ניצה נ' רון ואח'

לפני ערעור על פסק דינה של המפקחת על רישום מקרקעין בתל אביב - הגב' אביטל שרייבר (להלן: "המפקחת")- מיום 5/12/21 בתיק מספר 5/853/2019 (להלן: "פסק הדין")- במסגרתו ניתן צו המאפשר ביצוע עבודות הריסה והקמה מחדש של הבית המשותף ברחוב ויצמן 109 ו – 111 בתל אביב, הבנוי על המקרקעין הידועים כגוש 6212, חלקה 1107 (להלן: "הבית המשותף"), בהתאם להוראות תמ"א 38 והוראות סעיף 5א' לחוק המקרקעין (חיזוק בתים משותפים מפני רעידות אדמה), התשס"ח – 2008 (להלן: "חוק החיזוק") (להלן: "הפרויקט").

מבוא;

1. הבית המשותף, אשר נבנה בשנות ה – 60, כולל שני מבנים המחוברים בקיר משותף, בכתובות ויצמן 109 ו – 111 בתל אביב ובהם בסך הכל 18 דירות. המשיבים הם בעלי 17 דירות והמערערת היא בעלת דירה אחת, הרשומה כתת חלקה 14 ומצויה בקומה השלישית והאחרונה בבית המשותף, באגף הפונה לכיוונים צפון מערב ודרום.

    

2. אין חולק כי על הבית המשותף נשוא הדיון חלה תמ"א 38, קרי כי הוא אינו מחוזק מפני רעידות אדמה, הואיל ובנייתו לא נעשתה בהתאם לתקן 413.

    

3. בשנת 2015 נחתם בין חברת אביב ויצמן תל אביב בע"מ (להלן:"חברת אביב"), לבין המשיבים – שהם כאמור 17 מבעלי הדירות, המהווים 94.4% מבעלי הדירות בבית המשותף, הסכם לביצוע פרויקט בהתאם לתמ"א 38, במסגרתו, התחייבה חברת אביב להרוס את הבית המשותף ותחתיו להקים על המקרקעין בניין חדש – הכולל 45 דירות, במסגרתו תוקצנה לבעלי הדירות הקיימות, דירות חדשות הכוללות (באשר לרוב הדירות): תוספת שטח העומדת על 10 עד 12 מ"ר (בהתאם לטיפוס הדירה), ממ"ד, מרפסת, מחסן וחניה צמודה בקומת המרתף. נוסף על כך נקבע כי לבעלי הדירות ישולמו הוצאות הובלה ודמי שכירות בגין תקופת העבודות. עוד נקבע כי מרבית דירות התמורה תמוקמנה 2 קומות מעל הדירה הקיימת (לעניין זה ראו סעיף 52 לפסק דינה של המפקחת) (להלן:"הפרויקט") (להלן:"הסכם התמ"א").

    

   לשם הבנת הטיעון ולאור הרלוונטיות לטענות לפני, אציין כי במסגרת הסכם התמ"א נכללות הוראות כדלקמן:

   סעיף 4.6 להסכם התמ"א קובע:"בניית הפרוייקט, תבוצע באמצעת חברת אביב חברה לייזום וניהול נדל"ן בע"מ, שהיא בעלת סיווג רישוי קבלנים ג-5"

   סעיף 24 להסכם קובע:

   "העברת זכויות/חובות:

   24.1 היזם לא יהא רשאי להמחות ו/או להעביר את זכויותיו והתחייבויותיו על פי הסכם זה, כולן או חלקן לצד ג' כלשהוא ללא הסכמתם בכתב של נציגות דיירי הבניין אלא בהתאם להוראות ההסכם.

   24.2 מבלי לגרוע מן האמור לעיל, מובהר כי היזם יהא רשאי לבצע את העבודות או חלקן באמצעות קבלן מבצע בשלמות, או באמצעות קבלנים ו/או קבלני משנה, וזאת בכפוף לעמידה בטיב הביצוע המפורט בהסכם זה ובכפוף לכך שהדבר לא יגרע מהתחייבויות או מאחריות היזם עפ"י הסכם זה".

    

4. לאחר החתימה על ההסכם, ביום 16/4/19 ניתנה על ידי הוועדה המקומית בתל אביב, החלטה המאשרת מתן היתר לפרויקט, בתנאים כפי שנקבעו בהחלטה זו – הנובעים בין היתר מהתנגדות אשר הוגשה על ידי המערערת (ראו ההחלטה אשר צורפה לתגובה לבקשה לצירוף חוות דעת מומחה מיום 10/4/22 ובין היתר, פירוט התנגדות המערערת בעמוד 6 להחלטה, הקביעות באשר להתנגדות זו בעמוד 7 להחלטה והתנאים לאישור כפי שנקבעו בעמודים 9-10 להחלטה).

    

5. בעקבות קבלת ההחלטה בבקשה להיתר וגיבוש רוב העומד, על פניו, בתנאי סעיף 5א' לחוק החיזוק, הוגשה ביום 3/10/19, על ידי המשיבים כנגד המערערת, התביעה במסגרתה ניתן, בסופו של יום, פסק הדין נשוא הערעור.

