פלוני נ׳ בית הכלב בע״מ

האם זכאי התובע לגמול עבודה בשעות נוספות בגין מתכונת העסקה של 12 שעות? וכיצד יש להתייחס לרכיב ה"בונוס" שהופיע בתלושי השכר שלו, לעיתים יותר מפעם אחת באותו התלוש? אלה בתמצית השאלות העיקריות שבמחלוקת בין הצדדים.

התשתית העובדתית ומהלך ההתדיינות

הנתבעת הינה חברה רשומה המפעילה חנויות לממכר מזון לבעלי חיים. התובע הועסק בחנות הנתבעת ברח' xxx, תחילה כמוכר ולאחר מכן כמנהל החנות. התובע הועסק החל מיום 4.4.2006 ועד ליום 5.11.2017 לאחר שהודיע על התפטרותו לצורך טיפול בילדיו בעקבות לידתם (נספחים 2-3 לתצהירו).

בין הצדדים לא נחתם הסכם עבודה, ואף לא נמסרה לנתבע הודעה על תנאי עבודה. שכר היסוד של התובע עמד על 6,620 ₪. שתי המחלוקות המרכזיות שבין הצדדים, בהן נידרש להכריע, הן בשאלה האם הועסק התובע בשעות נוספות, וכן בשאלה מהי משמעות רכיב ה"בונוס" המופיע בתלוש השכר.

התובע הגיש את כתבי התביעה שבפנינו ביום 26.6.2018. במסגרת עתר לתשלום פיצויי פיטורים וכן לקבלת תשלום בגין עבודה בשעות נוספות, הפרשי הפרשות פנסיוניות, פדיון חופשה, פיצוי בגין אי מתן הודעה לעובד ופיצוי בגין תלושי שכר לא תקינים.

הנתבעת הגישה כתב הגנה ביום 20.9.2018 ובד בבד עם הגשתו מסרה לתובע "מבלי לפגוע בטענות" המחאה בגין יתרת פיצויי הפיטורים שלו, על סך של 40,007 ₪.

ביום 19.12.2018 התקיים דיון מקדמי בפני אב בית הדין במסגרתו הבהיר ב"כ התובע כי שאלת זכאותו של התובע ליתרת פיצויי הפיטורים נעוצה במחלוקת בנוגע להכללת רכיב ה"בונוס" כחלק מבסיס השכר של התובע. בסיום הדיון נקבע התיק להוכחות.

התובע הגיש תצהירי עדות ראשית שניתנו על ידי אשתו הגב' פלונית; על ידי גב' ילנה דולשקביץ' שהינה עובדת בחנות "אלסי" הסמוכה לחנות שבה עבד התובע ולקוחה שלו; על ידי הגב' ויקטוריה סורקין שעבדה אצל הנתבעת לסירוגין בתקופה המקבילה לתובע, ועל ידי התובע עצמו.

הנתבעת הגישה תצהירים שניתנו על ידי הגב' ליאת טל, מנהלת ובעלת שליטה בנתבעת; על ידי הגב' רות בן עוזי, מנהלת חברת אורפז שירותי חשבונאות שניהלה בתקופה הרלוונטית את הנהלת החשבונות של הנתבעת; ועל ידי מר אלירן פנחס, חתנה של הגב' טל ועובד בחנות. כן הוגש תצהיר של הגב' עידית פאוור, לקוחה בחנות הנתבעת.

דיון הוכחות התקיים ביום 22.2.2021, הדיון הוקלט, ולאחר שהתמלול הועבר לבית-הדין נחתם הפרוטוקול ביום 10.5.2021, וניתנה החלטת על הגשת סיכומי הצדדים. עתה, משנאספו סיכומי הצדדים לתיק בית-הדין, הגיעה העת לדון ולהכריע.

תמצית טענות הצדדים

התובע טוען שמשך מרבית תקופת עבודתו עבד במשמרות בנות 12 שעות שעליהן לא קיבל גמול עבודה בשעות הנוספות, ועל כן יש לחייב את הנתבעת לשלם לו גמול עבודה בשעות נוספות. כן הוא טוען שהנתבעת סירבה לבקשותיו להעלאות שכר, ותחת זאת החלה לשלם לו את רכיב ה"בונוס" שהועלה בהדרגה עד שהגיע ל-1,250 ₪ לחודש, וזאת כדי להימנע מהגדלת שכר הבסיס, ומבלי שנקבעו תנאים או דרישות נוספות לקבלת רכיב זה. לטענתו, לאחר לידת תאומיו ועם סיום חופשת הלידה שלה, שבה אשתו לעבודתה, ומאחר שהיה בהתאוששות מניתוח הבקע המפשעתי שעבר, החליטה המשפחה כי הנכון הוא שהוא יישאר לטפל בילדיו ולא יחזור לעבודתו בה נדרש להרים משאות כבדים. אי לכך, הודיע למעסיקתו על התפטרות לצורך טיפול בילדים ועל כן הוא זכאי למלוא פיצויי הפיטורים. עוד הוא טוען כי הנתבעת מחקה לו ימי חופשה מבלי שהודיעה לו על כך מראש ועל כן יש לחייבה בפיצוי בגובה הימים שנמחקו.

