סקר ואח' נ' ועדה מחוזית לתכנון ובניה מחוז חיפה

1. העותרים בשתי עתירות אלו שאוחדו, הגישו עתירתם כנגד תכנית מפורטת 356-0096750 "עוספיא –עמק הזיתים" (להלן "התכנית") אשר פורסמה למתן תוקף ביום 28.6.15, ומטרתה שינוי יעוד חקלאי לייעוד מגורים, לצורך הסדרת בניה קיימת ויצירת שכונת מגורים בעוספיא אשר תתן מענה ל-2000 יח"ד. השאלה המרכזית לדיון - האם התוכנית היטיבה באופן מופגן עם קבוצת מפרי החוק שבנו בתיהם על אדמה חקלאית ללא היתר, לעומת אותם תושבים שומרי חוק שלא בנו ללא היתר ? באופן שנוכח אילוצי הבתים הקיימים, מגרשיהם של האחרונים דווקא הם אלו שהופקעו לצרכי ציבור, לשצ"פ ולדרכים , או נותרו כליבה חקלאית ??

2. עובדות הרקע

2.1 מטרת התוכנית הינה הסדרת בנייה קיימת בתחום התוכנית והרחבת הבניה להקמת שכונת מגורים הכוללת 2,000 יחידות דיור, הקצאת שטח למוסדות ציבור, שטחים ציבוריים פתוחים ושטחי מסחר ושירותים. ייעודה העיקרי מוגדר כמגורים. התוכנית סווגה כמפורטת, ומתוכה ניתן להוציא היתרים והרשאות.

2.2 התוכנית משתרעת על שטח של 1030 דונם. מרבית שטחה של התוכנית יועד למגורים, כפי שרואים בתשריט התוכנית, אך חלק ממנה, הכלוא בצד המערבי של התוכנית הושאר כ"ליבה חקלאית" דהיינו קרקע חקלאית. את שטח הליבה החקלאית חוצות דרכים מוצעות, כשבחלקה הצפוני של אזור הליבה החקלאית מתוכנן שטח ציבורי פתוח וכן מיקום מבנים מסחריים ומוסדות ציבור.

2.3 מרבית שטח התוכנית היא קרקע בבעלות פרטית, ואחוזים בודדים מוחזקים בידי המדינה. על שטח התוכנית קיימים כבר 350 מבני מגורים ללא היתר. במסגרת התוכנית לא ייהרסו בתים קיימים. התכנון לכן "צומח מלמטה" כפי שהגדירה זאת התוכנית.

2.4 לגבי "הליבה החקלאית" צוין כי תוגש תכנית נפרדת לשינוי ייעודה. התוכנית שתוגש תתחשב בהפרשה לצרכי ציבור שהופרשו מהחלקות במסגרת תכנית זו.

2.5 הוועדה המוסמכת להפקיד את התוכנית היא הוועדה המחוזית. התכנית עצמה איננה כוללת איחוד וחלוקה.

2.6 התוכנית פורסמה להפקדה ביום 7.8.14 . כמו כן פורסמה בעיתונות ועל גבי שילוט בתחום התוכנית.

2.7 במהלך תקופת ההפקדה הוגשו 23 התנגדויות לתוכנית, ביניהן התנגדות העותרים בעתמ 19346 שהוגשה ביום 28.9.14 (התנגדות מס' 10). מתוך עתמ 11906 הוגשו התנגדויות של מספר עותרים. (עותרים 3,7,10-15, 19, 21 , 31 לא הגישו התנגדויות). כמו כן הוגשה התנגדות המועצה המקומית עוספיא (התנגדות מס' 24).

2.8 הוועדה דנה בהתנגדויות לתוכנית. בהמשך לדיון הפומבי , ביום 1.12.14 ולאחר התייעצות פנימית קבלה הוועדה החלטת ביניים כי בכוונתה לשקול ביצוע שינויים בתוכנית, בכפוף לנקיטת הליכים המתחייבים מסעיף 106 (ב) לחוק התכנון והבניה תשכ"ה 1965. (להלן "חוק התכנון והבניה"). ס' 106 (ב) לחוק זה קובע את העיקרון כי אם אחרי שמיעת התנגדויות הוועדה מחליטה על שינויים מסוימים בתוכנית , יש ליתן אפשרות לאדם שעלול להיפגע מכך להשמיע את טענותיו. בוצעו מספר שינויים בתוכנית והודעות אישיות נשלחו לכל בעלי הזכויות במקרקעין שעלולים להיפגע מכך.

2.9 לתוכנית המתוקנת הוגשו 16 התנגדויות, אשר נשמעו בדיון ביום 20.4.15. בין המתנגדים היו העותרים בעתמ 19346 וכן עותרים 4,7,8,11-15, 19,31 מעתמ 11906. באותו היום, קבלה ועדת המשנה להתנגדויות חלק מההתנגדויות, וחלקן נדחו.

2.10 ביום 15.5.15 הגישו העותרים בעתמ 19346 בקשת רשות ערר על החלטה הועדה, ונדחו בהחלטה מיום 4.6.15.

2.11 מספר עותרים מתוך עתמ 11906 הגישו בקשת רשות ערר ונדחו בהחלטת יו"ר הועדה המחוזית ביום 28.5.15.

2.12 העתירה 11906 הוגשה ביום 7.9.15. העתירה בתיק 19346 הוגשה ביום 9.9.15.

2.13 במועד הגשת התשובה לעתירה כבר ניתנו כמאתיים היתרי בניה לפי התוכנית שאושרה, ובמהלך הדיון צוין כי הוגשו כבר כ-450 בקשות להיתרי בניה לפי התוכנית.

3 . תמצית טענות העותרים בעתירה 19346-09-15

3.1 העותרים הם תושבי כפר עוספיא ובעלים של חלקות 22 ו-24 בגוש 17157, הכלולים בתחומי התכנית, באזור הליבה החקלאית (על אף שחלק משטחן של חלקות אלו יועד למגורים).

