ס"ע 48220-02-12 שמחה מזון נ' אינה בונזיאק

הנתבעת עבדה אצל התובעות כגננת ופוטרה באמצע שנת לימודים. לאחר פיטוריה, פתחה הנתבעת גן חדש אליו עברו מרבית הילדים שלפני כן היו בגן התובעות.

הצדדים הגישו תביעה ותביעה שכנגד, כאשר תביעת התובעות מתמקדת בנזק שנגרם להן כתוצאה מפתיחת הגן על ידי הנתבעת במהלך שנת הלימודים, בעוד שתביעת הנתבעת מתמקדת בזכויות להן היא זכאית עקב פיטוריה.

יצוין, כי בתיק הוגש צו מניעה זמני אשר הסתיים בהסכמה.

העובדות הרלוונטיות לענייננו הן כדלקמן:

1. התובעת מס' 1 והנתבעת שכנגד, הגב' שמחה מזון,  (להלן – "המעסיקה") היא בעלת התובעת 2, גן ילדים הרשום כחברה בע"מ, הנמצא ברחוב הכשרת הישוב 12 בחיפה (להלן- "גן").
2. הנתבעת והתובעת שכנגד, הגב' אינה בונזיאק (להלן – "העובדת")  היא גננת אשר עבדה אצל המעסיקה.
3. בגן של המעסיקה היו בתקופה הרלוונטית 3 כיתות, כאשר בכיתת הבוגרים נמצאים הילדים בגילאים 2.5-3 עד 4-4.5. בתקופה הרלוונטית לתביעה - העובדת הייתה הגננת של קבוצת הבוגרים.
4. העובדת החלה עבודתה בגן בחודש דצמבר 2005 וסיימה עבודתה בתאריך 29.1.2012 בפיטורים, כאשר לא שולמו לה פיצויי פיטורים או הודעה מוקדמת ולא נערך לה גמר חשבון.
5. העובדת חתמה על הסכם עבודה עם המעסיקה ביום 1.9.2006. הסכם זה כלל סעיף אי תחרות אשר נוסחו "העובדת מתחייבת שבסיום עבודתה בגן "סוד היער הקסום" לא לפתוח גן או לעבוד בגן ברדיוס של 30 ק"מ ממקום הגן במשך 3 שנים" (סעיף 5.2 להסכם).
6. המעסיקה הגישה לבית המשפט הסכם עבודה נוסף מיום 1.9.2009, החתום לגרסתה על ידי העובדת (נספח 4 לתצהיר המעסיקה). לגרסת העובדת, היא מעולם לא חתמה על חוזה זה והחתימה איננה חתימתה. הסכם זה כולל פרק לענין אמון אישי אך אינו כולל סעיף אי תחרות.
7. ככל הנראה, בסביבות חודש אוקטובר 2011, התבקשה העובדת על ידי המעסיקה לחתום על הסכם התקשרות נוסף אשר כלל אף הוא תניית אי תחרות, ואולם, היא סירבה לחתום על ההסכם.

לגרסת העובדת, הסיבה שסירבה לחתום על ההסכם הייתה עקב תניית אי התחרות וכן עקב הוראות חד צדדיות נוספות שנרשמו בטיוטה. העובדת מסרה למעסיקה תיקונים להסכם אך בסופו של דבר לא נכרת הסכם חדש.

8. בדיון שהתקיים ביום 1.3.2012 הסכימו הצדדים, כי שכרה של העובדת עמד על 7,500 ₪ נטו, 8,500 ₪ ברוטו, כאשר בדיון מאוחר יותר טענה העובדת כי שכרה גבוה מכך ועמד על 8,900 ש"ח ברוטו. נציין כי גם בתצהירה של המעסיקה נרשם כי שכרה ברוטו של העובדת עמד על 8,990 ₪ (ס' 112 לתצהיר)

ועל כן, אנו קובעים כי שכרה של העובדת עמד על 8,900 ₪ ברוטו.

אין מחלוקת בין הצדדים שהעובדת עבדה לפחות משרה מלאה.

9. בסביבות אמצע חודש דצמבר 2011 אובחן אביה של העובדת כחולה סרטן ומאז מועד זה החלה התובעת לאחר מדי פעם לעבודה ואף נעדרה לפחות יום אחד.
10. ביום 15.1.2012 לא הגיעה העובדת לעבודה בטענה שהיא חולה בדלקת גרון. התובעת נעדרה מהעבודה עד ליום 26.1.2015, כולל, בטענה כי היא חולה.
11. בתאריך 18.1.2012, שלושה ימים לאחר שהחלה חופשת המחלה של התובעת, שלחה המעסיקה לעובדת מכתב הזמנה לשימוע שאמור היה להתקיים ביום 23.1.2012. כותרת מכתב זה הייתה "איחורים לעבודה והיעדרות ללא אישור". בסופו של יום השימוע התקיים ביום 27.1.2012.
12. יצוין, כי התקשורת בין המעסיקה לעבודת בתקופה שמיום 15.1.2012 ועד למועד קיום השימוע ביום 27.1.2012 הייתה במסרונים ובמכתבים או באמצעות הסייעות בגן, כאשר שני הצדדים טוענים שניסו להשיג האחת את השנייה טלפונית אך לא הצליחו בכך וכל צד מכחיש את טענות חברתו בעניין זה.
13. העובדת המציאה שני אישורי מחלה מרופא עיניים בגין תקופת היעדרותה – מיום 15.1.2012 ועד ליום 27.1.2012.
14. ביום 27.1.2012, יום שישי, חזרה העובדת לעבודה. באותו יום בוצע לה שימוע. העובדת, אשר ככל הנראה סברה שהליך השימוע אשר בוצע לה לא היה כדין עזבה את ישיבת השימוע בטרם הסתיימה ובאותו יום נמסר לה מכתב פיטורים, כפי שיפורט בהרחבה בהמשך.
15. ביום 27.2.2012, כחודש לאחר פיטוריה, פתחה העובדת גן ברחוב חנא רובינא 6 בחיפה.

הוריהם של 26 מהילדים שהיו רשומים באותה עת לגן של המעסיקה הודיעו על הפסקת ההתקשרות עם המעסיקה, כאשר 22 ילדים עברו לגן החדש שנפתח על ידי העובדת.

התקופה שקדמה לפיטורים:

6. אין מחלוקת בין הצדדים כי בתקופה שקדמה לפיטורים הייתה הדרדרות במערכת היחסים בין העובדת למעסיקה, מערכת יחסים שהייתה טובה לפני כן. אנחנו מוצאים מקום לציין כבר עתה כי לנו לא ברור מה גרם להתדרדרות זו.
7. על פי טענות המעסיקה, הייתה אצל התובעת, אשר הייתה עובדת טובה ומוערכת, החל מחודש דצמבר 2011 (המועד שבו אביה של העובדת אובחן כחולה סרטן) ואילך ירידה משמעותית ובלתי מוסברת בתפקוד אשר באה לידי ביטוי באיחורים חוזרים ונישנים במקום העבודה, עימותים עם צוות הסייעות, ניהול שיחות טלפון פרטיות במהלך שעות העבודה (במסגרת ההוכחות בתיק נטען שהשיחות בוצעו להוריה של העובדת, לחנות נעליים אלדו, לעירייה למחלקת הפיקוח ולחבר של העובדת), הסתגרות במשרד בגן בו נמצאים אמצעי התקשורת והתנהגות מתריסה ומעליבה כלפי המעסיקה.

במסגרת דיון ההוכחות העידה המעסיקה, שהיא כעסה במיוחד על האיחורים החוזרים ונשנים ועל כך שהעובדת לא הייתה מעדכנת אותה לגבי איחורים אלה אלא הייתה מתקשרת לסייעות. בהמשך העידה המעסיקה, כי מה שהרגיז אותה בעיקר היה שהעובדת דיברה כל הזמן בטלפון ולא הקדישה מספיק זמן לילדים.

לגרסת העובדת, מאוקטובר 2011 לערך החלה הידרדרות במערכת היחסים בינה לבין המעסיקה, וזאת לאחר שהיא סירבה לחתום על הסכם העסקה החדש שהומצא לה, כאשר לגרסת העובדת, במהלך תקופה זו המעסיקה התנכלה לה בדרכים שונות לרבות אמירות לעניין העלות הגבוהה שלה ואף ניסתה לגרום לה להתפטר.

8. נציין, כי באותה תקופה פרסמה המעסיקה מודעת דרושים עבור גננת לגן, כאשר קיימת מחלוקת האם מודעת הדרושים התייחסה לגננת לכיתות של הילדים הקטנים בגן וכמחליפה לעובדת בימי היעדרותה (כגרסת המעסיקה) או גננת שנועדה להחליף את העובדת כגננת של הכיתה הבוגרת לאור כוונת המעסיקה לפטרה (כגרסת העובדת).
9. בכל מקרה, כפי שפורט לעיל, החל מיום 15.1.2012 נעדרה העובדת מעבודתה, כאשר ביום 15.1.2012 שלחה למעסיקה מסרון ובו נרשם "יש לי דלקת גרון קשה ואירה הודיעה לי אתמול שהיא עדיין חולה עם חום".
10. העובדת עדכנה את המעסיקה במסרונים גם בימים הבאים (16.1.2012 ו-17.1.2012) בדבר היותה חולה עם דלקת גרון. עם זאת, היא לא ענתה למסרונים אשר המעסיקה שלחה אליה בענייני עבודה.
11. ביום 18.1.2012 שלחה המעסיקה לעובדת מכתב הזמנה לשימוע כדלקמן:

נציין כבר עתה, כי במכתב ההזמנה לשימוע לא הוזכר כלל נושא השיחות הטלפוניות של העובדת בזמן העבודה ו/או אי הקדשת זמן מספק לילדים כעילות לשימוע.

2. למען התמונה השלמה נציין, כי במהלך הדיונים שהתקיימו לא היה ברור לנו מדוע מזמינה המעסיקה את העובדת לשימוע לפני פיטורים בעודה בתקופת מחלה - 3 ימים אחרי שהחלה חופשת המחלה. על כן שאלנו את המעסיקה מדוע עשתה זאת במסגרת דיון ההוכחות שהתקיים ביום 10.4.2014. המעסיקה העידה שהיא הרגישה כבר בחודש דצמבר שמשהו לא בסדר במערכת היחסים עם העובדת. כמו כן היא העידה שהיא לא התכוונה לפטר אותה, אלא הזמינה אותה לשימוע "כדי להעמידה על כך שהיא צריכה לדווח לי ולא לסייעות" (וזאת על אף שבהזמנה לשימוע נרשם שמדובר על שימוע "לרבות לעניין פיטורים" ו "בטרם אקבל החלטה באשר להמשך העסקתך").

כשנשאלה המעסיקה מדוע כל כך דחוף לזמן את העובדת לשימוע כשהיא חולה, היא ענתה שהיא הרגישה בבטן שמשהו קורה.

3. בתאריך 21.1.2012 הודיעה העובדת במסרון כי מצבה הבריאותי ירוד ביותר ולכן לא תוכל להגיע לעבודה ו/או לשימוע והיא אף שלחה מכתב בעניין זה ביום 22.1.2012.

בעקבות כך התבקשה העובדת על ידי המעסיקה להמציא תעודת מחלה מרופא וכן נדחה מועד השימוע ליום 1.2.2012.

