גץ נ' שימחוב

האם התובעת פוטרה בשל הריונה ומהו שיעור הפיצוי לו היא זכאית בשל פיטוריה? אלו הסוגיות הדורשות הכרעה בהליך שלפנינו.

פתח דבר

1. התובעת היא אם יחידנית אשר עלתה לישראל מאוקראינה בשנת 2008, מתגוררת בעיר חיפה ובעלת תעודה ב"קורס עיסוי הוליסטי".

2. התובעת הועסקה כמעסה בספא המופעל על ידי הנתבע בעיר רמת גן (להלן גם – העסק), החל מיום 01.08.17. העסק פעל בשתי משמרות – בוקר וערב וסיפק שירות בימים א'-ה' משעה 11:00 עד חצות ובימי ו' משעה 11:00 עד 17:00.

3. ללקוחות העסק הוצעו מגוון עיסויים והתמורה בגינם שולמה בהתאם למשך הטיפול. טיפול שאורכו 45 דקות עלה 250 ₪ ואילו טיפול שאורכו 60 דקות עלה 350 ₪. הלקוחות לא הכירו את המעסות בשמן הפרטי אלא בשם בדוי (כינוי) אשר נבחר על ידן.

4. התובעת פוטרה מעבודתה במהלך הריונה, במועד השנוי במחלוקת בין הצדדים. במכתב הפיטורים אשר נמסר לתובעת לאחר פיטוריה נכתב כי היא לכאורה פוטרה ביום 20.09.18 ואולם אין מחלוקת כי אין זה המועד שבו פוטרה בפועל.

5. בין הצדדים שתי מחלוקות עיקריות: האחת, עניינה בנסיבות סיום העסקתה של התובעת לרבות מועד פיטוריה וליתר דיוק, בשאלה האם התובעת פוטרה בשל הריונה ובניגוד לחוק עבודת נשים, תשי"ד – 1954 (להלן – חוק עבודת נשים). מחלוקת נוספת נוגעת לשאלת השכר הקובע אותו השתכרה התובעת בתקופת עבודתה לצורך תשלום זכויותיה.

6. בתמצית, בכתב התביעה טענה התובעת כי היא פוטרה במהלך שיחה עם הנתבע ובה אישרה את דבר הריונה, אך ורק בשל ההיריון ומבלי שנערך לה שימוע כדין. עוד טענה כי תלושי השכר לא שיקפו את היקף המשרה ואת השכר שהשתכרה בפועל, כאשר שכרה שולם במזומן ועמד בסיום העסקתה על סך של כ- 25,000 ₪.

7. התובעת עתרה לתשלום הפרשי שכר וזכויות הנובעות מפיטוריה במהלך הריונה, לרבות פיצוי בגין אי עריכת שימוע ופיצוי בגין פיטורים שלא כדין וכן פיצוי בגין הפרת חוק שוויון הזדמנויות בעבודה, תשמ"ח – 1988 (להלן – חוק שוויון הזדמנויות) בסך כולל של כ- 900,000 ₪. עוד עתרה לפיצוי בגין אי מתן הודעה לעובד והפקת תלושי שכר 'פגומים' בסך של 65,000 ₪.

8. מנגד טען הנתבע כי התובעת מעולם לא הודיעה על הריונה, לא הציגה אישור רפואי ולא פוטרה בניגוד להוראות חוק עבודת נשים. התובעת פוטרה בשל שיבוש מהלך העבודה התקין, כאשר פעמים רבות היא ביטלה משמרות בסמוך לתחילתן או נאלצה לעזוב במהלך משמרת. התובעת הועסקה בהיקף של 40% משרה ושכרה עמד על סך של 3,076 ₪ בהתאם לתלושי השכר כאשר היא קיבלה בנוסף טיפים מלקוחותיה.

9. התובעת הגישה תצהיר עדות ראשית מטעמה ומטעם הגב' טטיאנה שבצובה אשר לטענתה הועסקה אצל הנתבע בשנת 2017 (להלן – טטיאנה). ביום 23.01.24 התקיימה ישיבת הוכחות במסגרתה העידו התובעת והעדה.

10. הנתבע הגיש תצהיר מטעמו וכן מטעם 3 עובדות המועסקות/שהועסקו בעסק בתקופה הרלבנטית: הגב' קריסטינה גראבר, פקידה בעסק משנת 2015 (להלן – קריסטינה); הגב' ויקטוריה דונייביצר, מעסה בעסק בשנים 2016 - 2018 ומשנת 2020 ואילך (להלן – ויקטוריה); והגב' יבגניה לאונוב דודקין, עובדת לשעבר בעסק כפקידה, בין השנים 2013 – 2021, אשר לה ולנתבע ילד משותף קטין (להלן – יבגניה).

    כמו כן, הנתבע הגיש דוח חקירה שנערך על ידי חוקר פרטי מטעמו, מר איציק מזרחי. הנתבע ועדיו נחקרו בישיבת ההוכחות שהתקיימה ביום 28.02.24.

11. ביום 26.06.24 התקיימה ישיבת תזכורת במעמד הצדדים ובאי כוחם. לאחר שניסיון לסיים את ההליך בדרכי שלום לא צלח, הוגשו סיכומי הצדדים והתיק הועבר להכרעתנו.

    דיון והכרעה

    התובעת פוטרה בשל הריונה ובניגוד לחוק עבודת נשים

12. סעיף 9(א) לחוק עבודת נשים קובע, בין היתר, כך: "לא יפטר מעסיק עובדת שהיא בהיריון וטרם יצאה לתקופת לידה והורות אלא בהיתר מאת שר העבודה והרווחה, ולא יתיר השר פיטורים כאמור אם הפיטורים הם, לדעתו, בקשר להריון; ...".

13. ככל שהמעסיק הפר הוראה זו הפיטורים בטלים מעיקרם והעובדת שפוטרה ללא קבלת היתר זכאית לפיצוי בגובה השכר שהייתה מקבלת לו המשיכה בעבודתה עד לתום התקופה המוגנת. על פי ההלכה הפסוקה,ידיעת המעסיק על דבר הריונה של העובדת אותה הוא מבקש לפטר היא תנאי הכרחי לתחולת סעיף 9(א) לחוק עבודת נשים. ככל שדבר ההיריון מובא לידיעת המעסיק לפני כניסת הפיטורים לתוקף, עליו לפנות לקבלת היתר לפיטורים.

14. לטענת התובעת, היא פוטרה בסוף חודש 09/2018, לאחר שאישרה בפני הנתבע את דבר הריונה ויחסי העבודה הסתיימו כחודש לאחר מכן. בכתב התביעה תיארה התובעת את השיחה עם הנתבע כך:

    "ביום 17.09.18, נודע לנתבע, ככל הנראה ממזכירתו אוקסנה, עמה עבדה התובעת בעת שעבדה גם במזכירות, כי התובעת בהריון. התובע (כך במקור – ע' מ') פנה לתובעת ושאל אותה אם זה נכון והיא אישרה כי היא אכן בהריון. בו במקום הודיע התובע לתובעת כי היא מפוטרת, כי ישולם לה המגיע לה ועליה לקחת חפציה וללכת..."

     

15. בהמשך צוין כי התובעת לא ידעה שאסור לפטרה בהריון אולם ידעה שעליה לקבל מכתב פיטורים ולכן סירבה לעזוב עד אשר תקבל מכתב זה. רק בסוף חודש אוקטובר, למעלה מחודש וחצי לאחר מועד הפיטורים הנטען, נמסר לתובעת מכתב הפיטורים ללא תאריך ובו צוין כי ביום 17.09.18 ניתנה הודעת פיטורים וסיום העבודה הינו בתאריך 20.09.18.

16. בתצהירה ובמענה לטענת שהעלה הנתבע שלפיה "ספק אם היא ידעה על הריונה במועד פיטוריה" צירפה התובעת אישורים רפואיים מחדר מיון בבית החולים בני ציון מהם ניתן ללמוד כי כבר ביום 19.08.19 צוין שהתובעת בשבוע ה-7 להריונה.

17. בפתח דיון ההוכחות ביקשה התובעת לתקן את תאריך פיטוריה ליום 27.09.18. בחקירתה, הסבירה התובעת כי ב- 17.09.18 היא שהתה בחו"ל ולכן נפלה טעות סופר בתאריך.

18. הנתבע טען מנגד כי יחסי העבודה הסתיימו ביום 15.08.18 לאחר שהוא הודיע לתובעת על פיטוריה לאלתר ובעל פה, וזאת לאחר שבחודשים יולי-אוגוסט 2018 חלה התדרדרות בתפקודה של התובעת והיא לא התייצבה למשמרות רבות. ביחס למכתב הפיטורים טען הנתבע כי "עקב שגגה בתו"ל" מכתב הפיטורים ניתן רק ביום 20.09.18".

19. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים ועיינו בראיות שהוגשו לתיק, הגענו לכלל מסקנה כי יש לבכר את גרסת התובעת שהנתבע ידע במועד פיטוריה על דבר הריונה, ונבאר.

