וועדה מקומית לתכנון ובניה - גבעתיים נ' 14 בע"מ ואח'

בעליהן של הדירות הקיימות בבניין מגורים ותיק התקשרו בעסקת קומבינציה עם יזם לפיה הבניין הקיים ייהרס ובניין חדש ייבנה תחתיו. בבניין החדש יקבל כל בעל דירה יחידה חדשה והיזם יקבל את יתרת היחידות החדשות לשם שיווקן. העסקה מגלמת מכר חלקי של זכויות בעלי הדירות הקיימות. היתר הבנייה שניתן לצורך הקמת הבניין החדש מבוסס על שילוב של זכויות בנייה הנובעות מתוכניות מאושרות שונות (תב"ע) ושל זכויות הנובעות מכוח תמ"א 38 ("תכנית המתאר הארצית לחיזוק מבנים קיימים בפני רעידת אדמה").

בשל שילוב הזכויות כאמור ושאלת "צביעתן" לצורך החלת הפטור מהיטל השבחה שניתן בקשר לתמ"א 38, מבקשים בעלי הדירות ליישם בעניינם את העקרון שנקבע בפסק דין אקו סיטי (המפורט בהמשך), כך שתחילה יילקחו בחשבון, לעניין ההיטל, מלוא הזכויות מכוח תמ"א 38, וזאת כדי למקסם את היקף הפטור הניתן על פי סעיף 19(ב)(10) לתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965.

הוועדה המקומית מקשה: לגישתה, עצם כריתת ההסכם מול היזם הביאה לאירוע מימוש, וכבר באותו שלב חייבים הבעלים בהיטל השבחה בגין התוכניות החלות אשר אושרו על פני העשורים הקודמים. במועד זה – בטרם מתן היתר הבנייה – עדיין לא התרחש כל אירוע מס הקשור לתמ"א 38 (וזאת כפי שנפסק בעניין אליק רון שיוזכר בהמשך), ולפיכך אין נפקות בשלב זה להלכת אקו סיטי.

זאת גדר המחלוקת בכל התיקים מושא הערעור.

הערעור נוגע לארבעה יזמים שונים אשר ביצעו פרויקטים מסוג תמ"א 38 (הריסה ובנייה) בשמונה אתרים שונים ברחבי העיר גבעתיים. בכל המקרים, ולאחר מתן היתרי הבנייה, הוועדה המקומית הוציאה חיוב בהיטל גם בשל המימוש הנטען בעת עריכת הסכמי הקומבינציה, כאשר ההשבחה הנטענת נובעת מתוכניות מאושרות שהתקבלו במועדים שונים בעבר.

כנגד החיובים הוגשו עררים לוועדת הערר לפיצוים והיטל השבחה במחוז תל אביב. ועדת הערר קיבלה את כל העררים, תוך התמקדות באחד המקרים כמקרה טיפוסי לדוגמה (זה של מותג עירוני צהל 14 בע"מ).

יצויין כי בערעור המינהלי הנוכחי מועלית סוגיה נוספת ונפרדת (בנושא היטל השבחה בגין זכויות בנייה על גגות הבניינים) ובהסכמת כל הצדדים הוחלט להפריד את הדיון בן שני חלקי הערעור. לפיכך פסק דין חלקי זה מתייחס אך ורק לסוגיית המימוש הנ"ל ולא לסוגיית הגגות.

ב"כ המשיבים היטיבו לנסח את נפקות המחלוקת: "במקביל להענקת זכויות בנייה [על פי תמ"א 38 – ה"ק] ועל מנת להגדיל את התמריץ למימוש הפרויקט, קבע המחוקק כי בעת הוצאת היתר, יינתן פטור מהיטל השבחה בגין מימוש זכויות התמ"א (כשפטור זה חל גם ביחס לזכויות מכוח התב"עות התקפות, אשר ניתן היה לקבלן מכוח התמ"א... יוסבר, כי חיוב בהיטל השבחה בגין 'מימוש' בדרך של כריתת הסכם תמ"א בין הדיירים ליזם, מוביל לחיוב בגין זכויות, שהיו נהנות מפטור מהיטל השבחה לו מימושן היה מיוחס לשלב ההיתר (וזאת בהתאם לסעיף 19(ב)(10), אשר חל רק במימוש בדרך של הוצאת היתר, לרבות ביחס לזכויות שמומשו מכוח תב"עות תקפות, אולם ניתן היה לממשן מכוח תמ"א 38..." (מתוך סעיפים 28 ו- 18 לעיקרי הטיעון מטעם המשיבים).

לעמדת הוועדה המקומית, בהינתן "מימוש זכויות" בעת עריכת החוזה עם היזם, חובתה על פי חוק לגבות היטל השבחה.

ועדת הערר הגיעה למסקנה כי עריכת הסכם הקומבינציה, כשלעצמה, לא הביאה באותה עת להעברתן של זכויות במקרקעין ולפיכך לא נוצר אירוע "מימוש" במועד עריכת ההסכם המביא לגביית היטל.