    

6. יצוין עוד כי, לאחר הגשת התביעה למפקחת (וככל הנראה בסמוך לחודשים יוני-יולי 2020- לאור האמור בסעיף ג(1)(ה) לכתב התשובה מטעם המשיבים), הועברו 90% ממניות חברת אביב לחברת רובין גרופ ו – 10% ממניותיה לחברת אי.אס נדל"ן (שתי חברות אלו ביחד להלן: "היזם החדש"). בעקבות כך, התקיימה ביום 30/6/20, אסיפת בעלים לשם דיון בנושא זה ולאחריה, נחתם בין 17 בעלי הדירות, אשר חתמו על הסכם התמ"א, לבין חברת אביב והיזם החדש, נספח להסכם התמ"א (אשר צורף כנספח ג' לכתב הערעור), במסגרתו אישרו בעלי הדירות את העברת המניות מחברת אביב ליזם החדש, אישרו כי חברת אביב לא תהיה מחויבת לבצע את עבודות הבניה וכי היזם החדש ידאג כי ביצוע הפרויקט יעשה על ידי קבלן מורשה בעל סיווג ג-4 ואיתנות פיננסית נדרשת.

    

7. במסגרת ההליך קמא, טענו המשיבים מצדו האחד של המתרס, כי הפרויקט עומד בתנאי סעיף 5א' לחוק החיזוק וכי יש לאכוף את הסכם התמ"א על המערערת, המתנגדת לפרויקט בחוסר תום לב והגם שנעשו ניסיונות לתת מענה לצרכיה במסגרת המו"מ. זאת בהינתן שהפרויקט מיטיב עם כל בעלי הדירות, לרבות המערערת. עוד הובהר כי לא ניתנו תמורות עודפות לדיירים בבית המשותף, אלא שמדובר בנסיבות מיוחדות שהובילו לכדי מתן תמורה שונה אך לא עודפת. נוסף על כך נטען כי אין מקום לדון בטענותיה התכנוניות של המערערת אשר המקום לדון בהן הוא בפני רשויות התכנון.

    

   ואילו המערערת מצדו השני של המתרס, טענה ראשית, בהתבסס על חוות דעת מומחה אשר הוגשה על ידה - כי במסגרת ההסכם ניתנו תמורות עודפות לבעלי שלוש דירות וכן למשיב 1 (רון יהב, להלן:"יהב"), שבבעלותו שתי דירות, באחת מהן הוא מפעיל - בלא היתר לשימוש חורג כדין - מרפאת שיניים. אשר לתמורה ליהב נטען כי ניתנו לו תמורות עודפות הכוללות- החזר עלויות העתקת המרפאה בסך של 550,000 ש"ח וכן, אפשרות לרכוש את שטחי המרתף, מתחת לאחת הדירות המיועדות לו בקומת הקרקע, בתמורה לסך של 18,000 ש"ח למ"ר. עוד נטען כי התמורה שצפויה המערערת לקבל נמוכה באופן יחסי מהתמורות לבעלי הדירות האחרות, הן לאור הפחתה בשווי אקוויוולנטי, הן לאור הפחתה במספר כיווני אוויר, הן לאור תכנון הכניסה לאגף בו תהיה דירתה והן הואיל ודירתה כיום היא דירה משופצת, המצויה בקומה גבוהה וסובלת מפחות רעשים ואשר שוויה רב מזה שהובא לידי ביטוי. נוסף על כך, נטען כי התמורה לבעלי הדירות נמוכה מהמקובל בפרויקטים דומים. זאת ועוד, נטען כי משהועברו מניות חברת אביב ליזם החדש וכן נקבע כי חברת אביב (שנבחרה על בסיס ניסיונה המקצועי והמוניטין שלה), לא תבצע עוד את הפרויקט והכל במסגרת נספח המאוחר למועד הגשת התביעה, הרי שממילא לא ניתן לאכוף על המערערת את ההסכם אשר צורף לתביעה אשר אינו בתוקף. זאת ועוד, לטענת המערערת במועד הגשת סיכומיה וקודם למועד חתימת בעלי הדירות האחרים על הנספח עם היזם החדש, מלאו לה 80 שנים והתקיימו בה התנאים הקבועים בהוראות סעיף 17(ו) לתיקון 6 לחוק פינוי ובינוי (עידוד מיזמי פינוי ובינוי), תשס"ו – 2006 (להלן:"חוק פינוי בינוי") באופן שהיא זכאית לקבל סכום כסף בשווי מהוון של דירת התמורה.

    

   פסק דינה של המפקחת;

8. פסק דינה של המפקחת ניתן לאחר שהתקיימו בפניה דיוני הוכחות, במסגרתם נשמעו העדים מטעם הצדדים, לאחר שהמפקחת קיימה ביקור במקום – לרבות בדירת המערערת ולאחר שהוגשו סיכומי הצדדים. בפתח פסק דינה, סקרה המפקחת את הפסיקה המלמדת על חשיבות פרויקט החיזוק בהתאם לתמ"א 38 ועל רקע זה בחנה האם יש טעם ענייני בהתנגדות המערערת לפרויקט, תוך בחינת טענותיה כפי שתפורטנה להלן:

    

