהר [פורסם בנבו] ( 27.8.123).
46.משכך, נבחן האם ישנם סייגים שמתקיימים בתובע שמאפשרים לנתבעת לטעון שהתובע אינו כשיר לתפקיד ולמשרה הנדונה, במצב הדברים שנוצר.
47.אין חולק כי למרות מגבלתו של התובע הרי שבמהלך תקופת העסקתו, בתקופה שלאחר תאונת העבודה, בה נכנס התובע תחת ההגדרה של "אדם עם מוגבלות", התובע עבד עם הגבלות רפואיות כממלא מקום אחראי משמרת ובחלק מהתקופה התובע גם עבד במתכונת רגילה.
48.התברר כי הנתבעת העסיקה את התובע, בהתאם לאישורים הרפואיים, משך 4 חודשים החל מחודש אפריל 2012, ובהמשך כ-4 חודשים נוספים עד ליום 27/1/2014, עת הופסקה העסקתו של התובע והוא הוצא לחופשה ללא תשלום.
49.עיון בסעיפים 11 ו-12 לתצהירו של התובע שלא נסתר, מעלה כי מוגבלותו הייתה השיקול היחיד או העיקרי שנלקח בחשבון בהליך קבלת החלטת הנתבעת, ובלשונו:
"11.בפועל, בהתאם לאישורים הרפואיים של ד"ר בורובסקי, שובצתי לאורך התקופה בה הותר לי לעבוד, למשמרות בוקר או בוקר וצהריים בלבד עם הגבלה בהרמת משאות. תקופה קצרה בהתאם לאישור הרפואי, אף ביצעתי משמרות לילה.
12.לאורך כל הדרך הבהירו לי במפעל, כפי שאף פורט לעיל במכתביהם של מר ארביב ושל גב' קידר לד"ר בורובסקי, כי אם לא אמציא לידיהם אישור מאת רופא תעסוקתי, כי הנני כשיר לעבודה וללא כל הגבלות, אין לי לאן לחזור. ואכן – החל מיום 27.1.2014 אינני עובד, שכן הנתבעת לא הייתה מוכנה כי אעבוד במתכונת חלקית, בהתאם לאישור הרופא התעסוקתי. לכן, כמפורט לעיל, לאור הלחצים שהופעלו עלי, נאלצתי ליטול חופשות מחלה ממושכות לאורך כל התקופה".
50.גם עיון בפרוטוקול הדיון מיום 25/2/16 מעלה כי התובע ציין את אותם הדברים בהאי לישנה:
"אחרי 3 חודשים שחזרתי לעבודה, מר איציק ארביב אחרי שהתחלתי לעבוד ואמר לי שאם אני לא מביא לו אישור של הרופא התעסוקתי, 'אנחנו לא יכולים להחזיק אותך במצב הזה'...".
(פרוטוקול מיום 25/2/16, עמ' 12, ש' 7-8).
51.הנתבעת לא הביאה לעדות את העדים הרלוונטיים – מר איציק ארביב וגב' קרן קידר, על מנת לסתור את דברי התובע, למרות שלא הייתה לה כל מניעה לעשות כן ומשכך הדבר יפעל לחובתה.
52.מר שכנוביץ לא היה העד הרלוונטי ולא יכול היה להשיב לטענות שהעלה התובע באופן ספציפי כלפי מר איציק ארביב – מנהל ההפעלה בנתבעת וגב' קרן קידר – סמנכ"לית משאבי אנוש בנתבעת. התובע העיד כי כתוצאה מהתנהלותו של מר ארביב, נאלץ להוציא אישורי מחלה. מר ארביב הוא זה שאמון, בין היתר, על נושא המשמרות והשיבוצים במפעל הנתבעת ומי שהיה בקשר ישיר עם התובע כל אותה העת.
דברים אלה עלו באופן ברור מעדותם של התובע ומעדותו של מר שכנוביץ – מנהל המפעל (פרוטוקול מיום 25/2/16, עמ' 15, ש' 17 – עמ' 16 ש' 11).
כאשר נשאל מר שכנוביץ מדוע מר ארביב שהיה העד הרלוונטי ביותר למחלוקת, לא הוזמן לעדות, השיב: "אני לא החלטתי על כך..." (עמ' 23 לפרוטוקול, ש' 28).