4. ביום 25.1.2012 הודיעה התובעת במסרון כי היא תחזור לעבודה ביום ו' – 27.1.2012.
5. ביום 27.1.2012 התייצבה העובדת לעבודה והגישה שני אישורי מחלה מרופאת עיניים אשר הינה קרובת משפחתה. אישור אחד עבור התקופה מ- 15 עד ה-20 לינואר 2012 ואישור שני מ-22 ועד 27 לינואר 2012.
6. העובדת נשאלה מדוע הגישה אישור מחלה מרופאת עיניים כאשר טענה שיש לה דלקת גרון, והסבירה שהיא סבלה מדלקת בלחמית העין כאשר אחד מתסמיניה היא הופעת זיהום בדרכי הנשימה העליונים.
7. כאשר הגיעה העובדת לגן ביום 27.1.2012 היא הוזמנה לאלתר לישיבת שימוע.

ישיבת השימוע ופיטורי העובדת

8. כפי שפורט לעיל, ביום 27.1.2012, לאחר שהתובעת התייצבה לעבודה, התקיימה ישיבת השימוע.
9. המעסיקה הגישה לבית הדין שני מסמכים בקשר לישיבת השימוע – "סיכום שימוע" – אשר  מולא חלקית על ידי המעסיקה לפני תחילת ישיבת השימוע – לפחות החלק המתייחס ל"סיבות השימוע" (ראה תמליל השימוע שהוגש) ותמליל של השימוע אשר הוקלט על ידי המעסיקה.
10. בסיכום השימוע אשר צורף על ידי המעסיקה נרשם כדלקמן:
11. עיון בתמליל השימוע שצורף לתצהיר המעסיקה מלמד שהנושאים העיקריים שנידונו במסגרת הישיבה היו איחורי העובדת (כאשר העובדת טענה שהיא אינה מאחרת יותר מ-5 דקות וכי היא תמיד מודיעה על כך מראש) והעובדה שהעובדת אינה מתקשרת באופן ישיר עם המעסיקה, אלא עם הסייעות בגן. כמו כן, חלק גדול מתמליל השימוע מתייחס לוויכוח בין העובדת למעסיקה על האופן שבו צריך לנהל את השימוע ולרשום את גרסת העובדת, שכן העובדת סברה שהמעסיקה לא רושמת את תשובותיה כנדרש.

מצ"ב חלקים מתמליל השימוע המלמדים על האופן בו התנהל.

..

2. במסגרת דיון ההוכחות שהתנהל נשאלה המעסיקה שאלות שונות לגבי השימוע –

"משיבה לשאלות בית הדין:

לשאלת בית הדין למה הקלטתי את השימוע אני משיבה שמשהו בבטן שלי הרגיש לי לא טוב.

אני לא מבינה מה זה שימוע, אני הבנתי שזה משהו רציני. אני לא אמרתי לה שאני מקליטה, אני הבנתי שהולך לקרות משהו מאוד מאוד רציני.

רציתי גיבוי למה שאני מדברת. אני לא יודעת גם לדבר וגם לכתוב. אני לא פקידה ואני גם בסערת רגשות.

ש.        קראתי את פרוטוקול השימוע ובעיני יש פה חוסר אמפתיות. היא עובדת אצלך 7 שנים פתאום התחילה לאחר ואת לא מתעניינת במה שקרה איתה ולמה ובמקום זה את מאוד נוזפת ואני מנסה להבין.

ת.        אני מפנה לאס.אם.אסים שכתבתי לה.

            אני הייתי חברה והיחסים בינינו היו ממש טובים, היא סיפרה לי כל מה שקורה, דיברנו כחברות טובות ולא הבנתי איך יכול להיות שהיא לא מדברת איתי, עוד חודש קודם לכן, ולא מספרת לי מה קורה, הרגשתי שמשהו .

            למה היא לא אמרה לי שאביה חולה ואולי שיש לה בעיות. אני לא רציתי להכעיס אותה לא רציתי שיהיה שום קרע להפך רק רציתי לרצות.

            אחרי כל כך הרבה ימים ששלחתי לה אס.אם.אסים וביקשתי ממנה לדבר איתי ולספר לי מה קורה.

            4 ימים בגן בלי שאני יודעת מה קורה עם הגננת זה מלא זמן זה גן זה דינמי ואני ממש כעסתי שהיא לא מדברת איתי ולא מספרת לי כלום".

3. ביום 29.1.2012 נשלח לעובדת מכתב סיום העסקה בו נרשם כדלקמן:

הכנות שביצעה העובדת לקראת פתיחת גן חדש

4. אחת המחלוקות העיקריות בתיק זה הינה האם העובדת תכננה לפתוח גן חדש טרם פיטוריה וגרמה למעסיקה לפטרה, הכל במטרה לפתוח את הגן במהלך שנת הלימודים ועל מנת שכל הילדים יעזבו את גן המעסיקה ויעברו אליה (כגרסת המעסיקה) או שמא היא נאלצה לפתוח גן במהלך שנת הלימודים לאור פיטוריה (כגרסת העובדת).

לאור מחלוקת זו נשאלה העובדת מתי היא החלה בהכנות לקראת פתיחת הגן החדש.

5. העובדת העידה, כי היחסים בינה לבין המעסיקה החלו להתדרדר בסביבות חודש אוגוסט שאז היו למעסיקה טענות כלפיה על כך שעלותה גבוהה מדי. בלי קשר לכך, מאחר והיא תמיד רצתה לפתוח גן פרטי - היא החלה לחפש נכס מתאים בסביבות החודשים אוקטובר - נובמבר, וזאת כהכנה לקראת שנת הלימודים הבאה.

6. העובדת העידה בעת חקירתה בבית הדין כדלקמן:-

"ש.     מתי לראשונה ראית הגן שאותו שכרת בסופו של דבר?

ת.        חודשיים שלושה לפני שחתמתי שאני שומעת ממך שזה היה ב-22/1 החתימה. אולי חודשיים, לא זוכרת בדיוק.

ש.        במהלך החודשיים היית במשא ומתן עם בעל הבית?

ת.        לא. הייתי בשיחות עם כמה מקומות. זו לא הייתה אופציה כי שכר הדירה היה שם עצום. אם לא היו מפטרים אותי, לא הייתי לוקחת את זה. היו עוד כמה מקומות שראית, אבל הם לא התאימו לגן והמשכתי לחפש.

...

ש.        חתמת על ההסכם ב-22/1/12. עברתי על ההסכם רואים הרבה הערות מטבע הדברים, התהליך של החלפת הטיוטות בין עורכי הדין. אני מעריכה שזה ארך שבועיים שלושה?

ת.        לא שבועיים שלושה. אחרי שקיבלתי הזמנה לשימוע, אני מעריכה יום יומיים לאחר מכן בערך, פניתי לעורך דין מטעמי כדי שיתחיל בפרוצדורה של חתימה על הסכם לשכירת המבנה.

ש.        כמה טיוטות הוחלפו בין הצדדים?

ת.        לא יודעת. גם לא זוכרת כמה זמן זה לקח.

...

ש.        כשחתמת על ההסכם כבר ידעת שאת הולכת לפתוח גן?

ת.        ידעתי שמצאתי מקום שיאפשר לי לפתוח מתי שהוא גן.

ש.        לא ידעת מתי את מתכוונת לפתוח את הגן?

ת.        עדיין עבדתי. עוד לא פוטרתי. מצאתי מקום שבעל המקום הסכים להפוך אותו ממקום פרטי לגן, והתהליך אמור היה לקחת לפחות חצי שנה. יחד עם זאת חתמתי בחוזה שאני יכולה לגור בבניין עד שאני אעשה שיפוצים, שכן לפני השיפוצים צריך לארגן אישורים לשימוש חורג מהעיריה. לפני זה היה בית מגורים פרטי, ולוקח זמן לקבל אישור לעשות שם עסק לגן. הסיכוי להפוך אותו בתוך חודש לגן היה אפסי. תוך חודש לא משיגים אישורים.

ש.        זאת אומרת שב-22/1 שבגלל שלא ידעת שאת מפוטרת היה לך תכנונים שהגן יפתח בספטמבר?

ת.        היו לי תכנונים לפתוח גן.

ש.        כשאת חתמת ב-22/1 מתי חשבת שהגן יפתח?

ת.        זה היה תלוי בקבלת האישורים, לא בהכרח כל בניין מקבל שימוש חורג. אני התכוונתי לגור שם, ומתי זה יקרה, לא ידעתי.

לשאלת בית הדין. העדת קודם, שהמבנה היה מאוד יקר ואם לא היית מפוטרת לא היית לוקחת אותו. נראה לי מוזר שאת לוקחת מבנה מאוד יקר, מבלי שיהיה לך תכנון בראש מתי את מתכוונת לפתוח את הגן. האם לא הייתה לך תוכנית? ייתכן שאני אישה עם יעדים היום וזאת לאור מה שעברתי בתקופה האחרונה. הייתי אם חד הורית ומפרנסת ילד. שכר הדירה הוא 7,500 ש"ח לשלושה חודשים ראשונים. עשיתי חוזה לחצי שנה כדי לראות מה קורה והאם נשיג את האישורים. לא הייתי סגורה שזה המקום.

לשאלתך אם השכרתי את הדירה שלי, אני משיבה שכן. השכרתי לחברה, וכשפתחתי את הגן, חזרתי לגור בדירה שלי. עבור הדירה שלי קיבלתי 2,700 ש"ח.

באותה תקופה לא חשבתי יותר מדי מה יהיה. עבדתי 7 שנים וקיבלתי הזמנה לשימוע. אני הבנתי ששימוע זו הזמנה לפני פיטורים וגם התייעצתי עם עורך דין.

לשאלה - ששכרת את הדירה מה היה היעד שלך, אני משיבה שרציתי לפתוח גן שאני אקבל אישורים לא לפני ספטמבר.

...

ש.        ידעת שהיא הולכת לפטר אותך?

ת.        לא ידעתי, אבל תיארתי לעצמי שיש סיכוי שהיא תעשה את זה. במיוחד שפעמיים קיבלתי הזמנה לשימוע.

ש.        זאת אומרת שכאשר חתמת על ההסכם מספר ימים לאחר מכן, ב-22/1, שיערת ברמה גבוה של וודאות שאת הולכת להיות מפוטרת?

ת.        חשבתי שיש סיכוי כזה.

...

ש.        את ב-22/1 חותמת על הסכם שאומר כדלקמן: ב-25/1 את אמורה להביא שיק של 22,500 ש"ח עבור שלושה חודשי שכירות, החל מאפריל שכר הדירה עולה ל-15,000 ש"ח ולסכום הזה את התחייבת עד ספטמבר, כל זאת כאשר את סבורה שאת עומדת להיות מפוטרת, ולאבד את הכנסתך העיקרית שעמדה על כ-9,000 ש"ח ברוטו, כ-8,000 נטו. ועכשיו את מבקשת מאיתנו להאמין שאת תיכננת לשלם 15,000 ש"ח לחודש כאשר את משתכרת 4,000 ש"ח שיעורים פרטיים, וכל זה למטרת מגוריך שכן לא הייתה לך מטרה לפתוח גן לפני ספטמבר?

ת.        זה שהרווחתי בגן 8,500 ש"ח ונתתי שיעורים פרטיים, אבל אני מאוד חסכונית. היו לי תכניות חיסכון, אני בת 40. יש לי הורים שאני עוזרת להם אבל הם חסכוניים. היו לי תכניות חיסכון ולקחתי הלוואה.

            כל מי שפותח עסק לוקח סיכון, ומבחינתי זה סיכון שלקחתי, או שאני עולה או שאני מתרסקת. כשמקסימום הייתי מפסידה את תכנית החיסכון שפתחתי לבן שלי.

            יש לי משכנתא של 800 – 900 ש"ח.

ש.        כמה כסף היו בתכניות החיסכון של הבן שלך?

ת.        לא זוכרת. אולי 70 או 80 אלף ש"ח.

