עע"מ 3096/15 ברסקי את ברגר רו"ח נ' משרד הרווחה והשירותים החברתיים

           בקשה לסעד זמני בערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים בירושלים (כב' השופט י' מרזל) מיום 17.4.2015 בעת"מ 35595-03-15, בו נדחתה על הסף עתירתה של המערערת לביטול החלטת ועדת המכרזים של המשיב (להלן: ועדת המכרזים) לפסול את ההצעה שהגישה למכרז למתן שירותי בקרה חשבונאית למשיב.

1. המערערת היא שותפות רשומה לראיית חשבון המעניקה שירותי בקרה חשבונאית למשיב. ביום 20.4.2014 פרסם המשיב מכרז פומבי למתן שירותי בקרה חשבונאית (מכרז 204/2014, ולהלן: המכרז) בו צוין (בסעיף 5) כי "המועד האחרון להגשת הצעות הינו עד ליום ב' 1.12.2014 עד השעה: 12:00, בתיבת המכרזים, הממוקמת בכניסה הראשית לבנין של משרד הרווחה והשירותים החברתיים (ליד המעליות), ברח' ירמיהו 39, בירושלים". עוד צוין בתנאי המכרז (בסעיף 6) כי "הצעת המציע חייבת להימצא בתיבת המכרזים בלבד. באחריות המציע להניח את ההצעה בתוך תיבת המכרזים. הוועדה לא תדון בהצעה שלא תימצא בתיבת המכרזים במועד האחרון". הצעתה של המערערת לא הונחה בתיבת המכרזים במועד, וביום שלמחרת המועד האחרון להגשת הצעות למכרז התקשרה המערערת למשיב ומסרה לו כי בטעות הניחה את הצעתה בתיבת המכרזים הלא נכונה, הממוקמת במשרדיו שברחוב קפלן 2 בירושלים (להלן: תיבת המכרזים השניה). ואכן, ביום 8.12.2014, נפתחה תיבת המכרזים השניה ונמצאה בה הצעתה של המערערת למכרז.

2. ביום 6.1.2015 החליטה ועדת המכרזים לפסול את הצעת המערערת. בהחלטתה עמדה הוועדה על כך שבמכרז צוין מפורשות כי יש להניח את ההצעות למכרז בתיבת המכרזים שברחוב ירמיהו וכי לא ניתן על ידי המערערת כל הסבר לכך שהניחה את הצעתה בתיבת מכרזים אחרת. בנסיבות אלו, ונוכח העובדה שלא ניתן לדעת בוודאות האם המערערת הגישה את הצעתה במועד, סברה הוועדה כי נפל פגם מהותי בהצעתה של המערערת וכי קבלתה למכרז תפגע בשוויון בין המציעים. לפיכך, בהתבסס על תקנה 20(ב) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993 (להלן: תקנות המכרזים) המורה כי "ועדת המכרזים לא תדון בהצעות אשר לא נמצאו בתיבת המכרז במועד האחרון להגשת הצעות", החליטה ועדת המכרזים שלא לקבל את הצעתה של המערערת למכרז.

           לאחר שקיבלה לידיה את החלטתה של ועדת המכרזים פנתה המערערת למשיב בבקשה כי הוועדה תדון פעם נוספת בהצעה שהגישה למכרז. בפנייה זו טענה המערערת כי העובד מטעמה אשר הניח בטעות את הצעתה בתיבת המכרזים השניה ביקש מהמאבטחים במקום לצלם אותו בשעת מעשה, וכי צילום זה מוכיח כי הצעתה הונחה בתיבת המכרזים השניה לפני המועד האחרון שנקבע במכרז להגשת הצעות. נוכח האמור בפניית המערערת הסכימה ועדת המכרזים לקיים דיון נוסף בעניינה וביקשה ממנה להעביר לידיה את הצילום בו נראה לכאורה העובד מטעמה מניח את הצעתה למכרז בתיבת המכרזים השניה. המערערת העבירה לועדת המכרזים את הצילום המדובר וצירפה אליו חוות דעת מומחה בה נקבע כי הוא צולם יותר משעה לפני המועד האחרון להגשת הצעות במכרז. ביום 3.3.2012 דנה ועדת המכרזים בשנית בעניינה של העותרת והחליטה שוב לפסול את הצעתה. בהחלטתה ציינה הוועדה שקבלת הצעות שלא הונחו בתיבת המכרזים במועד בניגוד להוראתה המפורשת של תקנה 20(ב) לתקנות המכרזים תתאפשר רק במקרים חריגים ביותר אשר המקרה דנן אינו נמנה עמם וכי בנסיבות שתוארו הצעת המערערת לא תיבחן.