3.2 העותרים מבקשים להכריז על בטלות התוכנית, בהיותה VOID מחמת היותה מחוץ לתחומי המועצה המקומית עוספיא בהתאם לצו הרשויות המקומיות. העותרים טוענים כי על פי צו הרשויות המקומיות (ביטול איחוד המועצות המקומיות דלית אל כרמל ועוספיא ) תש"ע 2009 מצוי גוש 17157 בשלמותו בתחומי דלית אל כרמל. לכן מקרקעין אלו אינם בתחומי המועצה המקומית עוספיא והיא איננה יכולה ליזום ולהפקיד את התוכנית.

3.3 העותרים טוענים כי אמנם המועצה המקומית עוספיא היא זו שיזמה והזמינה את התוכנית אך גם היא עצמה הגישה התנגדותה לתכנית, התנגדות שבחלקה עולה בקנה אחד עם התנגדות העותרים. ההתנגדות של המועצה נדחתה על ידי ועדת משנה להתנגדויות ביום 20.4.15. לכן מה שקיים היום היא תוכנית שבמקורה של המועצה, אך היום היא מתנגדת לה.

3.4 עוד נטען כי התוכנית מפלה בין בעלי הקרקעות השונים ואיננה מניחה תכנון שוויוני של המתחם. נטען כי העותרים לא שותפו בהליך של התכנית ואולי שותפו רק חלק מבעלי הקרקעות בתכנית, ה"קרובים לצלחת".

3.5 נטען כי התכנית לא קבלה את אישור המליאה של המועצה המקומית בעוספיא, שכן החלטה מיום 27.5.15 קבעה שיש למשוך אותה ולבצע בה תיקונים, על מנת להפקידה שוב.

3.6 עולה כי אלו שבנו ללא היתר נהנים במסגרת התכנית מלגליזציה ומהשבחת הקרקע, ואילו שומרי החוק , העותרים, שלא בנו נאלצים לוותר על חלקים ושטחים גדולים מקרקעותיהם לצרכי ציבור שונים כמו כבישים ושצ"פ.

3.7 נטען כי התכנית איננה כוללת איחוד וחלוקה ולא בוצעו לגביה טבלאות איזון.

3.8 לא הופקדה כל תוכנית לגבי שטח הנקרא "הליבה החקלאית", ויש סכנה כי מדובר בגזר דין מוות לבניה עתידית למגורים של העותרים בשטח "הליבה החקלאית", שכן שם רוכזו מרבית השצ"פים. כמו כן תכנון עתידי לגבי אזור זה איננו מוגדר בזמן.

3.9 בנוסף מבקשים העותרים לקבל את בקשתם לערור למועצה הארצית לתכנון ובניה, על החלטת המשיבה 1 הדוחה את התנגדותם לתוכנית.

4. תמצית טענות העותרים בעתירה 11906-09-15  

4.1 העותרים הינם תושבי עוספיא וטוענים כי הינם בעלי זכויות במקרקעין שהתוכנית חלה עליהם. מרביתם טוענים כי הם הבעלים בחלקה 10 גוש 17157, או חלקה 15 בגוש 17165 . כמו כן מבין העותרים יש הטוענים לזכות בחלקה 26, 22, 25 או 34 בגוש 17157 וכן חלקה 29 בגוש 17156. העותרים תקנו את עתירתם במהלך הדיון באופן שהם מבקשים לתקן את התוכנית כדי שתמנע פגיעה בקניינם. (זכותם של חלק ניכר מהעותרים במקרקעין איננה מעוגנת ברישום בטאבו ).

4.2 נטען כי התוכנית פורסמה שלא לפי ס' 92 לחוק התכנון והבניה התשכ"ה 1965 שכן הפרסום כלל רק "גוש חלקה" מבלי להתייחס לשם שכונה ומספר הבתים שהתוכנית נוגעת להם. התושבים לא הבינו מהם גבולות התוכנית ולכן לא הגישו התנגדות. עוד נטען כי לא הודע לבעלי הזכויות הרשומים על כך שהתוכנית כוללת הגדלת שטחים בעבור דרכים, ומבנים לצרכי ציבור, כנדרש לפי ס' 62 א ג (2) לחוק התכנון והבניה. המשיבים הסתפקו בפרסום בתקשורת הכתובה, ולא די בכך.

4.3 נטען כי המשיבים לא בדקו אם הפגיעה בעותרים היא מידתית ושווה בין כלל בעלי הקרקעות בתחומי התוכנית. בכך הופלו לרעה תושבים שומרי חוק, שכן ההפקעות לצרכי ציבור ודרכים באים כעת ממאגר הקרקע של שומרי החוק, בעוד שהתוכנית מסדירה את הבניה הלא חוקית, שמטבע הדברים לא התחשבה בצרכי הציבור.

4.4 העתירה המתוקנת מפרטת מהו הנזק שנגרם למקרקעין של כל אחד מהעותרים, בשל ייעודו לצרכי ציבור. נטען כי הפגיעה איננה שוויונית ואיננה מידתית ביחס לבעלי הקרקעות האחרים בתחומי התוכנית. נטען כי התוכנית מפלה בין בעלי זכויות במקרקעין. בעוד ששטחם של העותרים הופכים להיות ברובם מקרקעי ציבור, התוכנית מתירה את בעלי הזכויות האחרים ללא כל פגיעה במקרקעין שבבעלותם. המשיבים, משיקולי נוחות, נמנעו לעשות איחוד וחלוקה בין כלל הבעלים בחלקות האדמה שבתכנית.

4.5 נטען כי עותרים 20-22 הגישו התנגדות לוועדת המשנה להתנגדויות, אך התנגדותם נדחתה משיקולים זרים.