הנתבעת טוענת כי התובע עבד שנים ארוכות מבלי להתלונן על תנאי העבודה, ובכך יצר לה נזק ראייתי בכך שלא שמרה דוחות נוכחות, וכי הוא ידע היטב שה"בונוס" המשולם לו הוא בגין העלאת מחזורי המכירה ולכן הוא ניתן בסכומים משתנים. עוד טענה כי התובע לא היה עובד טוב, כי נעדר מעבודתו לעיתים קרובות, כי לקח אוכל וציוד לחתולים מבלי לשלם עליו, וכי תכנן את עזיבתו בחוסר תום לב, לאחר שניצל את כל ימי החופשה והמחלה שעמדו לרשותו. לטענתה, במרבית תקופת עבודתו הוא לא עבד שעות נוספות וכי ככל שעשה שעות נוספות, אלה שולמו לו ברכיב שכונה אף הוא "בונוס" ושולם בתלוש. על כן הוא אינו זכאי לזכויות הנתבעות על ידו.

נבחן את טענות הצדדים להלן.

דיון והכרעה

אי מתן הודעה לעובד

התובע טען כי לא קיבל כל הודעה בכתב על תנאי העבודה ועל השינויים בהם לכל אורך תקופת עבודתו.

הנתבעת לא הכחישה שהתובע לא קיבל הודעה, אך טענה כי אין הוא זכאי לפיצוי בגין מחדלה זה, שכן התובע ידע מהם תנאי עבודתו, אלה גם עלו באופן מפורש מתלושי השכר שקיבל, וכי לאורך השנים לא התלונן על היעדר ההודעה.

אשר לדעתנו יאמר כי לאחר שבחנו את טענות הצדדים הגענו למסקנה כי יש לחייב את הנתבעת בפיצוי, אם כי לא בסכום הנתבע על ידי התובע. חוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), תשס"ב-2002 קובע כי על המעסיק לתת לעובדו הודעה על תנאי העבודה בתוך 30 יום ממועד תחילת העבודה, וכן בתוך 30 יום ממועד שינוי תנאי מתנאיה (ס' 1 ו-3 לחוק). החוק מפרט כי על המעסיק לפרט מהם שעות העבודה, תנאי השכר, יום המנוחה ועוד.

ככל שהנתבעת הייתה מוסרת לתובע הודעה כאמור, בהחלט יתכן שהמחלוקות שבפנינו היו מתייתרות לחלוטין או מצטמצמות, שכן המחלוקת העיקרית על משמעות רכיב ה"בונוס" וכן על תשלום שעות נוספות הייתה מקבלת ביטוי בהודעה שהייתה נמסרת לתובע. יחד עם זאת, מאחר שהנתבעת היא חברה המפעילה עסק קטן שבו מספר עובדים מצומצם, מצאנו כי יש לפסוק לתובע פיצוי בסך 5,000 ₪ בלבד.

גמול שעות נוספות והמחלוקת אודות "הבונוס"

כאמור, התובע טען שעבד שעות נוספות ולא קיבל עליהם תגמול וכי בקשותיו להעלאות שכר לא נענו ותחת זאת שילמה לו הנתבעת סכומים שונים תחת רכיב ה-"בונוס" בתלוש. הנתבעת טענה כי רכיב זה משקף לעיתים תגמול בגין עבודה בשעות נוספות, לעיתים מדובר בתשלום המבוסס על רווחיות החנות ולעיתים מדובר בתגמול משולב הן של גמול שעות נוספות והן של רווחיות החנות.

קודם שנידרש לבחינת תשלום ה"בונוס" נבחן להלן את מתכונת העבודה של התובע, שכן ככל שתתקבל טענת הנתבעת לפיה לא עבד במתכונת קבועה של שעות נוספות קבועות, וכי ככל שעבד שעות נוספות שילמה לו בגין כך באחת משורות ה"בונוס" המופיעות בתלוש, יקל עלינו להבין את תשלומי ה"בונוס" הנוספים.

כאמור, הנתבעת טענה כי התובע כמעט ולא נדרש לעבוד בשעות נוספות ובוודאי שלא עבד במתכונת עבודה של 12 שעות. אלא שאין בידינו לקבל טענה זו ונסביר.

משקבענו כי הנתבעת לא מסרה לתובע הודעה לעובד כדין, הרי שלפי הוראת סעיף 5 א לחוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), תשס"ב-2002, ומשהעיד התובע בתצהירו ביחס לשעות העבודה, הרי שחובת ההוכחה בקשר למחלוקת הינה על הנתבעת. במילים אחרות, על הנתבעת להוכיח כי התובע אינו צודק ומדייק בטענתו לגבי שעות העבודה שעבד;

הנתבעת צירפה לתצהירה פירוט של עובדים שעבדו לטענתה בחנות בה עבד התובע במקביל אליו, באופן השולל לטענתה את גרסת התובע לפיה עבד מרבית התקופה לבדו. כך, בשנת 2011 עבדו במקביל לתובע טל חן וויקטוריה, בשנת 2012 עבדו ויקטוריה ואלינור, בשנת 2013 עבדה אלינור ואילו בחודשים מרץ-יולי, ספטמבר ונובמבר 2014 עבדה ויקטוריה, בשנת 2015 עבדה טל חן ובשנת 2016 עד לחודש אוגוסט טל חן שהוחלפה על ידי אלירן (נספח ג' לתצהיר הגב' ליאת חן). עוד יש לציין כי הנתבעת התקינה שעון נוכחות באוגוסט 2016, כך שהחל ממועד זה יש דוחות נוכחות ועל כן הנתבעת עומדת בנטל הראייתי המוטל עליה מכאן ואילך. אי לכך, קביעתנו תתייחס להלן לתקופה הקודמת לחודש זה ובכפוף לתקופת ההתיישנות ממועד הגשת התביעה, קרי לתקופה שבין יוני 2011 ועד לאוגוסט 2016.