20. כאמור, לגרסת הנתבע התובעת פוטרה מחמת היעדרויות רבות ששיאן בחודשים יולי – אוגוסט 2018. בתצהיר הוסיף כי בחודש 08/2018 הוא נוכח לדעת שהתובעת עבדה שתי משמרות בלבד ולכן "מיד פניתי או צלצלתי אל התובעת (איני זוכר איך) ושאלתי אותה מה קורה, למה היא לא מגיעה, והיא ענתה כי היא ב"זוגיות טריה" ולכן נעדרת יותר... לכן בו ביום, ה- 15/8/18 למיטב זכרוני הודעתי לה על פיטוריה לאלתר, ונערך לה גמ"ח".

21. הנתבע פירט מדוע מכתב הפיטורים נמסר בתאריך מאוחר יותר:

    "בשל טעות ואי ידיעת החוק, לא מסרתי לתובעת מכתב פיטורים עם פיטוריה. רק לאחר שהתובעת פנתה אליי סמוך לאחר הפיטורים וביקשה מכתב פיטורים על מנת שתוכל להציג לביטוח לאומי, הכנתי לבקשתה מכתב פיטורים לפי איזה נוסח שמצאתי באינטרנט וניכר כי לא השקעתי בו שום מחשבה. המכתב נושא תאריך 20/9/18 וכתוב בו תאריך מסירת הודעה – 17/9/18 רק כי לא ייחסתי חשיבות גדולה למכתב זה והכנתי מסמך זה שיהיה לתובעת מה להציג לביטוח לאומי".

     

22. הנתבע צירף סידורי עבודה בשפה הרוסית שנמצאו לטענתו בהתכתבות בינו לבין קריסטינה המעידים על כך שהתובעת לא עבדה בחודש 09/2018 כפי שהיא טענה. עוד צירף סידורי עבודה לשנת 2017. התובעת הגישה תרגום של סידורי העבודה לעברית ואולם אלו אינם מתייחסים לחודשי העבודה האחרונים של התובעת ובשל כך אין בהם כדי לשפוך אור על המחלוקת בין הצדדים בשאלת ההיעדרויות הנטענות של התובעת.

23. התובעת הכחישה כי נעדרה רבות מהעבודה או כי היא ביטלה משמרות בסמוך לתחילתן. ביחס לטענה בדבר היותה ב"זוגיות חדשה", הבהירה: "לא יכלתי להיות בזוגיות חדשה אם כבר הייתי בהריון, אני הכרתי את הבן-אדם הרבה לפני, לפחות שנה וחצי, שנתיים, אז לא ידעת על איזה זוגיות חדשה אתם מדברים, אני לא מביאה את ילד על זוגיות חדשה.".

24. אשר לסיום יחסי העבודה העידה:

    "הנתבע קרא לי בחוץ לצאת איתו והוא התחיל לשאול למה את לא עובדת יותר משמרות, לא לוקחת ואני כבר הייתי בהריון, היו תקופות שלא הרגשתי טוב, הוא שאל, את עובדת בעוד איזה מקום, אמרתי לו, לא עובדת בעוד איזה מקום, אמר לי, בטוח, אמרתי, בטוח, אז למה את לא לוקחת יותר משמרות או מבטלת, אמרתי לו, שאני הולכת להיות אמא וזה המצב ואז הוא התעצבן, התחיל ללחוץ עליי, לצעוק עליי, למה לא אמרת לי קודם, למה אני צריך ככה לקבל את זה רק מלקוחות, מישהו אמר לו שיש לו עובדת בהריון ואז הוא התחיל ככה לשאול שאלות לגבי זה."

    ובהמשך:

    "יש לי הרגשה שהוא שמע ממישהו אחד, כי כשהוא בא אלי לדבר, אז הוא כבר ידע, הוא הביא אותי לשם, למה את לא ככה, לא לוקחת יותר משמרות, למה את לא מרגישה טוב, למה פתאום לא מגיעה לעבודה, אז אמרתי, אני הולכת להיות אמא, היו כמה ימים, תקופה, שלא הרגשתי טוב, הגעתי למיון."

     

25. התובעת העידה כי היא דרשה מכתב פיטורים מהנתבע על מנת להגיש אותו למוסד לביטוח לאומי ובתגובה הנתבע אמר לה "תשארי עד סוף השבוע" וחוזר חלילה עד אשר הוא הכין לה מכתב פיטורים בו "רשם את התאריך פג תוקף, כאילו אחורה, לא הייתה, לא שימוע, לא הייתה שום דבר, מה שכתוב, הנייר, מה שהתאריכים כתוב, בכלל."

26. הנתבע העיד בחקירתו כי התובעת הייתה מבטלת משמרות ואף עוזבת משמרות באמצע: "השיא היה בחודש אוגוסט נדאה לי שהיה בשנת '17 לא זוכר בוודאות זה הגיע לשיא. היא לא הייתה יוצאת למשמרות, התקשרתי אליה, היא אמרה לי שהיא פגשה גבר והיא עכשיו לא מעוניינת בעבודה כיוון שהיא תתחיל לטייל בעולם".

27. הנתבע הופנה לתלושי השכר ונשאל כמה זמן טרם פיטוריה היא לא עבדה "כמו שצריך" והשיב כי היא הייתה מפספסת הרבה עבודה. כשהופנה לחודש 07/2018 ללא שנשאל דבר, מיהר להשיב: "ייתכן שהיא עבדה יותר שעות, לא זוכר". לשאלה: "אז היא עבדה יותר שעות או לא עבדה כל כך?" בחר הנתבע להשיב: "מסרתי את כל המסמכים לעוה"ד שלי היא עשתה את החישוב כמה היא הייתה נוכחת בעבודה וכמה הייתה נעדרת". כשנשאל היכן סידורי העבודה השיב כי כל שנה הוא היה משמיד אותם.

28. טענת הנתבע שהתובעת נעדרה בסמוך לסיום יחסי העבודה וביטלה משמרות רבות לא באה לידי ביטוי בתלושי השכר או ברישומים אחרים כגון דוחות נוכחות או סידורי עבודה אותם נהג הנתבע להשמיד. ההיפך הוא הנכון. מתלושי השכר עולה כי מחודש 03/2018 היקף משרתה של התובעת גדל לכאורה ב- 100%, מ- 50 שעות חודשיות ל- 100 שעות חודשיות, למעט בחודש 02/2018. כמו כן, גרסתו של הנתבע לא הייתה מפורטת דיה, לא ברור היה מתי החלה התובעת להיעדר מהעבודה ואף על פי שהוא העיד שהוא שוחח איתה על כך, הדבר לא הוכח.

29. אף על פי שהעדות מטעם הנתבע העידו על היעדרויות רבות של התובעת, שוכנענו כי המדובר היה בעדויות מתואמות ומגמתיות מפי עדות בעלות עניין בהליך, אותן לא מצאנו מהימנות כלל ועיקר. ניכר היה כי שלוש העדות (שתיים מהן מועסקות אצל הנתבע ולאחת מהן ילד משותף עמו) חזרו על גרסת הנתבע וניסו להצדיק את פיטורי התובעת, הגם שלא ברור היה מהו הבסיס לידיעתן.

30. כך לדוג' העידה יבגניה כי "לא הגיוני" שעובדת שמספרת שהיא בהיריון תפוטר. כשנשאלה מדוע התובעת פוטרה, השיבה שהתובעת לא הייתה מגיעה "בכלל" לעבודה ו"משבשת את התהליך התקין של העבודה". בהמשך הגדילה לעשות וטענה שהתובעת "הייתה כל הזמן לא בסדר" עד שזה הפך לבלתי נסבל, גרסה מוקצנת יותר מזו של הנתבע, ללא כל הסבר על אילו נתונים היא מסתמכת.

31. ויקטוריה העידה שהתובעת ביטלה הרבה משמרות, לא הגיעה בזמן ועזבה באמצע העבודה. כשנשאלה כמה פעמים יצא לה לעבוד עם התובעת לא ידעה להשיב על השאלה כי זה "קצת טווח". כשנשאלה: "אז היא ביטלה את רוב המשמרות אבל היא עבדה שנה, יותר משנה?", השיבה: "נו איך אני צריכה לדעת אני לא עושה חשבון כמה ימים היא עבדה כמה ימים היא לא עבדה". כשנשאלה מי סיפר לה שהתובעת פוטרה מהעבודה השיבה שהיא באה לעבודה וידעה וזה היה בסוף קיץ 2018.

32. קריסטינה העידה שהתובעת הייתה מבטלת משמרות בחודשיים – שלושה לפני פיטוריה. כשנשאלה מה הסיבה לביטול המשמרות, השיבה שהתובעת סיפרה ש"היא התחילה זוגיות". כשנשאלה: "איך את יודעת? איך שמעת שהיא פוטרה? מי סיפר לך? איך את יודעת שהיא פוטרה?" השיבה: "אלברט הוא שאל כמה פעמים אם היא מגיעה, לא מגיעה, מגיעה, לא מגיעה ודיבר איתה ואמר מפוטרת". כשנשאלה האם היא נכחה במעמד הפיטורים השיבה שהיא דיברה עם הנתבע והוא סיפר לה שהוא פיטר את התובעת. 

33. ביחס לידיעת הנתבע על אודות ההיריון בעת הפיטורים נשאל הנתבע: "תגיד לי, אני אומרת לך שאתה ידעת מהבנות או ממישהי מהעובדות שהיא בהריון ואתה קראת לה ושאלת אותה אם היא בהריון והיא אמרה לך שכן היא בהריון נכון?" ובתגובה לכך השיב: "ראשית, היא לא הייתה בעבודה והיא לא הייתה בקשר עם אף אחד. אף אחד לא ידע אם היא בהריון או לא, לא שמעתי." 

