מזל נונו נ' יניב טיזבי ואח'

1. לפנינו תביעת התובעת לתשלום זכויות שונות בגין תקופת עבודתה וסיומה לרבות דמי מחלה, שכר עבודה בשעות נוספות ופיצויי פיטורים.
2. התובעת עבדה כטבחית באולם אירועים בשם "לבונה" בעיר בת ים, השייך לחברת "לבונה אירועים בע"מ" (להלן – הנתבעת ו/או אולמי לבונה).
3. הנתבע 1 - מר טיזבי (להלן - מר טיזבי) הינו הבעלים והמנהל של הנתבעת. הנתבע 2 - מר מונצ'הרי (להלן -מר מונצ'הרי) שימש לטענת התובעת כמנהל ואחראי על התחום הפיננסי בנתבעת. לטענת התובעת הנתבעים 1 ו-2 היו למעשה מעסיקיה בפועל יחד עם הנתבעת ולפיכך חבים בתשלומים שונים הנובעים ממערכת יחסי העבודה וסיומה. הנתבעים 1-2 הכחישו אחריותם כלפי התובעת ובקשו דחיה על הסף של התביעה נגדם.
4. מטעם התובעת העידה התובעת בעצמה ומטעם הנתבעים העיד מר יניב טיזבי.

העובדות כפי שהן עולות מחומר הראיות

5. תביעת התובעת הינה לתקופה שמיום 1.9.2005, יום עבודתה האחרון בפועל היה בסוף מרץ 2015. אין חולק כי קודם לכן, בתקופה שאינה רלוונטית לתביעה שלפנינו, הועסקה שנים ארוכות על ידי אביו של הנתבע 1.
6. התובעת עבדה באולם הארועים "לבונה" השייך לנתבעת ברציפות לפחות מאז תחילת עבודתה הרשומה כאמור בשנת 2005. למרות זאת, תלושי השכר שהונפקו הופיע שם מעסיקה שונה מדי מספר שנים, כדלקמן:

משנת 2005 ועד לסוף שנת 2010 שם המעסיקה היה "ואכלת ושבעת בע"מ".

בהתאם לתלושי השכר וטופס 106 לשנת 2010, מעסיקת התובעת מתחילת שנת 2010 ועד לחודש 4/2012 - היתה "כאשר יחנו בע"מ".

בהתאם לתלושי השכר וטופס 106 לשנת 2012, מחודש 5/2012 ועד לסיום יחסי העבודה מעסיקתה היתה "לבונה אירועים בע"מ".

7. מדובר במעסיקה שלה אולם אירועים. על הצדדים חלות הוראות צו ההרחבה בענף אולמות האירועים מיום 1.1.2008 (להלן – צו ההרחבה בענף האולמות).

דיון והכרעה

מועד סיום ההעסקה

8. הצדדים חלוקים באשר למועד סיום העסקת התובעת. לטענת התובעת הסתיימו יחסי העבודה ביום 22.11.15 כשמסרה בידי מר טיזבי מכתב התפטרות שלהלן:

"הריני להודיע בזאת על סיום תפקידי באולמי לבונה עקב מצב בריאות.

ההתפטרות תכנס לתוקפה החל מהיום 22.11.15.

אבקש להסדיר כל הקשור לזכויותי בעת סיום יחסי עובד ומעביד באולמי לבונה, כגון ימי הבראה, חופשה, מחלה, שעות נוספות, פיצויים, הפרשות סוציאליות וכו'.

9. הנתבעים מאידך טוענים כי התובעת חדלה לעבוד בסוף מרץ 2015, והצדדים הגיעו ביניהם להסכמות שבאו לידי ביטוי בהסכם עליו חתמו ביום 3.5.15:

" 3.5.15

הסכם בין מזל נונה לבין לבונה ארועים בע"מ מר טיזבי

הוסכם בין מזל לחברה שמאפסים את כל החופשים לחלוטין כנגד כל החופשות והתנאים הסוציאליים ומזל תעביר אלינו את כל הכספים של ביטוח לאומי אם החברה תתבע.

ומתחייבת לא לתבוע את חב' לבונה עד יום שהיא מתחילה לעבוד אחרי הניתוח דהיינו תקבל משכורת מיום תחילת העבודה לאחר הניתוח

החב' לא תתיחס לחופשים שיועברו להנהלת חשבונות כי הכל מאופס ומזל מתחייבת שלא לתבוע את הבעלים.

היום תאריך 3.5.15 אין בין לבונה ומר טיזבי לבין מזל נונה שום חוב כספי."

(ראה – נספח 1 לתצהיר מר טיזבי, להלן - "הסכם מיום  3.5.15" או "ההסכם")

10. הנתבעים טענו כי הסכם זה הינו כתב ויתור וסילוק שנועד להסדיר זכויותיה של התובעת ואת חובותיה לנתבעת בגין ניצול יתר של ימי חופשה, עם סיום העסקתה. לטענתו של מר טיזבי, לאחר שנערך חישוב שכתוצאה ממנו נותר חוב לתובעת, הוחלט בין הצדדים כי הנתבעת תמחל על החוב. בטרם נדון בתביעת התובעת ביחס לרכיבים השונים נדון בתוקפו של הסכם זה.
11. נושא כתבי וויתור ותוקפם נדון בהרחבה במספר רב של פסקי דין., כאשר בין היתר נפסק כי:

"אין לוותר על זכויות שנקבעו בחוקי מגן כגון חוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א-1951 (להלן: "חוק שעות עבודה ומנוחה") או חוק חופשה שנתית, תשי"א-1951 (להלן: "חוק חופשה שנתית") וכי המגמה הכללית במשפט העבודה הינה לצמצם את המקרים שבהם יינתן תוקף לכתב ויתור. באותו פסק דין חזר בית הדין על ההלכה כי אין נפקות לכתבי ויתור כאשר העובדים אשר חתמו עליהם לא קיבלו חשבון מפורט בדבר הסכומים המגיעים להם עם סילוק תביעותיהם."

(ראה - דב"ע לח/59/3 עזריאל סילשי - ארכיטקט אהרון דורון, פורסם בנבו, פד"ע י' 32; דב"ע  2-10/98, אלדד קנטי נ' דיגיטל אקוויפמנט (ז'ק) בע"מ, פורסם בנבו).

עוד נפסק, כי לא יינתן תוקף לכתב ויתור, אם לאחר החתימה על כתב הוויתור מתעוררים חילוקי דעות שלא היו ידועים לעובד בעת החתימה על המסמך (ראה - דב"ע 10/98 - 2  קנטי - דיגיטל אקויפמנט (זק) בע"מ, עבודה ארצי, כרך לב (3) 161).

12. לאחר שבחנו את ההסכם וטענות הצדדים, ולאור הדין החל על כתב ויתור אנו קובעים כי אין מדובר בכתב ויתור אשר ניתן לייחס לו תוקף מחייב כטענת הנתבעים. ננמק קביעתנו.
13. מר טיזבי בעדותו הבהיר את הרקע לעריכת ההסכם:

"ש.    מפנה אותך לסעיף 15 לתצהירך, למה הכוונה שלך איפוס כנגד כל הזכויות הסוציאליות, אתה יודע כי אסור לך להתנות על זכויות סוציאליות וזכויות שמגיעות לעובד?

ת.   (מעיין) היא אמרה לי שהיא רוצה לתבוע את ביטוח לאומי וביקשה שאני אחתום. אני סירבתי לחתום כי לא ראיתי שהיא נפגעה. לא ידעתי שהיא נפלה.

ש.  לשאלת בית הדין, אתה מכיר אפשרות של איפוס זכויות לעובד?

ת.   ישבתי איתה בעצמי, דיברנו, הסכמנו הסכמות וזהו.

ש.  בנוגע לחוזה שנערך ב3.5.15 נספח 1, האם הוא ערוך בכתב ידך?

ת.   זה לא.

ש.  מי כתב את זה מי ניסח את הנספח הנ"ל?

ת.   ישבנו במשרד לא זוכר עם מי ואמרתי לו תרשום את זה. אני לא זוכר מי זה היה. זה היה לפני 3-4 שנים".

(ראה - עמ' 19 לפרוטוקול ש' 17-33).

14. התובעת תחילה הכחישה כי חתמה על ההסכם, אולם לבסוף בעדותה אישרה חתימתה וטענה כי לא היה בכוונתה לוותר על כל זכויותיה הסוציאליות אלא לקזז בין חובה בגין ניצול יתר של ימי חופשה למול הכסף "השחור" המגיע לה בגין חודשים 3-4/2015. לאחר החתימה, בעצת בתה, היא בקשה לבטל את ההסכם, כדלקמן:

"ש. לשאלת בית הדין, את מכחישה שזו החתימה שלך?

ת.   לא. אח"כ כשחתמתי על סעיף קטן הבת שלי אמרה לי תוותרי על זה לא כדאי לך. התקשרתי למוטי (הנתבע 2) כדי לבטל. חתמתי שאני מוותרת על לקבל חצי שחור חצי לבן. מה שהם היו חייבים לי חצי שחור אני וויתרתי ושימחקו לי את החופש.

ש.  לשאלת בית הדין, שלושת החתימות לא שלך?

ת.   לא. (מהנהנת עם האצבע). הסתכלתי וזה לא החתימות שלי בשלושת העמודים. התקשרתי אמרתי למוטי שתבטל לי את זה הוא אמר בסדר."

(ראה – עמ' 9 לפרוטוקול ש' 3-6, ש' 11-13)

כמו כן טענה התובעת, כי היא לא קיבלה את המסמך לרשותה לאחר שהיא חתמה עליו ובדיון ראתה אותו לראשונה:

"ש.    אמרת לנו שהיום את רואה את זה לראשונה, אם את רואה את זה לראשונה איך ידעת מה להראות לבת שלך שהיא אמרה לך זה לא טוב, תבטלי את זה?

ת.   זה היה מסמך של עמוד 1 עם חתימה 1.

ש.  מה היה כתוב במסמך הזה של העמוד 1?

ת.   שוויתרתי על החופשים שלי תמורת הכסף השחור שקיבלתי.

ש.  זה הכל היה כתוב במסמך?

ת.   כן.

ש.  למה את צריכה לוותר על החופשים שלך?

ת.   אמרתי לו  שאני רוצה לצאת לחופש אני עוברת ניתוח אני לא יודעת מה יהיה אחרי הניתוח אם אני אחזור או לא אחזור אני לא יודעת. הוא אמר שיש לי חופשים שאני צריכה לשלם ואני אמרתי לו שהוא צריך לשלם  לי את השחור, 5,000 ש"ח  על חודשים מרץ אפריל הוא היה חייב לי את השחור והוא אמר בסדר. אני הצעתי לקזז אחד כנגד השני והוא אמר בסדר ואז הכנו רישום של ההסכמה שמוטי רשם ואני חתמתי. הפתק הזה לא נתנו לי אותו. סיפרתי לבת שלי, לא הראיתי לי והיא אמרה לי לא כדאי לי לוותר על שום דבר, חבל על הכסף למה לוותר זה ניתוח קטן ותחזרי."