53.יודגש, עדותו של מר ארביב הייתה נחוצה משום שמר שכנוביץ "ניזון" מהמידע שקיבל ממר ארביב. כך למשל, אישר מר שכנוביץ במהלך הדיון שהתקיים בסעד הזמני כי הידיעה על רמת תפקודו של התובע בעת בה שימש כמ"מ אחראי משמרת הינה של המנהל הישיר של התובע ש"לא היה מרוצה" (פרוטוקול מיום 4/2/15, עמ' 7, ש' 31-32).
מעבר לכך שהנתבעת לא הציגה כל מסמך כתוב על חוסר שביעות רצונה מתפקודו של התובע בעת בה שימש כמ"מ אחראי משמרת, הרי שגם לא סתרה את טענת התובע באמצעות עדות ממקור ראשון.
54.אנו סבורים כי יש לפרש את אי הכשירות המדוברת בסעיף 8 (א) לחוק השוויון כאי התאמה בולטת לתפקיד. אי התאמה ברורה של העובד לדרישות התפקיד אשר מצדיקה כי בית הדין לא יידרש לשאלת ההפליה מלכתחילה. לאור תכלית החוק, לאור מאפייניה החמקמקים של ההפליה ומשיקולים של מדיניות משפטית, יש לקרוא את תנאי הכשירות בצמצום. במקרה דנן אנו סבורים כי התובע עמד בנטל הנדרש להוכיח כי הוא כשיר לביצוע תפקידו ומוגבלותו אינה פוגעת בסופו של יום בתפקודו.
55.העובדה כי הנתבעת המשיכה להעסיק את התובע במשך 8 חודשים, בתקופה בה נכנס התובע תחת ההגדרה של "אדם עם מוגבלות", כאשר בחלק מהתקופה שימש התובע כממלא מקום אחראי משמרת ובחלק מהתקופה המשיכה להעסיק את התובע באותה מתכונת עבודה (גם אם נאלצה להביא כוח עזר לביצוע המטלות הפיזיות), מחדדת את מסקנתנו כי התובע כשיר לבצע את תפקידו בצורה מקצועית.
כאן המקום לציין כי מר שכנוביץ אישר במסגרת חקירתו הנגדית כי התובע נחשב כעובד טוב, מוערך, צייתן, ממושמע, בעל יחסי אנוש תקינים ומקובל על חבריו לעבודה (פרוטוקול מיום 25/2/16, עמ' 15, ש' 8-16 ).
56.משכך אנו סבורים כי התובע הרים את הנטל הנדרש ממנו להוכיח כי מתקיימים אצלו כל תנאי ה"כשירות הפורמאלית והטבועה" הנדרשת לתפקיד, זולת בתחום מוגבלותו הבאה לידי ביטוי בהגבלת היקף משרתו והגבלת נשיאת משאות כבדים.
57.משכך עובר הנטל לנתבעת להוכיח האם ביצעה את ההתאמות הנדרשות בנסיבות העניין להביא לשילובו של התובע באופן שלא יופלה לרעה אל מול שאר העובדים בנתבעת. ככל שנסיק שלא בוצעו התאמות אלו אזי יש לקבוע כי מדובר בהפליה בהתאם להוראות סעיף 8 לחוק השוויון.
58.יפים לעניינו דברי השופט מלצר בנושא זה בבג"צ מחמלי:
"בנוסף, כאמור, חוק השוויון מגדיר "הפליה" כך: "לרבות אי-ביצוע התאמות הנדרשות מחמת צרכיו המיוחדים של אדם עם מוגבלות אשר יאפשרו את העסקתו", ואף מטיל על המעסיק חובה לפעול לקידום הייצוג ההולם של אנשים עם מוגבלות במקום העבודה, גם "במחיר" העדפתם של אלה על פני עובדים אחרים בעלי כישורים דומים (וזאת בכפוף לתנאים מסוימים, כפי שיפורט בהמשך). במצב דברים זה – די לעובד, למעשה, להוכיח כי המעסיק לא קיים את החובות המוטלות עליו מכוח חוק השוויון, במטרה לשלבו בעבודה ולקדמו במסגרתה, כדי להרים את הנטל הנדרש בתביעתו לפי חוק השוויון. בכך מקל חוק השוויון על אנשים עם מוגבלות להוכיח קיומה של אפליה בתעסוקה, לעומת תובעים המבקשים לבסס את תביעתם על חוק שיוויון הזדמנויות בעבודה."