34. בניגוד לגרסתו, הודתה יבגניה בשפה רפה כי היא ידעה שהתובעת בהריון. בהתחלה ציינה כי הצוות כלל נשים בלבד וכמעט כל יום היא שמעה ממישהי "אולי אני בהריון" ולכן "יכול להיות" שהתובעת אמרה לה "משהו כזה". בהמשך הודתה: "אני ידעתי שהיא אמרה משהו דומה אבל לא התייחסתי לזה ברצינות" והוסיפה שהיא לא סיפרה לנתבע על ההיריון .

35. אשר לתאריך הפיטורים העיד הנתבע שהתובעת עבדה אצלו עד חודש אוגוסט, כאשר הוא לא נקב בתאריך מדויק "בערך כ- 15, 17 באוגוסט" ולאחר מכן ביקשה ממנו מכתב פיטורים "בשביל למסור אותו לביטוח לאומי". עוד העיד כי הוא ניסה להשיג את התובעת טלפונית וגם הפקידה ניסתה, ללא הצלחה. בהמשך העיד כי התובעת פוטרה בטלפון וכי הוא "מניח" שהיא עבדה עד ה-15.8 ו"ב-17.8 בערך אנחנו התכתבנו ואמרתי לה שהיא כבר לא עובדת אצלי".

36. לא ניתן כל הסבר כיצד הנתבע זכר שמדובר היה דווקא בתאריכים הללו בהינתן העובדה שהדבר לא נתמך בראיה כלשהי, שכן לא הוצגה ההתכתבות הנטענת בינו לבין התובעת. נזכיר, כי במכתב הפיטורים אותו כתב הנתבע צוין כי יחסי העבודה הסתיימו חודש לאחר מכן, כאשר במענה למכתב הדרישה ששלחה התובעת לנתבע טרם הגשת התביעה, לא הכחיש הנתבע את טענתה בדבר מועד פיטוריה ולא נקב בכל תאריך אחר.

37. לא שוכנענו כי עלה בידי הנתבע להוכיח כי יחסי העבודה הסתיימו ב- 15.08.18 וגרסתו ביחס למועד שבו הוצא המכתב לא נתנה מענה לעובדה שנכתבו בו שני מועדים שונים, שעה שאף אחד מהם אינו משקף את המועד האמיתי של הפיטורים.

38. נציין כי עצם העובדה שלא הוצא תלוש שכר לחודש 09/2018 כמו גם היעדר סידור עבודה לחודש זה אין בהם כדי להטות את הכף לעבר קבלת גרסת הנתבע, שכן מצאנו שהמשקל הראייתי שיש לייחס לתלושי השכר הוא אפסי באשר אלו אינם משקפים את תנאי העסקתה של התובעת בפועל, כפי שיפורט בהמשך הדיון. הנתבע הודה כי הוא נהג "להשמיד" את סידורי העבודה ומכוון שכך, לא מן הנמנע כי סידור העבודה לחודש 09/2018 הושמד אף הוא.

39. הנתבע ביקש בסיכומיו להצביע על גרסאות שונות אותן הציגה התובעת ובכך להטיל ספק באמינותה. אלא שבחינה זהירה של הדברים מעלה כי אין המדובר בגרסאות שונות וסותרות אלא בהוספת פרטים שאינם פוגמים בליבת גרסתה.

40. כך, בתצהיר למול כתב התביעה, הוסיפה התובעת שהנתבע ציין בפניה במעמד הפיטורים כי הוסבר לה בתחילת העבודה שהוא לא מעסיק אף עובדת בהריון. פרט זה אינו אינהרנטי לגרסה בדבר הפיטורים (להבדיל, לדוג', ממצב דברים שבו התובעת הייתה טוענת לאפלייתה בקבלה לעבודה).

41. באופן דומה, הטענה שהנתבע הטיח בפני התובעת שהיא "לא לוקחת יותר משמרות" כפי שהודתה בעדותה – אינה סותרת את הטענה שהנתבע פיטר אותה, לאחר שנודע לו על הריונה (בין אם מטעם זה ובין אם מטעמים נוספים) – שכן, התובעת העידה שהיא ציינה בפני הנתבע באותו מעמד, כאמור לעיל: "אני הולכת להיות אמא, היו כמה ימים, תקופה, שלא הרגשתי טוב, הגעתי למיון" – קרי, שהיעדרויותיה היו על רקע הריונה.

42. הנה כי כן, הצלבה בין גרסאות התובעת והנתבע מעלה כי ככל הנראה הנתבע הלין על היעדרויותיה של התובעת או על כך שהיא אינה עובדת יותר משמרות. לצד זאת, גרסת הנתבע שהתובעת נהגה לבטל משמרות (ברגע האחרון תוך פגיעה במהלך התקין של העבודה) לא הוכחה כלל כמו גם הסיבה שניתנה לכאורה שאלו נבעו מ"זוגיות טריה". בכך, כשל הנתבע מלהוכיח כי הייתה סיבה עניינית לפיטורי התובעת, עובדה שעשויה להשליך על המניע האמיתי העומד מאחורי ההחלטה לפטרה.

43. העמימות העובדתית סביב מועד הפיטורים, אופן הפיטורים, סיבת הפיטורים והיעדר כל ראיה לתמיכה בגרסת הנתבע לרבות העובדה שלכל הפחות אחת מהעובדות ידעה על ההיריון, הובילונו למסקנה כי הגרסה המסתברת יותר היא שהנתבע ידע על דבר הריונה של התובעת בעת פיטוריה. הואיל והנתבע לא פנה לקבלת היתר לפיטורים, הרי שהמסקנה היא שהתובעת פוטרה בניגוד לחוק עבודת נשים.

44. נטעים, כי בהתאם להלכה הפסוקה, בתביעה שעניינה פיטורים בניגוד להוראות חוק עבודת נשים, בית הדין אינו בוחן האם יש קשר בין הפיטורים לבין ההיריון. מכאן, שאף אם הייתה סיבה עניינית לפיטורי התובעת (ואין בידינו לקבוע כי אכן הייתה), הרי שהנתבע היה מחויב להגיש בקשה לממונה למתן היתר, ובמסגרת אותה בקשה להעלות את טענותיו ביחס להיעדרויות הנטענות.

45. לא נעלמה מעיננו העובדה שגרסת התובעת שהיא המשיכה לעבוד עוד חודש כך שיחסי העבודה הסתיימו ב- 10/2018 נטענה לראשונה בכתב התביעה, בעוד שבמכתב הדרישה שנשלח לנתבע מיום 19.1.20 טענה התובעת כי לא שולם לה שכר העבודה המלא המגיע לה עבור חודש 09/2018 בלבד ולא ציינה שהיא המשיכה לעבוד לאחר מכן. עם זאת, משעולה מחומר הראיות כי מכתב הפיטורים אכן הוצא לתובעת לבקשתה לאחר סיום יחסי העבודה, ומשלא שוכנענו כי התובעת סיימה את עבודתה בחודש 08/2018, מצאנו להעדיף את גרסתה ביחס למועד סיום יחסי העבודה בחודש 10/2018.

    שכרה של התובעת

46. הצדדים חלוקים בשאלה מה היה גובה שכרה של התובעת והיקף משרתה. לטענת התובעת, ממוצע שכרה ב- 6 החודשים האחרונים להעסקה עמד על סך 25,324 ₪ וזה שולם במזומן עבור כ- 5 משמרות בשבוע. בראיון העבודה הוסבר לה שהשכר שיוצג בתלוש יעמוד על 1,600 ₪ לערך בצירוף תשלום עבור נסיעות, כאשר החלק הארי של השכר ישולם במזומן, כנגזרת של מס' הטיפולים אותם תבצע התובעת ועבורם תקבל 50% מהתשלום שישולם על ידי הלקוחות. מנגד טען הנתבע כי התובעת הועסקה בהיקף משרה חלקי של 40%, המשקף 3 משמרות בשבוע ובשכר שעתי של 30 ₪. שכר התובעת עמד על 3,076 ₪ בהתאם תלושי השכר, והוא שולם לה בהעברה בנקאית או בהמחאות.

47. אשר לדעתנו - לאחר ששקלנו את טענות הצדדים ועיינו בראיות, שוכנענו כי שכרה הקובע של התובעת עמד על 15,927 ₪. להלן נפרט את הטעמים לכך.

48. סעיף 2 לחוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), התשס"ב-2002 (להלן - חוק הודעה לעובד) קובע כי על המעסיק חובה למסור לעובד הודעה על תנאי העסקתו – ובכלל זאת, סך כל התשלומים המשתלמים כשכר עבודה וכן אורכו של יום העבודה/שבוע העבודה של העובד. ככל שהמעסיק לא מילא אחר חובה זו והתגלעה בינו לבין העובד מחלוקת, הרי שבהתאם לסעיף 5א לחוק, חובת ההוכחה תועבר לכתפי המעסיק בכפוף לכך שהעובד העיד על טענתו באותו עניין בתצהיר.