ש.        כמה הלוואה לקחת מהבנק?

ת.        עוד 70 או 80 אלף ש"ח. את ההלוואה לקחתי לפני שפתחתי את הגן. את ההלוואה ואת שבירת תכנית החיסכון היו לאחר הפיטורים.

 (יצוין, כי בהתאם למכתב שנמסר מהבנק - ההלוואה ניתנה ב-12.3.12 – הערה שלי א.ש.ב.).

לשאלת בית הדין בעניין האישורים. ממתי יש לי אישור של כיבוי אש, אני משיבה, ששבוע שבועיים לאחר שפתחתי את הגן.

צריך אישורים של קונסטרוקטור שאיני זוכרת מתי קיבלתי אותו, שזה מבנה יציב. אישור לעירייה. צריך אישור של מהנדס חשמל. את כל האישורים הבטיחותיים קיבלתי לאחר שפתחתי את הגן. אינני זוכרת בדיוק מתי."

7. יוער, כי ביום 22.1.2012, בו חתמה העובדת על הסכם השכירות היא עדיין הייתה בחופשת מחלה ובאותו יום היא שלחה מכתב למעסיקה במסגרתו הודיעה, כי מצבה הרפואי ירוד ביותר ולכן אין באפשרותה להגיע לגן. כמו כן, אישור המחלה השני שהמציאה העובדת למעסיקה היה אף הוא מיום 22.1.2012.
8. העובדת נחקרה כיצד היא הייתה בריאה מספיק כדי לחתום על חוזה שכירות מחד אך לא מספיק בריאה להגיע לעבודה מאידך, והיא ענתה שהיא לא רצתה להדביק במחלתה את מי מעובדי או ילדי הגן.
9. באשר לתקופה לאחר פיטוריה ופתיחת הגן החדש – העובדת נשאלה בעניין זה והעידה, כי מאחר והיא פוטרה והיא הבינה שאין לה סיכוי להתקבל לעבודה בגן אחר באמצע השנה, היא החליט להקדים את פתיחת הגן החדש.
10. ביום 23.2.2012, כשלושה שבועות אחרי פיטוריה, הגישה העובדת לעירייה בקשה לאישור שימוש חורג ולגליזציה ביחס למושכר. פעולות נוספות הקשורות בקבלת עוסק מורשה וביטוח בוצעו לאחר תאריך זה.
11. על מנת להוכיח שהעובדת תכננה לפתוח גן עוד במהלך שנת הלימודים הביאה המעסיקה לעדות מספר סייעות שעבדו בגן, שהצהירו על כך שהעובדת סיפרה להן על כוונותיה לפתוח גן עוד בתחילת שנת הלימודים – 2011-2012 ואף פנתה אל חלקן שתצטרפנה אליה.
12. לפי עדותה של הגב' מזל אזולאי (להלן- "הגב' אזולאי"), אחת הסייעות, העובדת כבר דיברה בתחילת שנת הלימודים, בחודש ספטמבר, שהיא רוצה לפתוח גן אך לא ציינה תאריך. לגרסת גב' אזולאי, העובדת הציעה לה להצטרף לגן החדש מבלי להגיד לה מתי היא פותחת אותו ומבלי לדבר איתה על שכר, וכשהיא לא הסכימה להצטרף אליה, החלה העובדת להתייחס אליה לא יפה במהלך השנה- ובמיוחד הורתה לה לעיתים קרובות מדי לשמור על הילדים בחוץ.

יצוין, כי חלק ניכר מעדותה של הגב' אזולאי הייתה מבוססת על דברים שהיא לא שמעה בעצמה, אלא שמעה מאחרים ואף הסתבר כי חלק ממה שנרשם בתצהיר לא היה נכון. גב' אזולאי אף העידה כי היא חתמה על התצהיר מבלי לקרוא אותו.

הגב' אזולאי אישרה שהייתה רטיבות בגן וכן הודתה בכך שהורים האשימו אותה בכך שהילדים רעבים (ומכאן היא הסיקה שהעובדת היא שגרמה לכך).

3. סייעת נוספת שהעידה מטעם המעסיקה היא הגב' לורה חרופי (להלן- "הגב' חרופי"), ואולם הגב' חרופי לא זכרה דבר מהאירועים שקרו בתקופה הרלוונטית. הדבר היחיד שהיא זכרה היה שהעובדת התקשרה אליה פעם אחת והציעה לה לבוא לעבוד אצלה, אך היא לא זכרה מתי זה קרה.
4. מטעם המעסיקה העידה גם הסייעת אירינה גורבטוב (להלן- "הגב' גורבטוב"). גם גב' גורבטוב העידה שבתחילת שנת הלימודים, בספטמבר, העובדת דיברה על כך שהיא רוצה לפתוח גן. לגרסת הגב' גורבטוב, הדיבורים על פתיחת הגן היו כלליים, עד אשר העובדת פוטרה, ואז היא התקשרה אליה והציעה לה לבוא לעבוד בגן שהיא פותחת.

בתחילת עדותה העידה העדה, כי העובדת שלחה לה מסרון ביום 15.1.12 שתבוא לעבוד אצלה בגן שהיא פותחת ואולם בהמשך עדותה היא שינתה גרסתה ואמרה שהמסרון נשלח מאוחר יותר, ככל הנראה בסביבות פברואר 2012 לאחר שהעובדת פתחה את הגן ולפני שהילדים עזבו את הגן של התובעות.

פתיחת הגן המתחרה

5. ביום 18.2.2012 קיימה העובדת אסיפת הורים/"יום פתוח" בגן החדש (בבית ברחוב חנה רובינא) כאשר לאסיפה זו התייצבו הורים אשר ילדיהם היו בגן של המעסיקה.
6. בשליש האחרון לחודש פברואר  הודיעו מספר הורים למעסיקה כי בכוונתם לסיים את ההתקשרות עם הגן ובסופו של יום, 26 ילדים עזבו את הגן של המעסיקה, מתוכם 22 ילדים עברו לגן של העובדת.
7. לגרסת העובדת, היא לא פנתה באופן אישי אל הורים בניסיון לשכנעם להעביר את ילדיהם לגן שלה אלא ההורים פנו אליה כששמעו שהיא חולה, ולאחר שפוטרה כשסיפרה שבכוונתה לפתוח גן חדש, הודיעו לה ההורים כי בכוונתם להעביר את ילדיהם לגן שהיא תפתח.

הסיבות לעזיבת הילדים

8. מחלוקת יסודית נוספת בתיק הינה האם הילדים עזבו את גן המעסיקה ועברו לגן החדש שפתחה העובדת עקב שתדלנותה של העובדת (כגרסת המעסיקה) או עקב חוסר שביעות רצון מהתנאים בגן של המעסיקה (כגרסת העובדת) וכן קיימת מחלוקת בשאלה מי פנה למי, העובדת להורי הילדים על מנת לשכנעם להעביר את ילדיהם לגן החדש שהיא הקימה או שמא הורי הילדים לעובדת משהבינו שהיא פוטרה ולא תשוב לעבוד בגן.
9. לגרסת המעסיקה, לעובדת הייתה תוכנית זדונית לגרום לפיטוריה שלה כך שהיא תוכל לפתוח גן חדש במהלך שנת הלימודים ולהעביר את הילדים לגן שהיא תפתח ועל כן היא החלה להפריח בקרב ההורים, סמוך למועד בו היא חדלה להגיע לעבודה, שמועות זדוניות בדבר איכות הטיפול שניתן לילדים בגן.
10. כמו כן, על מנת לשכנע את ההורים לעזוב את הגן ולהתחרות בה תחרות לא הוגנת – העובדת פתחה גן ללא חופשות, כאשר הגן פתוח ביום שישי עד השעה 14.00 ושכר הלימוד נמוך משכר הלימוד בגן של המעסיקה. המעסיקה אף טענה שהעובדת הסכימה לוותר על התשלום בגין החודש הראשון לאותם הורים שנקנסו על ידי המעסיקה בשל עזיבת הגן הקסום.
11. בתצהירה טוענת המעסיקה, סעיף 71, כי הובא לידיעתה "כי ישנם הורים ספציפיים בגן אשר חברו אל העובדת ומסייעים לה לשכנע הורים אחרים לילדים בגן לעזוב את הגן החל מחודש מרץ 2012...".
12. כן נטען בסעיף 73, כי  "העובדת חברה להורים אחרים והחלה במסע הכפשות מגמתי, אשר מטרתו לזרוע בהלה בקרב הורי הילדים ולהפעיל עליהם לחץ פסיכולוגי על מנת שילדיהם יעזבו את הגן ויעברו לגן החדש שהעובדת פותחת".
13. בתצהיר נרשם עוד כי המעסיקה כינסה אסיפת הורים ביום 8.2.2012, במסגרתו דיברה עם ההורים על כך שחלקם ידע שהעובדת מתכננת לפתוח גן ולעזוב את הגן שלה באמצע השנה והם בחרו שלא לשתף אותה באינפורמציה. היא אף הסבירה להורים שכל רצונה של העובדת היה להביא לפיטוריה על מנת שישלמו לה פיצויי פיטורים.
14. נציין, כי על אף שבעדות המעסיקה היא ניסתה להציג מצג כאילו היו הורים ששמעו שהעובדת עומדת לפתוח גן עוד לפני פיטוריה, בסוף עדותה היא הודתה שהיא משערת שכך היה בלבד ואין לה מידע קונקלוסיבי בעניין.
15. בכל מקרה, בתקופה שמיום 20.2.12 ועד סוף פברואר 2012 התקבלו אצל המעסיקה מכתבים מהורים לעניין עזיבת ילדיהם את הגן, כאשר ב-27.2.2012 התקבל מכתב החתום על ידי 15 זוגות הורים המפרט את הסיבות לכך (להלן- "מכתב ההורים"), כדלקמן:

6. שני הצדדים הביאו לעדות הורים כדי לשכנע בטענותיהם. המעסיקה - על מנת להוכיח שטענות ההורים לעניין הסיבה לעזיבתם את הגן לא היו מבוססות כאשר כל מטרת ההורים הייתה לעזוב את הגן מבלי לשלם קנס; והעובדת – על מנת להוכיח שההורים פנו אליה עקב חוסר שביעות רצונם מהגן וכי היא לא זו שפנתה אל ההורים.
7. מטעם המעסיקה העידה הגב' ורד אלוני (להלן- "הגב' אלוני"). לגרסת הגב' אלוני בתצהירה, העובדת התקשרה אליה וסיפרה לה שהיא פוטרה והיא פותחת גן חדש, וכי היא יכולה לקבל פרטים נוספים אצל אמא אחרת  מהגן – גל. הגב' אלוני העידה עוד כי היא הייתה שבעת רצון מהגן של המעסיקה.

יצוין, כי במסגרת חקירתה התברר שחלק ניכר מעדותה של הגב' אלוני היתה עדות צד ג' וזאת לגבי אירועים שהיא לא לקחה בהם חלק והיא אף לא זכרה מי סיפר לה לגבי אירועים אלה. על כן, לא נתייחס לחלק זה של עדותה.

בכל מקרה, גב' אלוני העידה בעדותה בבית הדין שהיא שמעה גם מהעובדת וגם מהורים אחרים על הבעיות בגן, כגון – שלא מדליקים את המזגנים בגן ולא נותנים לילדים מספיק אוכל.

8. אמא נוספת שהעידה מטעם המעסיקה הייתה הגב' לימור ריזה אדלמן (להלן- "גב' אידלמן"). הגב' אידלמן סיפרה שהעובדת פנתה אליה בבקשה שתפעיל חבר של בעלה לעזור לה למצוא נכס שישמש כגן, וזאת עבור הגן שהיא מתכוונת לפתוח בספטמבר, אלא אם יפטרו אותה לפני כן. הגב' אידלמן העידה, כי היא הבינה שהעובדת הסתכסכה עם המעסיקה וההורים עזרו לה לפתוח גן חדש.