התובע העיד כי עד לסוף שנת 2015 עבד במתכונת עבודה של 12 שעות בימי השבוע (ס' 17 לתצהירו). נבחן להלן את העדויות המתייחסות לתקופה שבמחלוקת.

אשר לשנים 2011-2012 – ויקטוריה העידה כי בתחילת עבודתה עברה חפיפה אצל ליאת בחנות ברח' לוחמי הגטאות. לאחר מכן, המשיכה לעבוד בחנות זו ונשלחה לסייע לתובע מפעם לפעם בחנות ברח' ההסתדרות מאחר וכמעט תמיד עבד לבד, כשמשיחות שניהלו באותה התקופה הבינה כי הוא עובד במתכונת של 12 שעות (ס' 3-12 לתצהירה). גם בעדותה אישרה ויקטוריה כי מרבית עבודתה בוצעה בחנות השנייה, ורק מידי פעם שובצה לעזור לתובע בחנות ברח' ההסתדרות (ע' 60 ש' 8). ויקטוריה אישרה כי חלק מהתקופה עבדה עם התובע יחד והם חלקו את המשמרות ביניהם (ע' 60 ש' 18), אולם לא ניתן היה לאמוד מדבריה את היקף התופעה שכן בהמשך עדותה סייגה את הדברים ואמרה כי לא כל הזמן הם חלקו ביניהם את המשמרות וכי הרבה פעמים נקראה לעבוד בחנות השנייה בעוד שהתובע עבד בחנות לבדו (ע' 62 ש' 10). עוד אישרה כי במרבית המקרים שבהם עבדה בימי שישי בחנות ברח' ההסתדרות זה היה ביחד עם התובע וכי רק במקרים נדירים בהם התובע נדרש לעשות משהו עבדה לבדה בחנות זו(ע' 61 ש' 19).

יצוין כי ויקטוריה חתמה על מסמך לבקשת ליאת, מנהלת הנתבעת, שבו כתבה שהיא עבדה בנתבעת במשמרות מלבד ימי שישי בהם עבדה יחד עם התובע (ת/1 לתצהירה), אולם מדובר במסמך הנעדר פירוט באיזה מחנויות הנתבעת בוצעו המשמרות. מעבר לכך, ויקטוריה חתמה על תצהיר ובאה להעיד מטעמו של התובע דווקא, כך שלא מצאנו לייחס משמעות רבה למסמך הכללי עליו חתמה לבקשת ליאת. לטעמנו, עדותה מחזקת את גרסת התובע, שכן ויקטוריה העידה כי היא ניהלה עם התובע שיחות במהלך המשמרות כששניהם היו כל אחד בחנות אחרת, וכי היא הבינה מהתובע ואף ממצבת כוח האדם אצל הנתבעת כי התובע עובד לבדו במהלך כל המשמרת ובמקרה של התובע –כל שעות עבודת החנות, קרי 12 שעות (ע' 62 ש' 1 ואילך). מכאן, שאנו קובעים שביחס לתקופה זו עדיפה עלינו גרסת התובע לפיה עבד במשמרות בנות 12 שעות על פני גרסת הנתבעת.

אשר לשנת 2012-2013 – התובע אישר כי אלינור עבדה איתו בתקופה זו אולם טען כי ליאת לא סמכה עליה ולכן אמרה לו להישאר בחנות בשעות שבהן אלינור עבדה (ע' 34 ש' 16). הנתבעת לא הביאה את אלינור לעדות ואף לא הציגה כל ראיה בקשר למשמרות העבודה שלה ועל כן אנו קובעים כי הנתבעת לא עמדה בנטל המוטל עליה לסתור את גרסת התובע ביחס לתקופה זו.

אשר לשנת 2014 – ויקטוריה העידה כי היא חזרה לעבודה בשנה זו לתקופה מאוד קצרה, ממש פעמים בודדות (ע' 60 ש' 28) וכי חזרה לבקשת התובע מאחר שהוא היה לבד בחנות כל הזמן, כך שהיא באה לסייע לו. בהמשך עדותה, חוזרת ויקטוריה על כך שעבדה פעמים בודדות בלבד (ע' 61 ש' 30). לטעמנו, עדות זו עומדת בסתירה עם מסמך הנתבעת לפיהם עבדה בחודשים מרץ-יולי, ספטמבר וכן נובמבר 2014 וגם עם עדות הנתבעת עצמה לפיה מאחר שהייתה בשנה זו בעיה עם העובדים אזי שהתובע קיבל תגמול בגין עבודה בשעות נוספות (ע' 83 ש' 1). גם בקשר לתקופה זו, עדיפה עלינו גרסת התובע לפיה עבד במתכונת של 12 שעות, לאור עדותה של ויקטוריה על פני גרסת הנתבעת שנעדרה תימוכין.