ובהמשך:
היעדר קיומה של הפליה בניגוד לחוק (לרבות אי-ביצוע התאמות) מחמת מוגבלותו של העובד; בכלל זה מוטל על המעסיק הנטל להראות ולשכנע כי הוא עשה מאמצים אקטיביים כנים וישרים, על מנת לאתר עבור העובד תפקיד מתאים ולבצע את ההתאמות הנדרשות לשם שילובו, או קידומו של האדם בעל המוגבלות בעבודה. לא די לשם הרמת הנטל האמור בנקיטה במדיניות סבילה, אלא נדרשת פעולה אקטיבית מצד המעסיק, ובלשונו הציורית של השופט מ' חשין בעניין קרוב:
"אין די בשב-ואל-תעשה. החובה היא חובה פוזיטיבית: לעלות על העץ, להיכנס אל-בין הענפים, לשלוח יד לפנים ולחפש אחר הפרי; לא אך לעמוד על הקרקע ולהמתין שהפרי יפול בשל אל חיקך".(ראו: עניין שדולת הנשים, בפיסקה 53).
במסגרת זו, על המעסיק גם לשתף את העובד בעל המוגבלות בתהליך איתורן של ההתאמות הנדרשות ובביצוען, ולהתרשם ממנו על יכולותיו, ועל האופן שבו הוא רואה את יכולתו להשתלב בעבודה חרף מוגבלותו."
59.לאחר שבחנו את כלל הראיות בתיק זה ושמענו את העדויות אנו סבורים כי הנתבעת לא הרימה את הנטל הנדרש להוכיח כי עשתה את הנדרש לביצוע ההתאמות המתאימות בעניינו של התובע במקרה דנן, כפי שיפורט.
60.אנו סבורים כי הנתבעת בהחלטתה שלא להשיב את התובע לעבודה במפעל, לא לקחה בחשבון אפשרויות נוספות על מנת ליצור התאמות נדרשות במקום העבודה, כמו שינויים בדרישות התפקיד ועיצובם מחדש; הגמשה של שעות העבודה; שיבוץ בתפקיד חלופי; יצירת משרה חדשה עבור התובע אשר הולמת את מצבו ומוגבלותו; ואף "התאמה כלכלית" דהיינו: ספיגת עלות העסקתו ותשלום שכרו על בסיס גבוה יחסית, לעומת תפוקתו, בהתחשב במוגבלותו; זאת כדי לאפשר לתובע להשתלב במקום העבודה למרות מוגבלותו הרפואית באופן שיש בו איזון ראוי לשני הצדדים במקום העבודה.
61.ממכלול האמור, ונוכח המטרה והמהות של חוק השוויון , אנו סבורים כי במצב הדברים הייחודי שנוצר מול התובע, הרי שהיה על הנתבעת לבצע התאמה כלכלית בתנאי העסקתו של התובע, קרי מתן אפשרות גמישה לתובע בכל הנוגע לתנאי העסקתו בהתחשב במוגבלותו וזאת מבלי להפחית את שכרו. אנו סבורים כי הנתבעת בהחלטתה שלא להשיב את התובע לעבודתו במפעל והוצאתו הכפויה לחל"ת, לא עשתה את האיזון הנדרש על ידי ביצוע ההתאמה הכלכלית בעניינו של התובע.
62.עמדת נציבות שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות תמכה בצורה מלאה בעמדת התובע, כך גם עמדת ההסתדרות – כעולה מתצהירו של מר כהן – יו"ר ועד העובדים במפעל הנתבעת.
63.ערים אנו לטענת הנתבעת כי אפשרה לתובע להשתלב בעבודה לאחר פגיעתו, אולם לטענתה אופי העבודה במפעל מחייב מצב רפואי ללא ליקויים פיזיולוגיים ו/או נפשיים ולפיכך הוחלט למנוע כל סיכון לתובע והסביבה ו/או כל מעמסה על יתר עובדי הנתבעת אשר נדרשים לבצע את המשימות אותן לא יכול לבצע התובע במשמרותיו עקב הגבלותיו הרפואיות.
אולם, אין אנו מקבלים טענה זו בנסיבות העניין, נוכח מהות ומטרת חוק השוויון ואנו סבורים כי מדובר בהתאמה נדרשת גם אם הדבר כרוך בהוספת כוח עזר להשלמת משימות פיזיולוגיות של הרמת משאות, בהתאם לצרכי העבודה, כפי שעולה שכך בוצע בפועל בתקופה בה שב התובע לעבודתו לאחר פגיעתו.