הגב' אידלמן העידה עוד כי היא הייתה שבעת רצון מאופן ניהול הגן ולא היו לה טענות לעניין זה וכי היא מעולם לא שמעה ממי מהאימהות האחרות טרוניות לעניין הגן לפני פברואר 2012 -  בטרם העבירו את הילדים לגן החדש.

כן היא העידה שהיא הבינה מאימהות אחרות שהעובדת עצמה לא פנתה להורים על מנת להציע להם להעביר את ילדיהם לגן שלה, שכן היא קיבלה יעוץ משפטי שאסור לה לעשות זאת, אלא היא עשתה זאת באמצעות אימהות מהגן.

9. מטעם העובדת העידו מספר אימהות אשר סיפרו לגבי הסיבות שבגללן העבירו את ילדיהם לגן החדש של העובדת.
10. לגרסת העובדת, להורים היו מספר סיבות בגללן רצו להוציא את ילדיהם מהגן, כאשר פיטוריה והעובדה שהיא פתחה גן חדש היו רק חלק מסיבות אלה.
11. טענה נוספת של העובדת היא שהסיבה שהורים רבים עזבו את הגן של המעסיקה הייתה בגלל החלטת משרד החינוך לעניין הקדמת הגיל עבור גנים עירוניים.
12. מכל מקום, בתצהירים שהגישו האימהות שהעידו מטעם העובדת – הן העידו כי הן העבירו את הילדים בגלל בעיות חוזרות ונשנות בגן של המעסיקה כגון חוסר מזון לילדים, בעיות רטיבות במבנה של הגן, העדר מזגנים ואמצעי חימום, אבדן אמון במעסיקה שהבטיחה שהמצב יהיה בסדר אך לא פעלה לתיקון המצב, וכן העובדה שהגן נותר ללא גננת מקצועית לאחר פיטורי העובדת. כן העידו האימהות כי הפניה להעברת הילדים לגן החדש הייתה ביוזמתן ולא ביוזמת העובדת.

יצוין, כי אותן אימהות חתמו על תצהיר שהטקסט שלו היה כמעט זהה.

האימהות נחקרו בחקירה ראשית ובעדותן התברר שהיו מספר נושאים שהפריעו מאוד לכל האימהות - במיוחד הרטיבות במבנה הגן והעדר גננת מוסמכת בגן מאז שהעובדת יצאה לחופשת מחלה. באשר למכתב ההורים והסיבות שנרשמו שם כסיבות לעזיבת הגן – במסגרת החקירות התברר, כי חלק מהנושאים שנרשמו במכתב ההורים לא היו רלוונטיים לכל ההורים וכי ההורים לא ייחסו חשיבות לכל הסיבות שנרשמו במכתב. כך למשל הסתבר, שאף אחד מההורים לא העביר את ילדו מהגן עקב פחד שהגן יפעל ללא רישיון וגם אף אחת מהאימהות שהעידה בבית הדין לא אמרה שכתוצאה מעזיבת העובדת את הגן היא חשה "נסיגה ההתנהגותית" אצל הילדים.

3. בין האימהות שהעידו מטעם העובדת הייתה גב' גל ברודני ליברט (להלן- "הגב' ברודני"), אשר הייתה בין היוזמים ל"מכתב ההורים" ואף אחת מהמנסחים העיקריים. במסגרת עדותה היא סיפרה שחלק מהנושאים שנרשמו במכתב היו לפי יוזמתה (כמו למשל שהילדים נאלצו לשבת בגן עם מעילים וכן לעניין הרעב) וכי חלק מהנושאים היו על דעת כולם, כמו למשל ענין הרטיבות.

כאשר היא נשאלה לגבי הליקויים שהכי הפריעו לה – היא התייחסה לרטיבות – נזילות מים מהתקרה ושטיח ספוג מים שהילדים ישבו עליו. בהתייחס לכך שלא ניתן מספיק אוכל לילדים– לפי הגב' ברודני – מדובר בתקופה קצרה – שארכה בערך יומיים – כאשר זה קרה אחרי שהעובדת עזבה את הגן. מעדותה עלה שהיא לא נתנה למעסיקה מספיק זמן לטפל בעניין זה בטרם החליטה להוציא את ילדיה מהגן.

הגב' ברודני העידה עוד ששכר הלימוד אצל העובדת היה מעט יותר נמוך מאשר שכר הלימוד אצל המעסיקה, וכי אולי היא לא חויבה לשלם עבור החודש הראשון אך יתכן שהיא שילמה משהו.

4. אמא נוספת שהעידה מטעם העובדת הייתה נטלי גוטמן (להלן- "גב' גוטמן"). הגב' גוטמן העידה כי העובדת סיפרה לה שהיא פותחת גן, להערכתה כשבועיים אחרי שהיא פוטרה ואחרי פרק זמן ארוך שלא הייתה גננת מוסמכת בגן והיא לא הייתה שבעת רצון מהטיפול שילדיה מקבלים בגן.

הגב' גוטמן העידה שיכול להיות שהיא שילמה פחות בגן החדש אך "לא הייתה הנחה מטורפת". היא העידה שמכתב ההורים נוסח ביחד על ידי ההורים, כאשר היא הייתה בין מנסחיו.

כאשר היא נשאלה לסיבה שבגללה היא הוציאה את ילדיה מהגן היא הזכירה את ענין הקור, הרטיבות, השטיח ספוג המים והעובדה שלא הייתה גננת מוסמכת בגן וכן התייחסה לכך שלא קיבלו תוספות אוכל.

5. אם נוספת שהעידה הייתה דנה גבע (להלן- "גב' גבע") – אשר העידה כי סיבה עיקרית לכך שהוציאה את ילדיה מהגן הייתה בגלל שהעובדת לא נשארה בגן. הגב' גבע התייחסה גם לרטיבות בגן ולכך שבנה הגיע הביתה רעב ואף התייחסה לתקופה שהילדים לא יכלו לצאת לשחק בחצר. הגב' גבע אישרה כי לאחר שהעובדת פתחה גן חדש, היא לא שילמה בגן החדש שכר לימוד עבור חודש מרץ וכי שכר הלימוד ששילמה היה נמוך משכר הלימוד שהיא שילמה בגן הקסום כנראה.
6. כמו כן העידו לילך עזרן וקרין נהיר שעדותן הייתה דומה לעדות של יתר האימהות.

הנזק שנגרם למעסיקה כתוצאה מפתיחת גנה של העובדת ועזיבת הילדים

7. על פי תצהירה של המעסיקה– נגרם לה נזק לה עקב עזיבת הילדים את הגן לא רק בשנת 2012 אלא גם בשנים הבאות. לגרסתה, בשנת 2012 היא נותרה עם 24 ילדים בגן בלבד (במקום 50) ובשנת הלימודים לאחר מכן, נרשמו לגן 26 ילדים, כאשר בדרך כלל היו נרשמים לגן בשנים קודמות בין 40 ל-42 ילדים בתחילת שנה. המעסיקה העידה, כי עקב מיעוט הנרשמים היא נאלצה לסיים את פעילות גן הגדולים, כאשר בשלב מאוחר יותר היא נאלצה לסגור את מערכת הגנים כולה.
8. במסגרת עדותה, העידה המעסיקה שכתוצאה ממעשי העובדת היא נאלצה להשקיע בגן כסף פרטי בסך של כ-150,000 ₪, כאשר היא מעריכה את הנזקים שנגרמו לה - בשנת הלימודים תשע"ב 160,000 ש"ח, בשנת הלימודים תשע"ג 170,000 ש"ח ובשנת הלימודים תשע"ד 300,000 ש"ח.
9. הצדדים חלוקים על השאלה האם העובדת הייתה חשופה לחומר סודי – כאשר לגרסת המעסיקה היה לה מידע לגבי ספקים, הורים ושכר הלימוד של הילדים בעוד שלגרסת העובדת, מדובר בדף קשר עם שמות הילדים בגן– דף שקיבלו כל העובדים וכל הילדים בגן.
10. בדיון שהתקיים ביום 10.4.2014 העידה המעסיקה:-

"ש.     מה מצב הגן ופעילותו היום?

  ת.      היום כמעט ואין נרשמים לגן לקראת שנת הלימודים הבאה. התחלתי את הגן עם 10 ילדים, כיום יש לי כעת 15 ילדים.

            יש לי גננת ו-3 סייעות.

            בשנה שעברה סגרתי את הגן של הגדולים ואת כל הציוד תרמתי.

            השנה אני נאלצת לסגור את כל מערכת הגנים וזאת לאחר 18 שנים. אני גם מפטרת עובדות שעבדו איתי שנים רבות.

            אני היום בת 60.

            עוד 4 שנים הייתי אמורה לצאת לפנסיה עם מוניטין מאחורי וכיום אין לי מוניטין למכור.

            אני גם לא יכולה לחתום אבטלה."

כן היא העידה:-

"ש.     אמרת קודם שאת שוקלת לסגור את הגן.

ת.        אני סוגרת את הגן בסוף שנת הלימודים הזו. לצערי, כן.

ש.        אף אחד לא נרשם עד עתה.

ת.        היו דרישות אך זה היה ממש מעט.

            בשנתיים האחרונות אנחנו בהפסדים. לא קיבלתי משכורת והוצאתי את כל החסכונות שלי.

ש.        אני מבין שבמרץ 2012 שכ-20 ילדים עברו לגן של הנתבעת.

ת.        26 עזבו מתוכם 22 לגן של הנתבעת.

ש.        בדרך כלל הילדים של התינוקייה וקבוצת הביניים נכנסים לגן של הגדולים ונכנסים חדשים לגן של הקטנים. למה אין הרשמה לא לתינוקייה ולא לבינוניים?

ת.        כשזה קרה הייתי עם 6 ילדים בגן של הגדולים וכשאנשים באו להתרשם – זה לא הרשים לטובה. שאלו מה קרה ואני עניתי שהייתה בעיה וילדים עזבו. לא פירטתי וזה עשה רושם. מצד שני – אני יודעת שאימהות אחרות סיפרו שבגני שעשועים מדברים על הגן שלי דברים לא טובים.

            אני יודעת מניסיון ויש לי אמא עד היום שפרודה מבעלה והיא באה לרשום את הבן שלה אצלי והפרוד שלה לא הסכים כי הוא שמע שמועות. שמועות מתגלגלות ואנשים עם ילדים לא רושמים.

כשבית הדין שואל אותי מה לגבי ילדים שהאחים שלהם היו בגן, שמן הסתם פחות מקשיבים לשמועות בגני שעשועים ויותר מתייחסים לניסיון האישי שלהם אני עונה – שאימהות שהיו להן ילדים חזרו. אחת חזרה.

כל הפרסום של הגן עובר מאוזן לאוזן.

            הורים שנמצאים אצלי בגן מאוד מאוכזבים שהגן נסגר.

ש.        כשאינה עזבה כמה ילדים היו בשכבת הגיל שלה?

ת.        30.

ש.        כמה ילדים היו בשכבת הגיל הקטנה?

ת.        עוד 20. בשתי שכבות הגיל הקטנות.

ש.        ה-20 שהיו המשיכו אותך?

ת.        חלק.

ש.        כמה?

ת.        היו בוגרים שהלכו לגן חובה. מתוך ה-20 – 13 המשיכו.

            הבוגרים מאוד מהקטנים הלכו לגן חובה.

ש.        באיזה גילאים מדובר?