אשר לשנת 2015 – לשיטת הנתבעת, בתה טל חן החלה לעבוד בחודש אפריל 2015 בעוד שהתובע העיד כי היא החלה לעבוד בסוף שנת 2015 (ע' 9 ש' 30 וע' 10 ש' 2,6 ובהמשך בע' 31 ש' 19). הנתבעת לא הביאה את טל חן לעדות ואף לא הוגש תצהיר מטעמה, כאשר נזכיר שמדובר בבתה של מנהלת הנתבעת, ועל כן בנסיבות אלה, אין לנו אלא להפעיל את החזקה הידועה מן הפסיקה, לפיה ככל שהייתה מעידה טל חן ביחס לנקודה המהותית שבמחלוקת, הרי שעדותה הייתה תומכת בגרסת התובע דווקא. מכאן, שמקבלים אנו את גרסת התובע כי גם בשנה זו עבד במתכונת העסקה של 12 שעות.

חיזוק נוסף לגרסת התובע אנו מוצאים בעדותה של אשתו לפיה הייתה מגיעה לחנות הרבה פעמים על מנת להביא לתובע אוכל שכן הוא עבד 12 שעות ולא היה לו זמן לצאת להפסקת אוכל (ע' 50 ש' 1). פלונית העידה עוד כי יצא לה לראות את העובדות האחרות בחנות: ויקטוריה, טל חן ואלינור שאותה ראתה ממש מעט (ע' 48 ש' 27) אולם אף אחת מהן לא עבדה באופן קבוע בחנות ברח' ההסתדרות (ע' 47 ש' 30) וכי היא ראתה אותן כשבאה לבקר את בעלה בחנות (ע' 48 ש' 8, ע' 51 ש' 1).

הנתבעת העידה כי לא הייתה שבעת רצון מהתנהגותו של התובע, כי היה מאחר ועוזב את עבודתו לפרקי זמן ממושכים מבלי להודיע לה, גם לאחר שהוכנס שעון הנוכחות לחנות, וכי חסה על התובע ועל כן לא פיטרה אותו (ס' 10-12 לתצהירה). לא סביר בעייננו כי לאורך תקופה ארוכה הנתבעת תבחר להסכים לקבל התנהגות כזו מעובד, מבלי שהוצג בפנינו כל תיעוד ולו בדמות התכתבות באמצעים הסלולריים שנתנה לו בקשר לחובתו לשפר התנהגותו, ויש בכך כדי להשליך לטעמנו גם על גרסתה לפיה התובע לא עבד 12 שעות ביום וכי ככל שעבד שעות נוספות קיבל תגמול הולם(ע' 80 ש' 15).

עידית שהייתה לקוחה קבועה בחנות העידה כי התובע התייחס אליה בגסות ובזלזול וכי לא נהנתה לקנות בחנות כשהתובע נכח בה (ע' 101 ש' 9). יצוין כי עידית העידה מטעם הנתבעת ואל מול עדות זו הביא התובע את עדותה של ילנה שהעידה באופן המהווה ההפך הגמור. מכל מקום, לא מצאנו כי יש בעדותה כדי לשנות את התרשמותנו משסברנו כי אין די בעדות אחת כדי להכתים את תקופת עבודתו הארוכה של התובע אצל הנתבעת, שכן ככל שהיו מתקבלות עליו תלונות רבות, ברי כי הנתבעת לא הייתה ממשיכה להעסיקה בשירותיו.

נוכח כל האמור, ובהיעדר ראיות לסתור, אנו מקבלים את גרסת התובע –על אף שהתרשמנו כי יש בה מן ההגזמה – בכל הנוגע לשנים 2011-2014. זאת, תוך הסתמכות על החזקה הקבועה בחוק ועל "המצב השני" שנקבע בהלכת ריעני (ע"ע 47715-09-14‏ ‏ ריעני נ' אליאסי שיווק (29.3.17)) שלפיו:

"כאשר ניתן לקבוע פוזיטיבית שהעובד עבד שעות נוספות, ולכן מתקיים התנאי לחזקה, אך לא ניתן להוכיח את היקף עבודתו בהן מפאת העדר עריכת רישום בידי המעסיק כנדרש. במקרה זה תחול החזקה הקבועה ותוצאתה תהא  חבות המעסיק"בעד מספר שעות נוספות שאינו עולה על חמש עשרה שעות נוספות שבועיות או שאינו עולה על שישים שעות נוספות חודשיות".

עם זאת, מעיון בתלושי השכר עולה כי החל מחודש מרץ 2015 שעות העבודה של התובע מפורטות בתלוש השכר שלו, כך שיש בהם כדי להוות ראשית ראיה להיקף העבודה של התובע, הגם שלא הוצגו בפנינו דוחות הנוכחות. אי לכך, אנו קובעים כי ממועד זה התובע זכאי לתשלום של שעות נוספות בהתאם למספר השעות המצוינות העודפות על היקף של משרה מלאה.