(ראה - עמ' 9 לפרוטוקול ש' 14-28)

וכן -

"ש.כשסיפרת לבת שלך שחתמת על המסמך זו הגברת שמאחורייך גב' מירי נונו משיח, ?

ת.   כן.

ש.  כשאמרת לבת שלך שחתמת על המסמך היא לא ביקשה לראות את המסמך?

ת.   איזה מסמך, לא נתתם לי לראות כלום. היא לא ביקשה לראות את המסמך.

ש.  היא ביקשה שתבקשי את המסמך ממוטי ותראי לה אותו?

ת.   היא אמרה לי תתקשרי לבעל הבית ותגידי לו שאת מוותרת כי זה לא רלוונטי ולא יכול כזה דבר שאת מוותרת. התקשרתי אליו והוא אמר לי מזל הכל בסדר, אני מוותר לך לכי לשלום ותחזרי לשלום.

ש.  הבת שלך לא ביקשה שתביאי לה אישור על זה, היא הסתפקה באישור בעל פה?

ת.   לא לא היא לא ביקשה. ברגע שסיפרתי לה שהבוס אמר בסדר הכל היה בסדר."

(ראה- עמ' 10 לפרוטוקול ש' 16-25)

15. לגרסת מר טיזבי, ההסכם מהווה הסכם הבנות וגמר חשבון, אולם כאשר נשאל מדוע אינו כולל סכומים השיב:

"ש.בסעיף 21 לתצהירך, אתה אומר שכל הזכויות אשר מגיעות לתובעת לא מתיישבות עם ההסכם הזה, למה לא מפורטים בהסכם סכומים?

ת.   אני לא מנהל חשבונות אני לא רושם סכומים בחיים שלי"

(ראה- עמ' 20 לפרוטוקול ש' 17-19)

העולה מכל האמור הוא כי ההסכם, בין אם נחתם על ידי התובעת ובין אם לאו, אינו עומד בדרישות הדין ככתב ויתור, והאמור בו אינו מהווה גמר חשבון ממצה בין הצדדים. נציין כי הנתבעת השתמשה בתקופה הרלוונטית בשירותי רואה חשבון, כך שאילו ביקשה לבצע גמר חשבון כדין, חזקה על מר טיזבי כי היה מתיעץ עם רואה החשבון שלו לגבי הדרך והאופן לעריכת הסכם כדין. כך העיד:

"ש.אני מבינה שאתה בעל החברה?

ת.   כן.

ש.  כמה שנים אתה מנהל את החברה?

ת.   10-12 שנים, משהו כזה.

ש.  כמה עובדים היו לך בתקופה הרלוונטית לעבודת התובעת?

ת.   70 משהו כזה.

...

ש.  אם אתה נעזר בשירותי עו"ד, רו"ח, יועץ מס על מנת לשלם לעובדים את כל מה שמגיע להם?

ת.   כן יש לנו רו"ח."

(ראה – עמ' 15 לפרוטוקול ש' 30; עמ' 16 ש' 1-5 וכן ש' 15-17)

לגרסתו של מר טיזבי, לאחר הסכמתו לאיפוס החובות מול הזכויות, אמרה לו התובעת כי היא רוצה להגיש תביעה למוסד לביטוח לאומי שכן היא צפויה לקבל הרבה כסף, והיא מבקשת כי יחתום לה על מסמכי התביעה, והתחייבה כי: "... ומזל תעביר אלינו את כל הכספים של ביטוח לאומי אם החברה תתבע".לטענת התובעת, מר טיזבי חזר בו מהסכמתו לחתום על מסמכי התביעה לאחר שחתמה על ההסכם:

"ש.    האם במסמך זה שאת אומרת שחתמת עליו היה כתוב משהו לגבי זה שיצטרפו אלייך או יאשרו לך להגיש תביעה נגד הביטוח הלאומי?

ת.   הוא לא רצה לחתום לי שנפלתי.

ש.  על מה הוא לא רצה לחתום לך?

ת.   על הפתק של ביטוח לאומי. מוטי שאל אותי אם נפלתי, אמרתי שכן. עבדתי חודש עם כאבים והוא לא רצה לחתום שנפלתי. "שאת תתבעי אותי אח"כ?" הוא אומר לי אמרתי לו שאני אתבע את ביטוח לאומי.

ש.  את זה את יודעת היום אבל בדף זה שאת חתמת שאת מוותרת האם זה היה גם מבוסס על כך שאת הולכת להגיש תביעה נגד ביטוח לאומי?

ת.   מה פתאום. לא היה מדובר שם על ביטוח לאומי. השיחה על ביטוח לאומי לא הייתה באותה הזדמנות שרשמנו את ההסכמה על הקיזוז ההדדי, אלא קודם."

(ראה-  עמ '10 לפרוטוקול ש' 5-15)

16. מר טיזבי טען, כי סירב לחתום על מסמכי התביעה מאחר והתובעת לא נפגעה בעבודה. לא מצאנו כי העובדה שהצדדים כרכו את נושא גמר החשבון ביניהם עם הסכמתם בקשר לתביעה למוסד לביטוח לאומי כדי לתת להסכם שבין הצדדים תוקף מחייב. אם כבר אז להיפך. נראה כי בשלב זה בטרם הוגשה או נדחתה תביעת התובעת לדמי פגיעה על ידי המוסד לביטוח לאומי, כאשר היתה קיימת אפשרות שהתובעת תקבל דמי פגיעה בתקופת היעדרותה מהעבודה בשל מחלתה והניתוח, הצדדים האמינו כי הנתבעת תהא פטורה מתשלום בגין ימי מחלה, לשני הצדדים היה אינטרס בהגשת התביעה למוסד לביטוח לאומי.

החשש שהמוסד לביטוח לאומי יתבע את הנתבעת בגין תשלומים שישלם והסדרת עניין זה בהסכם מרמז כי מר טיזבי לא האמין כי התובעת אכן נפגעה בעבודה וזכאית לגמלאות כלשהן מהמוסד לביטוח לאומי אולם ידע כי התובעת סובלת מליקוי בגינו היא מבקשת להגיש תביעה למוסד ונמצאת בתקופת מחלה. מר טיזבי לא חתם לבסוף על טפסי התביעה למוסד לביטוח לאומי, אולם במועד ההסכם הסכמתו לחתום על הטפסים עשויה היתה להוות תמריץ לתובעת להסכים לאמור בהסכם תוך ויתור על חלק מזכויותיה.

17. לאור כל האמור, אנו קובעים כי הסכם שנחתם בין הצדדים הינו על רקע היות התובעת בתקופת מחלה ממושכת ואין בו כדי להצביע על סיום ההתקשרות בין הצדדים או על עריכת גמר חשבון כנדרש לצורך חישוב זכויותיה.
18. יחד עם זאת, מההסכם עולה בבירור כי במועד עריכתו היתה כוונה ברורה לצדדים להסדיר נושא היעדרותה הארוכה של התובעת בשל מחלתה, זו מהעבר וזו העתידית. כאמור הנושא לא מוצה בהסכם, אך אין בכך כדי לאיין את משמעות כוונת הצדדים אשר ברורה מתוכנו, ולכך נתייחס בהמשך.

מועד סיום ההעסקה

19. מכתב סיום העסקה לא הוצג. כאשר נשאל מר טיזבי מדוע לא הכין לתובעת מכתב סיום עבודה, השיב: "היא כמו משפחה" וכשנשאל מדוע לא נערך גמר חשבון, השיב:

"ש.    עובד שאומר לך שהוא מתפטר לכאורה, אתה לא עורך איזשהו מכתב על סיום עבודה?

ת.   זה עובדת שהיא כמו משפחה שלי שהיא עשתה את הברית שלי, היא עבדה עם אבא שלי לפני 35 שנה וכשאמרתי היום לאבא שלי שיש לה משפט איתה הוא היה בשוק."

(ראה- עמ' 16 לפרוטוקול ש' 28-30)

ובהמשך:

ש.  למה בעצם כשהתובעת התפטרה לא ביצעת גמר חשבון, ציינת שהיית נדיב והבלגת על היעדרויותיה?

ת.   נתתי לה כל מה שמגיע לה. לא זוכר מה היה לפני כמה שנים.

(ראה – עמ' 17 לפרוטוקול ש' 9-11).

20. כפי שקבענו לעיל, אין ללמוד מההסכם כי יחסי הצדדים נותקו במועד עריכתו או בסמוך לכך. בהסכם לא נאמר דבר וחצי דבר לענין גמר חשבון או סיום ההעסקה. ההיפך הוא הנכון. צוין שם מפורשות כי ישנה הסכמה בין הצדדים כי לאחר הניתוח, תחזור התובעת לעבודה "... תקבל משכורת מיום תחילת העבודה לאחר הניתוח", ניסוח המרמז על המשך העסקה עם עצירת שכר לתקופה בה האמינו הצדדים באותו שלב, כי התובעת עשויה לקבל דמי פגיעה מהמוסד לביטוח לאומי.
21. התובעת אשר נעדרה מעבודתה מתאריך 1.4.15, הציגה אישורי מחלה המצביעים על תקופת אי כושר ארוכה החל מיום 1.4.15 ועד ליום 26.10.15. היעדרותה זו של התובעת בשל מחלתה מבלי שנעשתה פעולה פוזיטיבית של הודעה של המעסיק לתובעת על פיטוריה, אינה מנתקת את יחסי עובד ומעסיק. נציין, כי מר טיזבי לא הגיב למכתב ההתפטרות ששלחה התובעת בחודש 11/2015.
22. לאור כל האמור לעיל, אנו מקבלים את טענת התובעת כי יחסי עובד מעסיק נמשכו עד להודעתה על התפטרותה במכתבה, דהיינו, מיום 1.9.05 ועד ליום 22.11.15; קרי - משך 10 שנים, חודשיים ו-22 יום.

גובה השכר

23. מחלוקת נוספת שנתגלעה בין הצדדים הינה בענין שכרה הקובע של התובעת. התובעת טוענת לשכר חודשי בסך של 8,021 ₪. לטענתה רק חלקו נכלל בתלוש השכר (חלק בסך של 5,521 ש"ח 5,867 ₪ ברוטו) ואילו חלק קבוע בסך 2,500 ש"ח שולם לה על ידי הנתבעת במזומן מידי חודש.

הנתבעים טענו כי שולם לתובעת שכר חודשי קבוע בסך 5,521 ש"ח  כמפורט בתלושי שכרה. הנתבעים אישרו כי התובעת קיבלה מידי חודש סכום נוסף במזומן שהיה חלקה של התובעת בתשר שקיבלו המלצרים בארועים שהתקיימו באולם, והתחלקו בו בסוף כל חודש. על סכום התשר לא דווחו העובדים לנתבעת והוא לא שולם לתובעת על ידה.