ת.        תינוקות עד גיל שנתיים וחצי.

            90% המשיכו.

ש.        הבוגרים הם עד גיל 4.5?

ת.        כן.

ש.        לא נרשמו עוד ילדים לתינוקייה?

ת.        מיד אחרי שאינה עזבה, שנה אחר כך הייתי עם 26 ילדים. שנה אחר כך התחלתי עם 10 ילדים ועכשיו 15 ילדים.

            כשבית הדין שואל אותי למה אני מאשימה את אינה במה שקרה שנה וחצי אחרי שהיא עזבה כש-26 ילדים הפכו להיות 10 ילדים, אני עונה – שסגרתי את הגן של הגדולים כי הייתי חייבת לצמצם עלויות.

            כשבית הדין שואל אותי האם הגן של הגדולים לא מתבסס על ילדים שבאו מהקטנים – אני עונה שלא יכולתי להתבסס על זה.

1. כשהמעסיקה נשאלה בחקירתה לגבי הדוחות שהיא צירפה לתצהיריה על מנת שתסביר את הנזק הכספי לו היא טוענת– היא לא ידעה לענות על השאלות שהופנו אליה.

עיקר טענות המעסיקה בסיכומיה

2. מעשי העובדת גרמו למעסיקה לנזקים רבים, אשר הביאו אותה לידי סגירת מערכת הגנים.

72.1.                   העובדת פתחה גן מתחרה במהלך שנת הלימודים, במרחק זעום, כחודש בלבד לאחר סיום העסקתה. בה בעת עזבו 26 ילדים את הגן, מתוכם 22 עברו לגן שפתחה.

72.2.                   את מבנה הגן שכרה העובדת בתקופת "מחלתה", במהלך תקופת העבודה.

72.3.                   העובדת פנתה להורים והודיעה להם, כי היא פותחת גן חדש, בעצמה ובאמצעות הורים שסייעו לה. בנוסף קיימה בגן ישיבה ביום 18.2.2012 והציגה להורים את הגן החדש.

72.4.                   העובדת הכפישה את גן התובעות בפני ההורים וטענה, כי המעסיקה איננה גננת, שאין מספיק אוכל בגן, כי חל איסור להדליק את המזגן ועוד.

72.5.                   העובדת שידלה את סייעות הגן לבוא לעבוד אצלה.

72.6.                   העובדת היטיבה עם ההורים למען הקלת המעבר במספר מובנים, לרבות ויתור על תשלום שכר לימוד חודש מרץ, גביית שכר לימוד נמוך ממה ששולם בגן הקסום וויתור על חופשות.

72.7.                   העובדת התחייבה בפני חלק מההורים, טרם קבלתם החלטתם, כי תדאג לקבלת הרשיונות הדרושים לגן (ראי עמ' 70-71).

72.8.                   מכאן ואילך החלה הידרדרות מהירה. הפגיעה הקשה והבלתי הפיכה במוניטין הובילה לקריסת וסגירת מערכת גנים מצליחה שהתקיימה 18 שנים (באשר לפגיעה במוניטין ראי האמור בסעיפים 98-99 לתצהיר מזון).

3. העובדת הייתה מנועה מביצוע פעולות אשר הכפישו את המעסיקה, גזלו את לקוחותיה והתחרו עם המעסיקה על ידי מתן תנאים מטיבים להורים.
4. מפנה לפסקי דין שונים לרבות בע"א 1142/92 ורגוס בע"מ נ' כרמקס בע"מ, פדנא (3) 421; בע"ע 189/03 גירית בע"מ – אביב, פד"ע לט 728.
5. העובדת תכננה להביא לפיטוריה על מנת שתוכל לפתוח גן משלה ולהעביר אליה את לקוחות המעסיקה. ניתן ללמוד זאת במיוחד מן העובדה שהיא שכרה מבנה על מנת שישמש כגן עוד בתקופה שהייתה מועסקת בגן הקסום. שכר הדירה שהעובדת הייתה אמורה לשלם בגין התקופה שממועד חתימת חוזה השכירות ועד סוף שנת הלימודים של אותה שנה היה גבוה מאוד – 85,000 ₪. העובדה שהעובדת לקחה על עצמה התחייבות לשלם סכום כה גבוה בתקופה שהיא עוד עבדה בגן הקסום ושכרה לא הספיק לכסות את שכר הדירה מלמד על כך שהיא תכננה להיות מפוטרת ולפתוח גן לאלתר.

העובדת לא המציאה מסמכים המלמדים על כך שהיו לה תוכניות חסכון וההלוואה שהיא לקחה הייתה בגובה 50,000 ₪ בלבד. גם מעדות הסייעות ניתן ללמוד על כך שהעובדת תכננה לפתוח גן חדש עוד בהיותה עובדת בגן הקסום.

6. בסיכומיה המעסיקה מפנה לתיק התביעה שהתנהל בבית משפט השלום בין המעסיקה להורים שונים בגן ממנו ניתן ללמוד על העובדות שקדמו לפתיחת גנה של העובדת.
7. המעסיקה לא התכוונה לפטר את העובדת במהלך השנה, אלא היא הזמינה אותה לשימוע "להעמידה על מקומה" וזאת בשונה מהעובדת, אשר ידעה מראש כי תפוטר.
8. ההורים העבירו את ילדיהם לגן העובדת בתיאום עימה. מטרת "מכתב ההורים" היה לנסות להימנע מתשלום קנס למעסיקה.

9. העובדה שהורים אשר שלחו את ילדיהם לגן הקסום במשך שנים והיו מרוצים מתפקוד הגן בכל אותם שנים, החלו פתאום לגלות חוסר שביעות רצון מתפקוד הגן אומרת דרשני. מהעדויות עולה כי חלק גדול מהטענות שנרשמו במכתב ההורים לא היו רלוונטיות לגבי ההורים. התנהלות ההורים מלמדת על כך שכוונותיהם לא היו כנות, שכן הם לא המתינו פרק זמן סביר עד שהמעסיקה תמצא גננת מחליפה לעובדת.
10. עדותה של גב' ברודני הייתה לא אמינה. אין זה סביר שהיא הוציאה את ילדיה מהגן בגלל שבנה פעמיים חזר רעב מהגן. כל מהלך פתיחת הגן החדש היה מתוכנן מראש.
11. הנזק שנגרם למעסיקה היה הן עקב אובדן ההכנסות כתוצאה מעזיבת הילדים את הגן והן עקב הפגיעה במוניטין.
12. העובדת אינה זכאית לפיצויי פיטורים והודעה מוקדמת עקב כך שמעלה באמון מעסיקתה.

עיקר טענות העובדת

3. העובדת חלתה ביום 15.1.2012, הוזמנה לשימוע ביום 18.1.2012 ופוטרה לאחר שקוים בעניינה שימוע שלא כדין ביום 27.1.12. משנותרה מחוסרת עבודה פעלה לפתיחת גן עצמאי, כאשר פנתה לאגף הרישוי לראשונה ביום 22.2.14. לולא פוטרה העובדת הרי שהיא לא הייתה פותחת גן עצמאי.
4. העובדת לא הייתה עובדת בכירה וניתן ללמוד זאת משכרה ובמיוחד מכך ששכרה היה נמוך רוב שנות העסקתה, מה גם שהייתה גננת באחת מ-3 קבוצות שנוהלו על ידי המעסיקה. על כן, פס"ד בעניין גירית אינו רלוונטי בענייננו.
5. הליך פיטוריה של העובדת היה נגוע בחוסר תום לב, שכן היא הוזמנה לשימוע בעודה חולה.
6. מעדות המעסיקה עולה כי היו לה טענות קשות כלפי העובדת במהלך כל תקופת עבודתה, ולא רק בשבועות האחרונים, ועל כן העובדת הרגישה כי סכנת פיטורים מרחפת מעל ראשה והיא פעלה במהרה על מנת לפתוח גן עצמאי.

7. העובדה שהמעסיקה פיטרה את העובדת מלמדת על כך שזו הייתה כוונתה מלכתחילה, וכי היא לא הזמינה את העובדת לשימוע במטרה "להעמידה במקומה". המעסיקה העלתה טענות עובדתיות חילופיות לעניין סיום עבודתה של העובדת – פעם טענה לפיטורים ופעם להתפטרות.
8. העובדה שהעובדת פתחה גן ללא קבלת כל ההיתרים הנדרשים מלמד שלא הייתה לה כוונה מראש לפתוח גן.
9. גיוס גננת חדשה ופיטורי העובדת מייד לאחר מכן מלמדים על הכשרת הקרקע על ידי המעסיקה לפיטוריה ולא על כוונה מראש של העובדת להתפטר.
10. תצהירי הסייעות מטעם המעסיקה הופרכו במסגרת עדותן, מה גם, שלא ניתן לתת בהן אמון לאור העובדה שעבדו אצל המעסיקה כאשר העידו. העדה מזל כלל העידה שלא קראה את התצהיר כאשר חתמה עליו, ועל כן, אין לתת לתצהירה כל משקל. לגבי יתר העדות – היו סתירות בין התצהירים לבין העדויות וכן סתירות פנימיות בעדות בבית הדין.
11. העדויות מטעם המעסיקה לא מסייעות בהוכחת טענותיה וזאת בשונה מן העדויות מטעם העובדת אשר מוכיחות שבגן הייתה בעיית רעב ורטיבות וכי בעיות אלו הן אשר גרמו להורים להוציא את ילדיהם מהגן.
12. אין זה סביר כי כל כך הרבה אנשים יעבירו את ילדיהם על סמך הצגת שמועות כוזבות והעובדה שכל כך הרבה הורים עזבו את הגן – מלמדת על הטענות האמיתיות שהיו להורים כלפי הגן.
13. מפנה לעניין בש"א 4778/05 ברגל ציוד אנליטי ותוכנה בע"מ נ' קובלרצ'יק אלכסנדר.
14. בהתייחס לתיק שהתנהל בין המעסיקה להורי הילדים בבית משפט השלום – בפסק הדין אין קביעה עובדתית מוחלטת לעניין הסיבה שהילדים עזבו את הגן והעובדת כלל לא הייתה צד לאותו הליך, כאשר יש קביעות שגויות בפסק הדין.
15. באשר לפסקי הדין השונים אליהם מפנה המעסיקה – בפסקי דין אלו התשתית העובדתית שונה לחלוטין מאשר במקרה דנן. במקרה דנן לא מדובר בעובדת בכירה, העובדת פוטרה ולא התפטרה ואף לא שידלה לקוחות לעבור אל הגן שלה.
16. העובדת מפנה לפסקי דין בהם עובדים פתחו עסקים מתחרים מבלי שחויבו בתשלום פיצוי למעסיק הקודם.
17. המעסיקה לא העידה מטעמה מומחה אשר יסביר את סכומי הנזקים הנטענים.
18. נזקים משנים תעש"ג תשע"ד לא נתבעו בכתב התביעה המקורי ולכן מהווים הרחבת חזית אסורה.
19. לבית הדין אין סמכות לפסוק נזקים מתחום הנזיקין.
20. בסיכומיה זנחה המעסיקה את טענותיה לעניין גזל סוד מסחרי.
21. המעסיקה לא הוכיחה טענותיה לגבי נזקים, לא ענתה על שאלות שנשאלה בעניין זה ולא עשתה דבר להפחית נזק.
22. פתיחת עסק על ידי מתפטר באותו ענף אינה שוללת את זכותו לקבל פיצויי פיטורים. יתרה מכך – במועד הפיטורים לא הייתה סיבה למנוע פיצוי פיטורים או לשלול הודעה מוקדמת ודמי מחלה.
23. העובדת פוטרה שלא כדין ועל כן זכאית לפיצוי וכן זכאית לפיצוי בגין לשון הרע.