   ראשית באשר לזהות הקבלן המבצע – צוין כי בהקשר לכך חלו שני שינויים – האחד, שינוי בעלי המניות בחברת אביב והשני, שינוי הקבלן המבצע, כך שהקבלן המבצע לא יהיה חברת אביב אלא קבלן אחר בעל סיווג ג-4 ואיתנות פיננסית. על אף האמור, נקבע כי אין לקבל את טענותיה של המערערת ובהתאם להן דין התביעה להידחות משאין לחייבה עוד לחתום על ההסכם במתכונתו הקודמת. זאת ראשית הואיל ובכל הנוגע להחלפת בעלי המניות בחברת אביב – הרי שמדובר על אותה ישות משפטית של הקבלן ומשכך לא מדובר בהפרת הסכם התמ"א וממילא, הואיל והמערערת לא חתמה על הסכם זה, אין לה זכות לטעון להפרתו. בכל הנוגע לזהות הקבלן המבצע – נקבע כי הגם שהמשיבים לא הגישו בקשה לתיקון כתב התביעה על דרך שינוי הסעד הנתבע כך שיכלול את השינוי בהסכם, מצאה המפקחת כי ניתן לתקן פגם זה. זאת ראשית, הואיל ושינוי התנאי לא נעשה במסגרת ההסכם עם המערערת – שכלל אינה צד לו – אלא עם המשיבים וכיוון שהמערערת אינה צד להסכם, הרי שאין לה זכות לטעון להפרתו. זאת ועוד, הובהר והוכח כי לתיקון האמור הסכימו רוב בעלי הדירות, כי השינוי נעשה באופן שקוף והפך להיות מבחינת המשיבים, חלק מתנאי ההסכם שעליו על המערערת לחתום ושמבחינת המשיבים אין בו הפרה יסודית. נוסף על כך נקבע כי המערערת לא הצביעה על פגיעה כלשהי הנגרמת לבעלי הדירות או לה כפועל יוצא מהשינוי.

   זאת ועוד, בשים לב לאופן הנרחב בו פורשה סמכות המפקח לפי חוק החיזוק, הכוללת גם אישור על אופן ביצוע העבודות, צויין כי ממילא על פניו וגם ככל שלא היה נחתם נספח להסכם, בנסיבות בהן רוב בעלי הדירות מסכימים לשינוי, למפקח הסמכות לאשר את ההסכם, תוך ביצוע השינוי המוסכם במסגרתו. זאת ועוד, נקבע כי בהינתן טיבו המיוחד של פרויקט מסוג זה, במהלכו חלים לא פעם שינויים, הרי שקיימת הצדקה לאפשר ביצוע שינויים כאמור בלא להידרש לתיקון כתב התביעה, בשים לב להכבדה ולנזקים העלולים להיגרם לבעלי הדירות מהעיכוב בקידום הפרויקט. לאור כל המרוכז, ומשהמפקחת מצאה את התנאי ששונה כתנאי חוזי סביר שלא נהוג להתערב בו, נקבע על ידי המפקחת כי על אף שהמשיבים לא הגישו בקשה מיוחדת בעניין, ניתן לאשר את ההסכם באופן שיכלול את שינוי התנאי האמור, מבלי שהדבר יצריך תיקון כתב התביעה.

    

   התמורה על פי חוק פינוי בינוי – המפקחת קבעה כי דין טענתה של המערערת המושתתת על חוק פינוי בינוי להידחות, הן הואיל ולא נחתם הסכם חדש אלא רק שונה תנאי בהסכם ומשכך, במועד הרלוונטי (מועד חתימה ההסכם) לא הייתה תחולה לתיקון והן הואיל וממילא על ענייננו חל חוק החיזוק ולא חוק פינוי בינוי וזאת גם הואיל ולא הוכח שהמתחם הוכרז כמתחם פינוי בינוי וגם הואיל ואין להחיל על העניינים נשוא פסק הדין את הוראות חוק פינוי בינוי, שכן מדובר בחוקים בעלי תכליתות שונות. נוסף על כך, צויין כי המערערת לא הביאה כל נימוק לטענתה זו, אשר נטענה לראשונה בתצהירה, אלא טענה בעלמא כי יש להחיל את הוראות חוק פינוי בינוי גם על עסקאות הריסה ובניה לפי חוק החיזוק.

    