24. בהתאם לדין הנוהג במועדים הרלוונטיים לעבודת התובעת, הרי שיש להבחין בין תשר שנכנס לקופת המעסיק ונרשם בספריו ורק אז חולק בין העובדים, לבין תשר שניתן ישירות לעובד ובאופן וולונטרי על ידי האורח במקום העבודה, וכפי שנקבע בענין מלכה:

"בעיני קהל הסועדים הסכומים המשולמים כ"תשר" ישירות למלצר ניתנים על ידם עבור השירות אותו קיבלו מהמלצר ולעתים מעובדי המסעדה הנוספים, כגון מפניי השולחנות, הטבחים והברמנים. הדעת אף נותנת, כי לקוחות רבים סבורים שכסף שניתן למלצר אינו חלק מהשכר שעל בעל המסעדה לשלם לו. הדבר נכון במיוחד כאשר מדובר בתשר שניתן ישירות למלצר. על כן, אף שקמה חובה מכוח נוהג לשלם תשר למלצר, אין לראות בתשר כחלק מהשכר כאשר הוא משולם ישירות למלצר.

לעומת זאת, כאשר התשר משולם באמצעות קופת המסעדה, בכל צורה שהיא, חושב הלקוח, כי הכסף עובר דרך ספרי המעסיקה ומשולם למלצר על ידי המעסיקה. במקרים רבים סכום "דמי שירות" מוסף לחשבון מבלי לשאול את הלקוח. כמו כן, הלקוח אינו יודע אם "דמי השירות" אכן יגיעו לידי המלצר. בנסיבות הללו סביר להניח, כי הלקוח אינו מגדיר את התשלום כתשר אמיתי אלא כחלק ממחיר הארוחה. השיטה של תשלום למלצר באמצעות ספרי המעסיקה מונע הטעיית הלקוח, שכן הלקוח יודע כי הוא משלם למסעדה והיא משלמת למלצר. יתרה מזו, תשר שמוגדר כ"דמי שירות" משולם למלצר על ידי מעסיקו, כמצוות סעיף 2(א) לחוק שכר מינימום.

מכאן מסקנתי, שיש לראות בתשר המשולם למלצר באמצעות ספרי המעסיקה כחלק מתשלום שכר לעובד".

(ראה  ע"ע (ארצי) 300113/98 ד.ג.מ.ב. אילת מסעדות בע"מ - ענבל מלכה, מיום 1.6.2005).

25. במקרה דנן טוענת התובעת כי הכסף חולק על ידי המעסיק; קרי – לטענתה הכסף נכנס לקופת המעסיק ונרשם בספריו. טענה זו לא הוכחה. למעט תלושי השכר ועדויות הצדדים הסותרות כאמור, לא הוצגו ראיות נוספות לעניין השכר.
26. כידוע, תלוש המשכורת בהיותו מסמך חוקי ופורמאלי המפרט את סך כל המידע והרכיבים המרכיבים את השכר, מקים חזרה לגבי תוכנו. וכפי שנפסק:

 "מקום שבו ניתן לעובד תלוש שכר, חזקה שהוא משקף את המציאות, לפחות לגבי הסכום הכולל המופיע בו, אלא אם כן הוכח, מעדויות אמינות, אחרת".

(ראה - דב"ע מז/146-3  יוסף חוג'ירת נ' שלום גל והמוסד לביטוח לאומי, פד"ע כ' 19; להלן – ענין חוג'ירת)

27. התובעת לא הציגה כל ראיות לסתור את האמור בתלושי השכר והתומכות בקבלת תשלום נוסף במזומן מדי חודש בחודשו. ראיות כגון: המחאות שנפרעו, הפקדת מזומן בחשבון העו"ש, עדות מלצרים או עובדים אחרים בנושא.
28. מאידך, עדותו של מר טיזבי בענין היתה מהימנה ולא נסתרה:

"ש.    מזה הסידור עם הטיפים, התובעת לטענתך הייתה מתחלקת עם מלצרים שהיו עובדים בערב?

ת.   אני לא קשור לטיפים, יש אירועים שבעל שמחות בסוך האירועים משאירים טיפ אז העובדים היו מתחלקים בטיפים. כל אחד שעושה אירוע יודע שסוף האירוע נהוג להשאיר טיפ וזה מתחלק בין כל העובדים. אני לא הייתי קשור לזה.

ש.  טבחית שמסיימת לעבוד בצהריים, מתי היא אמורה להתחלק בטיפים?

ת.   לפי מה שאני יודע הם היו עושים את החלוקה פעם בחודש. חודשי. הם היו אוספים לתוך הקופה לצרוך העניין 10 אירועים ומה שהיה יוצא היו עושים סך הכול ומחלקים ביניהם.

ש.  לטענת התובעת מזה 10 שנים חודש בחודשו קיבלה  2,500 ש"ח  באופן אישי או ממך או ממר מוטי?

ת.   זה לא נכון. אני לא הייתי נותן לה 2,500 ש"ח  כל חודש. הייתה נותן לה משכורת קבועה 5,5000 ש"ח  כל השנים".

(ראה – עמ' 18 לפרוטוקול ש' 26-31, עמ' 19 ש' 1-6)

לאחר ששקלנו טענות הצדדים ובחנו ראיותיהם נחה דעתנו כי שכרה החודשי של התובעת הינו כמפורט בתלושי השכר 5,867 ₪ וכי הסכומים שקיבלה התובעת במזומן מחבריה לעבודה היו סכומי תשר ואינם חלק משכרה הקובע.

התביעה לתשלום שכר בגין עבודה בשעות נוספות

29. התובעת טענה כי היקף משרתה הוא 5 ימי עבודה בשבוע, 7 שעות עבודה, וכי לעתים נדרשה לעבוד גם בימי שישי, וכאמור בסע' 8 לכתב התביעה:

"ימי ושעות עבודתה של התובעת היו בימים ראשון עד חמישי תקן עבודה שבע (7) שעות, כאשר בפועל עבדה יותר, וזאת על פי דרישת המעסיק. וכן כשנדרשה לעיתים עבדה התובעת אף בימי שישי לסירוגין בהתאם לדרישה..."

מר טיזבי טען כי התובעת עובדת במשרה מלאה – 186 שעות בחודש, וכדבריו בסעיף 7 לתצהירו:

"התובעת הועסקה במשרה מלאה קרי – 186 שעות עבודה בחודש" כאשר לטענתו היא החסירה שעות רבות בשל הטיפול בבעלה הנכה, "והכל נעשה במשך כל השנים מבלי לנכות משכרה החודשי תוך הסכמה הדדית שבעתיד יערך חשבון על כך".

מר טיזבי צירף לתצהירו דוחות נוכחות והעיד:

"ש.    יש לך שעון נוכחות בעסק?

ת.   כן.

ש.  בזמנים הרלוואנטיים להעסקתה של התובעת היה שעון נוכחות?

ת.   כן. יש לנו הכל מסודר. מציג נספחים 3-5

...

ש.  בתרשומת ידנית?

ת.   יש תרשומת מדויקת של שעות העובדה שלה על הדקה. מהרגע שהיא הגיעה עד הרגע שהיא הלכה.

ש.  בהקשר לדוחות הנוכחות שמולאו ידני בדבר יציאה וכניסה של התובעת, מי ערך?

ת.   כן. היה לנו בחור בשם אריה שמנהל החשבונות של העסק.

ש.  מדובר באותו כתב יד לאורך כל החודשים. אותו אדם ערך?

ת.   אותו אדם עבד אצלנו כל אותה תקופה, עד היום האחרון הוא עבד איתי.

ש.  מדוע התובעת לא חתומה בשעות בהן עבדה?

ת.   היא הייתה באה לאולם, נכנסת למשרד שלום ועולה למעלה. מבקשת תרשום אותי ועולה."

(ראה  - עמ' 17 לפרוטוקול ש' 15-18, ש' 23-31)

30. התובעת קיבלה (על פי דברי באת כוחה בדיון) את דוחות הנוכחות במסגרת גילוי המסמכים קודם לעריכת תצהירה, אולם לא טענה דבר לגביהם. בסיכומיה התיחסה לדוחות לראשונה, הכחישה את תוכנם, טענה כי הם מפוברקים, כי היא לא דווחה על שעות עבודתה לעובד שמצוין כמי שערך את הדוחות והיא אף לא חתומה עליהם (ראה – סעיף 42 לסיכומיה).
31. המועד להעלות טענות אלו של התובעת היה במסגרת תצהירה ועדותה והיא נמנעה מלעשות כן. משכך, ולאור עדותו של מר טיזבי, אנו מקבלים את דוחות הנוכחות, לרבות אלו הידניים כראיה, ודוחים טענות התובעת בסיכומיה בענין זה.
32. לא זו גם זו. לאחר עיון בדוחות הנוכחות ולאחר ששקלנו טענות הצדדים בענין, מצאנו כי יש לקבל את דוחות הנוכחות כאותנטיים וכמשקפים את שעות נוכחות התובעת בעבודה. נפרט קביעתנו.
33. התובעת טענה כי היא נדרשה לעבוד בממוצע כ- 12.72 שעות נוספות בחודש (ראה - סע' 8, 20 לכתב התביעה), אולם בעדותה טענה אחרת:

"ש.    טוען מר טיזבי כי בגלל מסגרת היחסים הטובים איתך נתנו לך לצאת מוקדם יותר ובפעמים שבאת עשית את עבודתך כמה שעות ויצאת, לא השלמת יום שלם?

ת.   לא היה. סיימתי את כל העבודה, אמרתי לשף הכול בסדר? הוא היה אומר לי כן לכי הביתה, אם סיימתי את כל העבודה ב – 4 שעות או 6 שעות, או 12 שעות או 16 שעות, אח"כ הלכתי הביתה, מה יש לעשות?!

ש.  ז"א שאפשר בהחלט להגיד שזה נכון שלפעמים עזבת את העבודה אחרי 4 שעות ולא יום מלא?

ת.   לא תמיד, כשלא הייתה עבודה. העבודה הזו כל יום 800-900 איש ואם היה עומר יום אחד לצאת מוקדם למה שלא אצא, אז יש לי יום אחד לנשום למה היו מורידים לי?! אני עובדת כמו סוס כל השנה.

ש.  זה היה כל השנים נכון, זה לא מצב שהיה רק בתקופה האחרונה זה שהיית מסיימת והולכת גם אם זה היה יותר מוקדם, זה היה כל השנים נכון?

ת.   זה היה כל השנים מתי שהיה עבודה, עבדתי. מתי שעבדתי 4 שעות הורידו לי."

(ראה - עמ' 7 לפרוטוקול ש' 21-32, עמ' 8 ש' 1, ההדגשות כאן ולהלן לא במקור י.מ.ל.)

