התובעים עבדו 7 ימים בשבוע, במשך תשעת החודשים הראשונים להעסקתם, מתכונת ההעסקה הייתה כדלקמן:
בימים א – ה' משעה 9:30 ועד השעה 24:30;
ביום ו' משעה 09:30 ועד השעה 15:00;
במוצ"ש משעה 17:00 ועד השעה 01:00.
החל מאוגוסט 2012 הוארכו שעות פתיחת המסעדה, כך שהמסעדה נסגרה בשעה 03:00 לפנות בוקר. שעות העבודה של התובעים השתנו בהתאמה כך שסך שעות העבודה ליום לא השתנה ואולם שעת תחילת העבודה עמדה על השעה 09:00 או 11:00 לסירוגין ובהתאמה לשעת סיום העבודה בשעה 24:30 או בשעה 03:00 בהתאמה.
טענות התובעים בדבר שעות העבודה הארוכות בהיקף של כ -13.5 שעות ביום חול נתמכן ברישום ממוחשב של קופת המסעדה בדבר שעת הכניסה והיציאה מהמשמרת לגבי חלק מהתקופה שצורפו כנספחים 1-24 לתצהירו, דוחות נוכחות חלקיים של התובע 1 |(לחודשים 7-10/2016) ודברי התובע 2 בפני פקחי רשות האוכלוסין וההגירה מיום 16.11.2016 (נספח 52 לתצהירו).
יצוין כי טענת הנתבעים בכתב ההגנה ולפיה התובעים קיבלו הפסקה בת שעתיים במהלך יום העבודה לא הוכחה בהעדר הגשת ראיות מטעמם. התובעים מצידם טענו כי ההפסקות במהלך יום העבודה לא עלו על פרקי זמן קצרים של 15 דקות שבמהלכם לא ניתנה להם האפשרות לצאת מחוץ למסעדה. טענת התובעים כאמור לא נסתרה.
7.שכרם של התובעים שולם על בסיס שעתי.
בשנת 2011-2012 שולם לתובעים שכר שעתי בסך של 23 ₪ לשעה.
בחודשים 1 – 5/2013 שולם לתובעים שכר שעתי בסך 24 ₪ לשעה.
בתקופה שמחודש 6/2013 ועד לחודש 2/2014 שולם לתובעים סך של 25 ₪ לשעה.
בתקופה שמחודש 3/2014 ועד לחודש 12/2014 שולם 26 ₪ לשעה.
החל מחודש 1/2015 ועד לחודש 5/2015 שולם 27 ₪ לשעה והחל מחודש 6/2015 ועד לחודש דצמבר 2015 שולם 28 ₪ לשעה.
החל מחודש ינואר 2016 ועד לתום תקופת העבודה שולם לתובעים 30 ₪ לשעה.
8.ביום 17.11.2016 שלחה ב"כ התובעים מכתב התראה לנתבעים ולפיו התובעים אינם מקבלים שכר מומחה ותנאים סוציאליים בהתאם להתחייבות המסעדה בפני רשות האוכלוסין וההגירה וככל שהחוב כלפי התובעים לא יוסדר, התפטרות התובעים תכנס לתוקף ביום 17.12.2016 (נספח 53 לתצהיר התובעים).
9.עבודת התובעים במסעדה הסתיימה ביוזמתם ביום 16.12.2016.
דיון והכרעה
זכאות התובעים להפרשי שכר
10.לטענת התובעים הנתבעים התחייבו להעסיקם על פי שכר של עובד מומחה, בעוד השכר ששולם להם היה נמוך בהרבה.
התובעים לא ערכו הפרדה בין הפרשי השכר המגיעים להם בגין זכאות לשכר מומחה לבין הזכאות לגמול שעות נוספות והעמידו את התביעה על סך כולל של 1,992,512 ₪ בגין הפרשי שכר לתובע 1 וסך של 2,015,814 ₪ בגין הפרשי שכר לתובע 2.
