ענבר בטיחות בדרכים בע"מ נ' נתיבי ישראל - החברה הלאומית לתשתיות תחבורה בע"מ ואח'

פסק דין

עניינה של העתירה, במכרז רחב היקף שפורסם על ידי "נתיבי ישראל – החברה הלאומית לתשתיות תחבורה בע"מ" (להלן: "מע"צ"), היא המשיבה 1, העוסק באחזקה של דרכים וכבישים בינעירוניים בישראל ובשמו הרשמי –"מכרז אחזקה כוללת לעבודות שוטפות מרחביות במרחבים: צפון, מרכז ודרום" (להלן: "המכרז"). החלטת ועדת המכרזים של מע"צ (להלן: "ועדת המכרזים", "הוועדה") מיום 5.2.13, פסלה את הצעת העותרת (להלן: "ענבר") מן הטעם, כי איננה עומדת בשניים מתנאי הסף שנקבעו במכרז ובמקביל, הוחלט על זכייתן של המשיבות 2, 3 ו-4 (להלן: "ההחלטה" - נספח ט' לעתירה).

בעתירה מבוקש להורות על ביטול החלטת הוועדה הנ"ל; ביטול החלטת הוועדה מיום 1.1.13 שלא לפנות לעותרת לשם קבלת הבהרות בעניין ניסיונה; להצהיר שחוות הדעת המקצועית עליה הסתמכה הוועדה במתן החלטתה לעניין אי העמידה בתנאי הסף בטלה; להורות לוועדה לדון בשנית בתוצאות המכרז, תוך החלפת יועציה המקצועיים או לחילופין להורות על ביטול המכרז; להורות למע"צ להעמיד לעיונה את כל ההצעות הכשרות ופרוטוקולי הישיבות שנערכו באשר למכרז.

אין זה הליך ראשון בעניין המכרז דנא - שלוש עתירות קודמות שעניינן בתקיפת המכרז ותנאיו, בדגש על תנאי הסף שבו, נדונו ונדחו לגופו של עניין [עת"מ (מרכז) 10443-10-12 ענבר בטיחות בדרכים בע"מ נ' מע"צ- החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ (21.11.12) שאוחד עם עת"מ (מרכז) 174/12 נתיבי זהב בע"מ נ' החברה הלאומית לדרכים לישראל בע"מ (21.11.12)], וכן עת"מ (מכרז) 47766-10-12 ישראל קנדה ניהול כבישים מהירים בע"מ נ' החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ (7.11.12)). ערעור ענבר על פסה"ד שניתן בעת"מ 10443-10-12 הנ"ל תלוי ועומד בפני בית המשפט העליון (עע"מ 9115-12). המשיבה 8 הגישה גם היא עתירה התוקפת את החלטת ועדת המכרזים מיום 5/2/13, עתירה זו נדחתה על הסף מחמת שיהוי [עת"מ 42045-04-13 קווים מערכות תחבורה בע"מ נ' נתיבי ישראל בע"מ (2.5.13)].

המכרז נשוא העתירה, עניינו בביצוע עבודות אחזקה בשלושה מרחבים גיאוגרפיים-צפון, מרכז, דרום- שנקבעו על ידי מע"צ, ומרכז בתוכו עשרה תחומי אחזקה שונים: צבע; אחזקה והתקנה של מעקות; תמרור ושילוט של דרכים; טיפול באירועי מפגעים (יס"מ); עבודות בטון; ניקיון כבישים; אבטחת תנועה; גינון; מניעת החלקה; תיקוני מיסעות (להלן: "דיסציפלינות").

מטרת המכרז לבחור בשלושה קבלני אחזקה מנוסים ובעלי יכולות, אשר יהיו אחראים, כל אחד במרחב אליו ייבחר, על ביצוע מכלול עבודות האחזקה נשוא המכרז. לאור לקחיה של מע"צ בעבר ומתוך מטרה לייעל את ביצוע עבודות האחזקה, הוחלט על חלוקה לשלושה מרחבים, על כל אחד מהם אחראי קבלן אחד תוך שנקבע בתנאי הסף, כי הקבלנים (או קבלני המשנה) יהיו בעלי ניסיון עצמי לפחות במחצית מתחומי האחזקה (פרק 1.2 למכרז - נספח א' לעתירה) בהיקף כספי נתון.

טענות העותרת

את עיקר יהבה מטילה ענבר על טענת אפלייתה לעומת מציעים אחרים. לטענת ענבר, הוועדה וגורמים מטעמה, לרבות יועצה המקצועי, שמו לעצמם מטרה להפלות אותה לרעה ולפסול את הצעתה. במסגרת זו, לדבריה, יועצי הוועדה, שינו בדיעבד את תנאי הסף של המכרז באופן שהצעתה לא תעמוד בתנאי הסף החדשים.