דיון והכרעה

4. בתיק זה שמענו מספר רב של עדויות, כאשר כל עדות מעט שונה מהשנייה. נציין, כי גם לאחר ששמענו את כל העדויות, לא ברור לנו מדוע החליטה המעסיקה לפטר את העובדת מלכתחילה – הפעולה אשר הניעה את כל התהליך נשוא תיק זה.
5. מכל מקום, לאחר ששמענו את כל העדויות ובהתבסס על עדויות אלו ועל הגיונם של דברים, אנו סבורים כי העובדות הרלוונטיות הן כדלקמן:
6. בתחילת שנת הלימודים, עוד בסביבות ספטמבר-אוקטובר 2011, החליטה העובדת כי זו תהיה שנת עבודתה האחרונה אצל המעסיקה וכי היא תפתח גן פרטי בתחילת שנת הלימודים הבאה בספטמבר 2012. העובדת על כן החלה לחפש מבנה לגן החדש ואף החלה לספר על תוכניותיה העתידיות לסייעות בגן ואולי גם לחלק מההורים.
7. המעסיקה הסיקה מהתנהלות העובדת, ובמיוחד מסירובה לחתום על הסכם עבודה הכולל תניית אי תחרות, כי בכוונתה להתחרות בה בעתיד, וכתוצאה נוצר קצר בין השתיים אשר גרם לחוסר תקשורת וכעס רב.

8. בדצמבר 2011 איחרה העובדת מספר פעמים לעבודה ואף נעדרה יום אחד, ככל הנראה עקב מחלת אביה. מאחר ולא סיפרה למעסיקה מדוע היא מאחרת ונעדרת, עניין זה ליבה את כעסה של המעסיקה ואף הגביר את חשדותיה כלפי העובדת.
9. ב-15.1.2012 חלתה העובדת ונעדרה מעבודתה. עקב ההתדרדרות במערכת היחסים וחוסר התקשורת בינה לבין המעסיקה היא הודיעה לה על המחלה במסרון ולא בשיחה טלפונית ואף לא ענתה לשיחות הטלפון ו/או למסרונים אשר נשלחו על ידי המעסיקה.
10. המעסיקה התרגזה מהתנהגות זו של העובדת אותה פירשה כזלזול, כאשר כעס זה התווסף לכעס אשר נצבר כבר מספר חודשים, ועל כן היא החליטה לפטר את העובדת.

נציין כבר עתה, כי איננו מקבלים את גרסת המעסיקה כי היא רצתה "רק להעמיד את העובדת במקומה", שכן במכתב ההזמנה לשימוע נכתב באופן מפורש שמדובר בשימוע לפני פיטורים. לאור האמור – הזדרזה המעסיקה ושלחה לעובדת הזמנה לשימוע - 3 ימים לאחר שהעובדת הודיעה לה על מחלתה.

שליחת המכתב בשלב זה בעוד העובדת בחופשת מחלה היא אשר הניעה את המשך ההתנהלות בין הצדדים.

1. לאחר שהעובדת קיבלה את מכתב ההזמנה לשימוע היא הבינה מן החיפזון שבו נשלח המכתב ומטקסט המכתב כי בכוונת המעסיקה לפטרה, ועל כן החליטה "להקדים תרופה למכה".

לאור האמור – החליטה העובדת כי עליה להתארגן לקראת פיטוריה כך שפרנסתה לא תפגע. העובדת אף החליטה למנף את פיטוריה בשלב זה כדי לפתוח גן פרטי בהקדם. אשר על כן, לאחר שקיבלה את ההזמנה לשימוע, במקום לחזור לעבודה לאחר שהיא החלימה ממחלתה החליטה העובדת למשוך את חופשת המחלה זמן נוסף ולנצל זמן זה על מנת למצוא נכס שבו תוכל לפתוח גן משלה במהירות האפשרית. העובדת חתמה על הסכם שכירות ביום 22.1.2012 והחלה בתהליכים הבירוקרטים ההכרחיים על מנת לפתוח גן פרטי.

2. בשלב זה נציין, כי ברור לנו שבעת שחתמה על הסכם השכירות, העובדת כבר החליטה לפתוח גן לאלתר ולא להמתין לתחילת שנת הלימודים הבאה, שכן לא היה כל הגיון כלכלי לחתום על הסכם שכירות שבו שכר הדירה הוא כה גבוה בעודה ממשיכה לעבוד בגן ומרוויחה שכר נמוך יחסית.

בהתאם לאותו הסכם שכירות – היה על העובדת לשלם סכום של 7,500 ₪ בשלושת החודשים הראשונים לשכירות ומאפריל שכר הדירה עלה ל-15,000 ₪ לחודש כאשר העובדת התחייבה לשכור את הנכס עד ספטמבר לפחות.

מנגד שכרה של העובדת בגן עמד על פחות מ-9,000 ₪ ולגרסתה היא הרוויחה כ-4,000 ₪ בחודש משיעורים פרטיים, כאשר מכספים אלה היא פרנסה את עצמה, את בנה ואת הוריה.

3. אנו סבורים כי העובדת לא הייתה לוקחת על עצמה התחייבות כלכלית כה גבוהה אילו התכוונה לפתוח את הגן בתחילת שנת הלימודים בספטמבר 2012. יתרה מכך, אילו העובדת הייתה חושבת לפתוח את הגן בספטמבר, היא לא הייתה מזדרזת עוד ביום 22.1.2012, בטרם פוטרה מהגן, לחתום על הסכם השכירות ואף לא היתה קובעת שהשכירות תחל ביום 25.1.12 אלא במועד מאוחר יותר. בהקשר זה נזכיר, שהעובדת העידה כי היא ראתה את הנכס שאותו שכרה מספר חודשים לפני מועד החתימה על חוזה השכירות, והיא לא העידה שהיה לחץ כלשהו בחודש ינואר אשר אילץ אותה לחתום על חוזה השכירות דווקא באותה תקופה או כי אילץ אותה להתחיל לשכור את הנכס בינואר ולא בתאריך עתידי.

מכאן מסקנתנו, שבעת שחתמה על חוזה השכירות החליטה העובדת לפתוח גן במהלך אותה שנת הלימודים, וזאת מאחר שהיא הבינה מן ההזמנה לשימוע כי תפוטר בקרוב.

4. לאחר שהעובדת חתמה על הסכם השכירות והחלה את התהליך לקראת פתיחת גן עצמאי, היא חזרה לעבודה וביום חזרתה לעבודה נערך לה שימוע.
5. עיון בפרוטוקול השימוע מלמד, כי במהלך ישיבת השימוע חזרה העובדת שוב ושוב בפני המעסיקה, כי אם היא אינה מעוניינת להעסיקה – שתפטרה, וגם מכך אנו מסיקים כי בשלב זה העובדת כבר הייתה מעוניינת בפיטוריה ותכננה לפתוח גן משלה בהקדם.

6. עם זאת, אנו חייבים להדגיש, כי העובדת לא התפטרה בשלב כלשהו. העובדת פוטרה על ידי המעסיקה, והעובדה שהיא הקלה על המעסיקה לפטרה ואף דחפה אותה לכיוון זה, אינה משנה את העובדה שהמעסיקה בפועל פיטרה את העובדת.
7. לאחר פיטוריה המשיכה העובדת את ההכנות לקראת פתיחת גן חדש, כאשר הכנות אלו השתלבו עם האווירה שנוצרה באותה עת בגן הקסום, שבו ההורים היו חסרי שביעות רצון מהגן. אנו מעריכים כי העובדת הייתה מודעת לרחשי לב אלו עוד בטרם חתמה על הסכם השכירות ועל כן, היא הסתמכה על כך שההורים יעבירו את ילדיהם לגן שהיא תפתח גם באמצע השנה.
8. באשר לחוסר שביעות הרצון של ההורים מהגן הקסום – אנו השתכנענו שהוא היה אמיתי ולגיטימי ונבע ממספר סיבות.
9. הסיבה העיקרית בגינה ההורים לא היו שבעי רצון מהגן הקסום, הייתה החוסר בגננת מחליפה בגן, כך שהילדים נותרו ללא גננת מוסמכת במשך תקופה ארוכה.

בהקשר זה נציין, כי אנו סבורים שמתפקידה של המעסיקה, אשר הייתה המנהלת של הגן, היה לדאוג לגננת מחליפה בעת שהגננת העיקרית נעדרת מהגן (בין מטעמים של מחלה, חופשה או פיטורים). העובדה שלא הייתה גננת מחליפה נבע מטעויות בניהול של המעסיקה, והיא האחראית לעניין זה ולא העובדת.

מבחינת ההורים – הם ציפו שתהיה גננת בגן ומשחלפו השבועות והגן התנהל ללא גננת (בהתחלה עקב מחלת העובדת ואחר כך לאחר שפוטרה), הם התרעמו.

1. להורים היו גם סיבות נוספות שבגללן חשו חוסר שביעות מהגן הקסום, ביניהן בעיקר הרטיבות והעובדה שחלק מההורים הרגישו שילדיהם חזרו רעבים מהגן.
2. באשר ליתר הסיבות אשר פורטו במכתב ההורים כסיבות לעזיבת הגן, מדובר בסיבות שנאספו "מן הגורן ומן היקב" כדי לעבות את מכתב ההורים, ומהעדויות שהיו בפנינו התרשמנו  שלא היה בהם ממש.

2. מכל מקום, אנו סבורים שאילו ההורים לא היו מאוכזבים מהגן הקסום – הם לא היו מוציאים את ילדיהם מהגן באמצע שנת הלימודים. הורים שהם שבעי רצון מהגן של ילדם אינם מוצאים את הילד מהגן באמצע שנה רק בגלל שיש גן אחר שיש בו גננת מצוינת או על מנת לחסוך כמה שקלים. העובדה שהורים כה רבים החליטו להוציא את הילדים מהגן באמצע שנת הלימודים מלמדת יותר מהכל על חוסר שביעות הרצון מהגן.
3. באשר לטענות של המעסיקה כנגד הגב' ברודני שכל מהלך פתיחת הגן החדש היה תהליך מתוכנן מראש על ידה – תחילה נציין, כי הגב' ברודני אינה בעלת דין בתיק ועל כן, ממילא אין מקום לפסוק בעניין זה. מבלי לגרוע מהאמור נציין בהערת שוליים, כי לא מצאנו שלגב' ברודני היתה סיבה או אינטרס לפגוע במעסיקה או בגן הקסום או מנגד סיבה לסייע לעובדת והיא אף העידה שהיא שילמה למעסיקה  את הקנס בשל עזיבת הגן לפני תום השנה מבלי לתבוע כספים אלו בחזרה (פרוט' עמ' 60). אנו סבורים שכל פעולותיה של גב' ברודני נבעו מדאגה לטובת ילדיה ומחוסר שביעות רצון מהגן הקסום.
4. מכל האמור לעיל, החל מסוף חודש ינואר - תחילת חודש פברואר היו שני כוחות עיקריים בפעולה – כוח אחד, רצונה של העובדת לפתוח גן חדש במהרה והכח השני, חוסר שביעות הרצון של ההורים מן התנאים בגן הקסום. כח נוסף שנכנס לפעולה באותו עת היה "אפקט העדר" וכאשר ההורים הבינו שילדים רבים בגן עומדים לעזוב את הגן ולעבור לגן החדש שנפתח על ידי העובדת, החליטו ההורים השונים להצטרף לתהליך זה על מנת שילדיהם לא יוותרו לבד בגן הקסום.