מה משמעות קביעה זו של עבודה בשעות נוספות לרכיב ה"בונוס"? לאחר שבחנו את טענות הצדדים הגענו למסקנה כי רכיב ה"בונוס" שקיבל התובע ניתן כתגמול על שעות נוספות עד לחודש אפריל 2015, ולאחר מכן משילוב של תגמול על רווחיות החברה ושעות נוספות. להלן נפרט את דרך הילוכנו בדרך למסקנה זו:

ראשית, התובע טען שמדובר בהעלאות שכר שביקש לאור השעות הרבות שבהן עבד. התובע העיד כי לא בדק את התלושים וכי סמך על הנתבעת שתיתן לו את המגיע לו ועדותו בהקשר זה הייתה מתחמקת (ע' 14 ש' 17). אולם, התובע עצמו העיד כי הוא ביקש מידי שנה העלאה בשכר וזו לא ניתנה לו עד שהתחיל לעבוד 12 שעות ביום שאז החל לקבל את הבונוס (ע' 11 ש' 6). מכאן, שלשיטתו יש קשר ישיר בין העבודה בשעות נוספות לבין תשלום הבונוס;

שנית, הנתבעת בכתב ההגנה ציינה כי עד אפריל 2015 כל בונוס שניתן היווה גמול על שעות נוספות ואילו משנת 2015 הבונוס היה תלוי בהגדלת מחזורי מכירות (ס' 41 ו-51 לכתב ההגנה). כך לדוגמא, הנתבעת הודתה בתצהירה כי התובע עבד בשנת 2014 לבד בחנות וכן בספטמבר 2016 לאור יציאת עובדת החנות לחופשת לידה (ס' 41 לתצהיר ליאת) וכי הבונוסים שקיבל בתקופה זו משקפים את השעות הנוספות שעבד ומהווים חיזוק למסקנתנו למהות הבונוסים;

שלישית, התובע לא ידע להסביר את התנודתיות בתשלום הבונוס, בעוד שהנתבעת העידה כי כל פעם שהוא עבד שעות נוספות הוא קיבל תמורה על כך, וכי כל פעם שהתלונן קיבל את מה שביקש וכי היא ביצעה תיקונים באופן רטרואקטיבי (ע' 84 ש' 2 ואילך). הנתבעת התייחסה באופן ספציפי לתלוש של אפריל 2015 וציינה כי התובע קיבל השלמה של 3,078 ₪ בגין עבודה בשעות נוספות שכן המחזור המכירות החודשי לאותו החודש היה גרוע (ע' 84 ש' 5), כשיש לציין כי סכום זה מחולק בתלוש בין 3 שורות של "בונוס";

רביעית, נציין כי לא נעלמה מאיתנו טענת הנתבעת כי דיווחה על שעות עבודתו של התובע לחברה שביצעה עבורה את הנהלת החשבונות (ע' 68 ש' 23). רות, מנהלת החברה, העידה כי העובד שלה מושיק הוא שהיה בקשר עם הנתבעת וקיבל ממנה את הנתונים וכי בסוף כל שנה הוחזרו לנתבעת קלסרי הנתונים שנשמרו אצלה בחברה (ע' 94 ש' 15 ואילך). אלא שנתונים אלה לא הוצגו בפנינו כשהנתבעת טענה כי יתכן שהחומר נזרק (ע' 68 ש' 1) ויש בכך כדי לפעול לחובתה. זאת ועוד, הנתבעת גם טענה כי מדובר בתגמול המבוסס על רווחיות החברה שנבנה לאחר פניות התובע להעלאות שכר (ע' 72 ש' 17), אולם לא הציגה בפנינו כל הסכם שערכה עם התובע בכל הנוגע לחישוב רווחיות זו. אם לא די בכך, אזי שהנתבעת הודתה שהסתמכה על בעלי המקצוע ולכן הגם שהשימוש במונח "בונוס" מבלבל הוא משקף את הסכמות הצדדים (ס' 42 לתצהירה);

חמישית, התובע ניסה להשליך את יהבו על טופס 161 (נספח 5 לתצהירו) בו הוכלל ה"בונוס" של 1,250 ₪ כחלק מהשכר הקובע, כך ששכרו עמד לפי טופס זה על 7,870 ₪. טופס זה נחתם על ידי ליאת ביום 25.12.17. ברם, ליאת הסבירה כי לאחר שחתמה על המסמך התברר לה כי הסכום שמופיע אינו נכון ובעקבות כך ניהלה התדיינות עם משרד הנהלת החשבונות שלה כך שבסופו של יום הוצא הטופס הנכון ביום 4.3.18 (נספח ד' לתצהירה), שבעקבותיו גם התובע חתם על טופס 161א ביום 9.3.18, וזאת על בסיס שכר היסוד הנכון (ע' 70 ש' 20). יצוין כי התובע לא ידע להסביר כיצד התגלגל הטופס המוקדם לידיו, וטען כי ליאת מסרה לו אותו (ע' 22 ש' 13) ואילו ליאת טענה שככל הנראה התובע לקח אותו כאשר בא לחתום על טופס ה-161א, שכן המסמכים היו על שולחנה אולם היא התכוונה לתת לו את הטופס המאוחר בלבד (ע' 70 ש' 3). בנקודה זו, אנו מקבלים את גרסתה כי הטופס המוקדם הגיע לידי התובע בטעות, ואין מקום להסתמך עליו. בהקשר לכך נציין כי פניית התובע בכל הנוגע להכללת הבונוסים בחישוב הקובע לפיצויי פיטורים נשלחה ביום 18.3.18, ומחזקת את מסקנתו כי הטופס המאוחר הוא אותנטי ולא הופק לצרכי ניהול ההגנה;