4.6 נטען כי כי החלטת מליאת המועצה המקומית עוספיא מיום 27.5.15 היתה משיכת התוכנית אך יו"ר הועדה והממונה על המחוז בטל את החלטת הרוב במליאה והמשיך לקדם את התוכנית.

4.7 בית המשפט מתבקש להורות על איזון וחלוקה שווה בנטל בין כלל הבעלים בחלקות השונות.

5. תגובת הועדה המחוזית לשתי העתירות.

5.1 הטענה שמעלים העותרים בעתירה 19346 לענין שיוכו של גוש 17157 לתחום המוניציפאלי של דלית אל כרמל הינה טענה חדשה, שלא נשמעה בהתנגדויות והועלתה בשיהוי ניכר –ולכן יש לדחותה על הסף. גם לגופו של ענין יש לדחות טענה זו בשל צווים מאוחרים יותר הקובעים כי אין גוש זה חלק מתחומה של דלית אל כרמל והוא משויך לעוספיא, ומכל מקום, מדובר בצילום מצב קיים המשיכו לעוספיא, וכל הצדדים הרלוונטיים התייחסו אליו ככזה. תורת הבטלות היחסית מונעת ביטול התוכנית בשל פגם שהוא למעשה פגם טכני, אם בכלל.

5.2 נטען כי יש לדחות את העתירה על הסף מטעמי שיהוי . העתירה הוגשה בספטמבר 2015 אך היא מעלה טענות כנגד החלטת ועדת ההתנגדויות מיום 26.4.15, וכנגד החלטת ועדת הערר מיום 28.5.15. הועדה החלה בהליכי רישוי וכבר ניתנו היתרי בניה בתחום התכנית. עוד נטען כי לא צורפו המשיבים הנחוצים לעתירה.

5.3 עותר מס' 19 הגיש בקשה להיתר מכח התכנית, ולכן הוא מנוע מלהגיש עתירה זו.

5.4 בית המשפט לא מעמיד את שיקול דעתו במקום שיקול הדעת המקצועי של רשויות התכנון.

5.5 לענין הפגם הנטען בפרסום – יש לדחות את הטענה לגבי ס' 92 על הסף, שכן עובדה זו לא נטענה בהתנגדות. בנוסף, העותרים הגישו התנגדות, אז נלמד מכך שלא נפגעו. מעבר לכך, הסעיף מתייחס לציון הפרטים "ככל האפשר" וכחלופה מאפשר ליתן תיאור כללי של הסביבה. לכן הפרסום שהיה עונה לדרישות הסעיף. שמה של התוכנית דבר בעד עצמו. לגבי החובה כביכול לשלוח הודעות אישיות מכח ס' 61(א) (ג)(2), סעיף זה מתייחס לתכנית בסמכות ועדה מקומית, ולא בסמכות ועדה מחוזית, כפי שכאן.

5.6 מרבית הטענות שהועלו על ידי המועצה המקומית בהתנגדות –התקבלו. ההתנגדות התייחסה להכללת הליבה החקלאית בתכנית. לגבי הליבה החקלאית הוחלט שביחס אליה תוגש תכנית נפרדת. הטענה לגבי העובדה שמליאת המועצה לא אשרה את התכנית, לא עלתה בהתנגדויות. כמו כן אישור המליאה התייתר מרגע שהועדה המרחבית רכס הכרמל החליטה לאמץ את התכנית כיזמית שלה. אין לרשות המקומית זכות וטו על התכנית, בוודאי לא אחרי שהופקדה.

5.7 בקשר לליבה החקלאית – הועדה סברה כי התנגדות המועצה בהיבט זה מהווה שינוי בעמדה הבסיסית תכנונית ולכן שינוי הייעוד יחייב הפקדה מחודשת של התכנית ויעכב אותה לשנים ארוכות. במהלך ניהול התיק, המועצה המקומית יזמה תכנית ביחס לליבה החקלאית בשינוי משטח חקלאי לשטח מגורים שקודמה במהלך שמיעתו של התיק (356-0474437 ).

6. תמצית טענות הועדה המקומית רכס הכרמל

6.1 נטען כי יש לדחות את העתירה על הסף מטעמי שיהוי. התוכנית פורסמה למתן תוקף ביום 28.6.15 והעתירה הוגשה רק בספטמבר. דחיית ההתנגדויות היתה כבר ביום 28.5.15.

6.2 ס' 92 איננו מחייב את הפירוט הנטען על ידי העותרים. גם לא ס' 61 שחל רק על תוכנית בסמכות ועדה מקומית.

6.3 בכל תכנון יהיו קרקעות שיפגעו יותר, כך טבעו של כל תכנון, למרות שהשאיפה היא שתכנון יהיה מידתי ושוויוני עד כמה שאפשר.

6.4 מרגע שהועדה המחוזית הצטרפה כיזמית לתכנית, לא דרושה החלטת מליאת המועצה.

6.5 טענות שלא נטענו בהתנגדויות, אין להעלותן עכשיו.

6.6 אין מקום להתערב בשיקול הדעת התכנוני מקצועי.

7. תמצית טענות המועצה המקומית עוספיא

הועדה המרחבית רכס הכרמל הינה אישיות משפטית נפרדת והיא רשאית לתכנן ולבצע פעולות תכנון ואכיפה בכל תחום המרחב עליו היא מופקדת. ביום 20.5.15 החליטה הועדה המרחבית על צירופה כיזמית לתכנית, ולכן היא רשאית להמשיך ולקדמה. ביטול התכנית יגרום נזק כבד למשלם המסים. לשני חברי המועצה, עותרים 26,27 ניגוד עניינים כי הם בעלי קרקעות במרחב התכנוני. היה עליהם להמנע מהשתתפות בישיבת המליאה.

8. דיון והכרעה

8.1 השאלה המרכזית לדיון, כפי שצוינה בפתיח, האם תוכנית עוספיא עמק הזיתים (356-0096750 ) היטיבה באופן מופגן עם קבוצת מפרי החוק שבנו בתיהם על קרקע בייעוד חקלאי, ויצרו בכך מצב נתון המאפשר להפקיע את השטחים לצרכי הציבור רק מיתרת הקרקע של התושבים שומרי החוק ?

