עע"מ 2669/16 קפלן את לוי בע"מ נ' קלין סטאר שירותים מוניצפאליים

           בקשה לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים מיום 23.3.2016 ב-עת"מ 25372-12-15 (כב' השופט ר' אמיר), בגדרו בוטלה החלטת ועדת המכרזים של המשיבה 2 להכריז על המבקשת כזוכה במכרז לאספקת שירותי ניקיון, ונקבע כי יש לערוך מכרז חדש.

רקע

1. ביום 5.11.2015 הודיעה עיריית ראשון לציון (להלן: העירייה), במרשתת ובעיתונות הכתובה, על פרסום מכרז לביצוע עבודות ניקוי וטיאוט רחובות וניקיון מגרשים (להלן: המכרז), כאשר המועד האחרון להגשת הצעה למכרז נקבע ליום 23.11.2015. במסמכי המכרז, אשר היו ניתנים לרכישה בתמורה לסך של אלפיים וחמש מאות ש"ח וכללו את תנאי המכרז, נקבעו מחירי מינימום ומחירי מקסימום קשיחים, כאשר הובהר כי הגשת הצעה שתסטה מהם, תביא לפסילתה על הסף ללא שימוע. בהמשך, ביום 17.11.2015 הוציאה העירייה מסמך הבהרות ובו הודעה על החלטת ועדת המכרזים להגמיש את התנאי האמור, כך שהגשת הצעה נמוכה ממחיר המינימום שנקבע "תקים חזקה לפיה ההצעה היא הצעה גרעונית שדינה להיפסל – בכפוף לשימוע". מסמך ההבהרות נשלח לכל מי שרכש את חוברת המכרז, ולטענת העירייה והמבקשת הוא אף הובא לידיעת מתעניינים במכרז. המבקשת הגישה את הצעתה למכרז, אשר כללה מחיר נמוך ממחיר המינימום שנקבע וזומנה לשימוע, בגדרו טענה כי הצעתה אינה גרעונית. ביום 19.1.2016 נמסרה למבקשת הודעת העירייה על זכייתה במכרז.

2. ביום 13.12.2015, עוד בטרם נקבעה זכייתה של המבקשת במכרז, הגישה המשיבה 1 (להלן: קלין סטאר) עתירה מנהלית לבית המשפט המחוזי, בגדרה ביקשה להורות על ביטול המכרז ועל פרסום כדין של מכרז חדש תחתיו. בעתירתה נטען, כי קלין סטאר למדה ממציעים פוטנציאלים אשר רכשו את מסמכי המכרז על התנאי הקשיח שנקבע ביחס למחיר המינימום, ובעקבות תנאי זה בחרה שלא לרכוש את מסמכי המכרז ולא להגיש הצעה. הובהר, כי במכרז הקודם שערכה העירייה, אשר כלל תנאי דומה, ניסתה קלין סטאר להביא לשינוי התנאי האמור, אך ניסיונה נתקל בסירוב עיקש מצד העירייה, ומניסיון זה למדה כי התנאי בדבר מחיר המינימום אינו ניתן לשינוי גם במכרז הנוכחי. קלין סטאר טענה בעתירתה, כי היה על העירייה לפרסם את השינוי בתנאי המכרז בפומבי, באופן שיאפשר גם למי שלא רכש את מסמכי המכרז עד אותו שלב, לשקול האם נוכח השינוי ברצונו להשתתף במכרז גם הוא – כפי שלטענתה הייתה עושה לו הייתה מגלה על השינוי המפורט במועד. בתחילה, הן העירייה והן המבקשת התנגדו לביטול המכרז, אך לאחר דיון בעתירה חזרה בה העירייה מהתנגדותה. המשיבות 5-3, שהגישו הצעות במכרז ולא זכו, לא התנגדו לסעד המבוקש בעתירה.

3. לשלמות התמונה יצוין, כי המכרז פורסם לאחר שתוצאות המכרז הקודם, בו זכתה המשיבה 4, בוטלו על-ידי בית המשפט המחוזי (עת"מ 56965-03-15, פסק דין מיום 3.8.2015 שניתן על-ידי כב' השופטת ו' מרוז). הן המשיבה 4 והן העירייה הגישו ערעורים על פסק הדין האמור, אשר עודם תלויים ועומדים בבית משפט זה. עוד יצוין, כי בקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין שניתן בעניין המכרז הקודם, אשר הוגשה על-ידי המשיבה 4, נדחתה (עע"מ 5657/15, החלטה מיום 9.9.2015 שניתנה על-ידי השופט נ' הנדל) – וזאת, בעיקר, נוכח סיכויי ערעור נמוכים. על כן, כאמור, פורסם המכרז שבמוקד הבקשה דנא, בו זכתה המבקשת.