גם בטענה לסיכונים בטיחותיים לא מצאנו ממש, מדובר בטענות שנטענו בעלמא ללא כל סימוכין לכך.
64.בחינת ההתאמות הרלוונטיות לעובד עם מוגבלות מצריכה מהמעסיק להפעיל גמישות ומעוף מחשבתי והוא נדרש לראות את מקום העבודה דרך עיניו ומציאות חייו של אדם עם המוגבלות ולהביא בחשבון את צרכיו (עמ' 19 לבג"צ מחמלי).
65.במקרה שבפנינו, בו מדובר במוגבלות לאורה התובע יכול לעבוד היקף משרה נמוך יותר – יש לבחון גם אפשרות של התאמה בדמות סיוע של עובד נוסף לצורך ביצוע הפקיד, או התאמה מיוחדת של יצירת תפקיד אחר לתובע. אין לחסוך מאמצים בעניין זה.
66.מצאנו דברי טעם בעמדת הנציבות כי הנסיבות בהן התובע נפגע בתאונת עבודה במפעל הנתבעת, לאחר 20 שנות עבודה, הינן נסיבות בהן הנטל על המעסיק הינו נטל מוחמר ומוגבר. קרי, על הנתבעת לעשות מאמצים משמעותיים לשילוב התובע בעבודה במפעל, ולא כך נעשה בעניינו של התובע.
67.הנתבעת הציבה מעין "אולטימטום" לתובע: לשוב לעבודה מלאה ללא כל הגבלות רפואיות, כעולה מהחלטת הנתבעת מיום 21/12/14, כך גם עולה מעדות מנהל המפעל – מר שכנוביץ (פרוטוקול מיום 25/2/16, עמ' 22, ש' 8-10). לאור עמדת הנתבעת, נאלץ התובע ליטול חופשות מחלה ממושכות לאורך כל התקופה החל מיום 27/1/14.
גישת הנתבעת להשאיר את התובע "תלוי באוויר" במצב של "ספק מפוטר", רק משום היותו מוגבל מבחינה רפואית, מהווה אפלייה גסה של התובע מחמת מוגבלותו הרפואית ופוגעת בכבודו ובזכותו לשוויון.
על הנתבעת היה להשיב את התובע לעבודתו, בהתאם לחוות דעת הרופא התעסוקתי ומשלא עשתה כן, הרי שהפרה את הוראות חוק השוויון.
68.הנתבעת טענה כי היא עשתה מאמצים אקטיביים כנים וישרים, על מנת לאתר עבור התובע תפקיד מתאים בשורותיה, אך כל מאמציה העלו חרס. הנתבעת מונה מספר תפקידים שבדקה, כולל אופציות שהעלה התובע בעצמו, אולם לגרסתה כל התפקידים נמצאו כלא מתאימים לתובע.
משמיעת העדויות ועיון בראיות התרשמנו, כי הנתבעת נקטה בגישה חד צדדית ולא שיתפה את התובע – בעל המוגבלות, בהליך איתורן של ההתאמות הנדרשות ובביצוען.
הנתבעת לא הציגה בפני התובע התרשמותה ממנו על יכולותיו, ולא בחנה את טענותיו על האופן שבו הוא רואה את יכולתו להשתלב בעבודה חרף מוגבלותו (ראה דברי כב' השופט מלצר בבג"צ מחמלי).
מר שכנוביץ נשאל לגבי גישה זו של הנתבעת, ותשובותיו היו מתחמקות ולא קונקרטיות (עמ' 25 לפרוטוקול, ש' 3-11).
התובע אישר בעדותו, כי יכול היה לעבוד או 50% משרה במגבלות של עבודה פיזית או משרה מלאה ללא עבודה פיזית משמעותית, אולם הנתבעת לא בחנה באמת ובתמים טענותיו אלא נקטה במדיניות סבילה "בשב-ואל-תעשה".
69.מעבר לאמור, התובע פירט במסגרת עדותו את העובדה ששנים הוא עבד פיזית, במקום עובדים אחרים שמנהל המפעל הורה להשאיר בעבודה עם מגבלות שהוא עצמו קבע. התובע מסר את שמות העובדים ועדותו זו לא נסתרה (פרוטוקול מיום 25/2/16, עמ' 11, ש' 24-28).