35. מדוחות הנוכחות ותלושי השכר עולה כי התובעת עבדה במשרה מלאה, וכאשר לא השלימה 186 שעות עבודה בחודש, וכך ברוב החודשים, לא הופחת שכרה אלא נרשם לה ניצול חופשה. התובעת כהצהרתה וכעולה מהמסמכים עבדה 5 ימים בשבוע ולעיתים - ולכך נתייחס בהמשך, עבדה מספר שעות בימי שישי. משכך, שעות תקן עבודתה של התובעת ביום הינן 9 שעות (כולל הפסקה) וחישוביה בכתב התביעה לפיהם היא זכאית לגמול שעות נוספות מהשעה השמינית הינו שגוי. התובעת זכאית לגמול שעות נוספות מהשעה העשירית בלבד. על פי דוחות הנוכחות שהוצגו התובעת עבדה בשעות נוספות לאחר שעות התקן כאמור לעיתים רחוקות ביותר, אפשר שרק פעם בחודש ולא בכל חודש. בחינה אקראית של מספר דוחות נוכחות מעלה כי ככלל התובעת לא ביצעה שעות נוספות. אשר על כן, משהמסמכים בכתב סותרים גרסת התובעת בתביעתה ובתצהירה, הרי שאיננו מקבלים גרסתה בנושא שעות עבודתה כמהימנה.
36. משקבענו כי התובעת לא הציגה גרסה אחידה ואמינה של עבודה בשעות נוספות, גרסאותיה סותרות ואינן מתיישבות עם הרישומים בדוחות הנוכחות שקבענו כי הם אותנטיים -איננו מוצאים לנכון להעביר הנטל לנתבעת להוכחת היקף שעות העבודה בשעות נוספות. נציין כי אף אם היתה מתקבלת גרסה אמינה ואחידה מהתובעת, והנטל היה עובר לכתפי הנתבעת, הרי שעל פי דוחות הנוכחות, היתה המעסיקה מרימה את הנטל להוכיח כי התובעת אינה זכאית לשכר נוסף בגין שעות נוספות. התובעת לא השלימה 186 שעות עבודה רוב חודשי עבודתה ובכל זאת שכרה שולם לה במלואו תוך שנצברה לה יתרת חובה בימי חופשה שאינה לוקחת בחשבון חלקי ימים של העדרות.

בנסיבות אלה איננו מוצאים כי התובעת זכאית להפרשי שכר כלשהם. נוסיף, כי הגם שקבענו כי 'כתב הוויתור' אינו שולל מהתובעת לעמוד על זכויותיה הקוגנטיות, הרי שאנו לומדים ממנו על כך שהתובעת היתה מודעת ליתרה השלילית הגבוהה של ימי חופשה בגין העדרויות רבות שהצדיקו לדעתה עריכת ההסכם.

עבודה בימי שישי

37. לטענת התובעת עבדה לעיתים בימי שישי בנוסף לשעות התקן כאמור. בדיקת דוחות הנוכחות אשר הוצגו מעלה כי התובעת עבדה בימי שישי כמפורט להלן:

בשנת 2015 עבדה התובעת סה"כ – 15.5 שעות (4 ימי שישי) בחודשיים.

בשנת 2014 עבדה התובעת סה"כ – 27.3 שעות (15 ימי שישי) ב-8 חודשים.

בשנת 2013 עבדה התובעת סה"כ – 18.94 שעות (8 ימי שישי). ב-6 חודשים.

בשנת 2012 עבדה התובעת סה"כ –  36.33 שעות (12 ימי שישי) ב-10 וודשים.

כך שעולה כי עבדה בממוצע 10 ימי שישי בשנה סה"כ 25 שעות.

לפיכך תשלם הנתבעת לתובעת הפרשי שכר בגין עבודה בשישי 39.42 שכר שעה נוספתX 3.77 שעות בחודש בממוצעX  5.3 שנים ( 12/09-3/15)X12 =9,451.80 ₪.

חופשה שנתית

38. לטענת התובעת המעסיק לא ניהל פנקס חופשה בהתאם לחוק חופשה שנתית, תשי"א-1951 (להלן – חוק חופשה שנתית), ולכן צבירת ימי החופשה החלה רק בחודש 8/2013 ולא חושבה כדין.
39. לטענת מר טיזבי, בהתאם לרישום בתלושי השכר ובדוחות הנוכחות, התובעת נצלה ביתר את מכסת ימי החופשה שלה ולכן היתה בחוסר של ימי חופשה. לטענתו, התובעת החסירה ימי עבודה רבים כדי לסייע לבעלה בשל נכותו::

"ש.    מפנה לסעיף 7 ו-9 לתצהירך, למה התכוונת כשאמרת שהתובעת הייתה נוהגת לכנות את ההיעדרויות שלה חופשות?

ת.   היא הייתה מנצלת את היחסים שחלנו בתור עובד עביד שאנחנו כמו משפחה. היה לה את הבעל שלה שלא מרגיש טוב, יום אחד באה שעתיים והולכת, יום אחד באה יום אחד לא היא לא הייתה באה באופן סדיר.

ש.  לטענת התובעת היא אמרה שלא מדובר בחופשות כי נלקחו ימי מחלה כנגד ימי חופשה, מה  יש לך לומר?

ת.   אף פעם היא לא הביאה לי טופס מחלה שהיא לא מרגישה טוב. יום אחד לא באה יום אחד כן באה שעתיים והולכת. לא היה מקרה שהיא הייתי באה ואומרת שהיא לא מרגישה טוב והיא הולכת. היה לי רישום מסודר שהיינו רושמים בצורה מסודרת כמה שעות היא באה."

(ראה – עמ' 16 לפרוטוקול ש' 31-32, עמ' 17 ש' 1-8)

40. בהתאם לסע' 26(א) לחוק חופשה שנתית, המעסיק חייב לנהל פנקס חופשה שנתית, לפיכך נטל ההוכחה מוטל על כתפיו להוכיח כי נוהל פנקס חופשה כדין.
41. בהתאם לפסיקת בית הדין הארצי לעבודה, עובד יכול לתבוע בגין 3 השנים האחרונות לעבודתו בנוסף לשנה השוטפת שבה הסתיימו יחסי העבודה תוך קיזוז ימי החופשה אשר נוצלו (ראה - ע"ע 547/06 משה כהן נ. ויליאם אנויה מיום 8.10.2007; ע"ע 42510-06-15 ו-ע"ע 53292-06-15 אלכסנדר פינדיורין נגד בן ציון וחיים זיסמן; ע"ע 324/05 ריבה אצ'ילדייב נ' עמישב שרותים בע"מ מיום 27.3.2006).
42. הראיה היחידה שהוצגה לענין החופשה הינה התלושים. עיון בתלושי השכר שהוצגו מעלה כי אכן לא נוהל פנקס חופשה עד לחודש 7/2006. תלושי שנת 2007 חסרים, לשנת 2008 לא הוצגו תלושים כלל. יחד עם זאת, עולה כי במהלך כל השנים שלאחר מכן, אלו הרלוונטיות לתקופת ההתיישנות, נוהל רישום תקין התואם את דוחות הנוכחות וצבירת ימי החופש נעשתה בהתאם לחוק ואף בחישוב המיטיב עם התובעת כך שלא נזקפו לחובתה כל ימי החופשה וחלקי הימים שנטלה.

משכך, אנו קובעים כי פנקס חופשה שבתלושי השכר נוהל כדין, אף שחישוב הצבירה, כפי שנפרט להלן אינו בהתאם לצו. כמו כן נתייחס לרישום הניצול  בניכוי הרישום לגבי תקופה מוקדמת לשנת 2009 – שלגביה הרישום לא הוכח כנכון בהעדר תלושים.

43. מעיון בתלושי השכר ובהוראות צו ההרחבה לענין צבירת ימי חופשה, עולה כי:

בשנת 2012 ובהתאם לותקה, התובעת היתה זכאית לצבור 17 ימי חופשה, אך צברה רק 12. בשנים 2013-2015 היתה זכאית לצבור 23 ימי חופשה אך זוכתה בשנת 2013 ב-15 ימים ובשנת 2014 ב-20.28 ימים. בשנת 2015 היתה זכאית התובעת לימי חופשה עד לחודש 6/2015 (לאור תקופת המחלה בחודשים 4-6/2015) כלומר ל- 11.5 ימים אולם צברה בתלוש רק 5.25 ימים. סה"כ היתה התובעת זכאית בתקופה הרלוונטית ל 74.5 ימי חופשה בתום התקופה. כאשר נזקפו לזכותה רק 52.53 ימים. כלומר, ברישומי הצבירה חסרים 22 ימים אותם יש לקזז מהצבירה השלילית שנרשמה לתובעת כאשר סיימה עבודתה בפועל בחודש 3/2015 –קרי  76.59 ימים.

איננו מקבלים טענת התובעת כי נרשם לה ניצול יתר בגין ימי חופשה בחגים בהם סגרה הנתבעת מיוזמתה. עיון בתלוש השכר ובדוח הנוכחות לחודש 4/2014 עולה כי התובעת לא עבדה בחול המועד פסח, ולא נוכה משכרה בגין החג עצמו.

כפי שפרטנו לעיל, רישום ניצול ימי החופשה המסודר הוכח רק החל משנת 2009 ולכן איננו מקבלים כנכון את הרישום המופיע כיתרת חובה של 15 ימים בתלוש 1/2009, ו- 15 ימים אלו ינוכו מיתרת החופשה השלילית. לפיכך התובעת סיימה עבודתה כאשר לה יתרת שלילית של  40  ימי חופשה (אין לוקחים בחישוב חלקי יום חופשה) ולפיכך אינה זכאית לשתלום כלשהו ברכיב זה. את ימי חופשה בניצלה ביתר יש לקזז מזכויות התובעת שיחושבו להלן בגין ימי מחלה, וההנמקה לכך תפורט במסגרת הדיון בדמי מחלה.

לאור האמור, אנו קובעים כי התובעת אינה זכאית לפדיון ימי חופשה.

התביעה לתשלום דמי מחלה

44. לטענת התובעת, אופי עבודתה הצריך עמידה ממושכת ללא אפשרות למנוחה ו/או הפסקה ממושכת, ונגרמו לה שחיקה וקרעים ברצועות הברכיים. מצבה הבריאותי הדרדר לאורך השנים עד שביום 1.4.15 יצאה לחופשת מחלה ממושכת אשר הוארכה מעת לעת עד שביום 26.5.15 ובהתאם להמלצה רפואית, עברה נתוח בברך רגל שמאל. מצבה הבריאותי לא השתפר לאחר הניתוח ולכן המשיכה את חופשת המחלה בהתאם להמלצת הרופא המטפל, עד שלבסוף נאלצה להתפטר מעבודתה.

עוד טענה התובעת כי ביום 24.9.15 פגשה בתה הגב' מרים נונו-משיח – במר טיזבי ושוחחה עימו כדי לברר מדוע לא שולמו דמי המחלה. אף שמר טיזבי הבטיח שיברר ויחזור עם תשובה, לא עשה כן. כן טענה, כי פנתה ביום 23.11.15 בכתב ע"י עו"ד חיה אביסרור שמעוני, לנתבע 1 בבקשה לגמר חשבון, לפיו ביום 1.4.15 יצאה לחופשת מחלה, עברה נתוח ביום 25.6.15, וחופשת המחלה "מסתיימת בימים אלו", וטענה לאי תשלום דמי מחלה בגין החודשים 4-6/2015.