שישית, הנתבעת צרפה לתצהירה טבלה המכילה את ההכנסה השנתית והחודשית הממוצעת בחלוקה לפי שנים (נספח יא'), אולם לא מצאנו קשר בין הטבלה לבין אופן חישוב ה'בונוס' לתקופה הקודמת לאפריל 2015. בהקשר לכך נציין כי לא נעלמה מעינינו טענת התובע בסיכומיו לפיה הנתבעת הרחיבה חזית ושינתה את קו ההגנה שלה, שכן בכתב ההגנה טענה כי עד אפריל 2015 הבונוס היה בגין שעות נוספות, ואילו ממועד זה ואילך היה מבוסס על רווחיות החנות. אלא, שמעיון בכתב ההגנה עלה כי הנתבעת העלתה את עניין הבונוס המבוסס על העלאת מחזורי מכירה וזאת מבלי לנקוב במועד בו הוסכם על תשלום זה. התובעת הרחיבה על כך בעדותה בפנינו, אולם לא מצאנו כי יש בעדות זו כדי לשנות את התרשמותנו לפיה קודם לאפריל 2015 שימשו הבונוסים כחלף תשלום שעות נוספות, ונסביר.

כך לדוגמא, הנתבעת נשאלה על תלוש של ינואר 2013 ולאחר חשיבה מאומצת הצליחה להגיע לתחשיב הבונוס, אשר עלה בכ-16 ₪ על הסכום ששולם לתובע בפועל (ע' 73-77 לפרוטוקול), לטענתה עקב השוני בשיעור המע"מ באותה התקופה. אולם, הפחתה זו אינה עולה בקנה אחד עם טענתה לפיה תמיד "עיגלה כלפי מעלה" כפי האמור בתצהירה (ס' 5 לתצהיר).

נסכם כי בחינת מארג הראיות מביאנו למסקנה כי יש להעדיף את גרסת הנתבעת על פני גרסת התובע בכל הנוגע לרכיב ה"בונוס" עד לחודש אפריל 2015, וכי לאחר מכן הבונוס היה שילוב של תגמול בגין רווחיות החברה ובגין שעות נוספות. זאת, לאור העובדה שגרסת התובע הייתה רצופה בהתחמקויות ובחוסר ידיעה כך שהתובע לא הצליח לשכנענו כי רכיב הבונוס מהווה חלק משכר היסוד שלו, כשהנטל בהקשר זה מוטל עליו כאמור. משכך, הרי שאין בידינו לקבל את תחשיבי התובע המבוססים על שכר הכולל בתוכו את רכיב הבונוס ועל כן ערך בית הדין תחשיב משלו.

אשר לתקופה שבין 6/11-2/15 – התובע זכאי לסך של 100,285 ₪ וזאת בהתאם לתחשיב הבא: 29.6*52*125%*44= 84,656 ₪ וכן 29.6*8*150%*44= 15,629 ₪.

מסכום זה, יש לקזז סך של 51,200 ₪ שאותם קיבל התובע כבונוסים לגביהם קבענו כי באים על חשבון השעות הנוספות. מכאן שבגין תקופה זו התובע זכאי לסך של 49,085 ₪.

אשר לתקופה שמיום 3/15 ועד למועד התפטרות התובע – מתלושי השכר עולה כי התובע ביצע בכל התקופה סך של 383 שעות נוספות מעבר להיקף משרה מלאה בחודשים אלה, כשבחלק מהחודשים בתקופה זו אף לא הגיע למשרה מלאה. לפיכך, התובע זכאי לסך של 14,171 ₪ בגין תקופה זו.

הנתבעת טענה כי בתקופה זו שילמה בגין שעות נוספות ברכיב הבונוס המופיע בשורה השנייה והשלישית, ואילו התובע לא ידע להסביר את החלוקה ואת ההבדל בין הסכומים השונים. מכאן, שמתקבלת טענתה ויש לקזז מסכום זה סך של 3,094 ₪. על כן התובע זכאי לסך של 11,077 ₪.

סיכום של כל הסכומים שלעיל מוביל למסקנה כי התובע זכאי לסך של 60,162 ₪ בגין תגמול עבור עבודה בשעות נוספות עבור כל תקופת עבודתו.

הפרש פיצויי פיטורים

התובע טען שהוא זכאי להפרש פיצויי פיטורים מעבר לסכום של 40,007 ₪ ששולם לו וזאת על בסיס שכר היסוד ורכיב ה"בונוס", לגביו טען שהוא פיקטיבי וניתן ללא תנאי. אלא שכאמור, קבענו כי הבונוס ניתן כתגמול על שעות נוספות עד לחודש אפריל 2015 וכי לאחר מכן רכיב זה ניתן על בסיס מחזורי המכירות. על כן, אנו דוחים את טענת התובע בגין רכיב זה.