70.עיון בחקירתו של מנהל המפעל מעלה כי ישנם עובדים אחרים – מר יגאל קסבי ומר גיא דדון – העובדים בקביעות, עם הגבלות רפואיות של אי הרמת משקלים. קרי, בנוגע לעובדים אחרים עם מגבלה רפואית הנתבעת לא הערימה קשיים ומצאה פתרונות על מנת ששכרם לא ייפגע.
71.כללו של דבר: התנהלותה של הנתבעת, כאמור והימנעותה מביצוע ההתאמות הנדרשות בנסיבות העניין לשילובו של התובע בעבודה במפעל וסירובה להשיבו לעבודה עד אשר לא יציג אישור רפואי על העדר מגבלות רפואיות, מהווים לדידנו פגם מהותי היורד לשורשו של עניין המוביל למסקנה כי מדובר בהחלטה המפלה את התובע ומשכך יש לבטלה.
האם ביצוע התאמות היה מטיל על הנתבעת נטל בלתי סביר בנסיבות העניין?
72.חוק השוויון קובע כי החובה לבצע התאמות חלה ככל שביצוען אינו מטיל על המעסיק "נטל כבד מידי", מונח אשר מוגדר בחוק כהאי לישנא:
"נטל כבד מדי" - נטל בלתי סביר בנסיבות העניין, בהתחשב, בין היתר, בעלות ההתאמה וטיבה, בגודל העסק ובמבנהו, בהיקף הפעילות, במספר העובדים, בהרכב כוח האדם, ובקיומם של מקורות מימון חיצוניים או ממלכתיים לביצוע ההתאמה.
73.מהגדרה סטטוטורית זו ניתן ללמוד, כי יש וביצוע התאמות יחייב מעסיק לשאת בנטל מסוים, ובלבד שנטל זה לא יהא בלתי סביר. אכן, "זכויות אדם עולות כסף. הבטחת שוויון עולה כסף. לרוב הדרישה לתשלום ה'מחיר' באה כלפי השלטון... אך מקום שזכויות האדם, כמו השוויון, חלות ביחסים בין פרטים, הם אלה שצריכים לשאת במחיר הנדרש... זהו מחיר שכדאי וצריך לשלמו כדי להבטיח את היותנו חברה שומרת זכויות אדם ומכבדת שוויון". בוודאי כך כאשר הדרישה לשוויון נקבעה במפורש על-ידי המחוקק. [ר' דנג"ץ 4191/97 רקנט נ' בית הדין הארצי לעבודה נד (5) 330, בעמ' 355; ור' בג"צ 6845/00 ניב נ' בית הדין הארצי לעבודה נו (6) 663, בעמ' 697; וע"ע ( ארצי) 203/09 רשות הגנים של אגודת ישראל – בוסי ואח', פורסם בנבו (02.10.11)].
74.אנו סבורים כי אפשרות של התאמה בדמות סיוע של עובד נוסף לצורך ביצוע התפקיד ללא הפחתת שכר או התאמה מיוחדת של יצירת תפקיד אחר לתובע, בנסיבות תיק זה, מהוות ביצוע התאמה נדרשת שאין בה כדי להטיל על הנתבעת נטל כבד מידי בנסיבות העניין.
"הפיתרון" אותו מצאה הנתבעת להוציא את התובע לחל"ת, ולא להשיבו לעבודה עד אשר יציג אישור רופא תעסוקתי על העדר מגבלות רפואיות, מחדד את מסקנתנו כי יש לבטל את החלטת הנתבעת ולהורות על השבתו של התובע לאלתר לעבודתו במפעל, ומכאן להסיק כי הנתבעת הפלתה את התובע.
75.מעסיק אשר טוען כי פעולותיו מתחייבות מהדרישות המהותיות של התפקיד או כי ביצוע התאמות מטיל עליו נטל כבד מדי, יהא עליו לשכנע כי זהו המצב לאשורו, וזאת באמצעות ראיות ממשיות ובהתאם לשיקולים המפורטים בחוק ובהלכה הפסוקה. לטעמינו הנתבעת לא הרימה נטל זה.
חמור מכך, הנתבעת הותירה את התובע לאחר יותר מ-20 שנות עבודה במפעל, במצב בו הוא מושפל וחי בחוסר וודאות מבחינה תעסוקתית, שכן איננו מצליח להשתלב במקום עבודתו בו עבד שנים ארוכות, בשל מוגבלותו ובשל תאונה שאירעה לו במקום עבודתו, תוך שהנתבעת מעמידה אותו במצב חד צדדי ולפיו אין כל אפשרות לחזרתו לעבודה ללא אישור רפואי על העדר מגבלות.