ועדת הערר נימקה את מסקנתה באופן זה:

"... בחינת ההסכם נושא החיוב מלמדת כי לעת עריכתו טרם התגבשו הזכויות הנמכרות וטרם התגבשה התמורה.

...

ההסכם כולו תלוי בהחלטת הועדה המקומית לאפשר הבניה לפי תמ"א 38, ובכלל זה הגדרותיו הבסיסיות – מהות המכר ומהות התמורה – המותוות בהחלטה ליתן היתר בניה.

...

עולה כי ההחלטה למתן היתר בניה היא שיצקה תוכן לעסקה. רק משניתנה נודע מה הוא החלק הנמכר, מה הוא החלק הנותר, מהו המימוש הפטור מהיטל השבחה לעת מתן ההיתר, ומה הוא מימוש הזכויות שיוותר לחיוב במועד זה. עריכת ההסכם אפשרה העברה עתידית של זכויות ואולם במועד עריכתו עדיין אין מדובר ב'העברתם' של המקרקעין, המהווה מימוש זכויות בהם."

(מתוך סעיפים 19 ו- 22 להחלטה)

דומה אפוא כי מסקנת ועדת הערר מושתתת על שילוב של שני היבטים: האופי המותנה של הסכם הקומבינציה וכן העדר המסוימות שבו, לפחות בכל הנוגע להיקף הממכר.

עם כל הכבוד, אני סבור כי בעניין זה ועדת הערר טעתה ביישום הדין לגבי ההסכם הנבחן.

המונח "מימוש זכויות" מוגדר בסעיף 1 לתוספת השלישית (בחלקיה הרלבנטיים של ההגדרה) כדלקמן:

"...

(3) העברתם [של המקרקעין] או העברת החכירה לדורות בהם, בשלמות או חלקית, או הענקת זכויות בהם הטעונה רישום בפנקסי המקרקעין, בתמורה או ללא תמורה, אך למעט העברה מכוח דין והעברה ללא תמורה מאדם לקרובו...".

אין חולק כי פעולת "העברה" של מקרקעין בהקשר זה מחייב קיומו של חוזה משוכלל ותקף (וכן קיום דרישת הכתב לפי סעיף 8 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969).

יתרה מזו, אין חולק כי על פי חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, השתכללות הסכמות הצדדים לכדי חוזה מחייב דורשת, בין היתר, גמירות דעת ומסוימות (ראו סעיפים 2 ו-5 לחוק החוזים).

עיון בהסכם הקומבינציה הנדון מביאני למסקנה כי מדובר בחוזה משוכלל, שעניינו העברה של זכויות במקרקעין ועל כן יש בו כדי להוות לכאורה "מימוש זכויות" לפי התוספת השלישית.

ראשית, לא יכול להיות ספק כי גמירות דעת – מפגש רצונות בין הצדדים – אכן התקיימה כאן. הצדדים חתמו על הסכם מפורט, פעלו לפי הוראותיו הלכה למעשה, ואף צד לא ניסה להתכחש לקיום החוזה או להתנער מחיוביו.

שנית, על פי הדין, חוזה שנערך בין צדדים בעלי כשרות משפטית לכרות חוזה מסוג זה, ותוקף חיוביו מותנה במילוי תנאי מתלה – הוא בכל זאת בבחינת "חוזה" וזאת מעת חתימתו אלא אם לימים יתברר כי התנאי המתלה לא יתקיים.

הדבר נלמד הן מחוק החוזים והן מההלכה הפסוקה.

סעיף 27 לחוק החוזים מורה כי:

"(א) חוזה יכול שיהיה תלוי בהתקיים תנאי (להלן – תנאי מתלה)...

...

(ג) חוזה שהיה מותנה בתנאי מתלה, זכאי כל צד לסעדים לשם מניעת

הפרתו, אף לפני שנתקיים התנאי".

לפי הפסיקה בתחום המיסוי, אשר תרה אחר מועד קרות אירוע מס, התקשרות צדדים בחוזה הכולל תנאי מתלה מביאה לאירוע מס (למשל, מכר) כבר במועד הכריתה, וככלל אירוע המס איננו נדחה לעת קיום התנאי המתלה: ע"א 489/89 אלדר שרון נ' מנהל מס שבח מקרקעין, ניתן ביום 21.5.1992.

כך גם נפסק בעניין היטל השבחה: ע"א 1321/02 נווה בניין ופיתוח בע"מ נ' הוועדה לבנייה, למגורים ולתעשייה מחוז המרכז, ניתן ביום 26.5.2003, וכן ערר (ת"א) 85014/12 רבוע כחול נדל"ן בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה תל אביב, ניתן ביום 3.1.2016.