49. בתיק שלפנינו טענה התובעת כי לא נמסרה לה הודעה לעובד והנתבע לא סתר טענה זו. בחקירתו הנגדית העיד הנתבע כי הוא החתים את התובעת על הסכם עבודה וכשנשאל מדוע הסכם זה לא צורף, השיב כי כל שנתיים לערך הוא משמיד מסמכים "מיותרים". משלא הוצג הסכם עבודה/ הודעה לעובד על תנאי ההעסקה, הנטל להוכיח את גובה השכר אותו השתכרה התובעת והיקף העסקתה, מוטל על כתפי הנתבע – וזה לא הורם.

50. ראשית, הנתבע הסתמך על תלושי השכר שהופקו לתובעת, כאשר לטענתו שכרה שולם באמצעות העברה בנקאית. אמנם תלושי השכר מהווים ראיה לכאורה לאמור בהם ואולם אין בכך כדי לשלול את סמכות בית הדין לקבוע כי האמור בתלושי השכר אינו משקף את המציאות נכוחה. 

51. עיון בתלושי השכר מלמד כי עד לחודש 02/2018 שכר התובעת שולם עבור כ- 50 שעות עבודה, בסך כולל של כ- 1,500/ 1,600 ₪ והחל מחודש 03/2018 הכפילה התובעת את משרתה וזו עמדה על כ- 100 שעות – גידול שאינו מתיישב עם גרסת הנתבע בדבר היעדרויות רבות וביטול משמרות. חרף העובדה שהנתבע טען כי הוא שילם לתובעת באמצעות העברה בנקאית וכי הוא מעולם הוא לא שילם את השכר במזומן הרי שלא הוצגו ראיות לתמיכה בגרסתו.

52. בנקודה זו נבהיר כי בקשת הנתבע לצירוף ראיות נוספות ביחס להפקדות בנקאיות שבוצעו לכאורה, אשר הוגשה לאחר תום פרשת התביעה, נדחתה בהחלטת בית הדין מיום 22.02.24. הואיל והנתבע בחר שלא להגיש בר"ע על החלטה זו, הרי שאין הוא יכול להשתמש בראיות שביקש לצרף במסגרת סיכומיו (וזאת מבלי להידרש לשאלה האם יש בהן כדי לתמוך בגרסת הנתבע). נזכיר, כי תלושי השכר אינם מהווים ראייה לכך שהתשלומים המפורטים בהם אכן שולמו בפועל לעובד.

53. העדות אותן בחר הנתבע לזמן לא ידעו כמה התובעת השתכרה ומיקדו את עדותן בכך שטענתה "לא הגיונית" ובכך שהן לא ראו את הנתבע משלם כסף מזומן. על אף שהן העידו כי שכרן מעולם לא שולם במזומן, הרי שלא הוגשה כל ראיה התומכת בכך.

54. שנית, הנתבע לא הציג את מלוא סידורי העבודה או דוחות הנוכחות ואלו שכן הוצגו, לא עלו בקנה אחד עם גרסתו בדבר היקף משרתה של התובעת. כך, מסידורי העבודה שתורגמו על ידי התובעת, עולה כי התובעת שובצה ל- 4 עד 6 משמרות בשבוע ולא 3 כפי שטען הנתבע. חרף טענת הנתבע שאין בכך ראיה שהתובעת עבדה משמרות אלו בפועל, הרי שלא הוצגה כל ראיה המעידה אחרת.

55. ודוק, על הנתבע מוטלת החובה להציג את רישום שעות העבודה של התובעת. בדומה להוראות חוק הודעה לעובד, ככל שזה הפר את החובה הרישומית המוטלת עליו, אזי תוטל עליו חובת ההוכחה בנוגע לשעות העבודה שבמחלוקת, בהתאם להוראותיו של סעיף 26ב(א) לחוק הגנת השכר, תשי"ח – 1958 (להלן – חוק הגנת השכר).

56. הנה כי כן, הנתבע לא הציג כל ראיה התומכת בטענתו בדבר היקף המשרה של התובעת והשכר ששולם לה.

57. לעומת זאת, התובעת הגישה יומן אשר נוהל לגרסתה במהלך יחסי העבודה ובו רשמה את השכר שקיבלה במזומן בכל משמרת. בתצהירה תיארה את אופן הרישום כך:

    "ביומן נספח ה' לכתב התביעה (והמצורף להלן כנספח "ד"), משורטט בעט, בראש הדף של כל יום, ריבוע, כאשר ריק מסמך יום חופשי (רוב ימי שלישי וכל ימי שישי), ריבוע שבו קו אלכסוני אחד, משמעו משמרת אחת באותו היום, או ריבוע ובו שני אלכסונים, שמשמעו שתי משמרות באותו היום. בתחתית העמוד רשמתי סכום, שהוא הסכום שקיבלתי באותו היום במזומן ובמשפצת השמאלית למטה בדף השמאלי – סוף אותו שבוע, רשמתי את סיכום הסכומים שקיבלתי באותו השבוע."

     

58. עיון ביומן מעלה כי אכן מצוירים בו בכתב יד ריבועים עם קווים אלכסוניים ובתחתית העמוד, בחלק מהימים (בהתאם למשמרות בהן עבדה), מופיעים סכומים שונים. התובעת נשאלה בחקירתה הנגדית מדוע ביצעה רישום של השכר ולא של הלקוחות והשיבה כדלקמן:

    "כי הרשימה של לקוחות, כמה היו לי, זה היינו רושמים בספא, היה דף מיוחד, שהנתבע לא ציין אותה, איפה שהיו רושמים, כל מעסה הייתה רושמת כמה לקוחות היו לה ביום ודף הזה היה נשאר כל הזמן בספא וכשהייתי מגיעה הביתה, הייתי לוקחת יומן ובסוף היום רושמת כמה אני קיבלתי, לא רשמתי לקוחות, רשמתי את הסכום הכסף המזומן, כי לקוחות פחות מעניין אותי, כמה עשיתי, כי הסכום סופי שקיבלתי זה מה שיש לי לרשום."

59. ביחס למועד הרישום ביומן העידה כי הוא היה "בלילה, למחרת... לפעמים ככה, לפעמים ככה, אני לא רובוט, אני מגיעה, מתי יש לי זה, אני רושמת, כשאני בבית, יומן לידי, אני לא הייתי לוקחת יומן לאנשהו, כל הזמן זה היה אצלי בבית".

60. בהמשך העידה התובעת כי אורך כל משמרת עמד על 6 שעות והיא קיבלה בין 5 ל-6 לקוחות. כשהופנתה לתאריך 29.01.18 בו נרשם ביומן משמרת אחת וסכום של 1,400 ₪ ולתאריך 25.01.18 ובו נרשם שתי משמרות וסכום של 1,500 ₪ ונשאלה איך יתכן שבמשמרת אחת היא הרוויחה סכום כזה, השיבה התובעת: "אני אסביר, כמו שגם ציינתי בתצהיר, היו מקרים שהיו מבקשים להישאר עוד משמרת, כי אחת הבחורות לא הגיעה, חולה, עוד משהו, להחליף מישהו, אז הייתי לוקח עוד משמרת, בגלל זה סכום לפעמים, מה שאת אמרת, הוא יוצא כאילו לכפולה, משמורת גם בוקר, גם ערב." 

61. חרף העובדה שגרסת התובעת ביחס לרישום שבוצע ביומן וכן ביחס לסכומים המשקפים את התמורה שקיבלה בגין הטיפולים שביצעה הייתה סדורה ועקבית, אין זו גרסתה המקורית. ובמה דברים אמורים?

    במכתב הדרישה ששלחה התובעת לנתבע, מיום 19.1.20 (טרם הגשת התביעה) טענה התובעת כי שכרה עמד על סך של 3,057 ₪ כמפורט בתלושי השכר. בכתב התביעה טענה התובעת שהיא החלה לקבל שכר במזומן שגילם 50% מהתמורה ששולמה על ידי הלקוחות מחודש ינואר 2018, כאשר עד למועד זה היא קיבלה שכר "כמפורט בתלושי השכר".

    בתצהירה העידה התובעת שהיא החלה לקבל שכר במזומן מתחילת עבודתה והסבירה את פשר הטעות בכתב התביעה:

    "לצערי, בכתב התביעה נפלה טעות על נכתב כי רק לאחר 5 חודשי עבודה התחלתי לקבל 50% מתשלומי הלקוחות לטיפולים שעשיתי ולא מיד עם תחילת עבודתי, כפי שהיה בפועל. אני מניחה שמקור הטעות בכך שביומן שצורף לכתב התביעה כנספח ה', התחלתי ברישום התשלומים ששולמו לי כל יום רק ביום 31.12.2017. בחודשים הראשונים לעבודתי היה לי יומן אחר שלצערי אבד ושם רשמתי את התקבולים מדי יום בחודשים אוגוסט-דצמבר 2017..."

     

62. ביחס למכתב הדרישה שנשלח לנתבע בו לא צוין השכר במזומן טענה בתצהירה: "בעת משלוח מכתב הפניה לנתבע לא מצאתי את יומני ועל כן יכולתי להתבסס רק על תלושי המשכורת. עם מציאת היומן, נכתב כתב התביעה הראשון אשר טיוטה ממנו נשלחה לב"כ הקודם של הנתבע...".