התנהלות שכזו, יש בה איפוא, מידה של השפלה ופגיעה בדימוי העצמי של התובע והיא נוגדת לחלוטין את עקרונות חוק שוויון הזדמנויות לאנשים עם מוגבלות.
התנהלות הנתבעת בכל הנוגע ל"תאונת העבודה"
76.לאחר שעיינו בכל התשתית הראייתית שהוצגה בפנינו אנו סבורים כי התנהלות הנתבעת בכל הנוגע לתובע קשורה גם לאופן בו התנהלה בנוגע לתאונת העבודה בה היה מעורב וניסיונה להסתיר תאונה זו.
77.כעולה מתצהיר התובע, כמו גם מעדותו בפנינו (עמ' 12 לפרוטוקול, ש' 10-18), מצאנו כי הנתבעת ניסתה "להחריש" את קיומה של תאונת העבודה ומעיון בדוחות הנוכחות של התובע למדנו כי אף בוצע רישום למראית עין, לרבות החתמת יציאה שלו מהמפעל וכן רישום "ביטול משמרות" (ר' נספח א' לתצהיר התובע); ונבאר.
78.הנתבעת טענה כי לאחר תאונת העבודה אשר אירעה ביום 6/11/11, נעדר התובע למשך יומיים בלבד, אשר לאחריהן שב לעבודה.
הנתבעת הפנתה להוראות סעיף 3(1)(ב) לפקודת תאונות ומחלות משלוח יד (הודעה, 1945) הקובעות כי מקום שאירעה תאונה שמקורה בעבודתו של איזה עובד ובהמשך אותה עבודה היא עושה אותו עובד נטול יכולת במשך יותר משלושה ימים מלהשתכר שכר מלא בעבודה בה הועסק בשעת אותה תאונה, אזי, ישלח המעסיק מיד למפקח אשר על האזור בו אירעה התאונה, הודעה בכתב על התאונה. אליבא דנתבעת, מאחר והתובע נעדר למשך יומיים בלבד, לא היה על הנתבעת להודיע למפקח בכתב אודות קרות התאונה.
79.אלא מאי? התובע הציג תעודה רפואית ראשונה לנפגע בעבודה, בה נקבע כי איננו כשיר לעבוד מיום 6/11/11 ועד ליום 10/11/11, קרי למשך 5 ימים (נספח א-1 לתצהיר התובע). יחד עם זאת, לאחר שלושה ימים בהם סבל מכאבי ראש, התבקש על ידי מנהלו לשוב לעבודתו וכך עשה. ימים אלו נרשמו בדוחות הנוכחות כ"ביטול משמרות" (נספח א' לתצהיר התובע). התובע צירף מכתב מינהל הבטיחות והבריאות התעסוקתית במשרד התמ"ת מיום 8/4/13, לפיו התאונה לא דווחה למשרד התמ"ת (נספח א2 לתצהיר התובע).
מנהל המפעל התקשה להסביר את הפער בין אישור המחלה של 5 ימים ורישום "ביטול משמרת" בדוחות הנוכחות: "לא זכור לי עכשיו שהיה אישור מחלה על ה-5 ימים האלה, מה שאני זוכר, לפי מיטב זיכרוני, זה מה שסוכם בין איציק ארביב לבין העובד לגבי ההיעדרות שלו בימים האלה... לפי המצב נרשם אצלנו במקרה של עזרה ראשונה. ולא נבדקה ההגבלה של דיווח מחלה או ביטול משמרת מול הרישום של המקרה במסמכי החברה" (פרוטוקול מיום 25/2/16, עמ' 18 ש' 23 – עמ' 19 ש' 2).
אי הזמנתו של מר ארביב, אומרת דרשני, שכן גם כאן מפנה מר שכנוביץ לסיכום בין מר ארביב לתובע בנוגע לימי ההיעדרות, ולא ידע להשיב מדוע על אף אישור המחלה של 5 ימים נרשם בדוח הנוכחות "ביטול משמרת" ולא "תאונה" או "מחלה".
80.אנו סבורים כי יש קשר בין התנהלות התובעת בנוגע לתאונת העבודה בה נפגע התובע לבין החלטתה שלא לאפשר חזרת התובע לעבודה אלא רק כאשר יהיה ללא כל מגבלה רפואית.