בעניינה של מותג עירוני, סעיף 27 להסכם הקומבינציה עוסק ב"תנאים מתלים ומפסיקים". דרישת הסעיף נאמר "הסכם זה יכנס לתוקף רק בהתמלא כל התנאים המתלים שלהלן באופן מצטבר". בהמשך מפורטים מספר תנאים, חלקם מתלים באופיים וחלקם מפסיקים.

לאחר מכן נקבע:

"עם קיום כל התנאים המתלים כאמור לעיל, תבוצע העסקה נשוא ההסכם ונספחיו באופן שהצדדים יהיו מחוייבים בעסקה על פי הסכם זה בהתאם ובכפוף להוראות ההסכם ללא כל צורך באישור נוסף של הצדדים, הצדדים יפעלו בהגינות, יושר ותום לב למימוש וקיום ההסכם על נספחיו השונים.

...

לא התקיים התנאי מי מהתנאים הנ"ל במועדם, והמועד לקיומם לא הוארך בהסכמה ובכתב בין הצדדים, יהיה הסכם זה בטל ומבוטל מעיקרו ומבלי לגרוע מכלליות האמור הבעלים והמקרקעין יהיו משוחררים מכל התחייבות מכל סוג שהיא כלפי יזם. בכפוף לכך שהצדדים פעלו בהתאם להוראות הסכם זה ובתום לב, לא תהינה לצדדים כל טענה כל צד כלפי משנהו. במקרה כאמור, בין היתר, תבוטל הערת האזהרה שנרשמה לטובת היזם."

(מתוך סעיפים 27.5.7 ו- 27.5.11 להסכם)

והנה אחד התנאים המתלים הוא "קבלת היתר בניה לביצוע פרויקט תמ"א 38 מסוג הריסה ובניה מחדש במקרקעין הכולל לכל היותר 12 יחידות דיור וזאת תוך 24 חודשים מיום הגשת התוכניות כמפורט בסעיף 9.5 לעיל ובכפוף לכל המועדים האחרים המוקנים לו ע"פ הסכם זה." (סעיף 27.2 להסכם).

לדעתי אין דבר בהסכם הנדון, ובהוראות הנ"ל בפרט, כדי להוציאו מן הכלל בהתאם להלכה הפסוקה המתוארת לעיל בנושא מועד כניסתו לתוקף של חוזה הכולל תנאי מתלה במישור הפיסקלי: עם כריתת (חתימת) ההסכם נוצר חוזה מחייב והתרחש לכאורה אירוע מס – במקרה זה, העברת זכויות במקרקעין. אכן אם תנאי מן התנאים לא היה מתקיים החוזה עשוי היה להתבטל (כאמור בסעיף 27.5.11 לחוזה עצמו וככתוב בסעיף 29 לחוק החוזים). אולם לא כך קרה במקרה דנן והחוזה קויים ובוצע.

במובן זה, אין בהסכם הקומבינציה הנדון כל דבר יוצא דופן ומן הראוי שתחול עליה הפסיקה המקובלת בנושא. לפיכך, וככל שוועדת הערר באמת השליכה את יהבה על האופי המותנה של ההסכם, אין לדעתי לקבל ענף זה של ההנמקה.

הענף השני ואולי העיקרי בהנמקתה של ועדת הערר בעניין תוקף ההסכם נוגע להיבט המסוימות. כידוע, על פי דיני החוזים, המסוימות נדרשת לגבי הנתונים המהותיים והחיוניים להתקשרות, בהתאם לטיב החוזה. כאן, ועדת הערר מצאה כי בעת חתימת החוזה "טרם התגבשו הזכויות הנמכרות וטרם התגבשה התמורה".

לדעת ועדת הערר נתונים חיוניים אלה יכלו להיוודע במקרה הנוכחי רק עם קבלת החלטת הוועדה המקומית למתן היתר בניה והחלטה זו "היא שיצקה תוכן לעסקה".

גם למסקנה זו אינני שותף.

ככלל העסקה ברחוב צה"ל 14 הייתה להריסתו של בניין מגורים ישן בו ארבע דירות ולהקמתו של בניין מגורים חדש ובו 12 דירות: ארבע דירות חדשות לבעלי הדירות המקוריים ושמונה דירות חדשות ליזם (לשם שיווקן על ידיו). בהתאם לאופי ההסכם כהסכם קומבינציה (מסוג מכר חלקי), מדובר בעסקת חליפין: מכירת חלק מן הזכויות במקרקעין כנגד מתן שירותי בנייה על הזכויות הנותרות.