45. הנתבעים הכחישו גרסת התובעת כי העבודה השפיעה על מצבה הבריאותי של התובעת. לטענת מר טיזבי טענת התובעת היוותה אמתלה כדי להתפטר ולקבל פיצויי פיטורים, בעוד שהסיבה האמיתית להפסקת עבודתה היתה כיון שהיא מצאה מקום עבודה אחר שם היא עובדת עד היום. עוד טען מר טיזבי, כי תביעת התובעת לדמי מחלה מנוגדת לאשר הוסכם ביניהם בכתב הויתור וכי התובעת לא טענה בזמן אמת לגבי בעיות רפואיות המונעות ממנה לעבוד ואף לא הציגה לו אישורי מחלה:

"ש.    לטענת התובעת היא דאגה להמציא מספר פעמים אישורי מחלה בעקבות הבעיות שלה בברך אחרי מרץ ולפני הניתוח וגם אחרי הועברו, מה יש לך לומר על זה?

ת.   פעם אחת היא באה עם הבת שלה והיא דיברה איתי ומאז היא הלכה ולא חזרה. אני לא זוכר מה היא הביאה לי אני זוכר שישבתי איתה ועם הבת שלה במשרד שלה ודיברנו על זה".

(ראה – עמ' 19 לפרוטוקול ש' 13-16)

עדות זו, כי לא ידע על מחלת התובעת אינה מתיישבת עם העובדה שלתובעת אישורי מחלה מזמן אמת ולא סביר בעיננו כי נמנעה ללא סיבה מלהציגם למעסיקה, ואף אינה מתיישבת עם ההסכמת הצדדים בהסכם/כתב הויתור לעניין חזרת התובעת לעבודה לאחר הניתוח.

46. בהתאם לסעיף 4(א) לחוק דמי מחלה, תקופת הזכאות לדמי מחלה לא תעלה על תקופה מצטברת של יום וחצי לכל חודש עבודה מלא שהעובד עבד אצל אותו מעסיק או באותו מקום עבודה החל מהיום שבו חל עליו חוק זה ולא יותר מ-90 יום, בניכוי התקופה שבעדה קיבל העובד דמי מחלה על פי החוק. בעניין התובעת עד ליום 29.6.15.
47. אין חולק כי לתובעת לא שולמו דמי מחלה כלל. כן אין חולק כי הצדדים הסכימו ביניהם כי זכאות התובעת לימי מחלה תקוזז כנגד ימי החופשה במינוס. לטעמנו יש מקום ליתן תוקף בעניין זה להסכמת הצדדים הברורה עליה הסכימו ולנכות מ-90 ימי המחלה את 40 ימי החופשה כאמור לעיל.
48. לא נעלם מעינינו כי בתלוש השכר האחרון ובתלושים קודמים נרשם ניצול של 45. רישום זה לא הוכח כנכון שכן לא נרשמה צבירה כלל לאורך השנים.

לאור האמור, אנו קובעים כי ישולם לתובעת דמי מחלה בגין 50 ימי מחלה X 284 ₪ (שכרה היומי של התובעת) = בסך הכל 14,200 ₪.

התביעה לתשלום דמי הבראה

49. לטענת התובעת לא שולמו לה דמי הבראה משך שנים מסוימות ובשנים אחרות שולם לה באופן חלקי. זאת, בניגוד להוראות צו ההרחבה בדבר השתתפות המעביד בהוצאות הבראה ונופש, לפי חוק הסכמים קיבוציים, התשי"ז-1957 (להלן – צו ההרחבה לדמי הבראה).
50. הנתבעים טענו כאמור, כי כל זכויות התובעת אופסו מול חובה לנתבעת בגין ניצול ביתר של ימי חופשה. כמו כן, טענו להתיישנות רכיב תביעה זה.
51. עיון בתלושי השכר מעלה כי דמי ההבראה שולמו באופן חלקי והיו שנים בהן לא שולמה הבראה כלל. לפיכך זכאות התובעת לדמי הבראה הינה כדלקמן:

בשנת 2013 לא שולמו דמי הבראה כלל. בהתאם לצו הרחבה בענף האולמות היה אמור להשתלם לתובעת בגין דמי הבראה סך של  ש"ח 3,740 ש"ח (10 ימים* 374 /12*2). התובעת זכאית לתשלום בגין החודשים 11-12/2013 בסך של 623.30 ₪.

בשנת 2014 לא שולמו דמי הבראה כלל. בהתאם לצו הרחבה בענף האולמות היה אמור להשתלם לתובעת בגין דמי הבראה סך של  ש"ח 3,780 ש"ח  (10 ימים * 378).

התובעת זכאית לתשלום בגין החודשים 1-12/2014 בסך של 3,780 ₪.

בשנת 2015 לא שולמו דמי הבראה כלל. בהתאם לצו הרחבה בענף האולמות היה אמור להשתלם לתובעת בגין דמי הבראה סך של  ש"ח 3,780 ₪ (10 ימים * 378 /12 * 11). התובעת זכאית לתשלום החודשים 1-11/2015 בסך של 3,465 ₪.

לאור האמור, אנו קובעים כי ישולם לתובעת בגין הבראה סך של 7,868.30 ₪.

פיצוי בגין אי הפרשה לקרן הפנסיה

52. לטענת התובעת, הנתבעת החלה להפריש לקרן הפנסיה החל מיום 17.3.13, באופן רטרואקטיבי מחודש 11/2012. בהתאם להוראות צו ההרחבה [נוסח משולב] לפנסיה חובה, היה על הנתבעת להפריש כספים לקרן הפנסיה של התובעת החל מיום 1.1.2008.

כן טענה התובעת, כי נוכו סכומים שונים מתלושי שכר 11/2012, 3/2013 ו- 4/2013, אשר היו אמורים להיות מועברים לקרן הפנסיה, אך לא הועברו, ולענין זה הפנתה לרישום בתלושי השכר לפיהם בוצע ניכוי משכר חודש 11/2012 בסך של 1,051 ש"ח, בגין החודשים 8-11/2012, וכן לניכוי משכר החודשים 3-4/2014, ולדוחות מבטחים בהם לא הופיע רישום על הפקדת הסכומים שנוכו משכרה.

53. מר טיזבי לא הכחיש טענותיה של התובעת לענין אי הפרשת סכומים שונים לקרן הפנסיה, אולם טען כי פתיחת הקרן היתה בהתאם לצו ההרחבה בענף אולמות הארועים וכי הנתבעת, בשל טעות משרדית, המשיכה להפקיד לתובעת כספים לקרן הפנסיה עד לחודש 4/2016. עיון בדוחות מבטחים עולה כי נכונה טענתה זו אחרונה של הנתבעת.
54. לאחר בחינת הראיות לרבות תלושי השכר דוחות מבטחים ושקילת טענות הצדדים אנו קובעים כי על הנתבעים לשלם לתובעת את הסכומים הבאים:

א.   בגין התקופה שמחודש 11/08 ועד לחודש  10/12 (כולל) - לא הפריש המעסיק לקרן הפנסיה גמול מעסיקים בשיעור 6%. משכך אנו מורים כי הנתבעים ישלמו לתובעת סך של 16,896.96 ₪ (6% * 4 * 12 * 5867).

ב.   המעסיק ניכה בתלוש חודש 11/2012 סך של 1,051 ₪ (בשיעור 5%) מתוכם הופקד רק סך של 254 ₪ בקרן הפנסיה. משכך אנו מורים כי הנתבעים ישלמו לתובעת את הסך של 797 ₪ (1051-254).

ג.    בגין התקופה שמחודש 11/12 ועד לחודש 11/15, החל המעסיק להפריש לקרן הפנסיה, אך בשיעור נמוך מזה שנקבע בצו ההרחבה בענף האולמות; קרי – במקום 6%, הפריש 5%. משכך אנו מורים כי הנתבעים ישלמו לתובעת סך של 2,170.79 ₪ (1% * 37 * 5867).

ד.   בגין החודשים 3-4/2014 ניכה המעסיק משכר התובעת סך של 552 ₪, אך לא הפקיד בקופה, לא חלק עובד ולא חלק מעסיק. משכך אנו מורים כי הנתבעים ישלמו לתובעת סך של 1,349.41 ₪ (11.5% * 2* 5867).

ה.   מעיון בדוח מבטחים עולה, כי המעסיק המשיך להפריש (בטעות) לקרן הפנסיה, לאחר סיום יחסי העבודה ביום 22.11.15 ועד לחודש 3/2016, בסך של 4,305.11 ₪. משכך אנו מורים כי סכום זה יקוזז מהסכום שיש לשלם לתובעת בהתאם לס"ק א-ד דלעיל.

לאור האמור, אנו קובעים כי ישולם לתובעת בגין הפרשות לקרן הפנסיה סך של 16,909.05 ₪.

55. באשר לטענתה הנוספת של התובעת לענין אי הפרשה במועד, הרי שלדעתנו מדובר בנזק אקטוארי שמן הראוי היה לתמוך בחוות דעת מתאימה או לכל הפחות להפנות לתקנון הקרן לענין אופן החישוב. משלא עשתה כן התובעת, הרי שמדובר בטענה כללית ובלתי מנומקת. משכך אנו דוחים רכיב תביעה זה (ראה לענין זה – סע"ש (ת"א) 39174-10-15‏ ציפורה שינדלר נ' אונקו - אינטגרטיב בע"מ, מיום 30.7.18).