   שיוויון בתמורות – המפקחת פתחה וציינה כי טענות המערערת לעניין זה מתחלקות לשני סוגים – הסוג הראשון נסב על כך שבעלי דירות מסויימים מקבלים תמורות גבוהות יותר ממנה והסוג השני נסב על כך שקיימת התעלמות ממאפיינים יחודיים בדירתה, אשר יש בהם כדי להביא לכך ששוויה גבוה יותר משל הדירות האחרות מאותו טיפוס. אשר לאופן בחינת שאלת השיוויון בתמורות, פתחה המפקחת והפנתה לפסק דין אשר ניתן על ידי מותב זה בעש"א (מחוזי ת"א) 13039-12-20 יוסף ניסני נ' אמנון חביב (26.04.2021) (להלן:"עניין ניסני"), במסגרתו נקבע – באשר לפרויקט חיזוק שאינו כולל הריסה ובנייה מחדש – כי כלל האצבע הרלוונטי בנוגע לשוויון בתמורות, הוא שיוויון מהותי-כמותי ולא שיוויון כלכלי, קרי השאלה תהיה האם כל אחת מהדירות זוכה לתוספות שטחים דומות במהותן, בהבדל מדומות בשווין או בתוספת הערך שהן מוסיפות לכל אחת מהדירות. אשר לקביעה בעניין ניסני, צוין כי אמנם זו חלה על תכנית חיזוק, שאינה כוללת הריסה ובנייה מחדש ואולם, לטעמה של המפקחת ניתן להחיל את כלל האצבע אשר נקבע בעניין ניסני גם על פרויקט הכולל הריסה ובנייה. מכאן פנתה המפקחת לבחון את התמורות נשוא הפרויקט דנן ובהקשר לכך, דחתה את טענת המערערת ובהתאם לה קיים אי שיוויון בתמורות. אשר לכך, פתחה המפקחת והבהירה כי שאלת השיוויון צריכה להיבחן בין שווים ולא בין שונים ומשכך, לא ניתן לגזור גזירה שווה מתמורה הניתנת למי מבעלי הדירות בנסיבות מיוחדות, או לטעון להפרת השוויון במקרים כאלו. באופן פרטני, באשר ליהב, נדחתה ראשית הטענה ולפיה יש באי חוקיות השימוש במרפאה כדי להשפיע על התמורה המגיעה לו. אשר לכך, צוין ראשית כי בהתאם לעדות יהב, המרפאה פעלה במקום במשך שנים רבות, כאשר עד לחודש דצמבר 2017 היא פעלה בהיתר לשימוש חורג, אשר הסיבה בגינה לא חודש, נעוצה בשלבים המתקדמים לקבלת היתר לבית המשותף לצורך פרויקט התמ"א. נקבע כי עדותו זו של יהב נתמכה בחקירת השמאי מטעם המשיבים, אשר אישר שעיון בתיק הבניין מלמד כי ניתנו שני היתרים לשימוש חורג למרפאה לתקופה של 5 שנים כל אחד (מתוך 27 השנים בהן פעלה המרפאה) ונוסף על כך הדגיש כי מדובר בתופעה מקובלת שקיימים פערים בזמנים בין היתר אחד לאחר לעניין שימוש חורג. משהאמור הובהר, נקבע על ידי המפקחת כי, בשים לב לכך שהמרפאה שימשה במשך שנים רבות כמקור פרנסתו של יהב; היא ממוקמת בקומת הקרקע; יש לה כניסה נפרדת; וקיימות עלויות נכבדות לשם העתקתה למקום אחר (שעה שהובהר כי לאחר בניית הבית המשותף מחדש לא יעשה יהב שימוש ביחידותיו לשם מרפאה) - הרי שהמפקחת מצאה כסבירה את התמורה אשר ניתנה ליהב בגין המרפאה הכוללת – הן הוצאות העתקה בסך של 550,000 ש"ח (שהוא סכום הנמוך מהערכת השמאי להוצאות ההעתקה בפועל), הן קבלת דירה בקומת קרקע והן את האפשרות לרכישת שטחי מרתף הממוקמים מתחת לבית בתשלום של 18,000 ש"ח למ"ר. אשר לרכיב התמורה האחרון – קרי האפשרות לרכישת שטחי מרתף, הוסיפה המפקחת וציינה כי לא מדובר בתמורה עודפת אלא באינטרס כלכלי של היזם למכור את השטח האמור ליהב, משמחוות דעת השמאי מטעם המשיבים עולה כי אפשרות זו כלכלית יותר ליזם מאפשרויות הניצול האחרות ובהינתן שיהב הוא היחיד שיכול לרכוש את השטח האמור, בשל מיקומה של דירת התמורה שיקבל בקומת הקרקע. בכל הנוגע לדירת התמורה השנייה שאמור יהב לקבל, נקבע כי הואיל ובשל שינויים תכנוניים לא ניתן היה ליתן ליהב דירת תמורה בקומת הקרקע, הוא קיבל דירת תמורה בקומה הראשונה, אשר תוספת השטח שלה עומדת על 14 מ"ר לעומת דירתו הנוכחית. אשר לכך, הובהר כי בהינתן שמעלית מיטיבה מצבם של בעלי הדירות שדירתם אינה בקומת הקרקע, הרי שמצבם של בעלי דירות בקומת הקרקע אינו מוטב כפועל יוצא מהתקנת מעלית ומשכך, עצם הקצאת דירת קרקע תחת דירת קרקע, מהווה תמורה סבירה שאינה פוגעת בשוויון. לכן נקבע כי משלא ניתן היה למקם את דירת התמורה השנייה של יהב בקומת הקרקע, תוספת השטח שלה זכה בדירת התמורה (העומדת על 14 מ"ר אל מול 10-12 מ"ר לה זכו בעלי הדירות האחרות) – היא סבירה ואינה בגדר תמורה עודפת.

   נקבע כי הדברים אמורים גם באשר לבעלי דירות נוספים, שלושה במספר, אשר נטען כי קיבלו תמורה עודפת ואולם, באשר לכל אחת מדירות אלו הובהר כי כפועל יוצא מאילוצי תכנון – בכל אחד מהמקרים - קופחו אלו בדבר מה (כגון דירה בקומה נמוכה יותר, או דירה בעלת כיווני אוויר טובים פחות, או דירה בגודל קטן יותר) ומנגד זוכו בדבר מה אחר. משכך, נקבע כי באשר לדיירים אלו, הנסיבות המיוחדות הובילו למתן תמורה שונה. על כך הוסיפה המפקחת וציינה כי מדובר במיעוט מבין בעלי הדירות (בסך הכל – כולל יהב 5); כי אף אחד מהם לא נכלל בנציגות ומשכך לא ניתן לומר כי היה להם יתרון במסגרת המשא ומתן; כי כלל בעלי הדירות היו מודעים לתמורות שניתנו לבעלי הדירות האמורים והסכימו להן; וכי גם התובעת זכתה לתמורה גדולה יותר לעומת האחרים, שעה שדירתה היתה מבין מיעוט הדירות הזוכות לתוספת של 12 מ"ר ולא 10 מ"ר. משכך נדחתה טענת העדר השיויון בכל הנוגע לתמורות לבעלי הדירות האחרים.