63. שינויי גרסה אלו הובילו לכך שהתובעת נשאלה בחקירתה הנגדית כיצד נולדה הטעות שבעטיה לא צוין שהיא קיבלה שכר במזומן כבר מתחילת עבודתה והיא השיבה כך:

    "המכתב הראשון שאת מדברת עליו נכתב בשנת 2020 וכשהגעתי לעו"ד, היה עליי רק תלושי שכר ולא ידעתי איך להוכיח, הכסף שקיבלתי באמת, כי תלוש הוא על 3 ומשהו אלף שקל, לפעמים 2,000 ובעצם קיבלתי הרבה יותר, כי הנוהל של הספא היה ככה, שכל יום, בערב, היו מקבלים כסף מזומן ביד ובדיוק אז עברתי דירה ולא היה לי יומן, לא ידעתי איפה, איך אני מוצאת וכשהתחלתי לחפש, אחרי כבר שכתבנו את הכתב תביעה הראשון, אני מוצאת את היומן ואני מגיע לעו"ד שלי להתייעץ, האם זה בכלל רלוונטי, כי השכר היה הרבה יותר ואני יכולה להוכיח רק דרך היומן שכתבתי, היא אמרה שכן, שזה רלוונטי, תביאי אותו, אנחנו נסתכל ואז, מאז שינינו את התביעה לסכום אחר, בגלל שמצאתי איך אני יכולה להוכיח ולהראות איך באמת זה היה."

     

64. בהמשך נשאלה התובעת ביחס ליומן שאבד, בו לגרסתה היו רשומים הסכומים עד לחודש 12/2017 והשיבה שבעת מעבר דירה היא מצאה את היומן שצורף לתביעה ולא את היומן השני. לשאלה מדוע היא החליפה יומן השיבה התובעת כי מאחר שהיא גרה ברוסיה היא "רגילה להתחיל מדצמבר, משנה אזרחית, לשנה האזרחית, אני ככה רגילה".

65. חרף השוני בגרסאות אשר פגם במידת מה במהימנותה, החלטנו לקבל את גרסת התובעת שלפיה הרישום שהיא ניהלה ביומן משקף את השכר אותו השתכרה בפועל. ביסוד הכרעתינו מס' טעמים: האחד, שוכנענו כי הרישום ביומן היה אותנטי ונערך ב'זמן אמת' כאשר הנתבע לא הציג כל ראיה לתמיכה בגרסתו – אשר הייתה מוקשית כמפורט לעיל; השני, גרסת התובעת ביחס לגובה השכר נטענה כבר במכתב התשובה שנשלח לנתבע, טרם הגשת ההליך המשפטי ולא נולדה לצורך ההליך; השלישי והעיקר, גרסת הנתבע שהתובעת כמעסה מוסמכת השתכרה 30 ₪ לשעה לא עלתה בקנה אחד עם שורת ההיגיון ועם הראיות בתיק ונבאר בהרחבה.

66. התובעת העידה בתצהירה על הנסיבות האישיות שהובילו אותה לכאורה לעבוד אצל הנתבע. לגרסתה, לאחר גירושיה בשנת 2010 היא עברה להתגורר בעיר חיפה, בה גרה עם 3 ילדיה במשמורת משותפת עם אביהם. תחילה הועסקה כזבנית בחנות בשכר נמוך של כ- 3,000 ₪ ולאחר מכן כמעסה, כאשר חברה סיפרה לה על העסק של הנתבע בעיר רמת גן. באשר לגובה השכר ציינה: "האם מתקבל על הדעת כי הייתי נוסעת 3 או 4 פעמים בשבוע מחיפה לרמת גן, בחלקן חוזרת הביתה בשעות הלילה המאוחרות ומשלמת למטפלת, הכל עבור משכורת של 1,600 ₪ או קצת יותר? הרי עזבתי את עבודתי בחיפה בשל משכורת נמוכה, שהייתה גבוה מ- 1,600 ₪" .

67. כראיה לגובה השכר (בהקשר התעשייתי), צירפה התובעת לתצהירה מודעת דרושים ובה נרשם: "הכנסה של מעל 55,000 ₪ בחודש? לספא יוקרתי דרושות נשים בלבד לעבודה בעיסוי (ללא מין)". התובעת העידה בחקירתה הנגדית כי אין המדובר בעסק של הנתבע, היא לא עבדה בעסק המפרסם ואין היא יודעת כמה בנות משתכרות באותו העסק שפרסם את המודעה. לצד זאת, העידה בחקירתה החוזרת כי "לפי המודעה, אני רואה שזה מאוד אותו דבר, דומה, לספא איפה שעבדתי...אם מישהי הייתה עובדת נגיד כל יום בשתי משמרות, חופשי הייתה מקבלת 50 [אלף – ע' מ']...זה אותו סוג של הספא".

68. קריסטינה, פקידת הקבלה אצל הנתבע העידה בתצהירה כי היא התקשרה למספר הטלפון במודעה שצירפה התובעת ובשיחה הסבירו לה "שמדובר בבודי מסאז – על כל המשתמע מכך, עבודה במשמרות עד השעה 04:00 לפנות בוקר, שכר חצי חצי על תשלום לקוח". מעדותה למדנו כי בעיסוי מסוג זה, תנאי העבודה וגובה השכר דומים לאלו שתיארה התובעת.

69. עדותה של טטיאנה והמשקל שיש לייחס לה – עדת התובעת טטיאנה, העידה בתצהירה כי הגיעה לישראל בשנת 2014 וקיבלה מעמד של פליטה עקב השתייכותה לקהילה הלהט"בית. בשנת 2017 היא החלה לעבוד בעסק של הנתבע אשר באותה העת החזיק בשני סניפים: האחד בלה גארדיה בתוך מלון, בו הועסקה לרוב והשני ברח' ביאליק בו הועסקה ביחד עם התובעת, כשהיו חסרות עובדות.

70. בדומה לתובעת, העידה כי היא קיבלה מחצית מהסכום שהלקוח היה משלם לטיפול, שכרה שולם אך ורק במזומן ונע בין 500 ₪ ל- 1,200 ₪ למשמרת, היא מעולם לא קיבלה תלושי שכר וכינויה היה "טלי". עוד העידה כי היא עזבה את העבודה בשנת 2018 מרצונה וכי כיום היא אינה עובדת עקב מצב בריאותי קשה.

71. העדה נשאלה בחקירתה על גובה השכר אותו השתכרה והעידה כך:

    עו״ד הכהן: כמה היית מרוויחה ליום?

    העדה, גב' שבצובה: מ-500 עד אלף שקל ושבתות בערב.

    עו״ד הכהן: נשמע כמו עבודה טובה, למה הפסקת לעבוד שם?

    העדה, גב׳ שבצובה: בשביל אשנים (צ"ל אנשים – ע' מ') אולי זה עבודה טובה, לי לא היה כל כך טוב, בגלל שלא היה לי נעים שאנשים בלי בגדים, לעבוד איתם, זה היה לי סיטואציה שאני הייתי צריכה לעבוד ככה.

    ...

    עו״ד הכהן: היא אמרה עוד משהו, היא אמרה בודי מסאז'.

    כב' הש' מעודד: מזה אומר בודי מסאז׳?

    העדה, גב׳ שבצובה: בודי מסאז׳, הכל כלום, גוף על גוף, פה, ידעת?

    כב' הש' מעודד: את בלי בגדים והמטופל בלי בגדים וזאת הייתה העבודה אצל הנתבע?

    העדה, גב׳ שבצובה: כן.

     

72. טטיאנה למעשה נתנה הסבר אפשרי לגובה השכר לו טענה התובעת בכך שאיששה שמהות העיסוק היה זהה לזה שהופיע במודעה אותה צירפה התובעת. נציין, כי הן הנתבע והן העדות מטעמו הכחישו מכל וכל את אופי העיסוק הנטען ועניין זה לא התברר עד תום הואיל והתובעת לא טענה כי העבודה כללה "בודי מסאג'" בכתב התביעה או בתצהיר, כאשר אף בתצהירה של טטיאנה עניין זה לא הוזכר – לדבריה מאחר והיא לא חשבה "שזה מאד חשוב".

73. הנתבע טען בתצהירו כי טטיאנה הועסקה "מספר ימים בלבד" עד שהוא נאלץ לפטרה בשל "היותה בגילופין, ולאחר ששלחה הודעות מטרידות לעובדי העסק והעכירה את סביבת העבודה". עוד ציין כי הוא מוכן להציג הודעות אלו בדיון על מנת לשמור על פרטיותה של טטיאנה .

74. לאחר דיון ההוכחות שבו העידה טטיאנה ובטרם שמיעת פרשת ההגנה, הגיש הנתבע בקשה להוספת ראיות ובין היתר, להגשת טופס 101, טופס 102 וטופס 106 על מנת להוכיח כי טטיאנה הועסקה בחודש 04/2017 בלבד. בהחלטת בית הדין מיום 22.02.24 בקשתו התקבלה באופן חלקי ביחס לטפסים בלבד, כאשר בטופס 106 סומן כי העדה הועסקה בחודש 04/2017 בלבד ואילו בטופס 102 צוין כי היא הועסקה בחודש 12/2017.

75. הנתבע העיד בחקירתו הנגדית כי טטיאנה עבדה 3,4 ימים "סך הכל" וכשהופנה למסמכים שהוא צירף בעצמו ולסתירה ביניהם השיב "יכול להיות שזה טעות, טעות סופר אינני זוכר".