כל הכוחות האלו התאחדו (בסיוע של מספר הורים מובילים) והתגבשה קבוצה אשר החליטה לעבור מהגן הקסום לגן החדש שפתחה העובדת.

5. בהקשר זה נציין, כי המעסיקה הייתה ערה לתהליכים שהתרחשו, ועל כן קיימה אסיפת הורים ביום 8.2.2012. עם זאת, היא לא הצליחה לעשות את הנדרש ולעצור את הסחף בטרם יהיה מאוחר מדי ובמקום לשכנע את ההורים להישאר בגן הקסום, עמדה מנגד בחוסר אונים ואולי אף גרמה לאנטגוניזם נגדה.
6. בסוף פברואר 2012, עזבו 26 ילדים את הגן הקסום, כאשר 22 מילדים אלה עברו לגן של העובדת.
7. חוסר האונים של המעסיקה נמשך גם לאחר שהילדים עזבו את הגן, ובמקום לשקם את פעילות הגן בשנת הלימודים הבאה (כאשר הגן התחיל בשנת הלימודים עם 26 ילדים קטנים, אשר היו פוטנציאל לקבוצה הבוגרת לשנה הבאה), הניחה לגן לשקוע עד אשר לא נותרה לה ברירה אלא לסגור את הגן.
8. מכל האמור לעיל , אנו סבורים שלמעסיקה היה חלק גדול בהתדרדרותו של הגן הקסום, הן לאור כך שהזמינה את העובדת לישיבת שימוע לאחר 3 ימי מחלה, פעולה אשר גרמה לכל התהליך נשוא תיק זה; הן לאור העובדה שלא דאגה לגננת מחליפה, פעולה אשר גרמה לחלק ניכר מההורים להחליט על העברת ילדיהם לגן החדש שנפתח על ידי העובדת; והן לאור העובדה שלא נתנה מענה טוב מספיק להורים אשר ימנע מהם להעביר את ילדיהם לגנה החדש של העובדת.
9. אנו השתכנענו שהעובדת לא תכננה מלכתחילה לפתוח גן חדש במהלך שנת הלימודים ולהעביר אליו את מרבית הילדים ותכניתה זו התגבשה רק לאחר שקיבלה את מכתב ההזמנה לשימוע והבינה שהיא עומדת להיות מפוטרת.
10. עם זאת, אנו סבורים שהעובדת לא הייתה רשאית לפעול כפי שפעלה.
11. בעניין ורגוס[1] קבע בית המשפט העליון את האיזונים שיש לעשות כאשר עובד מסיים עבודתו אצל מעסיק ופותח עסק עצמאי:-

"היחסים בין עובד לבין מעבידו הן בתקופת עבודתו והן לאחר סיומה, דורשים איזון בין האינטרסים השונים המשמשים בזירה שהם אינטרס העובד, אינטרס המעביד ואינטרס הציבור. בבואנו להגביל את העובד הפורש, עלינו לשקול, לצד זכויותיו של המעביד והרצון להגן על סודותיו המסחריים, את חופש העיסוק של העובד ואת חירותו להמשיך ולעבוד במקצועו ולהשתמש בידע המקצועי שאותו רכש ופיתח אצל מעבידו, כמו גם את האינטרס של החברה בכללותה לקיומה של תחרות חופשית בשוק פתוח ובכלכלה חופשית. בנוסף לכך יש לתת את הדעת לאינטרס הציבורי להצבת נורמה של התנהגות המאופיינת בהגינות ובתום-לב. בעיקרון, מחייב איזון כזה כי עובד שפרש ממקום עבודה, ישמור על הסודות המסחריים של מעבידו הקודם, יקיים את חובת האמון שלו כלפיו ולא יתעשר על חשבונו שלא כדין."

2. בעניין ורגוס – עיקר פסק הדין התייחס לעניין חובת העובדים לשמור על סודות מקצועיים.

בענייננו – אנו סבורים כי אין בידי העובדת סודות מקצועיים והמעסיקה לא עמדה בנטל להוכיח כי התובעת נטלה סודות מקצועיים.

באשר ללקוחות המעסיקה, ילדי הגן, מאחר ושמותיהם ומספרי הטלפון מפורסמים בדף קשר  הרי שאנו סבורים כי לא מדובר במידע קונפידנציאלי.

עם זאת מדובר במידע אשר יש לו ערך כספי, שכן המעסיקה עבדה במשך שנים על מנת לפתח מאגר לקוחות פוטנציאלי שיאפשר לה לפתוח את הגן בתפוסה מלאה או כמעט מלאה וגיבוש רשימת לקוחות זו דרשה מאמץ מיוחד. העובדת קיבלה מן המוכן וללא השקעה מצידה את פירות מאמציה של המעסיקה ומבלי שנדרשה להשקיע לשם כך מאמצים מיוחדים[2] ובכך עשתה עושר על חשבון המעסיקה וגרמה לה לנזקים.

באשר לשכר הלימוד – מהעדויות שהוצגו בפנינו לא התרשמנו כי העובדת קבעה שכר לימוד שונה וספציפי לכל אחד מילדי הגן וזאת בשונה מהמעסיקה. גם מהעדויות לא עלה באופן חד משמעי שהעובדת התחרתה במעסיקה בעניין שכר הלימוד שכן מעדויות ההורים עלה, כי חלק מההורים שילם לעובדת פחות משכר הלימוד ששולם למעסיק, חלק שילם יותר ובכל מקרה, שכר הלימוד שקבעה העובדת לעל ילדי הגן (בניגוד למעסיקה) היה סכום קבוע.

אנו סבורים כי גובה שכר לימוד בגנים אינו סוד מקצועי. העניין מתפרסם בעיתונים, והמציאות מלמדת שהורים המחפשים גנים עבור ילדיהם, יודעים מהו שכר הלימוד הממוצע באזור של הגן.

כך, גם שעות פתיחת הגן ומועדי פתיחת הגן אינם סוד מקצועי, אלא מדובר בנתונים הידועים ומפורסמים לכל.

3. עניין גירית[3] דומה לענייננו. באותו עניין עובדים הקימו עסק מתחרה למעסיקתם לאחר סיום העבודה וגזלו ספק מרכזי. בית הדין הארצי פסק בעניין זה –

"השאלה היא, מהו האיזון הראוי להיעשות בנסיבות המקרה, כפי שהובררו, בין חובת קיומם של יחסי אמון במסגרת יחסי העבודה וחובת תום הלב בקיום ההתחייבות החוזית, לבין חופש העיסוק של המשיבים ומידת הגבלתו.

...

בהסתמך על כלל החומר שהובא לפנינו ועל פסק דינו של בית הדין האזורי, מתבקשת מאליה המסקנה, כי בענייננו אין מדובר בהגבלת תחרות "כשלעצמה" או בהתחייבות "ערומה" לאי תחרות, שאינה מגינה על אינטרסים של המעביד, מעבר לאינטרס אי התחרות "כשלעצמו".

מדברים אנו בהגנה על "אינטרס לגיטימי" של המעסיק, הלא הוא האינטרס הקנייני המובהק שרכשו גירית וחברת האם שלה, כלפי הספק בד בבד עם אינטרס ההסתמכות על יחסי האמון ותום הלב שלהם עם עובדיהם – המשיבים, למצער, כל עוד הועסקו על ידם.

ודוק. משקלם של חופש העיסוק של המשיבים, של האינטרס הלגיטימי שלהם להגשים את כוח עבודתם, את כישוריהם המקצועיים ואת חופש התחרות שלהם במעסיקם – נבחן על רקע נסיבותיו של מקרה זה.

בענייננו, נסוג חופש העיסוק של המשיבים להתקשרות מסחרית עם קרונה דווקא, מפני ההתחייבות החוזית הכוללת שנטלו עליהם, במיוחד כן לאור נורמות ההתנהגות החמורות שחלו עליהם, אף למעלה מחובת קיום החוזה בתום לב, כל עוד היו עובדיה הבכירים של החברה.

המשיבים הפרו את חובת האמון ואת חובת תום הלב המוגברת במהלך עבודתם בחברה שהבשילה פרי באושים עם צאתם ממנה. חופש התחרות לו הם טוענים, לידתו בחטא של הפרת יחסי האמון של המשיבים כלפי גירית  ותוצאתה - גזלת הסַפָּק ונגיסה בחוזה הבלעדיות של גירית, להפצת מוצריו בישראל."

4. באותו עניין בית הדין דן בצו המניעה ולא בפיצוי כספי – וקבע צו מניעה של 12 חודשים.
5. נציין, כי ב"כ העובדת טוען כי יש לאבחן בין עניין גירית לענייננו, שכן שם דובר בעובדים בכירים וזאת בניגוד למקרה דנן.

איננו מקבלים טענה זו במלואה, שכן אנו סבורים שהעובדת הייתה בכירה בגן הקסום אך לא היתה בדרגת ניהול. כמו כן, בשונה מעניין גירית, לא ניתן להתעלם מכך ששכרה של העובדת לא היה שכר גבוה  ואף לא היה לה כוח השפעה בגן (למעט בעניינים פדגוגים) – שכן את החלטות הניהול קיבלה המעסיקה.

בעניין בסט ביי[4] נפסק:-

"תפקיד הנהלה אינו נבחן לפי רמת הבכירות שלו בלבד. קיימים סממנים נוספים היכולים לתת אינדיקציה להיותו של תפקיד מסוים "תפקיד הנהלה" ובהם סממן קביעת המדיניות. ...

הנה כך, אין די בעובדה שמוטלת על מנהל מסוים אחריות רבה או שניתנות בידיו סמכויות נרחבות כדי להצביע על כך שתפקידו הוא "תפקיד הנהלה". בכדי שניתן יהיה להגדיר תפקיד כלשהו כ"תפקיד הנהלה" יש צורך שבעל התפקיד יהיה מעורב בהתוויית מדיניות הנהלת החברה תוך הפעלת שיקול דעת עצמאי שאינו מוכתב על ידי מדיניות זו.

כן נפסק:-

" תפקיד הנהלה, הכרוך בדרך כלל בעבודה בשעות חריגות ובתנאים מיוחדים, נהנה באופן טבעי משכר גבוה ומתנאים נילווים מיוחדים שאינם נחלתם של העובדים "הרגילים". שכר ותנאי העסקה מיוחדים וחריגים יכולים לשמש אינדיקציה להיותו של התפקיד בגדר "תפקיד הנהלה".

6. ענין נוסף שניתן ללמוד ממנו לענייננו הוא שחל טלרפואה[5] נקבע כי העובד, שהחל לעבוד בחברה המתחרה לחברה שבה הועסק קודם לכן פנה אל לקוחות קיימים של החברה על מנת לנסות לשכנעם לעבור לחברה המתחרה, וזאת במקום לגבש רשימת לקוחות חדשה, ובאופן זה חסך לעצמו טרחה רבה.

באותו עניין קבע בית הדין הארצי כי על העובד לפצות את החברה בפיצוי ללא הוכחת נזק בסך של 40,000 ₪. נציין כי בענייננו, בשונה ממקרה שחל, הוכח שנגרמו למעסיקה נזקים בפועל.