בנוסף העלו העותרים מספר טענות נוספות שידונו להלן.

8.2 אקדים ואציין כי לא תשמע טענתם של עותרים אשר לא הגישו התנגדות.

כמו כן טענות שלא נשמעו בהתנגדות לא ניתן להעלות לראשונה במהלך הגשת העתירה. יש היגון מובנה בדרישה כי טענות ישמעו תחילה בדרך של התנגדות בפני הועדות המקצועיות –

ראו עעמ 2141/09 הועדה המחוזית המשותפת לתכנון ובניה נ. אחל"ה (31.12.09)-

"הליכי התכנון כוללים, אם כן, מנגנונים מובנים וסדורים המאפשרים למתנגדים לתוכנית שהופקדה להשמיע את קולם ועמדתם באשר אליה. הגשתן של התנגדויות אלה למוסדות התכנון דווקא – ולא לבתי המשפט או לגופים אחרים – הגיונה בצידה. כפי שצוין לא אחת, תחום התכנון והבניה מעורר שאלות מקצועיות מובהקות שהמקום הראוי לבירורן הוא לפני גופי התכנון המוסמכים, המחזיקים במומחיות הנדרשת, בכלים המיטביים לבחינתן של הסוגיות התכנוניות ובראייה תכנונית כוללת. פניה מוקדמת לרשויות התכנון אף "עשויה לייתר את הפנייה לבית המשפט, והיא תורמת במיקוד והבהרת המחלוקת וביצירת שיח פורה ואפקטיבי בין האזרח לבין הרשות" (עניין קלו, בפסקה 12. כן ראו בהקשר זה: בג"צ 1880/07 אתרוג נ' ממשלת ישראל ([פורסם בנבו], 17.6.2009) פסקה 6 לפסק דינו של המשנה לנשיאה א' ריבלין. להלן: עניין אתרוג; עע"מ 10112/02 אדם טבע ודין נ' הועדה המחוזית לתכנון ובניה ירושלים, פ"ד נח(2) 817, 840-838 (2003)). "

יש חשיבות עליונה שברור שאלות מקצועיות יבורר לפני גופי התכנון המוסמכים, שלהם הידע, המומחיות , ושיקול הדעת בתחום התכנון. על רקע זה מובנת הדרישה כי לא ישמעו בעתירה מנהלית טענות שלא הועלו תחילה בהתנגדות.

ראו עעמ 9264/10 חברת נילי נדלן בעמ נ. עירית גבעת שמואל בפסקה 3 (30.5.12) –

"אין להעלות במסגרת עתירה מינהלית נימוק תכנוני שלא עלה בהתנגדות. .... המסמך המכונן הוא כאמור כתב ההתנגדות. אין ככלל מקום להוסיף על ההתנגדות טענות תכנוניות בערר, ועל אחת כמה וכמה שאין מקום להוסיף טענות שכאלה בעתירה מינהלית המוגשת לבית המשפט לעניינים מינהליים."

וכן עעמ 5937/14 אברישמי אניאטו ואח' נ. יו"ר הועדה המחוזית לתכנון ובניה חיפה פסקה 17 (19.7.15 ) דברי כב' השופטת ברק ארז –

" יש טעם רב בקביעה שצד אשר לא מיצה את טענותיו בהליכים מול הרשות המינהלית אינו יכול לבוא ולהעלות טענות אלה במסגרת הליך של ביקורת שיפוטית. מסקנה זו נובעת ממושכלות היסוד של הביקורת השיפוטית, והיא יפה גם לתחום התכנון והבניה, שבו היא אומצה בשורה של הלכות ביחס למי שלא התנגד לתוכנית. במסגרת כך נקבע כי ככלל, אין להעלות בעתירה המוגשת לבית המשפט לעניינים מינהליים טענות תכנוניות שלא הועלו בהליכי התנגדות לתוכנית. כן נקבע כי לא ניתן "לעקוף" הליך תכנוני שמתנהל על-פי דין באמצעות הגשת עתירה במישרין לבית המשפט".

מי שלא הגיש התנגדות , ולמעשה בכך לא השתתף בהליך התכנוני, יהיה מנוע מלהגיש עתירתו בענין זה לבית המשפט. ראו את שני הטעמים כפי שהובאו בעא 8958/10 עירית רמת השרון נ. טו-מז חברה קבלנית בע"מ (9.7.12) המצדיקים את המניעות -

"ראשית, היא מבטאת את חובת ההגינות שחלה גם על האזרח במערכת היחסים עם הרשות השלטונית. ..... שנית, היא נובעת מהגיונם הפנימי של דיני התכנון והבנייה עצמם, אשר הכירו בכלי של התנגדות על מנת להקדים ולדון בבעיות שההליך התכנוני עלול לעורר, ובכך למנוע הטלת עלויות כבדות על צדדים שלישיים תמי לב."

"......בעל זכויות המושפע מהליכי תכנון ובנייה אינו יכול לשבת בחיבוק ידיים ולתת להליכי התכנון להתקדם באין מפריע ולאחר מכן לתקוף את ההליכים בשלב שבו כבר נוצרו עובדות בשטח ונגרמה הסתמכות משמעותית, הן של הרשות הנוגעת בדבר והן של צדדים שלישיים."

(וראו גם בג"ץ 3459/10 אלעתימאן נ' ממשלת ישראל, פסקה 13 (14.6.2011) ; עע"ם 7186/10 זילבר נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה מחוז ירושלים, פסקה 14 (22.4.2013)).