    באופן דומה (ויש לומר זהה) העידה ויקטוריה כי טטיאנה עבדה רק "כמה ימים" וכשנשאלה שוב העידה כי היא עבדה ב-2017 "אבל ממש, ממש לא הרבה, ממש לא הרבה." כשנשאלה איך היא הכירה את טטיאנה אם היא עבדה לגרסתה 4 ימים סך הכל, השיבה כי הייתה לה משמרת איתה. 

    גם קריסטינה העידה שטטיאנה עבדה "כמה ימים" וגם יבגניה העידה באופן זהה ובאותן מילים.

76. לאור הסתירה בין המסמכים שהוגשו אשר אינם תואמים את גרסת הנתבע שטטיאנה הועסקה רק 4 ימים, העובדה שטטיאנה לא נחקרה כלל על תקופת העסקתה הנטענת ובעיקר משעדות הנתבע והעדות מטעמו היו לא מהימנות בעיננו, לא שוכנענו כי טטיאנה עבדה ימים ספורים בלבד כגרסת הנתבע. נציין כי הגם שהעדה לא ציינה תאריכים מדויקים בהם הועסקה, גרסתה שהיא הועסקה בתקופתה של התובעת מהימנה עלינו ויש בה משום חיזוק מסוים לנטען על ידי התובעת ביחס לתנאי ההעסקה. נציין כי טטיאנה לא נחקרה כלל על טענתה בדבר תשלום במזומן.

77. במאמר מוסגר נציין כי הנתבע צירף לסיכומיו מכתב מטעם רו"ח טופסי 102 ו- 106 נוספים וזאת לתמיכה בטענתו שטטיאנה הועסקה בחודש 04/2017 בלבד. הואיל ולא ניתנה רשות להגיש מסמכים נוספים ומאחר שרו"ח לא הוזמן לעדות (אף בנוגע למכתב שצורף לתצהיר הנתבע), הרי שאיננו מייחסים כל משקל למסמכים אלו.

78. לאמור לעיל נוסיף, כי ניסיונו של הנתבע להפחית ממשקל עדותה של טטיאנה ולהרחיק עצמו ממנה בא לידי ביטוי לא רק ביחס לפרק הזמן שבו הועסקה כי אם ביחס לסיבה שבשלה הסתיימו יחסי העבודה. בחקירתו, כשהופנה לדבריה של טטיאנה שהיא עזבה את עבודתה מרצונה עקב העיסוק ב"בודי מסאג", השיב שהיא "משקרת" ושיש לו הוכחות לכך שהיא שלחה לו הודעות קוליות שהוא יחזיר אותה לעבודה. לשאלת בית הדין: "כל זה בכמה ימים הספורים שהיא עבדה?" השיב העד בחיוב ולא הציג או צירף כל ראיה התומכת בגרסתו – הן ביחס לפיטוריה והן ביחס לסיבת הפיטורים.

79. ויקטוריה העידה שטטיאנה היא "מוזרה מאד" ויבגניה (המעסה) טענה שבניגוד לגרסתה של טטיאנה שהן היו חברות, היא לא מכירה אותה טוב והן לא היו חברות. כשהוצגה בפניה תמונה של שתיהן ביחד העידה "היא רצתה להצטלם איתי, היא חשבה שאני איזה שהוא, גם זוכרת בפייסבוק היא ביקשה שאני אעלה את זה, היא הייתה ממש מושפעת, זה היה משהו לא בריא. האישה הזאת לא בריאה אני מצטערת אבל היא ממש נתפסה. אני אף פעם לא הכרתי אותה, לא טיילתי איתה, לא הייתי אצלה בבית, היא לא הייתה אצלי בבית, אני לא מכירה אותה חוץ מהשם שלה."

80. כשצוין בפניה שטטיאנה סיפרה שהיא לימדה אותה לעשות מסאז', השיבה: "כמובן. אני משהו, זה לא. אני לא יודעת ולא לימדתי ומה שהיא אומרת הכל זה לא, כאילו אני לא הייתי חברה שלה נראה לי אף אחד לא היה שם חבר שלה היא גם לא עבדה אצלנו כמעט. אני לא יודעת האישה הזאתי יש לה איזו שהיא בעיה".

81. הניסיון להציג את טטיאנה כעובדת בעייתית אשר הועסקה ימים ספורים בלבד בשל היותה שיכורה ומטרידת עובדים לא צלח. בחקירתה הנגדית השיבה טטיאנה בשלילה לשאלה האם היא עברה גמילה מאלכוהול וכשהוצגה בפניה תמונה "של ידיים עם דם" ששלחה בקבוצה של העסק הסבירה כי היא נחתכה בידה כתוצאה משבירת כוס והיא שלחה את התמונה על מנת להסביר מדוע היא לא יכולה להגיע לעבודה. יבגניה אישרה שטטיאנה שלחה תמונה זו מאחר שהיא לא יכלה להגיע לעבודה.

82. אם לא די באמור, הנתבע טען שהתובעת "עשתה שימוש ציני מביש במצוקה של העדה" ובמצב בריאותה הקשה אשר הוביל ככל הנראה למצוקה כלכלית. אלא, שטטיאנה הכחישה בחקירתה שהיא קיבלה תמורה כלשהי מהתובעת ולא הוכח כי צמחה לה איזושהי טובת הנאה מכך או שהיה מניע נסתר אחר במתן עדותה.

83. למען שלמות הדברים נציין כי לאחר הגשת תצהיריה, הגישה התובעת הודעה לתיק ובה ציינה כי היא הגישה תלונה למשטרת ישראל בשל איומים שקיבלה טטיאנה למשיכת תצהירה ומאחר שטטיאנה לא יכולה הייתה להגיש את התלונה בעצמה בשל מצב בריאותה.

84. לסיכום נקודה זו נאמר, כי מאחר שלא הוצגה תשתית עובדתית וראייתית מספקת ביחס לאופי העיסוק של התובעת ולשאלה האם עבודתה כללה "בודי מסאג'" אם לאו, אין בידינו לקבוע מסמרות ביחס לכך. הצגת גרסה בשלב מאוחר של ההליך על ידי עדת התובעת, יש בה כדי לפגום בסדרי הדין באופן שהוביל לכך שלא ניתנה לנתבע הזכות להתגונן ביחס לטענה זו לרבות באמצעות חקירת התובעת.

85. עם זאת, סימני השאלה סביב מהות העיסוק (אשר יש בה כדי להשליך על גובה השכר) לא באו על פתרונם אף ביחס לגרסה שכן פורטה על ידי התובעת בכתב תביעה וכוונתנו היא לכך שהתובעת (וככל הנראה יתר העובדות) לא כונתה בשמה הפרטי אלא בשם בדוי, כאשר לא ניתן מענה המניח את הדעת לכך במסגרת ההליך. התובעת העידה בתצהירה כי היא התבקשה לבחור לעצמה כינוי "מסיבות שאינן ידועות" והיא ובחרה בשם "שנל". מנגד העיד הנתבע כי הסיבה שבשלה המעסות כונו בשמות בדויים היא "שהשמות שלהם לא מצאו חן בעיניהם".

86. יבגניה (אשר הועסקה כפקידה) העידה כי יש בנות שרצו לשמור על הפרטיות שלהן וכי אין המדובר היה בדרישה של הנתבע ולא לכולן היו כינויים. כשהופנתה לסידורי העבודה ובהם הופיעו הכינויים של העובדות שבה וטענה כי לא כולן שינו את שמן. כשנשאלה: "שאני אומרת אני פלונית ואני מעסה והפרטים שלי מופיעים מה הבעיה? למה היא צריכה שם אחר?" השיבה שהיא אינה יכולה לענות על השאלה וכי כנראה הן "ראו בזה איזו שהיא סיבה". כשנשאלה האם רוב הלקוחות היו גברים או נשים, השיבה בתחילה כי "גם וגם" וכשנשאלה בשנית הודתה כי הרוב היו גברים. עוד העידה כי לקוח לא יכול להזמין טיפול אצל מעסה מסוימת.

87. ויקטוריה העידה כי הכינוי שהיא בחרה הוא מיה וזאת על מנת לשמור על פרטיותה ומאחר שלא רצתה "שיחפשו" אותה. כשנשאלה "...מה פירוש יחפשו אותך?" השיבה: "אני רציתי שקוראים לי מיה ככה". בהמשך שינתה את גרסתה וטענה כי היא רוצה להחליף את השם שלה "כי יותר טוב לי עם השם הזה ככה אני מרגישה".

88. בסיכומיה טענה התובעת כי הסיבה שבשלה היא נמנעה מלהציג את מלוא התמונה העובדתית הנוגעת לאופי העיסוק אצל הנתבע היא החשש שייוודע לילדיה היכן היא עבדה. לתובעת ארבעה ילדים, שניים מהם בגילאי העשרה, כאשר בתה בת ה- 17 "חזרה בתשובה והולכת ומתחרדת" והיא חוששת מפגיעה בשידוך עבורה.