3. בעקבות החלטה זו הגישה המערערת עתירה לבית המשפט קמא להורות לוועדת המכרזים לקבל את ההצעה שהגישה למכרז, וביום 17.4.2015 דחה בית המשפט קמא את העתירה על הסף בהיעדר עילה להתערבות בשיקול דעתה של ועדת המכרזים. בפסק דינו עמד בית המשפט קמא על כך שתקנה 20(ב) לתקנות המכרזים קובעת כלל ברור ונוקשה לפיו ועדת המכרזים לא תדון בהצעות שלא הונחו בתיבת המכרזים במועד. אמנם, כך ציין בית המשפט קמא, הפסיקה הותירה פתח צר לקבלת הצעות שלא הוגשו במועד, אך זאת רק במקרים חריגים ביותר בהם הגשת ההצעה במועד לא התאפשרה בשל כוח עליון או פגם שנפל בהתנהלותו של מפרסם המכרז. לעומת זאת, הגשת הצעה באיחור בשל טעות אנוש, כך נקבע, אינה נופלת בגדר אותם מקרים חריגים בהם ניתן לסטות מהכלל המפורש שנקבע בתקנה 20(ב) לתקנות המכרזים. בית המשפט קמא הוסיף וקבע כי הגשת הצעה לתיבת מכרזים אחרת, הנפתחת במועד מאוחר יותר, יש בה פוטנציאל למרווח תמרון פסול של מגיש ההצעה ולפגיעה בעיקרון השוויון בין המציעים. לפיכך, קבע בית המשפט קמא כי צדקה ועדת המכרזים משהחליטה כי נפל פגם מהותי בהצעתה של המערערת, וכי אף אם הצעתה של המערערת הונחה בתיבת המכרזים השניה לפני המועד האחרון להגשת הצעות במכרז, אין בכך כדי להצדיק התערבות בהחלטות הוועדה. בהקשר זה קבע בית המשפט קמא כי ועדת המכרזים אינה נדרשת לקיים בירור עובדתי בשאלה האם הצעתה של המערערת אכן הונחה בתיבת המכרזים השניה לפני המועד האחרון להגשת הצעות במכרז, שכן החשיבות שבהקפדה על הכללים שנקבעו בתקנות המכרזים לעניין המועד להגשת הצעות במכרז מהווה הצדקה מספקת לפסילת הצעתה של המערערת על ידי הוועדה גם בהנחה שהניחה את הצעתה בתיבת המכרזים השניה לפני המועד האחרון להגשת הצעות במכרז. לבסוף, ציין בית המשפט קמא כי לא נעלמה מעיניו העובדה שפסילת הצעתה של המערערת תגרום לה נזק רב. עם זאת, קבע בית המשפט קמא כי בנסיבות המקרה דנן לא ניתן להכשיר את הפגם שנפל בהצעתה מבלי לפגוע פגיעה קשה בתכליות שבבסיס דיני המכרזים ובנסיבות אלו אין הצדקה להתערב בהחלטותיה של ועדת המכרזים.

4. המערערת הגישה ערעור על פסק דינו של בית המשפט קמא ובד בבד הגישה בקשה לסעד זמני בערעור. בבקשתה עותרת המערערת להורות למשיב להימנע מלהמשיך ולקדם את הליכי המכרז ולהכריז על זוכים בו עד להכרעה בערעור. לחלופין מבקשת המערערת להורות למשיב לעדכן את המתמודדים במכרז בדבר האפשרות שהצעתה תוחזר למאגר ההצעות. לטענת המערערת יש להיעתר לבקשה לסעד זמני נוכח העובדה שסיכויי הערעור טובים ומאזן הנוחות נוטה לטובתה. אשר לסיכויי הערעור נטען על ידי המערערת כי נוכח העובדה שהפגם שנפל בהצעתה הוא פגם טכני  ולא פגם מהותי כפי שסברה ועדת המכרזים, הרי שלא היה מקום לפסול את הצעתה.  העותרת מדגישה כי טענתה לפיה הצעתה הונחה בתיבת המכרזים השניה לפני המועד האחרון להגשת הצעות במכרז לא נסתרה ועל כן, היא סבורה כי נשמט הבסיס מתחת לקביעת ועדת המכרזים כי קבלת הצעתה למכרז יהא בה משום פגיעה בשוויון בין המתמודדים. המערערת סבורה כי שגה בית המשפט קמא משדחה את עתירתה על הסף וזאת בפרט נוכח ההלכה לפיה דחיית עתירה על הסף תיעשה רק במקרים קיצוניים בהם העתירה לא מגלה כל עילה. אשר למאזן הנוחות נטען על ידי המערערת כי פסילתה מהתמודדות במכרז תסב לה נזק רב ותאלץ אותה לפטר עובדים המועסקים על ידה כיום לצורך מתן שירותי בקרה חשבונאית למשיב. מנגד, כך נטען, לא תיגרם למשיב כל פגיעה כתוצאה מעצירת הליכי המכרז שכן ממילא הוארכה ההתקשרות עמה עד לסיום הליכי המכרז ולעת הזו לא קודמו הליכי המכרז ולא הוכרזו בו זוכים. לפיכך, טוענת המערערת כי מאזן הנוחות נוטה במקרה דנן באופן מובהק לטובתה.