התביעה לתשלום פיצויי פיטורים

56. כפי שקבענו, יחסי העבודה בין הצדדים הסתיימו בשל התפטרותה של התובעת בחודש נובמבר 2015. התובעת מבקשת לראות בהתפטרותה כמזכה בפיצויי פיטורים סעיף 6 לחוק פיצויי פיטורים, תשכ"ג-1963 (להלן – חוק פיצויי פיטורים).
57. לטענת התובעת, בשל מהות עבודתה בנתבעת היא נאלצה לעמוד שעות מרובות, ללא הפסקה או מנוחה, ומשכך נגרמה לה פגיעה בברך רגל שמאל, כך שמצבה הלך והדרדר עד שנוצר קרע בברך רגל שמאל ולא יכלה להמשיך בעבודתה, ולכן יצאה לחופשת מחלה ביום 1.4.15, בהתאם לאישורי מחלה אשר הוארכה מעת לעת. לטענתה הומלץ לה על ידי הרופא המטפל לעבור ניתוח בברכה ובהתאם לכך, עברה ניתוח בברך רגל שמאל ביום 25.6.15, והציגה אישור רפואי בהתאם. לאחר הניתוח לא השתפר מצבה והיא המשיכה להיות באי כושר לעבוד. התובעת תמכה טענתה זו באישורי מחלה עד ליום 26.10.15. לאור זאת, ביקשה התובעת ביום 22.11.15 להפסיק את עבודתה בדין מפוטרת.
58. התובעת צירפה אישורי מחלה כדלקמן:

• ד"ר ממרוט שלמה, רופא משפחה, מיום 21.4.15 לגבי טיפול והשגחה בבית בתאריכים 1-12/4/2015.
• ד"ר ממרוט שלמה, רופא משפחה, מיום 16.4.15 המלצה למנוחה בתאריכים 12-16/4/2015.
• ד"ר קולדנוב אלברט, אורתופד ומנתח, מיום 19.4.15 המלצה למנוחה בתאריכים 19-30/4/2015.
• ד"ר ממרוט שלמה, רופא משפחה, מיום 13.5.15 המלצה למנוחה בתאריכים 1-31/5/2015.
• ד"ר ממרוט שלמה, רופא משפחה, מיום 16.9.15 המלצה למנוחה בתאריכים 31/5-1/6/2015.
• ד"ר גפן טמיר, רופא תעסוקתי, מיום 8.12.15 המלצה למנוחה ל-3 חודשים ואז לחזור לבדיקה.
• מרכז רפואי וולפסון, מיום 25.6.15 לקבלה לאשפוז לניתוח בגין כאבים בברך שמאל מ- 12/2014, הומלץ ניתוח. באישור זה נכתב כי לאחר הנתוח יש "הטבה מדורגת וחזרה להליכה ללא עומס" וכן המלצה לחודש חופש מחלה.
• ד"ר גפן טמיר, רופא תעסוקתי, מיום 26.8.15 המלצה למנוחה לחודשיים.

59. הנתבעים מאידך טענו התובעת הגיעה לשיחה ביום 3.5.15 ובקשה להפסיק עבודתה "מטעמי נוחות" ובין היתר על מנת לבצע ניתוח בברך שהוא המליץ לה להמנע ממנו. לטענת הנתבעים, התובעת לא היתה צריכה לעבור את הניתוח, אלא בחרה לעשות זאת כדי להתחמק מעבודתה אצל הנתבעת, וזאת מאחר וקיבלה הצעת עבודה מקבלן המפעיל מטבח במתקני שרותי הכבאות וההצלה, שם היא עובדת עד היום ולראיה הפנו לדוח חוקר פרטי מטעמם.
60. עוד טענו הנתבעים, כי התובעת כלל לא התלוננה על בעיות בריאות בזמן אמת, ומדובר באמתלה להפסקת העבודה בדין מפוטרת, שכן העבודה במטבח שרותי הכבאות הינה בתפקיד זהה לזה שמילאה בנתבעת. מר טיזבי בעדותו חזר וטען כי סיבת עזיבת העבודה קשורה לשינוי מקום העבודה ולא למצבה הבריאותי:

"ש.    אתה טוען שהתובעת הוליכה אותך שולל והתפטרה כדי ללכת לעבוד אצל מעביד אחר?

ת.   נכון.

ש.  אתה יודע מהחקירה מתי התחילה לעבוד שם או מה פרק הזמן שעבר מאז שעזבה אצלכם והתחילה לעבוד שם?

ת.   לאחר שבית הדין מסביר לי את השאלה אני משיב: היה לנו שמועות שהיא התחילה לעבוד במקום אחר ולא סתם הגענו לזה שלקחנו חוקר.

ש.  לשאלת בית הדין, כמה זמן לפני שלקחתם חוקר הגיעו השמועות?

ת.   שנה וחצי, שנתיים לא זוכר בדיוק תאריכים. הבנתי שהיא כבר לא חוזרת לעבוד אצלנו וזהו.

ש.  חוץ משמועות שאתה אומר ששמעת שנתיים לפני אין לך הוכחות לזה?

ת.   לא, אין לי הוכחות חוץ ממה שהחוקר הביא. הלכתי בעצמי לראשון לרשות הכבאות בסמוך לאחר ששמעתי את השמועות וכן ראיתי את הרכב שלה ולא נתנו לי להיכנס הכול היה מגודר.

ש.  לשאלת בית הדין, מתי זה היה?

ת.   שנתיים, יכול להיות.

ש.  לשאלת בית הדין, כמה זמן אחרי שהיא עזבה הגיעו השמועות?

ת.   חצי שנה, 7 חודשים. אני זוכר שהלכתי בעצמי והמטבח הוא בפנים מרוחק מהכניסה נכנסתי לראות אם היא עובדת שם.

ש.  לשאלת בית הדין, וראית אותה עובדת?

ת.   ראיתי את הרכב שלה שם ולא נתנו לי להיכנס למטבח רציתי לראות.

ש.  אם אני אגיד לך שהתובעת לא הסתירה את עצם עבודתה בעבודה החדשה שהיא עבדה והיא סיפרה לאנשים שעבדו איתה אצל הנתבעת שהיא עובדת במקום החדש?

ת.   השמועות ששמעתי זה מהעובדים שלי. ופה היא אמרה שרק אחרי שנתיים היא התחילה לעבוד במקום החדש, עובדה שהיא אמרה לעובדים שלי הרבה קודם שהיא עבדה.

ש.  למה לא חקרת את העובדות האלה, לא ביקשת מסמכים מביטוח לאומי הרי ניתן לחקור מבחינת חודשים שהיא עבדה ושעות?

ת.   בחיים שלי לא היה לי תביעות מאף אחד אני לא ידעת לעשות אתה דברים האלה."

(ראה - עמ' 20 לפרוטוקול ש' 20-3, עמ' 21 ש' 1-13)

61. כאשר נשאלה התובעת לגבי עבודתה בשרותי הכבאות, טענה כי החלה לעבוד במתקני הכבאות רק בחודש 4/2017, כשנתיים לאחר הפסקת עבודתה אצל הנתבעת וכי הפסיקה עבודתה במקום לאחר חודשיים בשל כאבים בברך (עמ' 11 לפרוטוקול ש' 9-19) כאשר היה בדעתה לעבור ניתוח נוסף ברגל השניה. עוד ציינה התובעת כי אין מדובר בתפקיד זהה לזה שעבדה אצל הנתבעת, שכן עבדה בהיקף שעות נמוך:

 ש.מתי התחלת לעבוד בקייטירנג בראשון לציון ברשות הכבאות?

ת.   באפריל 17'.

ש.  מה עשית עד אפריל 17'?

ת.   אלוהים יודע מה עשיתי.

ש.  לשאלת בית הדין, כמה זמן לא עבדת בכלל?

ת.   כמעט שנתיים. מהחודש הזה לא עבדתי.

ש.  ממה התפרנסת אמרת שהמצב קשה בבית?

ת.   מהחסכונות שהיו לי, נגמר הכסף הלכתי לעבוד בכוח כי נגמר לי הכסף כשיש לי בבית בעל נכה. (בוכה?).

ש.  כמה זמן עבדת בקייטירינג הזה בראשון לציון?

ת.   כמעט חודשיים היה לי קשה להמשיך. היו לי כאבים בברך. הלכתי עבדתי בעל כורחי, לא היה לי כסף. אחרי שעזבתי אמרתי להם אם אתם רוצים אותי פעם בשבוע, פעמיים בשבוע אני אשמח מאוד רק להביא כמה גרושים. מזה 2,800 ש"ח  בעלי מרוויח, 600 ש"ח  תרופות, 400 ש"ח גראס רפואי, איך אני אחיה.

ש.  בחודשיים הללו שעבדת בקייטרינג מי קיבל אותך לעבודה?

ת.   יאיר.

ש.  מי שילם לך משכורת?

ת.   יאיר.

ש.  יש לך תלושי משכורת שעבדת שם?

ת.   אני לא עבדתי אמרתי לו שיש חודש ניסיון. אמרתי לו תן לי אני רוצה לעבוד אם אני אתסדר אני אעבוד אפילו אני אעזוב את העבודה. לא צריך תלוש משכורת. עברתי לא מלא פעם ככה פעם ככה, אמרתי לו תביא לי במזומן. אמרתי לו  שאני לא אוכל להמשיך לעבוד בגלל המצב שלי. (בוכה.)

ש.  לשאלת בית הדין, אז כמה ימים עבדת בחודשיים?

ת.   בחודשיים הראשונים עבדתי כמעט מלא,  יום יום כ-5 -7 שעות. עד שהייתי מסיימת לפעמים 4 לפעמים 5, מתי שהייתי מסיימת. מ-6 וחצי בבוקר. הרוב הייתי יושבת. אחרי שעזבתי אמרתי להם אם אתם רוצים יום יומיים בשבוע והם דווקא רצו אז המשכתי ואח"כ לא יכולתי. המשכתי יום יומיים בשבוע אולי שבועיים שלושה ולא יכולתי אח"כ כי נתפסו לי הרגליים. עזבתי הכול וחידשתי את התור לניתוח.

ש.  בתקופה זו שעבדת שם (בכבאות) את אומרת בהתחלה אמרת ניסיון אבל אחרי זה, זה המשיך, למה לא דרשת תלוש שכר?

ת.   אני לא ביקשתי בשביל חודש, חודש וחצי בשביל מה?! אני לא יכולה. לא אמרתי להם שאני צריכה ניתוח כדיש לא יפטרו אותי."

(ראה - עמ' 11 ש' 18-33, עמ' 12 ש' 1-3)

62. לאחר ששקלנו טענות הצדדים אנו מקבלים את תביעת התובעת לפיצויי פיטורים, וזאת מהנימוקים להלן:

א.   בהתאם להוראות סעיף 6 לחוק פיצוי פיטורים:

"התפטר עובד לרגל מצב בריאותו הוא או של בן-משפחתו, ולאור המימצאים הרפואיים, תנאי העבודה ושאר נסיבות הענין היתה סיבה מספקת להתפטרות – רואים לענין פיצויי פיטורים את התפטרותו כפיטורים".

על הזכאים לפיצויי פיטורים מכוח סעיף 6 לחוק פיצויי פיטורים, הנטל להוכיח שמדובר  בהתפטרות "לרגל", "עקב" או "מחמת" מצב הבריאות:

"ללמדך שהגורם לא רק שצריך להיות קיים, אלא - והוא העיקר - שאותו גורם יהיה הפועל, המניע והמביא לתוצאה"

(ראה - דב"ע לה/3-41 יעקב היגר נ' דינה שוורץ, פד"ע ז' 24; דב"ע נג/3-210, אהרון רביוב נ' נאקו שיווק בע"מ, פד"ע כז 514).

במקרה דנן, הוכיחה התובעת במסמכים רפואיים, המהווים חזקה לנכונות האמור בהם, כי אכן היתה לה בעיה בריאותית אשר בגינה קיבלה תעודות מחלה במהלך חודשים ארוכים וכי בעקבות מצבה הבריאותי היא אף נאלצה לעבור ניתוח בברך רגל שמאל.  תקופת המחלה  אשר התחילה ביום 1.4.15  הוארכה  עד שביום 25.6.15 נערך ניתוח בברכה של התובעת ולאחריו צוין באישורים הרפואיים כי מצבה לא השתפר, ולכן הוארכה תקופת המחלה עוד עד ליום 26.10.15.