81.בטרם סיום נציין כי ניסיונה של הנתבעת לייחס משמעות לכך שהתובע פנה בדרישת תשלום מהנתבעת באמצעות חברת הביטוח בביטוח מעבידים, כדי ללמד על התובע, אין לה מקום, ובכל מקרה אין כל קשר בין דיני הנזיקין לבין הסוגיה המונחת בפנינו, אשר עניינה חוק שוויון הזדמנויות לאנשים עם מוגבלות.
ניסיונה של הנתבעת להיבנות מטענות התובע במסגרת תחשיב הנזק שהגיש במסגרת משא ומתן שניהל עם חברת הביטוח, אין בו ממש ודינו להידחות.
הסעדים להם זכאי התובע
82.ממכלול האמור, אנו סבורים שנפלו פגמים חמורים בהחלטת הנתבעת הקובעת שאין להשיב את התובע לעבודה עד להצגת אישור רפואי על העדר מגבלות רפואיות ומשכך אנו מורים על ביטול החלטה זו. כמו כן אנו קובעים כי בשל העובדה שהנתבעת לא ביצעה את ההתאמות הנדרשות בנסיבות העניין הרי שיש לראות בהחלטת הנתבעת ובהתנהלותה אל מול התובע כמי שהפלתה את התובע.
פועל יוצא של קביעה זו היא חזרתו המיידית של התובע לעבודה במפעל הנתבעת.
כמו כן, התובע זכאי לשכר עבודה כפי שעתר לו מאז חודש נובמבר 2014 ועד למועד הגשת התביעה, בסך 32,696 ₪, אשר יישאו ריבית והצמדה כחוק מיום 1/12/14 ועד התשלום בפועל.
אנו סבורים ובטוחים כי הנתבעת תגיע להסדר עם התובע גם בקשר לשאר החודשים עד למועד חזרתו בפועל.
83.התובע עתר לפיצוי בסך 60,000 ₪ (30,000 ₪ - פיצוי בגין הפרת חוק שוויון, 10,000 ₪ - אי קיום חובת שימוע, 20,000 ₪ פיצוי בגין עוגמת נפש).
בבואנו לפסוק לתובע פיצוי זה, סברנו כי מעבר למקרה של התובע, יש בפסק דין זה מסר המבטא את יחסה המחודש של הנתבעת לאנשים עם מוגבלויות.
החוק, תכליתו, ופרשנותו, הם כולם ברוח הפרנסה בכבוד, ועלינו, החברה בה חיים אנשים עם מוגבלות, קיימת החובה לאפשר להם לעבוד כדי שלא יפלו לנטל על הזולת. חובה זו היא חובה אקטיבית שיש ליישמה, במיוחד במקרה של התובע אשר הינו עובד בנתבעת יותר מ-20 שנה, והפך להיות אדם מוגבל עקב תאונת עבודה אשר אירעה לו במפעל הנתבעת.
פיצוי זה משקף גם את הפגיעה בכבודו של התובע, הפגיעה בזכותו למימוש עצמי ובעיקר בזכותו להתפרנס. זאת בשים לב למספר השנים הרב שעבד בחברה ובמצב בו הותירה אותו החברה "מול שוקת שבורה", קרי הצבת התנאי להשבתו לעבודה במפעל רק לאחר קבלת אישור רפואי שאין לתובע כל מגבלות רפואיות.
על כן, סברנו כי יש להעמיד את הפיצוי בגין נזק לא ממנוי ועוגמת נפש, על סך של 40,000 ₪ אשר יישאו ריבית והצמדה כחוק מהיום עד התשלום בפועל.
לעניין אי עריכת שימוע, משפסקנו לתובע פיצוי לא ממוני מכוח חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, לקחנו בחשבון גם את התנהלות הנתבעת בנושא זה (ראה סעיף 68 לפסק הדין).
84.עוד תישא הנתבעת בהוצאות התובע בסך 20,000 ₪ אשר יישאו ריבית והצמדה כחוק מהיום עד התשלום בפועל.
85.במידה ומי מן הצדדים יבקש לערער על פסק דין זה, עליו להגיש ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים, וזאת תוך 30 יום ממועד קבלת פסק הדין.
ניתן היום, ג' שבט תשע"ז, (30 ינואר 2017), בהעדר הצדדים ותישלח אליהם.