הנתבעים הסתפקו בהכחשה כללית וטענתם היחידה הייתה כי על אף שהתובעים הצהירו בפניה כי הם שפים מומחים, בפועל לקח לה חצי שנה להכשיר את התובעים ועל כן היא זכאית לקיזוז השכר שבין שכר המומחים ששולם לבין שכר המינימום שהגיע לתובעים בגין אותה תופה.
11.על רקע מדיניות הממשלה לצמצום את היקף ההעסקה של עובדים זרים במשק, ביום 15.8.2004 התקבלה החלטת ממשלה (מס' 2445) שעניינה שילוב עובדים ישראלים בשוק העבודה. עיקרה של ההחלטה בהנחיית הממונה על יחידת הסמך לעניין עובדים זרים במשרד המסחר התעשייה והתעסוקה להקצות היתרי העסקה לעובדים זרים בענפי התעשייה והשירותים רק ל"מומחי חוץ". לצורך עניין זה, מומחה חוץ הוא תושב חוץ שהוזמן לעבוד בישראל בידי תושב ישראל שאינו קבלן כח אדם או מתווך כח אדם, כדי לתת שירות לאותו תושב ישראל בתחום שיש לו בו מומחיות ייחודית ובכלל זה בתחום המסעדות האתניות. באותה החלטה נקבע גובה השכר המינימלי שישולם למומחה הזר. בהתאם להחלטה זו והחלטת ממשלה נוספת (מס' 4617) החל מיום 1.1.2007 שכרו של עובד מומחה זר לא יפחת מפעמיים השכר הממוצע במשק.
12.אין מחלוקת שהתובעים התקבלו לעבודה כשפים מומחים בתחום המסעדות האתניות. הנתבעים הגישו בקשה למשרד הפנים, רשות האוכלוסין וההגירה לקבלת היתר העסקת התובעים כמומחים זרים בתפקיד שף והתחייבו כלפי משרד הפנים לשלם לתובעים כפל השכר הממוצע (הבקשה למתן היתר צורפה לתצהיר התובעים). כך גם, מהסכמי העבודה של התובעים עולה כי הנתבעת התחייבה להעסיקם בתנאים של עובד זר מומחה. הנתבעים הגישו למשרד הפנים אישור עו"ד המאשר כי הארכת הסכמי העבודה שנחתמו עם התובעים תואמים את מחויבות הנתבעת לבקשה שהוגשה על ידה להעסקת המומחה הזר (אישור עו"ד והסכמי הארכת חוזה העבודה צורפו לתצהיר התובעים).
13.הנה כן, התובעים זכאים לשכר רגיל בשיעור של פעמיים השכר הממוצע במשק, על פי עדכוניו, מעת לעת, בגין כל תקופת העבודה. עם זאת, כפי שעולה מעדויות התובעים כמו גם חקירת הנתבע על ידי המפקח ברשות האוכלוסין וההגירה ביום 4.9.2017 ותמלילי השיחות בין התובע 2 לנתבע\ התובעים קיבלו שכר שעתי כמפורט בסעיף 7 לעיל הנמוך בהרבה מהשכר שהיו צריכים לקבל על פי הדין.
לפיכך, התובעים זכאים להשלמת שכר בסך של לפי התחשיב הבא
בגין שנת 2012 התובעים קיבלו שכר שעתי בסך של 23 ₪ במקום 91.4 ₪ (לפי כפל שכר ממוצע בסך 17,006 ₪ /186 שעות חודשיות) כלומר סך של 12,722 ₪ לחודש ובחישוב שנתי סך של 152,669 ₪.