4. ביום 23.3.2016 קיבל בית המשפט המחוזי את עתירתה של קלין סטאר, הורה על ביטול המכרז ותוצאותיו ועל פרסום מכרז חדש תחתיו עד ליום 21.4.2016. בית המשפט עמד על כך ששינוי תנאי מהותי במרכז מצריך פרסום לכלל המציעים ואף לכלל המשתתפים הפוטנציאלים שייתכן שהיו מתמודדים במכרז בעקבות השינוי. הובהר, כי אמנם הפרסום המקורי במרשתת ובעיתונות הכתובה לא כלל את תוכן תנאי המכרז, ובכללו התנאי שנגע למחיר המינימום, אך לא נעשה כל פרסום באמצעי תקשורת אלו ביחס לכך שנעשה שינוי בתנאי המכרז. נקבע, כי היעדר הפרסום פגע בציבור המתעניינים הכללי, שייתכן ששמע על תנאי המכרז מכלי שני – כדוגמת קלין סטאר, כפי שנטען בעתירתה. עוד נקבע, בין היתר, כי יש לדחות את טענות המבקשת ולפיהן ממילא קלין סטאר לא עמדה בתנאי סף אחרים במכרז, שכן טענות אלה היו צריכות להיבחן לו הייתה זו האחרונה מגישה הצעה. מכל מקום הודגש, כי בשל חשיבות טוהר ההליך והשמירה על עקרון השוויון בדיני המכרזים, לעיתים ניתן לדון בעתירה שבמרכזה טענה לפגם שנפל בעריכת המכרז, גם כאשר מגיש העתירה אינו יכול להגיש הצעה למכרז מסיבה זו או אחרת. לבסוף, נוכח קבלת העתירה, ובהתחשב בכך שהעירייה חזרה בה מהתנגדותה לביטול המכרז, חייב בית המשפט את המבקשת בהוצאות ושכר טרחת עורך-דין לטובת קלין סטאר בסך מאה אלף ש"ח.

טענות הצדדים

5. לטענת המבקשת סיכויי ערעורה טובים, בין היתר משום שביטול מכרז הוא צעד קיצוני שאין לנקוט בו בנסיבות המקרה דנא; בית המשפט המחוזי לא נתן משקל מתאים לכך שקלין סטאר ממילא לא עמדה בתנאי המכרז, לא רכשה את מסמכי המכרז והגישה את עתירתה בחוסר ניקיון כפיים; לא נפל פגם באי-פרסום השינוי לכלל הציבור, נוכח העובדה שמלכתחילה לא פורסמו תנאי המכרז באמצעים אלו; לא ניתן משקל בפסק הדין לעוול שנגרם למבקשת כתוצאה מביטול המכרז, אשר אינה נושאת באחריות לפגמים שנפלו, ככל שנפלו, באי-פרסום השינוי במרכז. יצוין, כי המבקשת אף טענה באריכות בנוגע לסכום ההוצאות שבו חויבה – אך ברי כי אין לכך כל השפעה על השאלה האם יש לעכב את ביטול המכרז אם לאו, וטענה זו תתברר במסגרת הליך הערעור. עוד טוענת המבקשת, כי מאזן הנוחות נוטה באופן מובהק לטובתה, שכן הצעתה במכרז כבר נחשפה לעיני כל, וכן הפסקת עבודתה (אותה היא מבצעת החל מיום 1.3.2016) תהווה "פגיעה קשה במטה לחמה". מכל מקום נטען, כי ממילא "מתנוססת חרב" מעל המכרז החדש שעתיד להתפרסם בשל ערעורן של העירייה והמשיבה 4 על פסק הדין שביטל את תוצאות המכרז הקודם, ועל כן לא ייגרם למשיבות נזק של ממש ככל שלא יפורסם המכרז החדש עד להכרעה בערעור, וודאי לא נזק שאינו ניתן לפיצוי כספי.

6. קלין סטאר טוענת בתגובתה כי סיכויי הערעור נמוכים נוכח העובדה שבמרכזו שאלה משפטית ממוקדת – כיצד יש לפרסם שינוי יסודי שנעשה בתנאי סף במכרז – שאלה שהוכרעה על-ידי בית משפט זה בעבר, בין היתר, ב-עע"מ 5159/08 מיציוסי הסעות בע"מ נ' אור הסעות ג.ד (4.8.2008) (להלן: עניין מיצויוסי), כפי שציין בית המשפט המחוזי בפסק דינו. בצד זאת, שללה קלין סטאר את טענותיה השונות של המבקשת ביחס לסיכויי ערעורה. אשר למאזן הנוחות – נטען, כי המבקשת נטלה על עצמה את הסיכון המודע שנגע לאפשרות ביטול המכרז, עת הפצירה ודחקה בעירייה שתאפשר לה להתחיל בעבודות ללא כל דיחוי על אף ההליכים המשפטיים שהתנהלו ביחס למכרז – עובדה אשר לא בא זכרה בבקשתה. לפיכך, נטען כי הבקשה הוגשה בחוסר ניקון כפיים. בהקשר זה אף נטען, כי נוכח נטילת הסיכון המחושב להתחיל בעבודות כשלושה שבועות עובר לדיון בעתירה, אל לה למבקשת לטעון כעת לעוול שנגרם לה בעקבות ביטול תוצאות המכרז ולבקש את עיכוב ביצוע פסק הדין. קלין סטאר ממשיכה וטוענת כי הלכה היא שלא יינתן עיכוב ביצוע מקום בו יש לממש מכרז למתן שירות נמשך, נוכח העובדה כי מדובר בפעולה הפיכה. עוד נטען, כי המבקשת לא הציגה תשתית כלשהי ביחס לנזק הנטען שייגרם לה, וממילא, ככל שהנזק שעתיד להיגרם הוא כספי בלבד, אין מקום ליתן סעד של עיכוב ביצוע.