   בכל הנוגע למאפיינים המיוחדים הנטענים על ידי המערערת בהקשר לדירתה, ציינה המפקחת כי מביקורה במקום, נוכחה שדירת המערערת היא דירה נעימה, אך לא מדובר בדירה ששופצה בשנים האחרונות, אלא לפני כ 13 שנים וכי סטנדרט הדירה אינו בעל מאפיינים שונים משמעותית מהסטנדרט של דירות אחרות בבית המשותף. נקבע כי שינויים סטנדרטיים כאמור, שנעשו לפני 13 שנים, אינם אמורים להילקח בחשבון לצורך האיזוניים הכספיים בין בעלי הדירות. זאת בין היתר בשים לב לכך שממילא סטנדרט דירת התמורה עולה על סטנדרט דירת המערערת, כפי שהודה אף השמאי מטעמה בעדותו ויתרה מכך, בהינתן שדירת התמורה שלה תהיה שווה כלכלית הרבה יותר מדירתה הקיימת.

   במכלול הנסיבות נקבע כי התמורות שצפויה המערערת לקבל אינן פחותות מהתמורות שיקבלו מרבית בעלי הדירות.

    

   אשר לטענותיה התכנוניות של המערערת, הנסבות על אופן תכנון הבניינים החדשים- הרי שאלו נדחו משהמפקחת קבעה כי המקום להעלותן הוא בפני מוסדות התכנון, אשר אמנם לקחו טענותיה של המערערת בחשבון ומצאו לנכון לאשר את הבקשה להיתר לאחר שהוכנסו בה שינויים.

    

   ולסיום דחתה המפקחת את טענותיה של המערערת בכל הנוגע לחוסר כדאיות כלכלית לכלל בעלי הדירות בפרויקט נשוא ההליך- אשר לכך פתחה המפקחת וציינה כי מדובר בטענה המהווה הרחבת חזית, שכן לא נטענה בכתב ההגנה. נוסף על כך נקבע כי יש לדחות את הטענה גם לגופם של דברים, משהמערערת לא הרימה את הנטל להוכיח כי הפרויקט אינו כדאי כלכלית וזאת, משהטענה האמורה נוספה בדיעבד וללא תימוכין ממשיים. בהקשר זה צויין כי השמאי מטעם המערערת התייחס לנושא באופן כללי ובקצרה, עת קבע ששיעור הקומבינציה שמקבלים בעלי הדירות בפרויקט עומד על 44.2%, שעה שהמקובל בעסקאות קומבינציה בתל אביב עומד על 55-60%. אלא, שבאשר לקביעה זו נקבע שלא די באמור בחוות הדעת כדי להרים את הנטל להוכיח כי הפרויקט אינו כדאי כלכלית - ראשית, הואיל והאמור בחוות הדעת לא מפורט ואינו מבוסס על נתוני השוואה אלא על אמירות כלליות; שנית, משחוות הדעת מתייחסת באופן כללי לעסקאות קומבינציה ולא באופן ספציפי לעסקאות מסוג פינוי ובינוי ובפרט כאלו המבוצעות על פי חוק החיזוק, הכוללות עלויות נוספות, כגון התמודדות מול בעלי הדירות המתנגדים לפרויקט; שלישית משהדגש במסגרת הפסיקה בנוגע לעסקאות לפי חוק החיזוק, הוא על בחינת השוויון בין בעלי הדירות לבין עצמם ולא בכל הנוגע להשוואה בין תמורות אלו לרווחי היזם, הנוטל על עצמו גם את הסיכונים בעסקה; ורביעית שעה שאף השמאי מטעם המערערת אישר כי בדרך כלל בפרויקטים של חיזוק נוסף לכל דירה שטח של 12-25 מ"ר + מרפסת+ מחסן+ חניה ומשכך אף לשיטתו התמורה שקיבלה המערערת אינה נופלת מהתמורה המקובלת בפרוייקטים מסוג זה.

    

   בשולי פסק דינה מצאה המפקחת לציין כי אמנם התנהלותה של המערערת הכבידה על ביצוע הפרויקט ויחד עם זאת, התרשמותה היא כי התנהלות המערערת לא נבעה מרצון לסחוט תמורות גבוהות יותר במסגרת הפרויקט, אלא בעיקר מקשיים אישיים ורפואיים שהובילו לחששות, סובייקטיביים בעיקרם, מקידום הפרויקט.

    

   לאור כל האמור קבעה המפקחת שעל המערערת לחתום על הסכם, לרבות על הנספח המשנה את סעיף 4.5 להסכם :"וכן כל יתר המסמכים עליהם חתמו התובעים הנדרשים לצורך קידום הפרויקט, וזאת בתוך 14 יום מהיום. יובהר כי מסמכים כאמור יחתמו בכל הנוגע לבקשה להיתר בתנאים אשר אושרה על ידי הועדה המקומית לתכנון ולבניה תל אביב ביום 16.4.19, לרבות שינויים טכניים ככל שחלו בה (שאינם משנים את המבנה החיצוני של הדירות או את שטחן) על פי דרישת הועדה".