8.3 טענה שלא הועלתה בהתנגדויות העותרים בעתירה 19346 (התנגדות מס' 10)

לאחר עיון בהתנגדויות של העותרים שהגישו התנגדות, עולה כי הטענה לשיוכו של גוש 17157 למועצת דלית אל כרמל ולא לעוספיא הינה טענה חדשה. לא רק שכלל לא הופיעה בהתנגדות העותרים, אלא גם לא הופיעה בעתירה הראשונית שלהם מיום 9.9.15. טענה זו הופיעה לראשונה בעתירה מתוקנת מיום 10.1.16. העותרים התבססו על צו הרשויות המקומיות (ביטול איחוד המועצות המקומיות דלית אל כרמל ועוספיא ) התש"ע 2009 שנחתם על ידי שר הפנים ביום 17.9.09, כך שעל אף שהיה ידוע לעותרים לא העלו טענה זו בהתנגדות. מעבר לכך, צו המועצות המקומיות (א) (דלית אל כרמל, תיקון) התשע"ד 2014 (פורסם ביום 16.2.14) איננו כולל את גוש 17157 בתחומי המועצה המקומית דלית אל כרמל. בזמן ההפקדה וההתנגדויות גוש זה לא היה משויך לאף אחת מהמועצות דלית אל כרמל או עוספיה. צו המוצעות המקומיות (א) (עוספיא, תיקון) התשע"ו 2016 (פורסם ביום 8.2.16) הורה על שיוך גוש 17157 לשטח השיפוט של עוספיא. כל הצדדים התייחסו בפועל לשטח זה כמשויך לעוספיא, והצווים רפאו פגם זה, אם אכן נפל פגם. בנוסף, השינויים בתחומי השפוט המוניציפליים אינם משנים את מרחב התכנון של הועדה המרחבית "רכס הכרמל" אשר הוקמה בהתאם לצו התכנון והבניה (רכס הכרמל) התש"ס 2000 . הועדה המקומית רכס הכרמל היא זו שלקחה על עצמה את האחריות על התוכנית כמגישת התוכנית ואפשרה את השלמת ההלי ך התכנוני (על אף התנגדות הרשות המקומית של עוספיא).

דין טענה זו – להידחות.

8.4 תוכנית שהמועצה המקומית עוספיא מתנגדת לה, והתנגדותה נדחתה

המועצה המקומית עוספיא הגישה התנגדות לפי ס' 100 לחוק התכנון והבניה (התנגדות מס' 24) וכן את התנגדות 13 לפי ס' 106 (ב) לחוק. בהתנגדות 24 (עמ' 29 לפרטיכל ועדת המשנה) העלתה המועצה את הטענה כי גם השטח של הליבה החקלאית צריך להיות שטח המיועד למגורים. כמו כן הוצעו מספר שינויים נקודתיים של הסטת שצ"פ, הגדלה או הקטנה שלו בתאי שטח מסוימים. הוועדה קבלה חלקית את ההתנגדות, תוך שהיא מציינת כי התוכנית תואמה בשלבי הפקדתה עם תוכנית המתאר החדשה לעוספיא, והתפיסה התכנונית הייתה כי הליבה החקלאית תישאר ככזו עד לצורך תכנוני לפיתוח האזור לבניה. צוין כי כחלק מהליכי התכנון נערכו ישיבות תיאום ושיתוף הציבור ולכן מבנים מסוימים בתחום הליבה החקלאית שונו ליעוד מגורים. הוועדה נעתרה למספר שינויים נקודתיים שהתבקשו.

לגבי ההתנגדות של המועצה לפי ס' 106 (ב) – התנגדות זו איננה רלוונטית כלל לעותרים בעתירה 19346 אלא רק לגבי עותר 31 בעתירה 11906, ( עותר שהגיש לראשונה התנגדות לפי ס' 106 (ב) לחוק), והתנגדות המועצה והתנגדותו התקבלו באופן חלקי לגבי חלקה זו.

אני דוחה טענה זו של העותרים, מהנימוקים המצטברים הבאים :

א. הטענה כי מועצה מקומית עוספיא לא אשרה את התוכנית, לא עלתה בטיעוני ההתנגדות של העותרים בפני ועדת המשנה להתנגדויות.

ב. כשהמועצה המקומית עוספיא החליטה למשוך את התוכנית, החליפה אותה כמגישת התוכנית הועדה המרחבית רכס הכרמל, ולכן אישור המועצה המקומית עוספיא – מתייתר.

ג. בקשת עוספיא "למשוך את התוכנית" היתה בשלב מאוחר, לאחר הפקדתה, שלב בו לא היה לה מעמד סטטוטורי המאפשר משיכת התוכנית. מרגע ההפקדה דנה בתוכנית הועדה המחוזית והיא זו המוסמכת לשמוע התנגדות של המועצה המקומית עוספיא, כפי שאכן נעשה. התוכנית תואמה תחילה עם המועצה המקומית עוספיא, וההתנגדות לה היא פרי של יחסי כוחו ת פנימיים, כאלו ואחרים. מכל מקום על התוכנית קבלה חסות ועדת התכנון והבניה רכס הכרמל אשר הפכה למגישת התוכנית ויוזמתה.

ד. ממילא, התנגדות המועצה התקבלה בחלקה, ובמיוחד לגבי הנושאים העקרוניים שבה.

מסקנת ביניים - אין בעובדה שהמועצה המקומית עוספיא התנגדה לתוכנית, כדי לפגום בתוקפה.

8.5 הליבה החקלאית

א. שאלת "הליבה החקלאית" רלוונטית לגבי עתירה 19346 , שכן רק לעותרים בעתירה זו טענה לזכויות באזור זה. אמנם לעותרים 19,31 בעתירה 11906, טענה לזכויות בחלקות 29 או 22 בגוש 17157 (שאף הם בתחומי הליבה החקלאית) אך אלו לא הגישו התנגדות לתוכנית המקורית שהופקדה, אלא רק לאחר שינויים שבוצעו על ידי הועדה המחוזית, דהיינו, התנגדותם הראשונה היתה לפי ס' 106 (ב) לחוק התכנון והבניה. יש לציין כי מצבם של עותרים 19,31 לא השתנה לרעה בעקבות השינויים בתוכנית שבקשה לבצע הוועדה המחוזית, ולכן אין לראותם כנכללים בין המתנגדים אשר טיעוניהם מופיעים בעתירה. (כך גם לגבי שאר העותרים שהגישו את התנגדותם לראשונה לפי ס' 106 (ב) ,אם אכן לא היה בשינויים משום פגיעה לרעה במצבם לעומת התוכנית המקורית שהופקדה).