חלוקת הזכויות בין בעלי הדירות ובין היזם כאמור לעיל מקבלת ביטוי מפורש בין השאר במקומות אלה:

• סעיף 2.13 להסכם (הגדרת המונח "דירות הבעלים החדשות") – שם נקבע כי בעלי הדירות יקבלו "4 יחידות דיור בבניין החדש מתוך 12 הדירות החדשות שייבנו בבניין"; נקבעו הקומות המסוימות בבניין החדש בהן ימוקמו דירות הבעלים; נקבע כי "כל אחת מדירות הבעלים החדשות תהיה בשטח של 114 מ"ר, בכפוף לסטיות כמפורט בהסכם זה"; ונקבע כי בנוסף "לכל דירה תתוסף מרפסת שמש בשטח 8.4 מ"ר... יתווסף מחסן דירתי בשטח כ- 4 מ"ר... ובנוסף חניות...".

   

• סעיף 6.3 להסכם מרחיב ומפרט את האמור בסעיף 2.13 הנ"ל ונאמר בו כי "הדירות החדשות [של הבעלים] תהיינה בשטח של בין 110 מ"ר ל- 114 מ"ר", כאשר "היזם מתחייב להגיש בקשה להיתר הכוללת את [ה]שטח של 114 מ"ר ולפעול לשם כך" (סעיף 6.3.1); סעיף 6.3.2 מייעד לכל דירה שתי מקומות חנייה, כאשר החניות של כל דייר "עוקבות"; סיעף 6.3.3 מזכיר "מחסן בשטח כ- 4 מ"ר"; וסעיף 6.3.5 מזכיר "מרפסת שמש בשטח של 8.4 מ"ר".

   

סעיפים 6.5, 6.6, 6.7 להסכם דנים במצב לפיו "...עקב דרישת הרשויות, תהא בתכניות שתוגשנה על ידי היזם ו/או בהיתר שיאושר על ידי הוועדה המקומית, סטיה [דהיינו, גריעה – ה"ק] משטח דירת הבעלים החדשה...". נקבע כי בגין גריעה קטנה (כמוגדר שם) "לא ייחשב הדבר כשינוי מהותי בתמורות על פי הסכם זה ומוסכם על הצדדים כי סטיות אלה הינן שוליות ולא תזכינה את הבעלים בכל פיצוי"; גריעה גדולה יותר תזכה את הבעלים בפיצוי "אשר יינתן באמצעות שדרוג המפרט בדירת הבעלים החדשה"; ואילו במקרה של גריעה ממשית עוד יותר, בנוסף לזכות לפיצוי, "תהא לכל אחד מהצדדים זכות לביטול ההסכם".

הוראות אלה אכן משקפות מציאות בה ההיקף המדויק של דירות הבעלים לא היה ניתן לקביעה בין הצדדים ובין עצמם במעמד חתימת הסכם הקומבינציה. כתוצאה מכך, גם "אחוזי הקומבינציה" הסופיים – היחס המדויק בין השטחים הכוללים שיוותרו בידי הבעלים לעומת השטחים הכוללים אשר יימסרו ליזם – לא היו ידועים בעת כריתת ההסכם.

בסופו של דבר ארבעת הבעלים המקוריים קיבלו דירות חדשות בגודל ממוצע של כ- 105 מ"ר (שטח עיקרי + ממ"ד) ואחוזי הקומבינציה הסופיים היו 63.88% (החלק היחסי הנמכר).

לטעמי עיון במכלול הוראות ההסכם מביא למסקנה כי דרישת המסוימות אכן התקיימה והממכר הוגדר בהסכם בצורה מפורטת דיה ותוכן ההסכם מאפשר את פירושו, יישומו ואף השלמתו (ככל שתתבקש) על ידי בית משפט.

אמנם לא ניתן היה לקבוע מראש מסמרות לגבי גודלן הסופי והמדויק של דירות הבעלים אך הדבר נצפה בהסכם עצמו והוסכם על מנגנון מפורט כדי לטפל בסטיות שונות מציפיות הצדדים.

יתרה מזו, עיון בהסכם הקומבינציה איננו מותיר בעיניי ספק כי אילו צד אחד להסכם הקומבינציה היה טוען כנגד משנהו כי ההסכם לא היה תקף ומחייב מלכתחילה בשל העדר מסוימות (או אם שני הצדדים היו טוענים כך כלפי רשויות המס בנסיון לאיין את המיסוי בעקבות ההתקשרות ביניהם), אזי הטענה הייתה נדחית והיה נקבע כי ההסכם כולל פירוט מספיק וכל הרכיבים העיקריים היוצרים יחד עסקת קומבינציה.

כאן יצויין כי אף מעבר לנושא הגדרת הממכר, ההסכם הוא מלא ומפורט, מקיף את הנושאים המוקבלים בהסכם מסוג זה, ומשתרע על פני 48 עמודים.