   עוד חוייבה המערערת בתשלום הוצאותיהם של המשיבים בסך של 7,000 ש"ח.

    

   טענות הצדדים בערעור לפני;

    

   טענות המערערת

9. בפתח ערעורה ציינה המערערת כי היא ילידת 1941 ומתגוררת בבית המשותף ברחוב ויצמן 11 מזה 50 שנה.

   לגופם של דברים, לטענת המערערת, שגתה המפקחת, עת בפסק דינה אכפה עליה את הסכם התמ"א. זאת ראשית, משלטענת המערערת שגתה המפקחת בקביעותיה העובדתיות ובמסקנותיה המשפטיות, הנסבות על הטענות בדבר זהות הקבלן המבצע. אשר לכך, נטען כי אין ממש בקביעה ולפיה הואיל והמערערת לא חתמה על הסכם התמ"א, אין לה הזכות לטעון להפרתו. זאת בהינתן שלכל החלטה בהקשר להסכם זה יש השפעה על קניינה הפרטי של המערערת ומשכך, קמה לה הזכות לטעון להפרה הן מכוח היותה נפגעת כמשמעותה בחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א- 1970 והן משניתן לראות את ההסכם כהסכם לטובת צד שלישי, המקנה למערערת זכויות הקבועות בדין. עוד נטען כי אין להשתיק המערערת מלטעון כנגד ההסכם מהטעם שלא חתמה עליו, בשים לב לכך שהמערערת לא חתמה על ההסכם דווקא בשל הפגמים הקשים שנפלו בו ובתכניות אשר גם הן שונו לבלי היכר.

   בכל הנוגע להעברת הזכויות בפרויקט מחברת אביב ליזם החדש, נטען כי מדובר בהמחאת חיובים בהתאם לחוק המחאת חיובים, תשכ"ט – 1969, אשר לא ניתן לבצעה ללא הסכמת הנושה ובעניינו - בלא הסכמת כל דייר ודייר. עוד נטען כי שגתה המפקחת עת קבעה שהגם שתיקון ההסכם, מהווה הלכה למעשה תיקון כתב התביעה, הרי שאין צורך בענייננו לעתור לתיקון כתב התביעה, שכן מדובר במצב השונה מהרגיל וזאת, בשל ההכבדה והנזקים אשר עלולים להיגרם לכלל הדירות מעיכוב הפרויקט. אשר לכך, נטען כי המפקחת יצרה מדרוג, על בסיס דחיפות בין סוגי כתבי תביעה, שאין לו כל בסיס.

   זאת ועוד, נטען כי התוצאה של הסעד כפי שנקבע בסיפא לפסק הדין - המחייב את המערערת לחתום על כל מסמך, גם ככל שזה כולל שינויים טכניים – היא שעד למועד הגשת ההיתר, רשאי היזם לעשות בדירת המערערת כל שינוי טכני שאינו משנה את המבנה החיצוני של הדירות או את שטחן, כאשר המפקחת לא הסבירה מהו שינוי טכני אשר עליו תחול הוראתה. בהקשר לכך נטען כי פגם נוסף בסעד כפי שנקבע, הוא שבסיכומיהם לא חזרו המשיבים על הסעד אשר נתבע במסגרת כתב התביעה, אלא בלשון רפה ולמרות זאת ותחת קביעה ולפיה באי פירוט הסעד הספציפי זנחו המשיבים סעד זה, העניקה המפקחת למשיבים, הלכה למעשה, סעד שלא התבקש על ידם ובמסגרתו הורתה המפקחת למערערת לחתום על כל אשר יורו לה המשיבים.

   נוסף על כך, נטען כי שגתה המפקחת עת התעלמה מכך שהמשיבה 24 - האדריכלית תמר כהן מאירוביץ (להלן: "כהן-מאירוביץ") - פעלה בניגוד עניינים, הואיל והיא מחזיקה דירה בבניין ברחוב ויצמן 109 ומכהנת כנציגת הועד בבניין זה וזאת בד בבד להיותה שותפה במשרד האדריכלים "קו מתאר", אשר תיכנן עבור היזם את הפרויקט. נטען כי בשל ניגוד עניינים זה, קופח הבניין בויצמן 111 (בו דירת המערערת), אל מול הבניין ברחוב ויצמן 109. עוד בעניין זה נטען כי שגתה המפקחת עת התעלמה מהתכנון הלקוי של בניין 111.