טענתו של מר טיזבי כי התובעת התפטרה  בחודש 3/2015, אינה מתיישבת עם חומר הראיות שבתיק, לרבות, אישורי המחלה, לשון ההסכם/כתב הוויתור, וטענת התובעת כי בתה, הגב' מרים נונו-משיח, הגיעה לשיחה עם מר טיזבי ביום 24.9.15, שיחה אותה לא הכחיש, כדי לברר מדוע לא שולמו דמי המחלה (ראה – עמ' 19 לפרוטוקול ש' 13-15).

ב.  אין אנו מקבלים את טענתו של מר טיזבי כי התובעת חיפשה תרוץ להתפטר כדי לעבוד במקום עבודה אחר או שהחלה בעבודתה בכבאות מיד לאחר שהתפטרה. טענה זו לא הוכחה. לא הוצגה בפנינו כל ראיה לסתור טענת  התובעת כי החלה לעבוד רק בשנת 2017. הנתבעת לא זימנה כל עד לתמיכה  בגרסת מר טיזבי כי נמסר לו מעובדי הנתבעת כי התובעת החלה לעבוד במקום אחר כבר כחצי שנה לאחר שהתפטרה מעבודתה בנתבעת. מדוח החוקר עולה כי היום הראשון לתצפית היה בשנת 2017 ענין אשר אף הוא אינו תומך בגרסת הנתבעים.

למעלה מן הצורך נבהיר כי אף אם היה מוכח כי התובעת החלה עבודתה בכבאות בחלוף חצי שנה ולא כטענתה בחלוף שנתיים מסיום העסקתה אצל הנתבעת, לא היה בכך כדי לשנות מסקנתנו, לפיה במועד בו התפטרה התובעת מעבודתה אצל הנתבעת - עשתה כן בשל מצבה הבריאותי.

בהקשר זה ולענין העבודה החדשה, נוסיף את התייחסות בית הדין הארצי לעבודה בענין שטרית לשיקולי מדיניות משפטית וחברתית ראויה, בכל הנוגע לעובד אשר התפטר בדין מפוטר בגין מצב בריאותי, ולאחר מכן החל לעבוד במקום עבודה אחר, כדלקמן:

"... מן הדין לשקול ולהביא בכלל חשבון גם שיקולים שעניינם המדיניות המשפטית והחברתית הראויה...  תכליתו של סעיף 6 לחוק הינה להעניק פיצויי פיטורים לעובד שנאלץ להתפטר עקב כך שמצב בריאותו אינו מאפשר לו להמשיך את עבודתו במפעל. רוצה לומר, שאין הגיון להעניק פיצויי פיטורים לעובד בעקבות מחלה, שאינה מונעת או מקשה מאוד על המשך עבודתו.

מנגד, תכליתו של חוק פיצויי פיטורים אינה לשעבד את העובד למקום עבודה אחד. המשק המודרני והתחרותי מבוסס על מעבר חופשי של מצרכים, הון, עבודה ושירותים. לעובד שמורה הזכות לעזוב את מקום עבודתו ולעבוד במקצוע ובמקום העבודה שהוא בוחר לעצמו ויש להמעיט את ההגבלות המוטלות עליו באמצעות הפסד פיצויי הפיטורים. זאת ועוד, אין לעודד מצב בו עובד בשל חשש מהפסד פיצויי פיטורים ימשיך לעבוד על אף שמצב בריאותו אינו מאפשר זאת...". (ע"ע 1214/02 ישראל שטרית נ' סטופ אש בע"מ 27.1.03).

משמע – העובדה שהתובעת עברה לעבוד במקום עבודה אחר בשלב כלשהו מאוחר יותר לאחר התפטרותה, אינה מהווה עילה שלא לקבל תביעתה של התובעת לענין תשלום פיצויי פיטורים, בהתאם להוראות סע' 6 לחוק פיצויי פיטורים.

לאור האמור ישולמו לתובעת פיצויי פיטורים בסך של 5867 ₪ שכר אחרון X 9.833 (תקופת העסקה הכוללת 90 ימי מחלה)  ובסך הכל 57,690.20 ₪ וזאת בניכוי הכספים הצבורים על שם התובעת בקרן הפנסיה ברכיב הפיצויים.

כן אנו מורים לנתבעים לשחרר לתובעת במכתב שחרור אשר ימסר לה בתוך 30 יום מקבלת פסק הדין, את כל הכספים אשר נצברו לזכותה בקרן הפנסיה.

פיצויי הלנת שכר ופיצויי פיטורים

63. התובעת עתרה לפיצויי הלנה. טענת הנתבעת בעניין זה היא כי סברה בתום לב כי זכויותיה של התובעת שולמו במלואם. בנסיבות אלה, לטענת הנתבעת יש להפחית את מלוא פיצויי הלנה, וזאת לאור קיומה של "טעות כנה" או "מחלוקת של ממש" בעניין זה.

המסגרת הנורמטיבית

64. בפסק הדין בעניין מוטור אפ עמד בית הדין הארצי על מהותם של פיצויי ההלנה, תכליתם ודרך הפעלת שיקול הדעת בפסיקתם, כדלקמן:

פיצויי ההלנה "נועדו לשמש תמריץ כלכלי מרתיע מפני הפרת הוראות החוק", וכן:

"מתן פיצוי הולם לעובד אשר לא זכה לקבל את שכר עבודתו במועד, תוך הכרה בכך שכאשר מדובר באי תשלומו של שכר עבודה, עליו מתבסס האדם למחייתו וכנגדו העמיד את כושר עבודתו, לא די בשמירה על ערך הכסף ויש לקחת בחשבון את הפגיעה הנגרמת לכבודו של העובד כאדם ולתנאי מחייתו הבסיסיים. כך גם לגבי פיצויי פיטורים, ככל שאינם משולמים לעובד דווקא בתקופה הקשה שלאחר פיטוריו בה הוא זקוק להם לצורך כלכלתו ועל מנת לאפשר לו למצוא עבודה חדשה".

65. סעיפים 18 ו-20(ד) לחוק הגנת השכר מקנים לבית הדין שיקול דעת להפחית או לבטל את פיצויי ההלנה, ואף הפסיקה כיום מוקנה לבית הדין שיקול דעת רחב בכל הנוגע לפסיקת פיצויי הלנה והפחתתם. באשר לדרך הפעלת שיקול הדעת נפסק:

"יש לבצע איזון עדין, הלוקח בחשבון את תכלית החוק; את הצורך בהרתעת מעסיקים; את חשיבות תשלום השכר במועד לשם פרנסת העובד ומשפחתו; את הפגיעה הנגרמת לכבודו של העובד כתוצאה מאי קבלת שכר במועד עבור עבודתו; את החשש כי אי קבלת השכר במועד יפגע בזכותו של העובד לקיום בכבוד; ומאידך את משמעותה הקשה של פסיקת פיצויי ההלנה לקניינו של המעסיק ויכולתו להפעיל את עסקו, כך שהנזק הנגרם כתוצאה מפסיקתם של פיצויי הלנה גבוהים – לרבות לעובדים אחרים של המעסיק  עלול להיות כבד מהתועלת שתושג באמצעותם ...."

במסגרת זו יש לבצע שקלול של כלל נסיבות המקרה, לרבות התנהגות הצדדים ותום לבם, סוג המעסיק, סיבות ההלנה, מאפייני ההלנה (דוגמת משך האיחור, גובה השכר המולן והאם מהווה כל שכרו של העובד) ועוד, תוך הקפדה על עקרונות של סבירות ומידתיות.(ראה - ע"ע (ארצי) 473/09 מוטור אפ בע"מ – יניב ורד, סע' 17-18 לפסק הדין מיום 1.11.2011).

ומן הכלל אל הפרט

אנו סבורים כי בנסיבות המקרה הנדון יש מקום להעמיד פיצויי ההלנה בגובה הפרשי הצמדה וריבית כחוק בלבד, וזאת בשל המחלוקת הכנה שנתגלעה בין הצדדים בדבר עצם הזכאות לימי מחלה ופיצויי פיטורים והעבודה בשעות נוספות. כפי שפרטנו הנתבעים סברו כי ימי המחלה של התובעת מקוזזים כנגד ימי החופשה שניצלה ביתר וכי לאור היעדרויותיה הרבות של התובעת איינה זכאית לשעות נוספות. טענה זו התבררה בחלקה כנכונה. לעניין פיצויי הפיטורים, לאור העובדה כי התובעת התפטרה לאחר היעדרות ממושכת, ורק בדיעבד הוכח כי עשתה כן בשל מצב בריאותי, גם כאן טעות הנתבעת הינה מובנת וסבירה. משכך התוצאה אליה הגענו, להפחתת פיצויי ההלנה במלואם ותשלום פיצוי בגובה ריבית והצמדה בלבד - היא לטעמנו הצודקת בנסיבות הענין.

אי מתן הודעה לעובד על תנאי השכר

66. לטענת התובעת, אשר לא נסתרה, לא ניתנה לה הודעה לעובד בדבר תנאי שכרה, בניגוד להוראת סעיף 2 לחוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), תשס"ב-2002 (להלן – חוק הודעה לעובד).
67. לטענת מר טיזבי, לא היה צורך במתן הודעה, כיון שהיא עבדה שנים רבות אצל אביו. כמו כן טען שלא ידע שצריך לתת לה. בהקשר זה נציין כי מר טיזבי ניהל את הנתבעת משך כ- 10 שנים ותחילת עבודתה של התובעת על פי כל ראיות הצדדים הינה 1.9.2005 ולא עשרות שנים קודם לכן, כך שלא ברורה טענתו.
68. בהתאם לחוק הודעה לעובד, מעביד חייב למסור לכל עובד, הודעה בכתב, במסגרתה פירוט תנאי עבודתו, אורכו של יום עבודה רגיל, סך כל התשלומים המשולמים לעובד כשכר עבודה ועוד. מעסיק שלא מסר לעובד שלו הודעה על תנאי עבודה ולא פירט במסגרתה את תנאי שכרו של התובע, תהיה חובת ההוכחה עליו בדבר העניין השנוי במחלוקת.

לאור האמור, אנו קובעים כי ישולם לתובעת פיצוי בגין אי מתן הודעה לעובד בסך של 2,000 ש"ח.

אי מתן תלושי שכר ופגם בעריכתם

69. התובעת טענה כי חלק מתלושי השכר לא נמסרו לה. לענין זה הפנתה לשנים 2008 ו- 2010, וכן לחודשים 1/06, 10/06, 12/06, 1-7/07, 5/09, 1-4/2011, 12/2012.

כמו כן, טענה כי תלושי השכר נערכו בניגוד לחוק הגנת השכר התשי"ח – 1958 (להלן – חוק השכר). כך למשל, טענה כי בתלושים לשנים 2006 עד 2008 לא צוינו מספר שעות העבודה ועבודה בשעות נוספות, לא נוהל פנקס חופשה וצבירת ימי החופשה היו שלא כדין בניגוד להוראות חוק חופשה שנתית, תשי"א-1951 (להלן – חוק חופשה שנתית). משכך, טענה כי עובדה זו פוגעת ביכולתה לכמת את רכיבי התביעה, ולכן כל החישובים שערכה כדי לכמת את תביעתה, היו על דרך האומדנה.