בגין החודשים ינואר-מאי 2013 התובעים קיבלו שכר בסך של 24 ₪ במקום 94 ₪ (לפי כפל שכר ממוצע בסך 17,448 ₪/186 שעות) סך של 13,020 ₪ לחודש ועבור 5 חודשים סך של 65,100 ₪. מחודש יוני ועד דצמבר 2013 התובעים קיבלו 25 ₪ לשעה במקום 94 ₪ ועל כן הם זכאים להפרש כולל בסך 89,838 ₪.
באופן דומה, בגין שנת 2014 התובעים זכאים להשלמת שכר לפי 96.3 לשעה (17,910 ₪ לחודש/186 שעות) ולסך כולל של 157,282 ₪.
בגין שנת 2015 התובעים זכאים להשלמת שכר לפי 99.57 ₪ לשעה (18,520 ₪ /186 שעות) ולסך כולל של 160,674 ₪.
בגין שנת 2016 התובעים זכאים להשלמת שכר לפי 99.57 ₪ לשעה ובסך כולל של 159,744 ₪.
עבור כל התקופה כל אחד מהתובעים זכאי להשלמת שכר רגיל בסך 785,307 ₪.
14.ממכלול הראיות שהוצגו על ידי התובעים ובהעדר ראיות לסתור, שוכנענו שהתובעים עבדו במתכונת עבודה קבועה של 13.5 שעות ביום. על כן, התובעים זכאים לגמול שעות נוספות יומי עבור 2 שעות בערך של 125% ו – 3.5 שעות בערך של 150%. בהתאם לשכר על פי הדין התובעים זכאים על דרך האומדנא בהתבסס על שכר שעתי אחרון לגמול יומי בסך של (99.57 ₪ X1.25X 2)+(99.57 ₪ X 1.5X 3.5)=771 ₪. בניכוי השכר הרגיל שקיבלו עבור השעות לפי 30 ₪ לשעה, התובעים זכאים לגמול יומי בסך 771-165=606 ₪.
ועבור כל התקופה לסך של 787,800 ₪ לפי התחשיב הבא:
606 ₪ X 5 ימיםX 4.33333 שבועות בחודשX 60 חודשים=787,800 ₪.
לפיכך, בגין כל תקופת העבודה כל אחד מהתובעים זכאי להפרשי שכר בסך של 785,307 ₪ +787,800 ₪ =1,573,107 ₪.
פדיון חופשה
15.לטענת התובעים הם לא יצאו לחופשה בתשלום במהלך כל תקופת העבודה ועל כן הם זכאים ל – 60 ימי חופשה ולסך של 42,731 ₪.
בכתב ההגנה, הנתבעים הסתפקו בהכחשה כללית ומעיון במכלול המסמכים בתיק לרבות תלושי השכר וטופסי 106 של התובעים עולה כי התובעים לא ניצלו ימי חופשה בתשלום במהלך תקופת העבודה.
לפיכך, בגין כל תקופת העבודה (בהעדר טענת התיישנות), התובעים זכאים ל – 60 ימי חופשה כטענתם לפי שכר יומי בסך של 796 ₪ (99.57 X8 שעות) ובסך כולל של 47,760 ₪. משעה שהתובעים העמידו את התביעה על סך 42,731 ₪, נפסוק להם את הסעד המבוקש.
דמי הבראה
16.לטענת התובעים הם לא קיבלו דמי הבראה בגין כל תקופת העבודה ועל כן הם זכאים ל – 30.71 ימי הבראה ולסך כולל של 11,607 ₪. הנתבעת הכחישה את הזכאות בכלליות. מעיון במכלול המסמכים בתיק עולה כי לא שולמו לתובעים דמי הבראה במהלך תקופת העבודה. לפיכך, בהעדר טענת התיישנות התובעים זכאים ל –31 ימי הבראה לפי תעריך ליום בסך 378 ₪ ובסך כולל בהתאם לסכום הנתבע – 11,607 ₪.