אולם בכך לא תם הדיון, שכן הנתבעת טענה כי היא שילמה את יתרת פיצויי הפיטורים רק בתנאי שיוכח כי התובע התפטר לטובת טיפול בילדו, ולשיטתה משלא הוכח כאמור יש להורות על השבת הסכום ששולם או לחלופין על קיזוזו מהסכומים שיפסקו לתובע.

דין הטענה להידחות. סעיף 7 לחוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג-1963 קובע מתי התפטרות של הורה תיחשב כמזכה בפיצויי פיטורים. כך, על עובדת להתפטר בתוך 9 חודשים מהיום שילדה (ס 7(א) לחוק). סעיף 7(ב) לחוק מרחיב את הזכאות גם לעובד שבת זוגו ילדה ובלבד שבת הזוג הועסקה משך חצי שנה רצופה טרם התפטרותו או לחלופין כי הילד נמצא בחזקתו הבלעדית נוכח נכות או מחלה או במקרה שבת זוגו הייתה עובדת עצמאית כשנה קודם להתפטרות.

בתי הדין לעבודה מעניקים פרשנות רחבה לסעיף זה, וגם כשהעובד או העובדת התפטרו לאחר הלידה ובסמוך לאחר ההתפטרות החלו לעבוד במקום עבודה אחר שתנאי העבודה בו נוחים יותר לגידול ילד (שעות עבודה פחותות, קרבה לבית וכיוב'), תישמר זכאותם לפיצויי פיטורים מאחר ש"ההתפטרות נועדה לאפשר להורה שהות ארוכה יותר משמעותית עם הילד תוך טיפול בו") (דב"ע נה/3-51 חבה נ' סופר דרינק (31.5.2005); עד"מ 300098/98גרוס נ' טל נסיעות (26.3.2000)).

ובענייננו – התובע העיד כי אשתו ילדה בחודש מאי 2017 ושבה לעבודתה בחודש אוקטובר 2017 (ס' 12-14 לתצהירו). כן העיד כי עבר בחודש ספטמבר 2017 ניתוח בקע ולאחר מכן שהה בחופשת מחלה (ע' 16 ש' 1), וכי ההחלטה המשפחתית הייתה שהוא יתפטר לטובת הטיפול בילד כיוון שהעבודה הייתה קשה לו פיזית. גם אשתו העידה כי היה קשה לה פיזית לטפל בשני הילדים, ולכן החליטו אחרי הניתוח שהתובע עבר שהוא יישאר בבית לטפל בילדים (ע' 42 ש' 30). לתפיסתנו, אין צורך להראות כי ההתפטרות הייתה אך ורק למטרת הטיפול בילדים ודי בכך שבני הזוג הוכיחו כי האישה חזרה לעבודתה ובן זוגה התפטר על מנת לטפל בילדים, כאשר מטבע הדברים ההחלטה יכולה להיות מבוססת על שיקולים נוספים ולא מצאנו כי נפל בכך פגם במקרה שלפנינו. מכאן, שלא מצאנו לנכון להורות על החזר הסכום ששולם לתובע כהשלמת פיצויי פיטורים ואף לא על קיזוזו מהסכומים שפסקנו לטובת התובע.

השלמת הפרשות לגמל

התובע טען שבהתאם להסכם הקיבוצי או צו ההרחבה החל על הצדדים, היה על הנתבעת לבצע הפרשה לגמל עבורו בגין 6% משכרו. לטענתו, הנתבעת הפרישה בגין שכר נמוך משכרו האמיתי, ועל בסיס אחוזי הפרשה נמוכים יותר. אין בידינו לקבל טענה זו. כבר קבענו כי השכר הקובע של התובע עמד על 6,620 ₪ ולא 7,870 ₪ כטענתו. מעבר לכך, התובע זנח בסיכומיו את טענותיו בקשר לצו ההרחבה בענף היבוא יצוא והשירותים, ועל כן בחנו את טענותיו בקשר לזכותו להפרשות לגמל בהתאם לצו ההרחבה לביטוח פנסיוני מקיף במשק. בהתאם לצו זה – שיעורי הפרשות המעסיק לגמל ופיצויים עמדו בשנת 2011 על 3.33%, בשנת 2012 על 4.16%, בשנת 2013 על 5% ורק בשנת 2014 הועלו ועמדו על 6% כפי תביעתו. משכך, נדחות טענותיו בכל הנוגע לתקופה הקודמת לשנת 2014.

לאחר שבחנו את שכרו של התובע ובכלל זה את ההפרשות שבוצעו לגמל (חלק מעסיק) בגין התקופה הרלוונטית החל מתחילת שנת 2014 ועד לסוף תקופת עבודתו (ת/6 לתצהיר התובע) ודוחות ה-106 השנתיים (נספח ז' לתצהיר הנתבעת) הגענו לכלל מסקנה כי לא נפל פגם בהפרשות הנתבעת לגמל ולפיכך, תביעתו של התובע בגין רכיב זה נדחית.

פדיון חופשה

התובע טען כי הנתבעת מחקה לו בחודש יוני 2017 34 ימי חופשה. זאת, מבלי שניתנה לו כל התראה טרם המחיקה ומבלי שניתנה לו האפשרות לנצל את החופשה.