70. לגרסת מר טיזבי, לתובעת ניתנו כל תלושי שכר. עוד טען כי ארעה שריפה במשרדי הנתבעת ולפיכך לא היה באפשרותו להציג את כל המסמכים הנוגעים לתקופת העסקת התובעת והציג כראיה הודעה על ביטול צו מנהלי לסגירת הנתבעת מיום 15.11.15 (ראה – נספח 2 לתצהירו).
71. נטל ההוכחה מוטל על המעסיק להוכיח שמסר בידי התובעת את תלושי השכר וכי הם נערכו כדין. עיון בתלושים עולה כי אכן התלושים נערכו שלא כדין ולא פרטו בהם כל רכיבי השכר כפי שחובה היה על המעסיק לפרטם בהתאם לחוק הגנת השכר, צבירת ימי החופשה והמחלה בהתאם לזכויות התובעת. הפרה זו של רישום חסר בתלושי השכר חזרה על עצמה בתלושים רבים.

לאור האמור, אנו קובעים כי ישולם לתובעת פיצוי בגין פגם בעריכת התלושים בסך של 2,000 ש"ח.

הרמת מסך

72. התובעת טוענת כי הנתבעים 1 ו-2 שימשו אף הם כמעסיקיה. הנתבעים טוענים כי הנתבעת היא המעסיקה היחידה של התובעת.
73. נקדים ונאמר כי לאחר ששקלנו טענות הצדדים וראיותיהם הגענו למסקנה כי יש מקום בעניינה של התובעת להרמת מסך בין הנתבעת ומר טיזבי ואילו דין התביעה כנגד מר מנוצ'הרי להידחות. להלן שיקולינו.

המסגרת הנורמטיבית

74. דוקטרינת הרמת המסך עוגנה בסעיף 6 לחוק החברות, התשנ"ט-1999, כאשר בשנת 2005 תוקן סעיף 6 לחוק החברות, ובמסגרתו צומצמו הקריטריונים להרמת מסך, כדלקמן:

"(א)(1)בית משפט רשאי לייחס חוב של חברה לבעל מניות בה, אם מצא כי בנסיבות הענין צודק ונכון לעשות כן, במקרים החריגים שבהם השימוש באישיות המשפטית הנפרדת נעשה באחת מאלה:

            (א) באופן שיש בו כדי להונות אדם או לקפח נושה של החברה;

            (ב) באופן הפוגע בתכלית החברה ותוך נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה, ובלבד שבעל המניות היה מודע לשימוש כאמור...

       (2) לעניין סעיף קטן זה יראו אדם כמודע לשימוש כאמור בפסקה (1)(א) או (ב) גם אם חשד בדבר טיב ההתנהגות או בדבר אפשרות קיום הנסיבות, שגרמו לשימוש כאמור, אך נמנע מלבררן, למעט אם נהג ברשלנות.

(ב) בית משפט רשאי לייחס תכונה, זכות או חובה של בעל מניה לחברה או זכות של החברה לבעל מניה בה, או מצא כי בנסיבות הענין, צודק ונכון לעשות כן בהתחשב בכוונת הדין או ההסכם החלים על הענין הנדון לפניו...".

משמע, מנוסחו של סעיף 6 לחוק החברות עולה כי הרמת מסך כנגד בעל מניות תעשה מקום שצודק ונכון לעשות זאת כיון שהוכח שנעשה שימוש לרעה בעקרון האישיות המשפטית הנפרדת של התאגיד כדי להונות אדם, לקפח נושה או לחלופין - לעשות מעשה שפוגע בתכלית התאגיד, תוך נטילת סיכון בלתי סביר ביחס ליכולתו לפרוע את חובותיו.

75. הכלל הוא כי בית הדין לא ירים את מסך ההתאגדות דרך קבע בשל עקרון האישיות המשפטית הנפרדת, כאשר החריג לכלל זה, הוא - דוקטרינת הרמת המסך אשר השימוש בה נועד לצורך ייחוס חובות החברה לבעלי המניות.
76. דיני העבודה נתנו מעמד מיוחד לעובדי החברה כנושים לצורך בחינת ההצדקה להרמת מסך. העובד הוא נושה מסוג מיוחד כאשר המעסיק נושא כלפיו באחריות מוגברת מכח חובת תום הלב המוגברת הקיימת ביחסי העבודה. לפיכך, חובת האמונים המוגברת המוטלת על החברה משתרעת מעבר לגבולות אישיותה הנפרדת והיא מאפשרת, לשיטתו של בית הדין, הרחבת גדר הנסיבות שבהן תבוצע הרמת מסך לעבר בעלי המניות. זאת, תוך שקילת עקרון תום הלב במקרים המתאימים. קרי, החובה ה"אישית" המוטלת על החברה פורצת את גבולות ישותה המשפטית אל עבר בעלי מניותיה ועלולה להעמיס עליהם את חובותיה באמצעות מנגנון הרמת המסך.

מן הכלל אל הפרט

77. כעולה מדברי מר טיזבי, אולם הארועים בו עבדה התובעת היה בבעלות חברה משפחתית אשר היתה בבעלותו ובבעלות אביו לפניו. מר טיזבי העיד כי שמה של החברה המשפחתית השתנה מדי מספר שנים. כאשר תחילה נקראה הנתבעת "ואכלת ושבעת בע"מ", בשנת 2010 הוחלף שמה ל- "כאשר יחנו בע"מ" ובשנת 2012 הוחלף שמה בשנית ל- "לבונה אירועים בע"מ".

מר טיזבי בסעיף 6 לתצהירו אישר עניין החלפת החברות המעסיקות:

"הנתבעת מפעילה אולם אירועים/ שמחות בבת ים והעסיקה את התובעת כטבחית – לאחר שהועסקה קודם לכן מספר שנים ע"י התאגידים ואכלת ושבעת בע"מ + כאשר יחנו בע"מ (כולם בבעלותי). אדגיש כי הנתבעת הקפידה לדאוג לכך שישמר לתובעת רצף העבודה מיום 1.9.2005 ועד להתפטרותה... על מנת שלא תפגענה זכויותיה".

כך אף בעדותו:

"ת.מה זאת אומרת? היא עבדה אצל אבא שלי 30-40 שנה אני לא יודע בדיוק כמה? אבא שלי מנהל את האולם המון זמן ואני לקחתי את האולם והיא המשיכה אצלי".

(ראה - עמ' 16 לפרוטוקול ש' 19-20)

בהקשר זה יאמר, כי כאשר מדובר בחברה משפחתית ובהתקיים הנסיבות הנדרשות נוטה הכף להרמת מסך ההתאגדות, הואיל והסיכוי לעירוב נכסים ולטשטוש הקו המפריד בין טובת החברה לבין טובת המשפחה הוא גדול יותר (ראה – ע"ע 1452/04 שלמה אביר נ' מנסור חוסיין ואח'; לא פורסם, 22.5.2006).

במקרה בו מוקם ומנוהל עסק הממשיך, ולו חלקית את פעילות החברה המעבידה, כך שהמהלך מרוקן למעשה את החברה מנכסיה קמה הצדקה במקרים המתאימים להרמת מסך ההתאגדות (ראה – ע"ע 185/08 אופיר סטרוגו סוכנות לביטוח (1990) בע"מ ואח' נ' דליה ברגר, לא פורסם, 14.10.2009; ע"ע 1138/04 אהרון מאיר נ' שחר ידגר, לא פורסם, 7.11.2005).

78. מר טיזבי היה הרוח החיה שעסק בניהול הנתבעת לאחר פרישת אביו. עניין זה לא הוכחש, וכדבריו בסעיף 2 לתצהירו: "אני הבעלים והמנהל של הנתבעת 3... והנתבע 2 מר מנוצהרי שימש כיועץ לנתבעת".
79. לעומת מר טיזבי, התובעת לא הוכיחה את מעורבותו של מר מנוצ'הרי מוטי בניהול הנתבעת ואחריותו להחלטות הנוגעות להעסקתה ואף לא הוכח כי מר מנוצ'הרי הינו בעל מניות בנתבעת. משכך לא מצאנו לקבל תביעת התובעת כנגד מר מנוצ'הרי מוטי, והיא נדחית בזאת.
80. העסקת התובעת על ידי מר טיזבי ואביו תחת חברות שונות, בשילוב עם קביעותינו לעיל בדבר אופן והמניע לעריכת הסכם כתב הוויתור, העדר הודעה לעובד, והפרות נוספות שמצאנו ויפורטו בהמשך בנוגע לרישום לקוי בתלושי השכר, אי העברת סכום שנוכה משכרה של התובעת לקרן הפנסיה כמו גם אי הפרשה לפנסיה בחלק מהתקופה, מהווים מכלול של נסיבות המצדיק הרמת מסך ההתאגדות.

סוף דבר

81. לאור כל האמור לעיל, אנו מורים כי הנתבעת ומר טיזבי ישלמו לתובעת ביחד לחוד, את הסכומים הבאים:

• א. שעות נוספות בגין עבודה בימי שישי בסך 9,451.80 ₪ .
• ב. דמי מחלה בסך של 14,200 ₪.
• ג. דמי הבראה בסך של 7,868 ₪.
• ד. פיצוי בגין הפרשה חסרה לקרן הפנסיה בסך של 16,909 ₪.
• ה. פיצויי פיטורים בסך 57,690.20 ₪ בניכוי הכספים הצבורים על שם התובעת בקרן הפנסיה ברכיב הפיצויים.
• ו. פיצוי בגין אי מתן הודעה לעובד בסך של 2,000 ₪.
• ז. פיצוי בגין אי מתן תלושי שכר ערוכים כדין בסך של 2,000 ₪.

כל הסכומים דלעיל ישולמו בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק, מיום הגשת התביעה ועד למועד התשלום המלא בפועל.

כן אנו מורים לנתבעים ליתן לתובעת מכתב שחרור הכספים אשר נצברו לזכותה בקרן הפנסיה. המכתב ימסר לתובעת בתוך 30 יום מקבלת פסק הדין.

בנוסף לאמור לעיל, ומשהתביעה התקבלה באופן חלקי, ישלמו הנתבעת ומר טיזבי לתובעת, ביחד או לחוד, הוצאות המשפט ושכר טרחת עו"ד בסך של 7,000 ₪.

התובעת תשא בהוצאות משפט מר מנוצ'הרי  בסך של 2,000 ₪.

ההוצאות ישולמו בתוך 30 יום מקבלת פסק הדין.

זכות ערעור לפני בית הדין הארצי לעבודה, בתוך 30 ימים מיום המצאת פסק הדין.

ניתן היום, י"א חשוון תשע"ט, (20 אוקטובר 2018),  בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.