פיצויי פיטורים
17.לטענת התובעים, נסיבות סיום העסקתם מקנות להם זכאות לפיצויי פיטורים. לטענת הנתבעת התובעים התפטרו לאלתר ללא סיבה ותוך גרימת נזק בכך שהם אינם מאפשרים לה לקבל היתר עבור עובד זר חלופי במקומם.
כאמור לעיל, במהלך כל תקופת העבודה שולם לתובעים שכר הנמוך בהרבה מהשכר המגיע להם תוך ניצול מעמדם כעובדים זרים. לאחר שמכתב באת כוחם לא נענה על ידי הנתבעים, התובעים סיימו את עבודתם בנתבעת על דרך ההתפטרות.
בהתאם לפסיקה, מקום בו לא שולמו לעובד זכויותיו מכח החוק, הסכמים קיבוציים או צווי הרחבה, העובד אינו חייב להמשיך להשלים עם התנהלות זו של המעביד ועומדת לו הזכות להתפטר בדין מפוטר, גם אם לא חלו שינוי או הרעה בסמוך למועד התפטרותו מהעבודה וכן גם אם במהלך תקופת העבודה לא העלה העובד טענה בנוגע לכך. כפי שנקבע, די בכך שלא כובדו זכויותיו של העובד על מנת לראות בעובד כמי שהתפטר עקב נסיבות אחרות שבהן אין לדרוש ממנו להמשיך לעבוד. [(ע"ע 26706-05-11 חיים שבתאי נ' טכנובר בע"מ (ניתן ביום 10.6.2013)].
אשר על כן, התובעים זכאים לפיצויי פיטורים לפי שכר קובע בסך פעמיים השכר הממוצע במועד סיום העבודה ובסך הכל ל -94,640 ₪ לפי החישוב הבא: 18,928*5=94,640 ₪.
בהתחשב בעובדה שהתובעים הם שהתפטרו מהעבודה ובמחלוקת בדבר הזכאות לפיצויים בנסיבות ההתפטרות, איננו פוסקים פיצויי הלנה.
חלף הפרשות לפנסיה
18.לטענת התובעים בגין כל תקופת העבודה לא הופרשו עבורם הפרשות לפנסיה מכח צו ההרחבה לפנסיית חובה ועל כן הם זכאים לחלף הפרשות לפנסיה בסך 28,574 ₪.
הנתבעת הכחישה את הזכאות והסכומים הנתבעים באופן כליי.
ממכלול הראיות לרבות תלושי השכר וטופסי 106 שהוגשו על ידי הנתבעת עולה כי במהלך כל תקופת העבודה לא הופרשו עבור התובעים הפרשות פנסיוניות. לפיכך, התובעים זכאים לחלף הפרשות לפנסיה בהתאם לשיעורים הנקובים בצו ועד לגובה השכר הממוצע במשק, כפי שנערך בנספח לכתב התביעה ובסך כולל של 28,575 ₪.
פיצוי בגין אי מתן תלושי שכר
19.לטענת התובעים, הם לא קיבלו תלושי שכר במהלך כל תקופת עבודתם ועל כן הם זכאים לפיצוי בסך של 10,000 ₪ לפי סעיף 26א לחוק הגנת השכר, התשי"ח – 1958 (להלן – חוק הגנת השכר).
הנתבעים טענו שהתובעים קיבלו תלושי שכר מידי חודש בחודשו.
20.מעיון בתלושי השכר שהוגשו לתיק עולה כי הודפסו לאחר הגשת התביעה ועל כן ללמוד מהם לגבי הנפקת תלושי שכר לתובעים במהלך תקופת העבודה. מכל מקום, לנוכח העובדה שהוכח כי אין קשר בין הסכומים הנקובים בתלושי השכר, לשכר ששולם לתובעים בפועל, אנו מקבלים את התביעה לפיצוי לפי סעיף 26א(ב) לחוק הגנת השכר ופוסקים לכל אחד מהתובעים פיצוי בסך של 10,000 ₪ בהתאם לסעד המבוקש.