בבג"ץ 10242/03 מילובלובסקי נ' המועצה הארצית לתכנון ובנייה, ( (2004) נקבע כי סעיף 106(ב) סיפה לחוק מקנה זכות טיעון ל"נפגע חדש" ולא למי שמצבו לא השתנה לרעה ביחס לתוכנית המופקדת (ראו עמ' 677-678) וכן ראו בג"ץ 811/04 אריאלי נ' הועדה לנושאים תכנוניים עקרוניים, המועצה הארצית לתכנון ולבניה, פסקה 10 ( 13.6.2007)); בגץ 9485/08 דרור עזרא ואח' נ. ועדת המשנה לנושאים תכנוניים עקרוניים (30.1.12).

לו ניתנה לפי ס' 106 (ב) זכות טיעון ראשונית לגבי כל התוכנית המקורית ולא רק לגבי השפעת השינויים, היה בכך משום "כפל טיעון", פגיעה במהירות הדיון וביעילותו, וסרבול ההליכים. לכן אין לראות את עותרים 19,31 כנכללים בין העותרים שהגישו התנגדות כדין.

ב. לענין הליבה החקלאית החליטה ועדת המשנה להתנגדויות ביום 20.4.15 – "הועדה מחליטה על תיקון התשריט בתחום הליבה החקלאית. השטח המיועד כקרקע חקלאית בתחום הליבה החקלאית יסומן בתשריט המוצע כשטח חקלאי עם הוראות מיוחדות ייקבעו כי תוגש לגביו תוכנית נפרדת הכוללת הוראות איחוד ולוקה או הפרשות לצרכי ציבור תוך שירה על איזון בין הבעלים ותוך התחשבות בהפרשות לצרכי ציבור שהופרשו מחלקות מקור במסגרת התוכנית נשוא הדיון".

ג. במהלך הדיון בעתירה 19346, ונוכח הבנת המשיבים בצורך לקבע את זכויות המגורים בליבה החקלאית, הוגשה תוכנית "עמק הזיתים –תוכנית לשינוי יעוד הליבה החקלאית" שמספרה 356-0474437. בתוכנית זו שונה יעוד הליבה החקלאית למגורים, כששטח מזערי בה הוא שצ"פ או שצ"פ+ מוסדות ציבור.

ד. כפי שהודיעה משיבה 2,, התוכנית הוגשה לאישור הועדה המרחבית רכס הכרמל, אשר אישרה אותה ביום 13.2.17 והיא הוגשה לוועדה המחוזית ביום 19.3.17. התוכנית נמצאת בנתיב התקדמות.

8.6 התוצאה לגבי עתירה 19346

א. טיעוני העותרים לגבי פגם בתקפות התוכנית –נדחו.

ב. גם הטענה לגבי הפליה, אי שוויון וכד' נדחית, על רקע הגשת תוכנית חדשה המשנה את יעוד הליבה החקלאית ליעוד למגורים.

חלקות העותרים בעתירה זו נמצאות בתחום הליבה החקלאית. קיומה של תוכנית חדשה המשנה את יעוד השטח החקלאי יוצר נסיבות חדשות. אם לעותרים התנגדויות, הם אמורים להגישן במסגרת התוכנית החדשה, לכשתופקד, אם עדיין לא הופקדה.

8.7 טענות העותרים בעתירה 11906 לגבי העדר פרסום לפי ס' 92 לחוק התכנון והבניה

א. העותרים טענו כי התוכנית פורסמה על ידי המשיבים בהודעה כללית בלבד שכללה את הגושים והחלקות מבלי להתייחס לשם השכונות, מה שהביא לחוסר הבנה של התושבים מהם גבולות התוכנית וגרם לרבים שלא להגיש התנגדות. נטען כי הפרסום לא עמד בדרישות סעיף 92 לחוק התכנון והבניה ויש בכך להביא לבטלות התוכנית. עוד נטען כי אם החליטה הועדה המקומית על אישור התוכנית הכוללת הגדלת שטחים בעבור דרכים ומבנים לצרכי ציבור, עליה להודיע על כך לכל בעל רשום לפי ס' 61א ג (2) לחוק התכנון והבניה והמשיבים לא הודיעו לעותרים והסתפקו בפרסום בתקשורת הכתובה.

טענה זו לא נטענה במהלך ההתנגדויות, ולכן ניתן היה לדחותה על הסף. על מנת שירוצו העותרים, אני מפרטת הסיבות לדחייתה של טענה זו גם לגופה.

ב. נוסח ס' 92 (א) לחוק התכנון והבניה קובע –

92.(א)הודעה על הפקדה תכלול ככל האפשר את מספרי הגוש והחלקה, את שם השכונה ואת הרחוב ומספרי הבתים שהתכנית נוגעת להם; כן תכלול ההודעה את עיקרי הוראות התכנית המופקדת, ואת המען והמועד להגשת התנגדויות לתכנית.

(ב)לא צוינו בהודעה כאמור בסעיף קטן (א) מספרי הגוש והחלקה, הרחוב ומספרי הבתים שהתכנית נוגעת להם, כולם או חלקם, תכלול ההודעה תיאור כללי של הסביבה שבה נמצא תחום התכנית, באופן המאפשר לזהותה.