הנתבעת טענה כי בהתאם לסעיף 7 לחוק חופשה שנתית, התשי"א-1951 יש איסור על צבירה של ימי חופשה, ונוכח העובדה שהתובע לא ניצל ימים אלה בתוך 3 שנים הרי שהם נמחקו לאחר שקיבל התרעות מהנתבעת.

אשר לדעתנו יאמר כי לא שוכנענו כי התובע קיבל התראות בדבר כוונת הנתבעת למחוק לו ימי חופשה. כפי שעלה מהתמלול שהוצג לנו, ליאת בעצמה אומרת כי כלל לא ידעה שהיא צריכה להתריע בפני התובע על קיומם של ימי החופשה שעלולים להימחק אם לא ינוצלו. עוד עלה מהתמלול שלליאת לא הייתה בעיה עם עצם הצבירה של ימי החופשה, אלא שהעניין הפריע לה כשהתובע יצא לחופשה ארוכה (ע' 2 לתמלול, ש' 10 ואילך).

משכך, לא ניתן לקבל את טענתה כי התובע לקח חופשה כרצונו וכי היא אינה יכולה לחייב אותו לקחת חופשה, שכן ברי כי לו הייתה אומרת לו שהימים ימחקו לו במועד מסוים, אזי שהתובע היה פועל לממש זכותו, ומשלא עשתה כן לא ניתן לזקוף זאת לחובת התובע (ע"ע 197/03 אסייג נ' גורן הפקות (16.6.05).

התובע העמיד תביעתו בגין רכיב זה על סך של 10,896.84 ₪ (לפי 36 ימים *302.69 ₪ ליום). אלא שכאמור, סכום זה מבוסס על שכר הכולל בתוכו את הבונוס ואין באפשרותנו לקבלו ומשכך החישוב הנכון לטעמנו צריך להיות 36*255 ₪ ליום= 9,180 ₪.

פיצוי בגין פגמים בתלוש השכר

התובע טען שהוא זכאי לפיצוי בגין פגמים בתלוש השכר שכן התלושים אינם משקפים את המציאות ונועדו לטשטש את זכויותיו ולכל הפחות חל בלבול בעניין רכיב הבונוס כפי שאישרה מנהלת הנתבעת בעצמה. התובע העמיד תביעתו בגין רכיב זה על סך של 10,000 ₪.

הנתבעת טענה כי התלושים משקפים את התשלומים שהגיעו לו ואת תנאי עבודתו שכן התובע הוא שהעביר את נתוני הנוכחות שלו, שהיה עורך בעצמו, אל מנהלת הנתבעת, שהייתה מעבירה להנהלת החשבונות, וכי ככל שהיה מתלונן היו פועלים לתיקון.

לאחר שבחנו את טענות הצדדים הגענו לכלל מסקנה כי דין התביעה בגין רכיב זה להתקבל, וננמק:

ראשית, אין בידינו לקבל את טענת הנתבעת כי התלושים משקפים את התשלומים שהגיעו לתובע, שכן אף בתקופות שלגביהן הנתבעת הודתה כי התובע עבד בשעות נוספות, לא ניתן למצוא ביטוי לכך בנתוני העזר בתלוש השכר;

שנית, מקבלים אנו את טענת התובע כי השימוש במונח "בונוס" לתאר רכיבים שונים כפי טענת הנתבעת יש בו כדי לבלבל ולהטעות. לטעמנו די בהנמקות אלה כדי לקבוע כי הנתבעת לא עמדה בחובתה לספק לתובע תלושי שכר תקינים בהתאם לסעיף 24(א) לחוק הגנת השכר, התשי"ח-1958. משכך, מקבלים אנו את תביעת התובע ברכיב זה, ופוסקים כי על הנתבעת לשלם לו פיצוי בגין כך בסך 3,000 ₪ (החלטנו לפסוק כאן פיצוי על הצד הנמוך בנסיבות העניין, ובמיוחד בשים לב לכך שמדובר במעסיק קטן).

הערה בטרם סיום

טרם נעילה נציין כי לא נעלמו מענייננו טענות הנתבעת בתצהירה ביחס לחוסר תפקודו של התובע, לרבות פגיעה במוניטין ואף לקיחת סחורה בלא לשלם עליה ועוד, אלא שלטעמנו מדובר בטענות חסרות ביסוס כאשר אף לא נתבע כל סעד בגינם ועל כן לא מצאנו לנכון לדון בהם.

לסיכום

תביעתו של התובע מתקבלת ברובה. התובע זכאי לקבלת הסכומים הבאים:

•          פיצוי בגין אי מתן הודעה לעובד בסך של 5,000 ₪

• גמול עבודה בשעות נוספות בסך של 60,162 ₪

• פדיון חופשה בסך של 9,180 ₪.

•          פיצוי בגין פגמים בתלוש השכר בסך של 3,000 ₪.

  בנוסף, תישא הנתבעת בהוצאות התובע בסך 10,000 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום.

  זכות ערעור כדין לבית-הדין הארצי לעבודה בירושלים.

  ניתן היום, ד' חשוון תשפ"ב, (10 אוקטובר 2021), בהעדר הצדדים.

  גב' הלן הרמור, נציגת ציבור עובדים		דורי ספיבק, שופט סגן הנשיאה		גב' גילי לזרי, נציגת ציבור מעסיקים