דומה אפוא כי לפנינו חוזה מחייב ממועד חתימתו, המחולל לכאורה אירוע "מימוש". אולם מעבר לקביעתה של ועדת הערר כי במועד עריכת הסכם הקומבינציה "עדיין אין מדובר ב'העברתם' של מקרקעין" (קביעה אשר כאמור אני מסתייג ממנה), המשיכה ועדת הערר והטעימה כי "מהות העסקה היא מימוש תמ"א 38 ... התמורה בעיקרה היא דירה מחוזקת", וכי לנוכח האמור בסעיף 19(ב)(10)(ב) לתוספת השלישית, "האופן בו נערכה שומת הועדה המקומית פוסח על כל הסעיפים ותוצאתו סיכול הפטורים הקבועים בדין להיתרי בניה מכח תכנית החיזוק. חיוב זה מנוגד לדיון..." (מתוך סעיפים 24 ו- 25 להחלטה)

אני שותף לגישתה של ועדת הערר בהיבט זה ומשום כך לדעתי יש לדחות את ערעור ועדת הערר בסוגיית הסכם הקומבינציה.

ראשית ייאמר כי לא יכול להיות ספק כי בהסכם מותג עירוני, אליו התייחסה ועדת הערר בהחלטתה, כוונת הצדדים – הנלמדת הישר מלשון ההסכם עצמה – הייתה להתקשר לשם ביצוע פרויקט לפי תמ"א 38. העדות לכך מתחילה בכותרת ההסכם כולו: "הסכם לביצוע פרויקט (הריסה ובניה) לפי תמ"א 38". כוונה זו ממשיכה ומשתקפת לאורך ההסכם כחוט השני. בין היתר הוסכם בין הצדדים להסכם כדלקמן:

"בחרו הבעלים להתקשר עם היזם בכדי שזה יבצע עבורם תכנית תמ"א 38, קרי הריסת הבניין ובניית בניין אחד חדש, וכפועל יוצא מכך ניתן לקבל ביחס לפרויקט תמריצים ו/או הקלות ו/או הטבות ו/או זכויות המוענקות על פי דין בקשר לתמ"א 38 כאמור... .

על הסכם זה יחולו הוראות תמ"א 38 ו/או כל תיקון מקל שיחול על תמ"א ואשר ניתן יהיה להחילם את הסכם זה. [כך במקור]

....

הבעלים מתחייבים בזאת... למכור ליזם את הממכר... לצורך הריסתו של הבניין הקיים ובנייתו של בניין חדש והכל במסגרת הוראות תמ"א 38 וכל שאר התכניות החלות ו/או שיחולו על המקרקעין עד המועד הקובע בהסכם זה, ובכפוף להוראות הסכם זה.

...

היזם יהא רשאי לנהל על חשבונו הבלעדי כל הליך שיידרש מול הסרבנים וזאת במטרה להביא לקיום העסקה בין הצדדים לרבות פניה ל[מ]פקח על המקרקעין ו/או כל סמכות שיפוטית שבסמכותה להביא לקיום העסקה עם היזם בהסכם תמ"א 38."

...

תנאי [מתלה] שני: קבלת היתר בניה לביצוע פרויקט תמ"א 38 מסוג הריסה ובניה מחדש... תוך 24 חודשים מיום הגשת התוכנית...".

(מתוך ה"הואיל" השמיני וסעיפים 6.1, 27.1 ו- 27.2 להסכם)

אכן ניתן למצוא בהסכם הקומבינציה התייחסות לתכניות אחרות, מלבד תמ"א 38. למשל ב"הואיל" השלישי נאמר:

"... הבניין הקיים ייהרס ובמקומו יבנה היזם בניין חדש תוך ניצול של מלוא זכויות הבניה ע"פ שיקול דעתו של היזם ועל פי כל תבנית ו/או תוספת ו/או עדכון לכל תכנית ו/או תמ"א 38 ו/או תב"ע החלה על המקרקעין ביום החתימה על הסכם זה ו/או שתאושר עד המועד הקובע..."

כמו כן, המונח "זכויות הבנייה" מוגדר בסעיף 2.19 להסכם ככולל:

"מלוא זכויות הבנייה החלות על המקרקעין בהתאם להוראות תוכניות בנין עיר החלות ו/או תמ"א 38 המאושרות עד למועד חתימת ראשון הבעלים על הסכם זה... אך בכל מקרה לא יותר מזכויות בניה לבניית 8 יחידות דיור ליזם בבניין החדש כהגדרתו לעיל."

אינני סבור כי יש בהוראות נוספות אלה כדי לגרוע מהמסקנה לפיה מהות ההסכם וכל תכליתו הן ביצוע פרויקט בהתאם לתמ"א 38 במסלול הריסה ובניה. ברי כי אגב ביצוע פרויקט מסוג זה עשוי להיות גם ניצול של זכויות שמקורן בתוכניות אחרות, חוץ מתמ"א 38.