הסעדים שיש לפסוק למעסיקה

7. מתצהירה של המעסיקה עולה, כי בשנת הלימודים תשע"ב, כתוצאה מעזיבת הילדים את הגן היא הפסידה כ-300,000 ₪ וחסכה בהוצאות כ-140,000 ₪. מכאן שהפסידה 160,000 ₪ כתוצאה מכך שהילדים עזבו את הגן באמצע השנה. הגם שהמעסיקה לא ידעה להסביר את מאזן הבוחן שצורף לתצהירה, הרי שמתצהירה נראה כי החישובים הם סבירים.
8. באשר לנזקים שנגרמו לגן בשנים לאחר שנת הלימודים תשע"ב , המעסיקה העריכה נזקים אלו בתצהירה בכ-170,000 ₪ בשנת תשע"ג ו-300,000 ₪ בשנת תשע"ד.
9. בכתב תביעתה שהוגש ביום 1.5.2012 תבעה המעסיקה את הסעדים הבאים:

100,00 ₪ בגין גזל סוד מסחרי;

50,000 ₪ בגין הפרת חובת הנאמנות המוגברת והפרת התחייבויות חוזיות;

100,000 ₪ בגין לשון הרע;

290,400 ₪ בגין כל התקבולים שתקבל העובדת מילדי הגן הקסום בתקופה של 18 חודשים לאחר פתיחת הגן;

177,852 ₪ בגין נזק מיידי של אבדן הכנסות;

750,287 ₪ בגין נזק מוניטין מתמשך;

50,000 ₪ עוגמת נפש;

1. מן המפורט לעיל עולה, כי קיים שוני בין הרכיבים שנתבעו במסגרת כתב התביעה לבין הנזקים שנטען לגביהם ונתבעו בתצהירים ובסיכומי המעסיקה.
2. בכל מקרה, כאשר אנו באים לכמת את סכום הפיצוי שיש לפסוק בתיק זה אנו לוקחים בחשבון מספר נתונים, אשר יפורטו להלן.
3. ראשית, כפי שפורט לעיל, אנו סבורים שלמעסיקה היה חלק לא מבוטל בתהליכים שקרו בגן ואילולא התנהלות המעסיקה והליקויים בניהול הגן, המצב בגן לא היה מדרדר כפי שקרה.
4. בקשר לכך יש לקחת בחשבון את מכתב השימוע אשר נשלח לעובדת אחרי שהייתה בחופשת מחלה במשך 3 ימים אשר הניע את כל התהליך, העובדה שהמעסיקה לא דאגה לגננת מחליפה הן בתקופת מחלתה של העובדת והן לאחר מכן, דבר שיתכן והיה מונע את עזיבת ילדי הגן וכן העובדה שהמעסיקה לא ידעה איך לייצב את הרוחות בגן ולמנוע עזיבת ילדים, על אף שידעה כ-3 שבועות לפני עזיבת הילדים את הגן לאן הרוחות נושבות.
5. יתרה מכך – העובדה שהמעסיקה לא ידעה איך לשקם את הגן בשנים הבאות, וזאת על אף שבשנת הלימודים הבאה נרשמו לגן 26 ילדים – אף היא כשורה לניהול הכושל של המעסיקה ולא לעובדת.
6. שנית, לא הוכח בפנינו שהעובדת דיברה לשון הרע נגד המעסיקה וטענות המעסיקה בעניין זה הן השערה בלבד שלא הוכחה.
7. שלישית, לעניין הנזק שנגרם למוניטין של הגן, כפי שפירטנו לעיל, אנו סבורים שהנזק נגרם עקב כישלונה של המעסיקה לטפל כנדרש במשבר שנוצר ובעצם כך שפיטרה את העובדת באמצע שנת לימודים (מבלי שתדאג שתהיה בגן גננת אחרת לפני שעשתה כן).

יתרה מכן, מצאנו שתלונות ההורים כנגד הגן היו מוצדקות ברובן ותלונות אלו הם אשר גרמו למעשה לנזק במוניטין הגן. בעניין זה, מעבר לעובדה שהגן התנהל ללא גננת במשך פרק זמן ארוך, יש לקחת בחשבון גם את הרטיבות בגן וחוסר שביעות רצון כללית מטעם ההורים.

7. מבלי לגרוע מהמפורט לעיל– אין בכישלונות אלה של המעסיקה בכדי להכשיר את פעולת העובדת. כפי שפורט בהרחבה לעיל, העובדת חבה חובת נאמנות מוגברת כלפי המעסיקה, ואנו סבורים שמתוקף חובה זו אסור היה לה לקבל לגן החדש שנפתח על ידה באמצע השנה את הילדים מן הגן הקסום, ובאופן זה לגרום לגן הקסום נזק חמור.

אנו מודעים לכך שקיים קושי לגננת למצוא עבודה באמצע השנה, וכי אין זה מקובל לפטר גננת באמצע השנה, ואולם אין בכך כדי להכשיר את פעולות העובדת שגזלה מהמעסיקה את הקליינטים אותם הכירה במסגרת עבודתה, קליינטים אשר הינם חלק מרשימת לקוחות שהמעסיקה גיבשה בשנים רבות של עמל ומאמץ רב.

יתרה מכך, כפי שציינו לעיל, אנו סבורים כי העובדת החליטה לפתוח גן חדש והחלה בפעולות בעניין זה באמצע שנת הלימודים עוד כשעבדה בגן הקסום ועוד בטרם קיבלה הודעת פיטורים. אילולא העובדת החליטה לפעול בדרך זו, יתכן והייתה מוצאת דרך ליישר את ההדורים במסגרת ישיבת השימוע כך שלא תפוטר, וזאת במקום ללחוץ על המעסיקה לפטרה, כפי שעשתה בפועל.

8. לאור האמור ולאחר שלקחנו בחשבון את כל השיקולים השונים ואת האיזונים השונים אנו חושבים שהפיצוי שעל העובדת לשלם למעסיקה הוא בגובה הנזקים שנגרמו למעסיקה בשנת הלימודים תשע"ב בלבד ואין מקום לחייבה בגין הנזקים שנגרמו בשנות הלימודים הבאות, או עקב סגירת הגן או עקב נזק שנגרם למוניטין של המעסיקה.
9. כפי שפורט לעיל, בהתאם לתצהירי המעסיקה נזקים אלה עומדים על 160,000 ₪. בכתב התביעה נתבע כ-177,000 ₪ בגין אובדן הכנסות.

אנו סבורים, כי יש לחייב את העובדת בסכום של 160,000 ₪ זה, וזאת הן בגין הנזקים שמעשי העובדת גרמו למעסיקה והן בגין הפרת חובת תום הלב.

1. בהערת אגב נציין, כי במקרה זה, בשונה מפסקי הדין השונים אליהם הפנו הצדדים בסיכומיהם, המעסיקה הוכיחה כי פעולות העובדת גרמו לה לנזקים ועל כן לא מצאנו למקום לפסוק, בנוסף או במקום, פיצוי בגין הוצאות ללא הוכחת נזק כפי שנפסקו במקרים רבים בפסיקה.

זכאות העובדת לסעדים שנתבעו על ידה:

1. על אף שבמכתב הפיטורים נרשם כי העובדת תקבל פיצויי פיטורים והודעה מוקדמת, בפועל זכויות אלה לא שולמו לה, כאשר לגרסת המעסיקה בתצהירה העובדת אינה זכאית לפיצויי פיטורים עקב האופן שבו פעלה וחוסר תום ליבה בהכנת הקרקע לפתיחת עסק מתחרה משלה תוך כוונה ברורה לגזול את פעילות החברה.
2. כן נטען, כי העובדת היא זו שכפתה על המעסיקה לפטר אותה.
3. כפי שפורט לעיל, אנו סבורים שהעובדת פוטרה על ידי המעסיקה, ועל כן זכאית לפיצויי פיטורים וגמר חשבון בהתאם לדין.
4. נציין, כי לפי הפסיקה יש לשלם פיצויי פיטורים לפי מה שידעו בסיום העסקה[6]:

 "...כשם שלא ייתכן שהעובד יתפטר מסיבה כל שהיא או ללא כל סיבה שעליה הודיע למעביד, ורק לאחר מכן יצורף גורם מצב בריאותו עקב מחלה חמורה שקיננה בעובד לפני ההתפטרות, אך הוא לא ידע עליה, כך לא ייתכן, לעניין פיצויי פיטורים, שהמעביד יפטר את העובד ללא כל סיבה או בשל סיבה מסויימת, ורק לאחר הפיטורים יצרף או יעלה סיבה המצדיקה שלילת הפיצויים.

מהאמור עד כאן עולה כי, לפחות לעניין פיצויי פיטורים, מתגבשת העילה במעשה הפיטורים או ההתפטרות בצירוף המניע שפעל לכך, היינו הנסיבות המודעות שהסבו למעשה את סיים היחסים."

5. בעת פיטורי העובדת, היא הייתה זכאית לפי כתב התביעה לפיצויי פיטורים בסך 54,824 ₪ (לפי 8,900 ₪ X 6.16 שנות עבודה) וכן להודעה מוקדמת בסך 8,900 ₪ ודמי מחלה בסך 1,560 ₪
6. באשר לפיצויים בגין פיטורים שלא כדין, אילולא העובדת פחתה גן חדש תוך גזילת הקליינטים של המעסיקה ואילולא היא החלה בפעולות לפתיחת הגן בעודה עובדת בגן הקסום, הרי שהיינו מוצאים מקום לפצותה בפיצוי בגין פיטורים שלא כדין, הן לאור העובדה שאנו סבורים שלא הייתה סיבה מוצדקת לפטרה במועד פיטוריה, הן לאור העובדה שהוזמנה לשימוע בעת שהיתה חולה, והן לאור העובדה שהיא פוטרה בחודש ינואר – כאשר לגננות קיימת בעיה למצוא מקום עבודה חדש בתקופה זו של השנה.

ואולם, לאור האופן שבו פעלה העובדת וכפי שפורט לעיל, ובמיוחד העובדה שהחלה במהלכים לפתיחת הגן החדש עוד בטרם פוטרה – אנו קובעים שאין מקום לפצותה בפיצוי בגין פיטורים שלא כדין.

כמו כן, אין מקום לפסוק פיצוי בגין לשון הרע משהעובדת לא הביאה הוכחות בעניין זה.

סוף דבר

7. מכל המפורט לעיל –

על העובדת לפצות את המעסיקה בגין הנזק שנגרם לה וכן בגין הפרת חובת הנאמנות וחוסר תום לב בסך של 160,000 ₪.

על המעסיקה לשלם לעובדת סך של 54,824 ₪ בגין פיצויי פיטורים, סך של 8,900 בגין הודעה מוקדמת וסך של 1,560 בגין דמי מחלה.

סכומים אלו יישאו תוספת הצמדה וריבית כדין החל ממועד סיום העבודה  ועד לתשלומו המלא בפועל.

8. לאור התוצאה אליה הגענו, לפיה יש לחייב את שני הצדדים בתשלומים כלפי הצד השני – אין מקום לפסוק שכר טרחה או הוצאות.
9. הצדדים רשאים לפנות בערעור לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים תוך 30 יום מקבלת פסק דין זה.

ניתן היום, כ"ד טבת תשע"ה, (15 ינואר 2015), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.

[1]ע"א 1142/92 ורגוס בע"מ ואח' נ' כרמקס בע"מ ואח', פ"ד נא (3) 421 (להלן- "עניין ורגוס").

[2]ראה לעניין זה ע"א 9046/96 בו ברוך נ' תנובה, פ"ד נד (1) 625.

[3]ע"ע (ארצי) 189/03 גירית בע"מ נ' מרדכי אביב (ניתן ביום 18.12.2003 ) (להלן- "עניין גירית").

[4] ע"פ 16/08 מדינת ישראל – משרד התעשיה המסחר והתיירות נ' בסט ביי רשתות שיווק בע"מ ( ניתן ביום 4.1.2009).

[5]עע (ארצי) 86/08 שחל טלרפואה בע"מ נ' רוני תובל (ניתן ביום 23.9.2008) (להלן- "עניין שחל טלרפואה").

[6] דב"ע לג/ 2-3 (ארצי) חיים זילבר – גלוביס בע"מ , פד"ע 153 (1972).