89. הגם שבהתנהלות התובעת נפל פגם באי גילוי העובדות לאשורן, הרי שבמהות לא חל שינוי בגרסתה במסגרת ההליך המשפטי באשר לגובה שכרה (למעט ביחס למועד שבו החלה לקבל שכר זה, כמפורט לעיל) ויומנה צורף כבר לכתב התביעה. גרסה זו קיבלה חיזוק מסוים בעדותה של טטיאנה אשר הייתה מהימנה בעיננו ולא נסתרה. מנגד, הנתבע אשר נטל ההוכחה מוטל על כתפיו לא סיפק גרסה מהימנה וכך גם העדות מטעמו.

90. למען לא יצא הדף חסר, נתייחס לשתי טענות אותן העלה הנתבע בסיכומיו: האחת, הפעלת 'חזקת השקר'; והשנייה, החלת כלל ה'השתק השיפוטי'.

    (א) חזקת השקר - חזקה הנוגעת לדיני הראיות והקובעת כי בעל דין שמשקר ביודעין בעניין מהותי ומרכזי לליבת המחלוקת, משקר בכל עדותו. הפעלתה תלויה בשיקול דעת של הערכאה הדיונית ומטרתה להוביל לגילוי האמת ולבטל את התמריץ של בעל דין למסור גרסת שקר שמיטיבה עמו ולנצל לרעה את ההליך השיפוטי.

    לטענת הנתבע, הואיל והתובעת מסרה עדות שקר ועדותה נפגמה קשות במספר עניינים "קריטיים", אין אפשרות שבית הדין יסמוך את ידו על אותה עדות. הגם שהמדובר בטענה שובת לב, אין בידנו לקבלה. כפי שתיארנו לעיל, בדרך שבה בחרה התובעת ללכת נפל פגם והוא אי גילוי מלוא העובדות הקשורות לעבודתה אצל הנתבע. ברם, אין המדובר במסירת עדות שקר כפי שהנתבע ניסה לטעון שכן ישנו מרחק רב בין אי גילוי מלא של העובדות, כאשר אלו שכן גולו הן אמת לאמיתה לבין מסירת גרסה שקרית ביודעין. עוד נציין כי השאלה האם עבודתה של התובעת כללה 'בודי מסאג' אם לאו אינה נופלת בגדר "עניין מהותי ומרכזי לליבת המחלוקת" שכן יש בה כדי ליתן הסבר לשכר הגבוה לו טענה התובעת ואולם אין בה לבדה כדי להכריע בשאלת השכר.

    (ב) ה'השתק השיפוטי' - החלתו של כלל זה נועד למנוע מבעל דין להעלות טענות סותרות בהליכים שונים והוא נועד בעיקרו "לשמור על טוהר ההליך השיפוטי ועל אמון הציבור במערכת המשפט". כלל זה קובע כי מקום שבו בעל דין מעלה טענה בהליך משפטי אחד, הוא מושתק מלטעון את ההיפך בהליך אחר.

    הנתבע טען בסיכומיו כי הואיל ואין חולק כי התובעת הייתה בהליך פשיטת רגל עד לחודש 05/2018 בו ניתן צו הפטר ומאחר שהיא הודתה בחקירתה כי היא לא הפקידה את השכר שקיבלה במזומן לבנק, הרי שיש לסלק את תביעתה בשל השתק שיפוטי וכן בשל הפרת עיקרון תום הלב שבחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג – 1973. הנתבע הוסיף וטען כי התובעת מנסה ליהנות מכל העולמות בעת ובעונה אחת – גם להצהיר על הכנסה נמוכה, לקבל גמלת הבטחת הכנסה ולעשות שימוש בהליך פשיטת הרגל וגם לתבוע בהליך משפטי בהתאם לשכר גבוה.

    אכן אין לכחד, הודאת התובעת ממנה ניתן ללמוד כי היא לא גילתה את מלוא העובדות בהליך של פשיטת הרגל אינה דבר של מה בכך והיא מעידה על התנהלות קלוקלת וחמורה. ברם, לא שוכנענו כי די בכך על מנת להוביל להחלתו של כלל ההשתק השיפוטי, משלא נפרשו בפנינו מכלול העובדות ביחס להליך פשיטת הרגל וטענות התובעת באותו ההליך. נציין כי בהתאם להחלטת בית הדין מיום 14.02.24, לצורך קבלת מסמכים מתיק פשיטת ברגל שהתנהל כנגד התובעת, היה על הנתבע לפנות לבית המשפט המחוזי בפניו התנהל ההליך. משלא עשה כן ומאחר שאין בפנינו את מלוא העובדות, הרי שלא מצאנו לקבוע כי התובעת מנועה מלטעון לשכר גבוה יותר מזה המצוין בתלושי השכר. עם זאת, ומאחר שאין להשלים עם התנהלות התובעת, אנו סבורים כי יש מקום להעביר פסק דין זה למנהל בתי המשפט על מנת שיבחן את השלכותיו והאם יש מקום לעשות בו שימוש.

91. סיכומם של דברים: על יסוד המסכת העובדתית והראייתית שהוצגה בפנינו ולאחר ששקלנו בכובד ראש את טענות הצדדים, מצאנו לקבל את גרסת התובעת ששכרה הוא כמופיע ביומן שהוצג בהליך.

92. עיון ביומן זה מעלה כי בכל משמרת בה עבדה התובעת היא ציינה בתחתית העמוד את השכר ובכל סוף שבוע סכמה את התשלום המגיע לה עבור כל השבוע. חישוב שערך בית הדין (חיבור הסכומים המופיעים ביומן לפי חודשים וחלוקה למס' החודשים בהם נוהל הרישום – 10 חודשים מחודש 01/2018 ועד לחודש 10/2018) מעלה כי השכר הממוצע של התובעת עמד על סך 15,927 ₪.

93. אין בידנו לקבל את השכר לו טענה התובעת, אשר הסתמך על חיבור הסכומים הנקובים ביומן ובתלושי השכר גם יחד. התובעת לא טענה כי היא קיבלה תשלום נפרד ולא הציגה גרסה כלשהי אשר לאופן תשלום הסכום המצוין בתלושים, מועד התשלום וכיו"ב. מגרסתה העובדתית שוכנעו כי שכרה התבסס על תשלום 50% מהתמורה ששולמה על ידי הלקוחות, כאשר חלק מזערי מסכום זה בא לידי ביטוי בתלושי השכר. לפיכך, שכרה לצורך חישוב זכויותיה יעמוד על סך 15,927 ₪.

    הסעדים להם זכאית התובעת

    פיצוי בהתאם לחוק עבודת נשים

94. התובעת עותרת לתשלום שכר עבודה מיום 01.11.18 ועד ליום 30.09.19 (11 חודשים) בשיעור 150% משכרה בהתאם להוראת סעיף 13א(ב)(1) לחוק עבודת נשים.

95. סעיף 13א (ב) לחוק עבודת נשים קובע כדלקמן:

    (ב) (1) מצא בית הדין האזורי לעבודה כי העובד או העובדת שהגישו תובענה, פוטרו בניגוד להוראות סעיף 9, יפסוק פיצויים שסכומם לא יפחת מ-150% מהשכר שהיה מגיע להם במהלך התקופה המזכה; ואולם רשאי בית הדין, מטעמים מיוחדים שיירשמו, לפסוק פיצויים בסכום אחר שיקבע; לענין חישוב השכר לפי סעיף קטן זה, יחולו הוראות סעיף 13ב לחוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג-1963, ותקנות לפי סעיף 13 לחוק האמור.

     

    (2) לענין סעיף קטן זה, "התקופה המזכה" – תקופה שתחילתה ביום הפיטורים או ביום שבו המעביד ידע או שהיה עליו לדעת על קיומה של העילה להגבלת הפיטורים, לפי המאוחר, וסיומה במועד המוקדם מבין אלה:

     

    (א) תום התקופה שבה חלה הגבלת הפיטורים כאמור;

    (ב) אם ניתן היתר פיטורים לפי סעיף 9 – יום תחילת תוקפו של ההיתר;

    (ג) אם העובד או העובדת הוחזרו לעבודה – יום החזרה לעבודה."

     

96. בהמשך לקביעתנו כי התובעת פוטרה בסוף חודש 10/2018, הרי שתחילתה של התקופה המזכה הוא ביום 01.11.18.

97. אשר לתום התקופה המוגנת, התובעת ילדה ביום 01.04.19. מכאן, שבמועד פיטוריה, נותרו לתובעת עוד חמישה חודשי הריון. בנוסף, התובעת זכאית לעוד 60 יום לאחר שובה מתקופת הלידה וההורות (סעיף 9(א)(ג)(1א) לחוק עבודת נשים), כך שבסך הכל התובעת זכאית לתשלום עבור שבעה חודשים.