אימוץ עמדת הוועדה המקומית במצב בו נושא ההתקשרות הוא פרויקט תמ"א 38 ימנע או יעקוף את יישומם של שני עקרונות שונים החלים בתחום זה:

• בעניין אליק רון (רע"א 3002/12 הועדה המקומית לתכנון ובניה גבעתיים נ' אליק רון, ניתן ביום 15.7.2004) הוסבר:

   

  "אילולא הפטור שנקבע בתמ"א 38 ניתן היה לטעון כי יש לראות בתמ"א 38 אקט תכנוני שיצר השבחה ולחייב בהיטל בעת המכירה. ברם, המחוקק ביקש בתמ"א 38 לעודד חיזוק מבנים, ולשם כך נקבע פטור מיוחד בחוק מהיטל השבחה שמקורו בזכויות שהוענקו בגין תמ"א 38.

  ...

  דומה כי מלכתחילה לא ניתן היה לראות את אישור תמ"א 38 כשלעצמה אירוע השבחה המצית את החיוב במס ומחייב בהיטל כבר בעת המכירה...

  ...

  לכן, מקובלת עליי עמדת המלומד נמדר כי לגבי תמ"א 38, המחוקק ראה את מועד הוצאת היתר הבניה כמועד המצית את החיוב בהיטל השבחה... ולא את מועד אישור התכנית. לפיכך, ומאחר שממילא לא ניתן היה לחייב בהיטל השבחה במועד המכירה נצרך המחוקק לקבוע פטור מפורש לקבלת היתר בניה מכוח תמ"א 38."

  (מתוך סעיפים 55 ו- 56 לחוות דעתו של כבוד השופט עמית)

   

• בעניין אקו סיטי (עת"מ 46076-12-16 הוועדה המקומית לתכנון ובניה גבעתיים נ' ועדת הערר המחוזית תל אביב ואקו סיטי אס אל יזמות ובניה, ניתן ביום 6.5.2012; בית המשפט העליון דחה ערעור על פסק הדין בעע"מ 4209/19 הוועדה המקומית לתכנון ובניה גבעתיים נ' ועדת הערר לתכנון ובניה מחוז תל אביב ואקו סיטי, ניתן ביום 23.2.2021), נפסק על ידי כבוד השופט הבכיר בכר (כתוארו אז) לעניין תחולת הפטור מהיטל השבחה בגין תמ"א 38:

   

  "המחלוקת כזכור הינה בכל הקשור עם השאלה, האם האפשרות לראות בזכויות מכוח תכניות מפורטות כאילו הן זכויות מכוח תמ"א 38 ולפיכך פטורות מהיטל השבחה, כפי העולה מסעיף 13 לתמ"א, קיימת גם למי שמבקש להרוס ולבנות מבנה חדש מכוח סעיף 14א' לתמ"א.

  ...

  ... ניתן להבין כי במסלול ההריסה והבניה הזכויות הינן זכויות מצטברות מכוח התכניות החלות בנוסף לזכויות התמ"א וראשית נצבעות מכוח התמ"א, ורק לאחר מכן נוספות עליהן זכויות מכוח התכניות הקיימות על המקרקעין, ובהן זכויות שטרם מומשו כאמור.

  ...

  ... נכון יהיה לראות בזכויות שאושרו קודם כל ככאלה ה'מרוקנות' את הזכויות המוקנות מכוח התכניות התקפות, אך לצורך צביעתן [לעניין החיוב בהיטל השבחה – ה"ק] יש להכיר בהן ביחס ליתר ההטבות ככאלה המוענקות ע"י תמ"א 38 – ולכן תחילה יש לראותן כזכויות מכוח התמ"א."

  (מתוך סעיפים 31, 33 ו- 34 לפסק הדין)

   

  דהיינו, לעניין היטל השבחה בלבד, יש להתייחס לזכויות המנוצלות בהיתר הבנייה כאל זכויות שאושרו תחילה מכוח תמ"א 38 (כאמור בסעיף 13(ב) לתמ"א 38) ורק ככל ונדרשות זכויות בנייה נוספות, אלו ייחשבו כנובעות מתכניות חלות (תב"ע).

   

אינני רואה כיצד גישת הוועדה המקומית בערעור דנן יכולה לדור בכפיפה אחת עם העקרונות שעוצבו בעניין אליק רון ובעניין אקו סיטי. הרי משמעות יישום גישת הוועדה המקומית היא כי בכל פרויקט של תמ"א 38 בו מעורב יזם על בסיס עסקת קומבינציה, אזי עשוי להתרחש אירוע מימוש החייב בהיטל בעת חתימת ההסכם (בקשר להשבחה הנובעת מן התוכניות המאושרות במקום) ובטרם ניתן יהיה לפעול על פי הכלל שנקבע בעניין אקו סיטי (ויוער כי בעניין אקו סיטי עצמו היבט זה לא עלה ולא נדון, והדיון שם נסוב סביב הטלת ההיטל בשלב מתן היתר הבנייה).