5. המשיב טוען מנגד כי דין הבקשה לסעד זמני להידחות. אשר לסיכויי הערעור טוען המשיב כי הם אינם גבוהים, וזאת נוכח ההלכה לפיה רק במקרים חריגים ביותר תתקבל למכרז הצעה שלא הונחה בתיבת המכרזים במועד. המשיב מוסיף וטוען כי גם אם נניח לטובת המערערת כי הניחה את הצעתה בתיבת המכרזים הלא נכונה בטעות ובתום לב, אין בכך כדי להצדיק התערבות בהחלטת ועדת המכרזים ובהתייחס למאזן הנוחות טוען המשיב כי טענת המערערת לפיה פסילת הצעתה תאלץ אותה לפטר עובדים נטענה בעלמא ולא ברור על מה היא נסמכת. זאת ועוד - גם אם יתקבל הערעור והמערערת תשוב להתמודד במכרז אין כל ודאות לכך שהיא תזכה בו, ועל כן התועלת שתצמח לה מעצירת הליכי המכרז מוטלת בספק. המשיב מוסיף וטוען כי הליך המכרז מצוי כיום בשלב מתקדם וכי כל עיכוב בהשלמתו יפגע בעבודתו התקינה. בנסיבות אלו, כך נטען, נוטה מאזן הנוחות לדחיית הבקשה.

6. על המבקש סעד זמני בערעור על פסק דין בעתירה מנהלית להראות כי סיכויי ערעורו טובים וכי מאזן הנוחות נוטה לטובתו (ראו, עע"ם 9442/07ש.י. דייטש בע"מ נ' רשם נותני שירותי מטבע (22.11.2007)). בנטל זה אין המערערת עומדת. אשר לסיכויי הערעור, מבלי לטעת בכך מסמרות, דומה כי הם אינם מבטיחים. בית משפט זה כבר פסק כי האפשרות לסטות מהוראתה של תקנה 20(ב) לתקנות המכרזים ולקבל למכרז הצעות שלא הונחו בתיבת המכרזים במועד, היא מצומצמת ביותר ושמורה בעיקרה למקרים בהם הנחת ההצעה בתיבה נמנעה בשל פגם בהתנהלותה של הרשות (ראו, עע"מ 2696/06מדינת ישראל ישראל נ' חרכוש, פסקה ה' (25.7.2006). גישה זו תואמת את ההלכה הכללית לפיה מן הראוי לנקוט גישה מצמצמת בכל הנוגע לאפשרות לחרוג מכללי המכרזים על מנת למנוע סירבול של ההליכים ועיכוב קידומם וכן על מנת להבטיח שמירה על טוהר המידות ועל עקרונות של ההגינות ושוויון בין המציעים (ראו והשוו, עע"מ 7799/05 יהלומית פרץ נ' מדינת ישראל, בפסקאות ד(3)-ד(4) (14.5.2006); עע"מ 6090/05 מ.ג.ע.ר. נ' מי נתניה, פסק דינו של השופט א' רובינשטיין (27.2.2006); עע"ם 6572/06 עיריית אשדוד נ' חן המקום בע"מ, בפסקה ט' (3.9.2006); עע"מ 4246/14 אריה סער, משרד עורכי דין נ' מלכה אנגלסמן ושות', משרד עורכי דין, בפסקה 4 (‏20.1.2015)). נוכח הלכות אלו, דומה כי גם אם תתקבל טענתה של המערערת לפיה הצעתה הונחה בתיבת המכרזים השניה לפני המועד האחרון להגשת הצעות וכי הדבר נעשה בטעות ובתום לב, ספק אם יהא בכך כדי לסייע לה.

7. בכל הנוגע למאזן הנוחות יש לזכור כי מדובר במכרז לאספקת שירותים ומכאן שגם אם יתקבל הערעור לאחר שיוכרז הזוכה במכרז, לא יגרם למערערת נזק בלתי הפיך כתוצאה מכך וזאת מכיוון שככל שיוחלט שיש לשתף את הצעתה של המערערת במכרז וכי הצעתה עדיפה על הצעתו של ספק השירותים שנבחר במכרז, ניתן יהיה "להפקיע" את הזכייה מידיו של הספק הנבחר ולהתקשר עם המערערת במקומו (ראו והשוו, בר"ם 9760/06 רחמני ששון (אפיק) 1991 בע"מ נ' מדינת ישראל, בפסקה 12 (27.11.2006) (להלן: עניין רחמני); בר"ם 2233/06מפעת 1695 (1987) בע"מ נ' מועצה מקומית פרדסיה, בפסקה 11 (20.3.2006) (להלן: עניין מפעת)). ומכל מקום, גם אם ייגרם למערערת נזק, מדובר בנזק בר פיצוי ובכך יש כדי להכריע את הכף לעבר דחיית הבקשה לסעד זמני  (ראו והשוו, בש"מ 2236/01 קטימורה בע"מ נ' רשות השידור (4.4.2001); עע"ם 2628/11 אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ נ' מדינת ישראל, בפסקה 5 (11.5.2011); ‏עע"ם 6171/10 שיכון ובינוי סולל בונה תשתיות בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ, בפסקה 8 (6.9.2010); בר"ם 5957/06 חמודה נ' שחאדה, בפסקה 13 (28.9.2006)).