לדידי ענבר, היה על הוועדה להכיר בעבודותיה בדיסציפלינת "אחזקה והתקנה של מעקות" בהן זכתה בעבר, לצורך הוכחת הניסיון הדרוש גם בדיסציפלינות "תמרור ושילוט דרכים" ו- "טיפול באירועי מפגעים (יס"מ)" שבוצעו אגב עבודתה בדיסציפלינה "אחזקה והתקנה של מעקות". לטעמה, הפרשנות, לפיה תנאי הסף דורשים ניסיון נרכש בפרויקטים נפרדים לכל דיסציפלינה באופן קונקרטי, הנה פרשנות שאיננה עולה בקנה אחד עם תנאי המכרז, כמו גם עם התנהלות מע"צ ביחס למציעים אחרים.

עוד נטען, כי היועץ המקצועי, הטעה את הוועדה בכך, שלמרות שבצעה "התקנת גדר הולכה" הכוללת עבודת התקנת תמרורים מסוג ו-6 ו/או ו-8, העונה על דרישת הניסיון בדיסציפלינה "תמרור ושילוט דרכים", קבע היועץ, כי הצעתה תכסיסנית ומטעה; מכאן נטען, כי הוועדה אינה אלא חותמת גומי להחלטות היועץ ואף לא נתנה לה זכות טיעון כמתחייב במקרה שעולה טענת תכסיסנות והטעיה.

לענבר טענות נוספות בדבר אפלייתה:

אישורי ניסיון - בעוד שלענבר נאמר כי מנהלי הפרויקטים לא ימציאו אישורי ניסיון אשר לעבודות שהמציעים בצעו עבור מע"צ, אלא מע"צ תמציא האישור, הרי שבפועל התחוור לה, כי מנהלי הפרויקטים כן נתנו אישורים למציעים אחרים. לטענת ענבר מדובר בשינוי מהותי;

שאלות הבהרה - החלטת הוועדה מיום 1.1.13 הקובעת, כי אין לפנות אליה בשאלות הבהרה, חסמה בפניה את הדרך להוכיח כי הצעתה איננה הצעה פסולה, בעוד שבאותה החלטה נקבע, כי יש לפנות אל כלל המציעים האחרים בשאלות הבהרה;

זכות עיון - לאחר מתן ההחלטה, הותר לכלל המציעים לעיין בכל ההצעות הכשרות, ואילו ענבר הוגבלה לעיון בהצעות הזוכות בלבד.

טענות המשיבות

מנגד, טוענת מע"צ, כי דין העתירה להידחות על הסף מחמת שיהוי, בשל הגשת העתירה בסוף התקופה המוגדרת בתקנה 3 לתקנות בית המשפט לעניינים מינהלים (סדרי דין), התשס"א-2000 (להלן: "התקנות"), הגם שענבר ידעה על הליכי התקשרות צפויים עם הזוכות במכרז, ולאור הנזק העלול להיגרם נוכח הגשת העתירה בסמוך למועד תחילת ההתקשרות ויציאת המכרז אל הפועל, בראשית חודש יולי 2013.

לגופו של עניין טוענת מע"צ כי החלטת הועדה, הפוסלת את הצעת ענבר התקבלה כדין משנתגלו בהצעתה פגמים מהותיים המכשילים את עמידתה בתנאי הסף.

ביתר פירוט נטען, כי ענבר ערכה פיצול מלאכותי של עבודת המעקות לארבע דיסציפלינות שונות: "אחזקה והתקנה של מעקות", "אבטחת התנועה", "תמרור ושילוט דרכים" ו"טיפול באירועי מפגעים (יס"מ)". מתוך ארבע דיסציפלינות אלו הסכימה מע"צ לקבל את הפיצול המבוקש לשם הכרה בניסיון בדיסציפלינת "אבטחת התנועה", אך היא סבורה שאין להתיר פיצול נוסף ביחס לדיסציפלינות האחרות, שכן מדובר בתנאי סף שונים במהותם מעבודת המעקות. מלשונו ותכליתו של המכרז למדים על החשיבות המרבית המיוחסת לניסיונו של המציע בכל אחת מן הדיסציפלינות השונות.

יתר על כן, גם אם הייתה מתקבלת טענת ענבר בדבר הפיצול לדיסציפלינות שונות, הרי שגם אז לא הייתה עומדת בתנאי הסף, שכן לא הוכיחה את ההיקף הכספי הנדרש לאור תמחור תוך כדי "ניפוח" הנתונים הכספיים לשם עמידה בתנאי הסף.

לעניין הקמת "גדר הולכה" הכוללת התקנת תמרורים ו-6/ ו-8 המוכיח את נסיונה של ענבר בדיסציפלינת "תמרור ושילוט דרכים", מודה מע"צ בטעות היועץ (הוטעה), אך מציינת כי לאחר שהיועץ עמד על טעותו, נידונה טענת ענבר והוחלט, כי מדובר בהיקף כספי שאין בו כשלעצמו לעמוד בתנאי הסף עת לא התירה הוועדה לפצל דיסציפלינת "אחזקה והתקנה של מעקות" לארבע דיסציפלינות שונות, ומכל מקום כאמור, אף אם היה מתקבל פיצול שכזה, הרי שההיקף הכספי "נופח" כדי להתאימו לתנאי הסף.