לפי קו הטיעון של המערערת, תתקבל תוצאה לפיה בעל מקרקעין או קבוצת בעלים שפועלים בכוחות עצמם וללא הסתייעות ביזם כדי להוציא לפועל פרויקט תמ"א 38 יוכלו לדלג על שלב המימוש הראשון ולהגיע לשלב היתר הבנייה כאשר הלכת אקו סיטי עומדת לימינם. לעומת זאת, מי שנזקק ליזם – בשל הקשיים לממן, לארגן ולבצע פרויקט מסוג זה – עלול לחוב בהיטל אך בשל עריכת הסכם הקומבינציה ולאבד את האפשרות ליישם את הלכת אקו סיטי בהמשך.

למותר לציין כי מעורבות יזם בפרויקטים לפי תמ"א 38 היא נפוצה ביותר, וכי נקודת המוצא של המחוקק הייתה כי בדרך כלל הדיירים אכן יזדקקו לשירותי יזם – ועל כן חבילת ההטבות בתמ"א 38 נתפרה על מנת לעודד יזמים ליטול על עצמם פרויקטים מורכבים אלה ולצאת נשכרים משיווק יחידות הדיור הנוספות שייבנו.

נמצא אפוא כי גישה המחמירה עם דיירים שחותמים עסקת קומבינציה עם יזם על מנת להוציא לפועל פרויקט תמ"א 38 מתנגשת עם התכליות ומגמות שמקבלות ביטוי הן בחקיקה והן בפסיקה.

למרבה האירוניה, אילו העברת זכויות במקרקעין הייתה מוכּרת כמימוש גם בכל הנוגע לתמ"א 38 (בניגוד לנפסק בעניין אליק רון ובניגוד למשתקף מנוסח סעיף 19(ב)(10)), אזי המשיבים יכלו ליישם את עקרון אקו סיטי כבר בשלב המכר ולוועדה המקומית לא היה כל פתחון פה (הרי תמ"א 38 אושרה שנים רבות לפני חתימת ההסכמים הנדונים כאן). אולם בעטיה של הגישה המקלה הדוחה את המימוש למועד ההיתר (והבאה "לעודד חיזוק מבנים", כמודגש בפסק דין אליק רון), תישלל מהמשיבים האפשרות ליישם את הלכת אקו סיטי, אם גישת הוועדה המקומית תתקבל - בבחינת "בא לברך ויצא מקלל".

למעשה בפני הבעלים של בניין ישן, הטעון חיזוק, עומדות בהקשר זה שלוש אפשרויות: האחת, למכור את הבניין, לרבות כל הזכויות על פי תוכניות מאושרות ועל פי תמ"א 38; השנייה, לא למכור זכויות כלל ולבצע בעצמו את החיזוק או את ההריסה הנדרשים; והשלישית, לערב יזם בביצוע הפרויקט ואגב כך לערוך מולו הסכם קומבינציה למכר חלקי.

אין ספק כי לפי האפשרות הראשונה, עשוי לחול חיוב מלא בהיטל השבחה לגבי הזכויות מכוח התוכניות המאושרות ועניין אקו סיטי איננו ישים לגביה. כמו כן, אין ספק כי לפי האפשרות השנייה (בה אין מכר ורק מתן היתר בנייה) עשוי בעל הבניין ליהנות מהלכת אקו סיטי בקביעת היקף החיוב בהיטל השבחה. נותרת השאלה איזו תוצאה מבין השתיים מתאימה יותר לאפשרות השלישית על מנת להגשים את תכליות החוק ועל מנת לתת תוקף מעשי לעקרונות השונים שנקבעו בפסיקת בתי המשפט?

לדעתי גישה תכליתית, כלכלית ומעשית מחייבת כי ניתן יהיה ליישם את עקרון אקו סיטי (ככל שהוא מתאים למקרה הקונקרטי) גם כאשר נכרת הסכם אם יזם לביצוע פרויקט תמ"א 38, וזאת אף אם ההסכם עצמו תקף ומחייב מעת עריכתו (דהיינו, החוזה עומד בין היתר בדרישות גמירות הדעת והמסוימות) ואף אם בעת חתימת ההסכם מתרחש לכאורה אירוע מימוש (העברת זכויות במקרקעין). כל תוצאה אחרת תסכל, כטענת המשיבים דנן, את הגשמת העקרונות שתוארו לעיל.

מסיבה זו, יש לדעתי, לדחות את הערעור בסוגיה זו.

בשולי הדברים האלה, אציין כי המחוקק אימץ פתרון מפורש לבעיה דומה במסגרת סעיף 49לב1 לחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), התשכ"ג-1983. מן הטעמים שפורטו לעיל אינני סבור כי "מכלל הן, שומעים לאו", אלא יש בקיום הסעיף האמור בחוק מיסוי מקרקעין משום חיזוק למסקנה אליה הגיעה ועדת הערר.