98. התובעת עתרה לתשלום בגין 11 חודשים, ללא שפירטה מדוע היא זכאית לפרק זמן זה. בחישוביה ציינה כי היא זכאית לתשלום עבור "תקופת הלידה וההורות" שארכה 6 חודשים. אין בידנו לקבל טענה זו. בהתאם לחוק עבודת נשים מעסיק אינו רשאי לפטר עובדת בתקופת הלידה וההורות שארכה 26 חודשים. ברם, רק חלק מתקופה זו הוא בתשלום, אותו מקבלת העובדת מהמוסד לביטוח לאומי. התובעת קיבלה דמי לידה בסך של 11,299 ₪ (נספח טז לתצהיר התובעת), בהתאם למשכורת המופיעה בתלושי השכר. על אף שבהתאם לקביעתנו, התובעת השתכרה שכר גבוה יותר, לא מצאנו לפסוק לה הפרשים עבור דמי הלידה משני טעמים:

    האחד, שכרה של התובעת שולם לה במזומן ובכך היא התחמקה ממתן דיווח מלא על הכנסותיה בהליך פשיטת הרגל. איננו סבורים כי יש לפצות את התובעת על כך בבחינת שלא יהא חוטא נשכר; השני, כפי שעולה מהמסמך מטעם ביטוח לאומי, התובעת קיבלה דמי אבטלה לאחר סיום העבודה אצל הנתבע ואולם לא ציינה בהליך זה את גובה דמי האבטלה לצורך קיזוזם מסך זכאותה - בהתאם לחובתה להקטנת הנזק שנגרם לה מפיטוריה.

99. בהתאם לקביעתנו בדבר השכר הקובע התובעת זכאית לסך 167,233 ₪ בהתאם לחישוב כדלקמן: 7 חודשים X 15,927 ₪ X 150%.

100. זה המקום לציין כי בתביעתה עתרה התובעת לכפל תשלום, כך שלמעשה דרשה 250% משכרה. בהיעדר בסיס נורמטיבי לתביעה זו – איננו מקבלים את תחשיבה.

     פיצויי פיטורים, תמורת הודעה מוקדמת ופיצוי בגין אי עריכת שימוע

101. הואיל והתובעת פוטרה מעבודתה, היא זכאית לפיצויי פיטורים. לנוכח קביעתנו בדבר השכר הקובע, ומאחר שהתובעת העמידה את תקופת הזכאות על 15 חודשים, אנו פוסקים לה סך של 19,908 ₪. בנוסף, זכאית התובעת לתמורת הודעה מוקדמת בסך של 15,927 ₪.

102. כמו כן, מאחר שאין חולק כי התובעת פוטרה על אתר, ללא שנערכה עמה שיחת שימוע טרם פיטוריה, הרי שהיא זכאית לפיצוי בגין אי עריכת שימוע. בהתחשב בתקופת העבודה ובאופן פיטורי התובעת, אנו סבורים כי הפיצוי הראוי הוא 8,000 ₪.

     פיצוי בגין הפרת חוק שוויון הזדמנויות

103. התובעת עתרה לפיצוי בסך של 60,000 ₪ בגין פיטוריה בשל הריונה.

104. סעיף 2(א) לחוק שוויון ההזדמנויות קובע כי אין להפלות עובדת בשל היותה בהיריון. בהתאם להלכה הפסוקה, די בכך שהשיקול המפלה היה אחד השיקולים שנשקלו בעת הפיטורים, גם אם נלוו אליו שיקולים ענייניים, על מנת להכתים את ההחלטה כולה ולהוות הפרה של חוק שוויון ההזדמנויות.

105. כפי שפסקנו לעיל, הנתבע הלין על היעדרויות ממושכות ואולם אלו לא הוכחו בחומר הראיות כאשר לכל היותר הוכח כי התובעת נעדרה בסמוך לפיטוריה (כפי שהודתה) בשל כך שהיא לא חשה בטוב בתחילת הריונה. משכך, אף אם הייתה סיבה עניינית לפיטוריה, הרי שעל פניו, זו נבעה מההיריון.

106. לאור תקופת העבודה והפיצוי שנפסק בגובה 150% בשל הפרת חוק עבודת נשים, אנו מעמידים את שיעור הפיצוי על סך 12,000 ₪.

     פיצוי בגין אי מתן הודעה לעובד והפקת תלושי שכר 'פגומים'

107. כמפורט לעיל, התובעת לא קיבלה הודעה על תנאי העבודה בהתאם להוראות הדין, עובדה שתרמה רבות למחלוקת בהליך זה. בהתאם להלכה הפסוקה, הדרישה למסור לעובד הודעה בכתב על תנאי עבודתו היא חלק מהחובה לנהוג בתום לב ובדרך מקובלת ביחסי העבודה, כמו גם להגביר את הודאות ביחס לתנאי ההעסקה ולמנוע פערי ציפיות.

108. לפיכך, ובהתאם להוראות סעיף בסעיף 5(ב)(2) לחוק הודעה לעובד אנו פוסקים לתובעת את הסכום הנתבע על ידה בסך של 10,000 ₪, בגין הפרת החובה הרישומית המוטלת על הנתבע.

109. נוסף על כך, התובעת זכאית לפיצוי בגין הפקת תלושי שכר שאינם משקפים את השכר אותו השתכרה בפועל, תוך הפרת תיקון 24 לחוק הגנת השכר הקובע שעל המעסיק למסור לעובד תלוש שכר מפורט ומהימן.

110. בהתחשב בכלל נסיבות ההליך לרבות הודאת התובעת ממנה עולה כי היא יצאה נשכרת מהפרת חובתו של הנתבע, החלטנו להעמיד את הפיצוי על סך של 7,000 ₪ בלבד.

     הפקדות לפנסיה

111. אין חולק שהנתבע לא ביצע הפקדות עבור ביטוח פנסיוני. התובעת עתרה לתשלום שיעור ההפקדות להן היא הייתה זכאית, על יסוד הוראות צו ההרחבה (נוסח משולב) לפנסיה חובה בהתאם לשכר הממוצע במשק – בסך של 10,215 ₪ (10,474 X 6.5% X 15 חודשים).

112. לאור קביעתנו בדבר השכר הקובע ומאחר שהנתבע לא סתר את טענת התובעת, אנו מקבלים את תחשיבה ופוסקים את הסכום הנתבע בסך של 10,215 ₪.

     הפרשי שכר

113. התובעת עתרה לתשלום הפרשי שכר עבור שני החודשים האחרונים להעסקתה: ביחס לחודש 09/2018 טענה התובעת כי היא קיבלה סך של 7,100 ₪ ועל כן עתרה להפרש בסך של 18,224 ₪; ביחס לחודש 10/2018 טענה התובעת כי היא קיבלה 10,350 ₪ ועל כן עתרה לתשלום בסך של 14,974 ₪.

114. אין בידנו לקבל את טענות התובעת אשר מבוססות על שכר קובע בסך של 25,000 ₪ בעוד שבפועל התובעת השכרה שכר נמוך יותר. זאת ועוד, מעיון ביומן התובעת אנו למדים כי הסכומים אותם הרוויחה בחודשים הללו היו נמוכים יותר מאלו ששולמו לה. משלא הוכחה זכאותה לתשלום סכומים נוספים – דין תביעתה ברכיב זה להידחות.

      

     טרם סיום

115. כחלק מהניסיון להטיל דופי במהימנות הצד שכנגד, טענו הצדדים כי אין לקבל את גרסתו: התובעת, בשל היותו של הנתבע "עבריין מורשע"; הנתבע, בשל גרסותיה השקריות של התובעת אשר "אימצה לעצמה את דרך המרמה והשקר כדבר שבשגרה".

     התובעת צירפה לסיכומיה עותק מהחלטות שונות שניתנו בהליכים משפטיים שנוהלו כנגד הנתבע על מנת להראות ש"הנתבע מנהל את עסקו בדרך בלתי חוקית" ואילו הנתבע הגיש במסגרת תצהיריו דוח חוקר פרטי באמצעותו ביקש להראות כי התובעת הצהירה הצהרות שקר, בין היתר, ביחס למצבה הכלכלי.

116. לא מצאנו להידרש לטענות אלו משלא היה בהן כדי לסייע במלאכתנו ביחס לשאלות בהן נדרשנו להכריע. נוסף על כך, לא מצאנו לדון בטענת התובעת להיותה מזכירה בנוסף על תפקידה כמעסה, אותה הכחיש הנתבע, משהיא לא תבעה כל סעד הנוגע לכך.

     סוף דבר

117. הנתבע ישלם לתובעת תוך 30 יום מקבלת פסק הדין לידיו את הסכומים הבאים:

     • פיצוי בגין הפרת חוק עבודת נשים – סך 167,233 ₪;

     • פיצויי פיטורים – סך 19,908 ₪;

     • תמורת הודעה מוקדמת – סך 15,927 ₪;

     • פיצוי בגין אי עריכת שימוע – סך 8,000 ₪;

     • פיצוי בגין הפרת חוק שוויון הזדמנויות – סך 12,000 ₪;

     • פיצוי בגין אי מתן הודעה לעובד – סך 10,000 ₪;

     • פיצוי בגין הפקת תלושי שכר 'פגומים' – סך 7,000 ₪ ;

     • הפקדות לפנסיה – סך 10,215 ₪;

       סכומים אלו יישאו הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום הגשת התביעה ועד לתשלום בפועל.

118. לנוכח הפער בין סכום התביעה לסכום הפסוק, ובשל התנהלות התובעת כנזכר לעיל, מצאנו לפסוק הוצאות על הרף הנמוך, בסך של 8,000 ₪ אשר ישולמו בתוך 30 יום.

119. זכות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בתוך 30 יום מקבלת פסק הדין.

     ניתן היום, כ"ב ניסן תשפ"ה, (20 אפריל 2025), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.

     	ערמונית מעודד שופטת		יוחנן צנגן נציג ציבור מעסיקים