הפרסום שבוצע עונה על דרישות ס' 92 (א). מדובר בתוכנית בהיקף גדול, כ-1000 דונם. בהיקפים כאלו לא סביר לנקוט בשם כל רחוב וכל בית, מה גם שבעוספיא אין שמות לרחובות ומספרים לבתים. יש לשים לב כי נוסח ס' 92(א) מורה על פרסום שמות רחבות ומספרי בתים "ככל שאפשר". התוכנית הוכתרה בשם "עמק הזיתים" ,תיארה את האזור אליו מתייחסת התוכנית ופרטה גושים וחלקות. גם בעתירה עצמה, כשהעותרים מתייחסים לזכויותיהם, הם מציינים גוש וחלקה בלבד, ולא כל נתון מתאר אחר.

לפיכך, הפרסום עמד בדרישות ס' 92(א) מה גם שעובדה היא שמרבית העותרים (למעט עותרים 3, 7,8, 10-15, 19,31,21 ) הגישו את התנגדותם לוועדת המשנה להתנגדויות, מה שמלמד על כך שידעו על הפקדת התוכנית הנוגעת אליהם. מי שהגיש התנגדות במועד איננו יכול להסתמך על טענת פגם בפרסום.

ג. ס' 61 א (ג) (2) לחוק התכנון והבניה קובע –

61א (ג)תכנית בסמכות ועדה מקומית תדון בה הועדה המקומית, ורשאית היא להחליט על הפקדתה ועל אישורה של התכנית, עם או בלי שינויים, ואולם תכנית כאמור בסעיף 62א(א1) – תדון ותחליט בה רק ועדה מקומית עצמאית, תכנית כאמור בסעיף 62א(א2) – תדון ותחליט בה רק ועדה מקומית עצמאית מיוחדת, ותכנית כאמור בסעיף 62א(ג) – תדון ותחליט בה רק ועדה מקומית עצמאית או ועדה מקומית עצמאית מיוחדת, והכול ובלבד –

(1) .........

(2)שאם החליטה הועדה המקומית על הפקדת תכנית הכוללת הגדלת שטחים, כאמור בסעיף 62א(א)(3), תשלח הודעה, במידת האפשר, לכל בעל רשום שאותם שטחים, או חלק מהם, הם במקרקעין שבבעלותו;"

ד. סעיף זה לא חל בענייננו שכן הסעיף מתייחס לתוכנית בסמכות ועדה מקומית. כאן מדובר בתוכנית שהיא בסמכות ועדה מחוזית, ותוכנית כזו איננה מחייבת משלוח מכתבים לבעלי החלקות.

מסקנת ביניים - הטענות בדבר פרסום לא הולם – נדחות.

8.8 העותרים בעתירה 11906 טוענים כי התוכנית פוגעת בקניינם שכן יש בה הפקעות לצרכי ציבור, כאשר הפגיעה בקנין איננה שוויונית מול בעלי זכויות אחרים. נטען שלא בוצע הליך של איחוד וחלוקה.

א. בדברי ההסבר לתוכנית צויין כי התוכנית מאפשרת ביצוע איחוד וחלוקה, אך אינה מחייבת את ביצועה, למעט בחלקה 17166/35 (שאיננה חלק מעתירה זו) בה קיימת חובה לתוכנית איחוד וחלוקה. ב"כ המשיבה 1 ציין כי נעשה מאמץ במסגרת התוכנית לחלק את היקף ההפקעות בצורה שווה בין החלקות המאושרות לפיתוח, כך שמכל חלקה יופרשו שטחים לצרכי ציבור בהיקף דומה.

ב.  גם אם ההפרשה לצרכי ציבור איננה זהה בין החלקות השונות, הרי שאין זכות קנויה לבעל מקרקעין שהוראות התוכנית החלות על חלקתו יהיו זהות לחלקות אחרות ראו בעעמ 5556/05 אילנה תמיר נ. שר הפנים ואח' (21.7.10) -

"בהיעדר טענה מבוססת כי הנתיב שבו צעדו רשויות התכנון מקורו בשיקולים זרים, או שהוא נגוע בהפליה אסורה, או בחוסר סבירות מהותי, ובשים לב לעובדה שאין לבעל מקרקעין זכות מוקנית כי ייקבע דווקא לו ייעוד קרקע מסויים, או זכויות בנייה בהיקף זה ולא אחר, רק משום ששכניו זכו בכך (עיינו: עניין בוכניק) – הרי שדין ניסיונם של המערערים לזכות בזכויות בנייה נוספות רק משום שלבעלי חלקות אחרים במבננים אחרים הכלולים בשטח תוכנית 446 ניתנו זכויות שכאלה – להידחות".

וראו גם בגץ 9402/03 בוכניק נ. המועצה הארצית (18.3.07).

הגבולות אשר מציבים דיני התכנון והבניה נקבעים על פי האינטרס הציבורי הרחב ואינם מצטמצמים לאינטרס של בעלי הקרקע.

ג. על העותרים להבחין בין השאלה של חוקיות התכנית לבין השאלה של הפיצוי, שאמורה להתברר בהליך נפרד. ככל שהמקרקעין נפגעו בשל ייעודם בתוכנית המתאר או בשל הפקעתם, הרי שפתוחה בפני המערערים הדרך לנקוט בהליכים המתאימים על מנת לנסות ולקבל פיצוי ככל שמגיע להם על פי הדין.

ד. בישיבת הדיון האחרונה, לאחר שכבר תוקנה העתירה, העלו העותרים טענה חדשה – שגובתה בתשריט המתייחס לחלקה 10 בגוש 17157 ונטען כי השטח שהופקע מחלקה זו לצרכי ציבור הוא 37.37% , להבדיל מחלקות אחרות שם שיעור ההפקעה לצרכי ציבור נמוך יותר.

מצאתי לנכון לדחות טענה זו מהטעמים המצטברים הבאים :

(1) טענה זו לא הועלתה בצורתה זו בהתנגדות. ההתנגדויות הוגשו בנפרד על ידי העותרים השונים, שם טען כל אחד למקרה הפרטי שלו.