אבהיר כי הקביעה נ"ל לפיה יש לאפשר לצדדים לעסקאות הנדונות לנצל את הלכת אקו סיטי (ככל שהיא מתאימה לנסיבות הקונקרטיות) איננה נוגעת, לכאן או לכאן, לאופן הטלת ההיטל על אותו חלק מן הזכויות שכן ניתן לחייב (למשל בהיבט הוספת הפרשי הצמדה וריבית) וסוגיה יישומית זו לא נדונה במסגרת הערעור. דהיינו, אינני מתיימר לקבוע לכל דבר ועניין כי לא אירע מימוש בעת כריתת ההסכמים.

הוועדה המקומית מלינה על כך שוועדת הערר הסתפקה בבחינה של הוראות ההסכם שנכרת עם היזמית מותג עירוני ולא התייחסה באופן נפרד ופרטני ליתר ההסכמים הנדונים. בסעיף 48 לכתב הערעור המנהלי מפנה הוועדה המקומית לדוגמאות של הוראות שונות מיתר ההסכמים אשר לדעתה מחלישות את הטיעון כי מדובר ב"הסכמי תמ"א" גרידא. המערערת מוסיפה כי לדעתה אילו ועדת הערר הייתה בוחנת כל הסכם והסכם, אזי "... ייתכן והייתה מגיעה לתוצאה אחרת ולפיה אין לקבוע באופן גורף כי כל העברת זכויות מכוח הסכם קומבינציה שבו מוזכרת המילה 'תמ"א' אוטומטית אינה מהווה אירוע 'מימוש זכויות'".

אתייחס לטיעון זה. ראשית, אין הכרח להסיק כי ועדת הערר לא "בחנה" את כל העסקאות שהובאו בפניה. אמנם ההחלטה המפורטת בעניין מותג עירוני הוחלה על ידי ועדת הערר על המקרים האחרים והיא לא ניתחה בהחלטה כתובה את הוראותיהם של יתר החוזים. אולם ייתכן שוועדת הערר סברה כי קיים דמיון מספיק בין המקרים על מנת ליישם את המסקנות הנוגעות למותג עירוני לגבי כולם.

שנית, עיון בכלל החוזים, לגבי כל המשיבים, מוביל לדעתי לשתי מסקנות:

• בכל החוזים בין הדיירים ובין היזמים התקיימה המידה הנדרשת של מסוימות כדי ליצור התקשרות חוזית מחייבת כבר בעת החתימה (בניגוד לעמדת ועדת הערר, כמוסבר לעיל);

• ברוב המוחלט של החוזים ניכרת זיקה ברורה לתמ"א 38, כך שעל סמך תוכן החוזים עצמו (מבלי להוסיף ולבחון את הנסיבות והמניעים האופפים את כריתתם) ניתן לקבוע כי מהות העסקאות מלכתחילה הייתה ביצוע פרויקט תמ"א 38 במסלול הריסה ובנייה (כפי שאכן התממש בפועל בכל המקרים).

   

  לא שוכנעתי מן ההפניות הנ"ל להוראות מסוימות הפזורות בהסכמי הקומבינציה כי אכן קיימת "אינדיקציות לכך שעסקינן בחוזי מכר 'רגילים' שלא בהכרח 'נשענים' על תמ"א 38".

   

אמת, המקרה המסויים של חוזה קרסו נדל"ן בעיר בע"מ מובהק פחות. הכותרת אכן מבשרת על "הסכם מותנה לביצוע עסקת קומבינציה (תמ"א 38/2)" ויש בו סימנים אחדים, במפורש או במשתמע, לקשר לתמ"א 38. אולם לרוב הסכם זה איננו מפנה לתמ"א 38 ואין המשך תוקפו מותנה בהחלת הוראות תמ"א 38 על הנכס מושא החוזה. עם זאת, ככל הנראה ביצוע פרויקט תמ"א כן היה אומד דעת הצדדים – כפי שמעידה כותרת ההסכם – וכך התבצע הפרויקט הלכה למעשה. לא יהיה זה מוצדק בעיניי לקבוע (בדיעבד) דין אחר לגבי מקרה קרסו רק מפני שמנסחי החוזה לא השכילו לשוב ולהזכיר את תמ"א 38 לאורכו.

על כן, ומן הנימוקים שפורטו לעיל, יש לאפשר לצדדים לכל העסקאות מושא הערעור ליהנות מיתרון המיסוי הגלום בהלכת אקו סיטי.

לאור האמור, הערעור בסוגיה הנדונה נדחה. לנוכח הפער בין הנמקתה של ועדת הערר ובין הנימוקים שהביאו אותי להעדיף את עמדת המשיבים, אינני נותן צו להוצאות.

אזכיר כי בערעור דנן נדונה סוגיה נוספת (בנושא הגגות) כך שאין מקום בשלב זה לסגירת התיק.

מזכירות בית המשפט תצמיא את פסק הדין החלקי לבאי כוח כל הצדדים.

ניתנה היום, כ"ז ניסן תשפ"ב, 28 אפריל 2022, בהעדר הצדדים.

חתימה