טענת קיזוז
21.בכתב ההגנה טענה הנתבעת לקיזוז סך של 453,420 ₪ בגין הפסקות, שווי ארוחות ושתיה, תמורת הודעה מוקדמת ופיצוי בגין היותם של התובעים "ברחנים" כטענתה.
22.מעבר לעובדה שבהעדר ראיות לא הוכחה טענת הקיזוז, לנוכח קביעתנו לעיל ולפיה התובעים היו זכאים להתפטר בדין מפוטר עקב נסיבות שאין לדרוש מהם להמשיך בעבודתם, לא ניתן לדרוש מהתובעים פיצוי בגין סיום עבודתם ו/או תמורת הודעה מוקדמת, גם אם היה מתברר שהם התפטרו לאלתר כטענת הנתבעים.
מעבר לדרוש יצוין כי העלאת טענות קיזוז בגין הפסקות או שווי ארוחות כתולדה של ההליך המשפטי הינה טענה מוקשית בהיותה מנוגדת להתנהגות הצדדים במהלך כל תקופת העבודה
אשר על כן, אנו דוחים את טענת הקיזוז.
הרמת מסך כלפי הנתבע
23.לטענת התובעים, נסיבות המקרה מצדיקות הרמת מסך כלפי הנתבע וחיובו באופן אישי בחובות החברה. זאת, לאור נסיבות העסקתם המהווה ניצול מתמשך שלהם ובפרט לאור מעמדם כעובדים זרים התלויים במעסיק ובכלל זה אי תשלום שכרם באופן שיטתי, אי ביצוע הפרשות לפנסיה, אופן סיום העסקתם – נסיבות העולות כדי חוסר תום לב קיצוני מצד הנתבע. מנגד, לטענת הנתבע, אין לתובעים עילת תביעה כנגדו ואין עילה להרמת המסך כלפיו מכח העילות המנויות בסעיף 6 לחוק החברות, תשנ"ט – 1999 (להלן –חוק החברות).
24.נקודת המוצא בסוגיית הרמת מסך ההתאגדות הינה שיש לתת תוקף לקיומה המשפטי העצמאי והנפרד של החברה מבעלי המניות בה וזאת כדי לאפשר מהלך תקין של חיי המסחר והמשק. לצד עקרון זה התפתחה הדוקטרינה של הרמת מסך ההתאגדות המאפשרת לבית המשפט להתעלם מן ההפרדה שבין בעלי המניות לבין התאגיד, וליצור, במקרים חריגים וכאשר נסיבות העניין מצדיקות זאת, יריבות ישירה בין נושי התאגיד לבין בעלי מניותיו. הכלל בדבר הנסיבות בהן רשאי בית המשפט להרים את מסך ההתאגדות ולייחס לבעל המניות חוב של החברה מעוגן בסעיף 6 לחוק החברות, (כפי שתוקן בתיקון מס' 3 לחוק החברות מיום 17.3.2005) וכדלקמן:
"(א)(1)בית משפט רשאי לייחס חוב של חברה לבעל מניה בה, אם מצא כי בנסיבות הענין צודק ונכון לעשות כן, במקרים החריגים שבהם השימוש באישיות המשפטית הנפרדת נעשה באחד מאלה:
(א)באופן שיש בו כדי להונות אדם או לקפח נושה של החברה;
(ב)באופן הפוגע בתכלית החברה ותוך נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה,
ובלבד שבעל המניה היה מודע לשימוש כאמור, ובשים לב לאחזקותיו ולמילוי חובותיו כלפי החברה לפי סעיפים 192 ו-193 ובשים לב ליכולת החברה לפרוע את חובותיה.
(2)לענין סעיף קטן זה, יראו אדם כמודע לשימוש כאמור בפסקה (1)(א) או (ב) גם אם חשד בדבר טיב ההתנהגות או בדבר אפשרות קיום הנסיבות, שגרמו לשימוש כאמור, אך נמנע מלבררן, למעט אם נהג ברשלנות בלבד.