   זו אף זו, בכל הנוגע לשיוויון בתמורות - נטען תחילה כי שגתה המפקחת עת הסתמכה על פסק הדין בעניין ניסני, העוסק בפרויקט חיזוק ללא הריסה והחילה את קביעותיו על הפרויקט דנן, שהוא פרויקט הריסה ובנייה, השונה בתכלית. זאת, במיוחד לאור המגבלות ההנדסיות והאדריכליות החלות על חיזוק בניין מחד, אל מול חופש הפעולה האדריכלי החל על בנייה חדשה מאידך. עוד נטען כי שגתה המפקחת עת קיבלה את טענת השמאי מטעם יהב, המקבלת בהבנה את השימוש במקרקעין בסטיה מהיתר כתופעה מקובלת ובקביעתה הובילה לכך שהחוטא יצא נשכר. בהקשר לכך, מוסיפה המערערת וטוענת כי שגתה המפקחת שעה שלא ייחסה כל משקל לסרובו של יהב לאפשר ביקור בדירה בבעלותו וזאת, הגם שקודם לביקור נקבע על ידי המפקחת, שככל שצד לא יאפשר ביקור ללא טעם מוצדק, היא תראה בכך טעם לפגם. עוד נטען שבקביעה כי דירת יהב היא בעלת מאפיינים מיוחדים המזכים אותה בפיצוי מוגדל, התעלמה המפקחת מכך שלו הייתה הרשות המקומית אוכפת את הוראות הדין, הייתה המרפאה מתפנה ללא פיצוי ויתכן אף שכנגד יהב היה מוגש כתב אישום פלילי והיה מושת עליו קנס. כתימוכין לכך מפנה המערערת לפרוטוקול הבקשה לשימוש חורג בוועדת המשנה לתכנון ובנייה מיום 31/7/21 – ממנו עולה כי התבקש אישור לשימוש חורג ל – 10 שנים ואושרו רק 5 שנים ונוסף על כך כי עיריית תל אביב הכינה דו"ח לתביעה משפטית. עוד נטען כי בשים לב לכך שפעמיים הוגשה על ידי יהב בקשה לשימוש חורג למשך 10 שנים ופעמיים בקשתו זו נדחתה ואושר לו שימוש חורג למשך 5 שנים, הרי שברי כי בשנת 2017 לא היה ניתן לו היתר לשימוש חורג שכן, לו היה ניתן ליתן לו שימוש חורג מעבר לזה שאושר, מלכתחילה היתה נעתרת בקשתו הקודמת. נוסף על כך נטען כי שגתה המפקחת עת קבעה שבשל מיקום דירת התמורה של יהב, רק הוא יכול לרכוש את שטח המרתף הממוקם מתחת לדירה זו. אשר לכך, נטען כי המפקחת טעתה ראשית משלא הותירה תחשיבים אלו בידי המומחים לדבר ושנית משלא בחנה את האפשרויות החלופיות ניצול השטח מתחת לדירה – בכלל כך, לשם הדוגמה, לצורך הקצאת מקומות חנייה תת קרקעיים נוספים. עוד נטען כי יהב והיזם יכולים לקזז את התמורה בגין שטח המרתף אל מול הפיצוי בגין הוצאות ההעתקה, עובדה המלמדת על כך שמדובר במתן תמורה עודפת המוסווית כעסקה כלכלית מסחרית רגילה.

   נוסף על כך נטען כי שגתה המפקחת עת קבעה שבעלי שלוש דירות נוספות לא קיבלו תמורה עודפת.

   עוד באשר להעדר השיוויון בתמורות, נטען כי שגתה המפקחת עת סירבה לבקשת המערערת למינוי מומחה מטעם המפקחת, על מנת שיכריע בין תחשיבי שמאיי הצדדים ובעניין התמורה העודפת. נטען כי אמנם הסמכות למנות מומחה מצויה בשיקול הדעת השיפוטי ואולם, לטענת המערערת, היה מקום להפעיל סמכות זו בהינתן שמדובר בפרויקט מורכב, בו נעשו במחשכים הסכמים פרטניים בין היזם לבין חלק מהדיירים וכאשר היזם פעל בצורה של הפרד ומשול עד לבידודה של המערערת.

   זאת אף זאת, נטען כי שגתה המפקחת עת התעלמה מהשיפוץ המקיף בדירת המערערת, כמו גם מכך שהתמורה שהוצעה לה היא חלקית, נוכח הירידה במספר כיווני האוויר בדירת התמורה שהוצעה לה.

   עוד נטען כי שגתה המפקחת משלא החילה על המערערת את הסעיפים הרלוונטיים בחוק פינוי בינוי לעניין הצעות שיוצעו לדייר קשיש, זאת נוכח הזהות בין פרויקט פינוי בינוי לתמ"א 38.

   לסיום נטען כי המערערת מעולם לא התנגדה לפרויקט כפי מסקנת המפקחת ויתרה מכך, נטען כי היא ראויה לכל שבח עת "ממרום גילה המופלג היא עומדת בכוחותיה הדלים בפני יזם אימתני ועתיר משאבים ומסרבת להתכופף סביב המניפולציות בהן הוא נוקט".

   לאור כל האמור התבקש בית המשפט לקבל את הערעור, להורות על דחיית תביעת המשיבים, ביטול חיוב המערערת בהוצאות ההליך קמא וחיוב המשיבים בהוצאות הליך זה.

    

   טענות המשיבים;

10. המשיבים טוענים כי דין הערעור להידחות, הואיל ולא נפל כל פגם בפסק דינה של המפקחת, אלא שמדובר במערערת אשר כל תכליתה ורצונה הוא לקבל תמורות עודפות מיתר בעלי הזכויות אשר חתמו על ההסכם והכל שעה שהיא עצמה מקבלת תמורה עודפת – תוספת של 12 מ"ר לשטחי דירתה, לעומת 10 מ"ר שהיא התוספת למרבית בעלי הזכויות.