עותר 1 , 27 – התנגדות 1-3

העותרים 16-18,20 – התנגדות 8,9

העותרים 28-30 - התנגדות 13

העותר 2 – התנגדות 14

העותרים 4-6 – התנגדות 15

העותרים 22-26 - התנגדות 16

העותר 9 – התנגדות 19

חלקה 10 ששטחה כ-307 דונם היא בבעלות משותפת ( במושע) . בחלקה זרועים עשרות בתי מגורים שנבנו על קרקע ביעוד חקלאי. לפי נסח הרישום החלקה בבעלות של למעלה מ-150 בעלים. לא נרשם הסכם חלוקה ושיתוף כלשהו. מטבע הדברים בין הבעלים של חלקה זו יש כאלו ש"ניזוקים" יותר ויש כאלו ה"ניזוקים" פחות, אם בכלל. ההתייחסות לכל חלקה 10 כיחידה אחת לצורך התנגדות –הינה חדשה ותוצאת רעיון שהעלו העותרים בישיבה האחרונה בתיק. התשריט לא הוצג בפני ועדת המשנה להתנגדויות. העלאת טענות אלו לראשונה בפני בית המשפט המנהלי הינה בבחינת אי מיצוי הליכים בפני הועדה המקצועית שהוקמה לצורך כך.

(2) המשיבה 1 הגישה תשריט נגדי לפיו אחוז ההפקעה מכלל חלקה 10 מגיע לסך של 17% בלבד. (כולל הפקעות במסגרת תוכניות קודמות). הפער בין הצדדים נובע, בין היתר, מכך שבתאי שטח 477,478 אשר יוחדו למגורים, מסחר ותעסוקה ,רק 25% מהשטח יוחד לצרכים ציבוריים, ולא נקבע ששטח זה יופקע. יתכן שיש בכך אפילו השאת רווח נוספת לבעלים, בשל זכויות הבניה הרוויה שבמקום. גם אם יילקחו שטחים אלו בחשבון מגיעה ההפקעה לשיעור של 18% בלבד. עוד נטען כי העותרים כלל לא הראו מהו שיעור ההפקעות מחלקות אחרות, לצורך השוואה.

(3) מאחר וטענה זו לא הוצגה בפני ועדת ההתנגדויות היא גם לא זכתה להתייחסות מקצועית מספרית ולא ניתן להתחיל לבררה בפורום הנוכחי. הטענה היא עובדתית, והיתה צריכה להיבדק ככזו, אם בכלל, ולא בשלב של הפניה לביקורת השיפוטית.

(4) כאשר בפני הרשות עומדת האפשרות התיאורטית לנקוט בדרך של "איחוד וחלוקה" על מנת להביא לשוויוניות מסוימת, או להפעיל מנגנון אחר של פיצוי, ההחלטה היא בידי הרשות. ס' 121 לחוק התכנון והבניה קובע כי "מותר" לקבוע בתוכנית מפורטת איחוד וחלוקה של מגרשים, אך אין זו הוראה מחייבת. הכלל הוא שהבחירה נתונה לרשות, מה גם שהמצב הנתון בעוספיא - של בניה קיימת מסיבית ללא היתרי בניה - מקשה על ביצוע איחוד וחלוקה. הרשות הציבורית יכולה לעשות "שימוש בכוח זה או אחר ... על-פי שני חוקים הקיימים זה בצד זה, ... אם אין חוק אחד שולל את האפשרות לפעול באותו עניין גם לפי החוק השני, הרי שהברירה בידי הרשות לפעול לפי אותו חוק הנראה לה נוח ומתאים יותר להשגת מטרתה". (בג"ץ 26/70 בר נ' שר הפנים ואח' (2.6.70); בג"ץ 483/88 פרידימן נ' שר הפנים ( (27.3.90); עעמ 1137/04 הועד המקומית לתכנון ובניה רעננה נ. ישראל ליבנד (24.11.05).

וראו גם עא 9569/04 חוסין אחמד עבידאת נ. הועדה המקומית לתכנון ובניה –ירושלים (14.2.08) שם נטען כי על הרשות היה לנקוט במנגנון של איחוד וחלוקה במקום פיצויי הפקעה -

" טענתם המרכזית של המערערים לעניין ההפקעה, היא כי היה על המשיבה לפעול באמצעות מנגנון האיחוד וחלוקה המביא לפגיעה מינימאלית במערערים וזאת במקום השימוש במנגנון ההפקעה...... ונקבע : "הרשות רשאית לבחור מבין כל הדרכים החוקיות להשגת יעדים ציבוריים על פי שיקול דעתה."

מסקנת ביניים –  לפיכך, גם הטענה לאי שוויוניות נדחית ואין בה כדי לפגום בתקפות התוכנית.

8.9 טענות סף של המשיבים

א. כפי שציינתי למשיבים היתה טענת סף של אי צירוף משיבים נחוצים. בשל ריבוי הצדדים, שהם כל מבקשי ההיתר לפי התוכנית שמספרם היה מאות אחדות, פורסמה הידיעה על ניהול הדיון בציבור לפי הוראות בית המשפט. לא נמצאו מצטרפים לעתירה.

ב. הדיון בשיהוי מתייתר . בדיקת הטענות לגופן נעשתה על מנת לברר האם היתה פגיעה בשלטון החוק, כזו שבפניה נדחית טענת השיהוי. משנדחו הטענות לגופן ממילא מתייתר הדיון בטענת השיהוי.

למותר לציין כי התוכנית פעילה, ורבים התושבים שקבלו כבר מכוחה היתרי בניה.

9. לסיכום

9.1 העתירות נדחות.

9.2 אין חיוב בהוצאות.

9.3 המזכירות תודיע לצדדים על פסק הדין.

ניתן היום, ח' אלול תשע"ז, 30 אוגוסט 2017, בהעדר הצדדים.