(ב)בית משפט רשאי לייחס תכונה, זכות או חובה של בעל מניה לחברה או זכות של החברה לבעל מניה בה, אם מצא כי בנסיבות הענין, צודק ונכון לעשות כן בהתחשב בכוונת הדין או ההסכם החלים על הענין הנדון לפניו.
(ג)בית משפט רשאי להשעות זכותו של בעל מניה לפירעון חובו מאת החברה עד לאחר שהחברה פרעה במלואן את כל התחייבויותיה כלפי נושים אחרים של החברה, אם מצא כי התקיימו התנאים לייחוס חוב של החברה לבעל המניה כאמור בסעיף קטן (א)."
25.בהתאם להוראות החוק, הרמת מסך תיעשה במקרים שבהם נעשה שימוש לרעה בעקרון האישיות המשפטית הנפרדת של החברה כדי להונות אדם או לקפח נושה, או במקרים בהם נעשה מעשה שפוגע בתכלית החברה, תוך נטילת סיכון בלתי סביר ביחס ליכולתה לפרוע את חובותיה. עוד נקבעה דרישת מודעת מצידו של בעל המניות לשימוש לרעה שנעשה בעקרון האישיות המשפטית הנפרדת. הנסיבות שהוכרו בפסיקה כמצדיקות הרמת מסך הן מצבים של הקמת חברה למטרות תרמית, עירוב נכסים של בעל המניות עם נכסי החברה, מימון עצמי דק, הברחת נכסים, ניהול החברה באופן שאינו לטובתה או שיש בו כדי סיכון בלתי סביר ושימוש באישיותה המשפטית של החברה באופן שיש בו כדי לקפח אדם או לסכל כוונתו של כל דין או לפגוע בעשיית צדק, כאשר לצורך הרמת המסך אין צורך בהצטברות של כל העילות יחדיו, אלא די במקצתן או אף באחת מהן. הפרת חוקי העבודה, בפני עצמה אינה מהווה עילה להרמת מסך כלפי בעלי החברה, למעט במקרה של ניכוי חלק העובד לפנסיה מהשכר ואי העברת הניכוי לתעודתו בקופת הפנסיה.
בענייננו, התובעים לא טענו לעילות מכח סעיף 6 לחוק החברות וממילא לא הוכחו עילות כאמור ודי בכך כדי לדחות את התביעה להרמת מסך [(ראו למשל בר"ע 52353-08-16, א.ב. טוקו שף בע"מ ואיציק אנקוניה - ADMARIAM GAVR NEGOUSE, (13.11.2016)].
סוף דבר
26.הנתבעת תשלם בתוך 30 ימים לכל אחד מהתובעים את הסכומים הבאים:
-
הפרשי שכר בסך 1,573,107 ₪.
-
פדיון חופשה בסך42,731 ₪.
-
דמי הבראה בסך11,607 ₪.
-
פיצויי פיטורים בסך94,640 ₪.
-
חלף הפרשות לפנסיה בסך28,575 ₪.
-
פיצוי בגין אי מתן תלושי שכר בסך10,000 ₪.
סכומים אלו ישאו הפרשי ריבית והצמדה מיום 17.12.2016 ועד לתשלום המלא בפועל.
27.בהתחשב בתוצאת פסק הדין, הנתבעת תישא בהוצאות התובעים בסך 100,000 ₪ שישולמו בתוך 30 ימים.
28.זכות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים בתוך 30 ימים ממועד קבלת פסק הדין.
ניתן היום, י' כסלו תש"פ, (08 דצמבר 2019), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.
|
|
|
|
|
|
|
גב' דליה שפירא
נציגת מעסיקים
|
|
איריס רש, שופטת
|
|
מר אברהם פרקש
נציג עובדים
|