    לגופם של דברים, נטען כי אין ממש בטענותיה של המערערת באשר לזהות הקבלן המבצע. אשר לכך, נטען ראשית כי במהלך 4 שנים סירבה המערערת לחתום על ההסכם לאור אי רצונה להתקשר עם חברת אביב ואולם, לאחר שזו הוחלפה, בהסכמת רוב הבעלים, טוענת היא, בחוסר תום לב, לעניין ההחלפה. זאת ועוד, נטען כי 94.4% מבעלי הזכויות אישרו את העברת הזכויות וכן, אישרו כי הפרויקט יבוצע על ידי קבלן בעל סיווג ג'4 ואיתנות פיננסית נדרשת וזאת, לאחר שהתקבלה החלטה כאמור באסיפה, אשר אליה הוזמנה המערערת ברם לא התייצבה. נטען כי בהינתן שסמכות הרוב, בהתאם להוראות סעיף 5 לחוק החיזוק, אינה רק באשר לעצם ביצוע הבנייה, אלא גם באשר לאופן ביצוע העבודות, הרי שהחלטת הרוב באשר לזהות הקבלן המבצע – מחייבת בענייננו ואין כל עילה להתערב בפסיקת המפקחת. לכך יש להוסיף כי אין כל פגם בקביעת המפקחת ובהתאם לה, ממילא דין טענותיה של המערערת להידחות, הואיל ולא חתמה על הסכם התמ"א.

    נוסף לכך, נטען כי אין ממש בטענות בדבר ניגוד עניינים של הגב' מאירוביץ-כהן, שהיא אמנם בעלת דירה הידועה כתת חלקה 18 ועבדה כשכירה ולא כשותפה (כפי שנטען) במשרד האדריכלים "קו מתאר" ואולם, לא הייתה זו אשר תכננה את הפרויקט (אלא אדריכל צבי גבאי) ויתרה מכך, לא קיבלה כל תמורה עודפת וסיימה את עבודתה במשרד "קו מתאר", זה מכבר.

    זאת ועוד, נטען כי צדקה המפקחת בקובעה כי אינה מוסמכת לדון בנושאים התכנוניים. למעלה מן הצורך נטען כי ממילא טענותיה של המערערת לעניין זה מופרכות ואינן מבוססות. עוד נטען כי היזם הציע למערערת לרכוש את דירתה בשווי ריאלי נכון להיום או בשווי עתידי מהוון ואולם, המערערת דורשת תשלום בשווי עתידי ספקולטיבי - עובדה שיש בה כדי ללמד על תכליתה להשיא לעצמה תמורה שאין היא זכאית לה.

    מוסיפים המשיבים וטוענים כי לא קיימת כל תמורה עודפת בעניין יהב – אשר לכך, מודגש ראשית כי הנספח בעניינו של יהב נחתם קודם לחתימה עם בעלי הדירות האחרים וכל אלו הסכימו לקבוע בו. עוד נטען כי הואיל ודירותיו של יהב ממוקמות בקומת הקרקע, קיימת לו הזכות להותירן בקומה זו ואולם, לאור אילוצי תכנון לא ניתן היה לתת לו שתי דירות בקומת קרקע ומשכך הוא נאלץ להתפשר על דירת קרקע אחת ודירה בקומה ראשונה בשטחים אשר יש בהם כדי לגלם את האיזון הנובע מכך. זאת ועוד, נטען כי בכל הנוגע לאפשרות לרכישת המרתף בתמורה לסך של 18,000 ש"ח, בהתאם לתמחור שנעשה בשנת 2017, הרי שיש להדגיש כי לפי תכנית מתאר ע'1 ממילא רק דירת יהב יכולה לנצל שטחים אלו. יתרה מכך, נטען כי אין לקבל את טענת המערערת ולפיה כביכול מופעלת מרפאת יהב ללא היתר ראשית הואיל וטענה זו אינה רלוונטית לחתימה על הסכם התמ"א ובמיוחד הואיל ובמועד החתימה על ההסכם היה בידו של יהב היתר לשימוש חורג למרפאה.

    עוד נטען כי צדקה המפקחת בקובעה כי אין כל תמורה עודפת לשלוש דירות נוספות - אשר כולן קיבלו תמורה הנובעת מאילוצים שונים (כיווני אוויר נחותים, הפחתה במ"ר, חוסר אפשרות לעליה בקומה וכיוצא בכך) – ומשכך התמורה לדירות אלו, אינה מהווה תמורה עודפת.

    זו אף זו, נטען כי צדקה המפקחת בקובעה כי אין כל הפרת שיוויון ביחס לתמורה שמקבלת המערערת. זאת ראשית הואיל והעיקרון המנחה בעניין השוויון בפרויקטים מסוג זה הוא שוויון כמותי – ובמקרה דנן מקבלת המערערת תוספת שטח של 12 מ"ר, כאשר רוב הדיירים מקבלים תוספת של 10 מ"ר. נוסף על כך, נטען כי אין ממש בטענה בדבר שוויה העודף של הדירה כפועל יוצא משיפוץ שנערך לפני 13 שנים, אשר המפקחת התרשמה ממנו במסגרת סיור בדירה וכן, אין ממש בטענת המערערת ולפיה בדירה שלושה וחצי כיווני אוויר והיא פתוחה לנוף פתוח, כאשר המערערת הודתה בעדותה כי היא יודעת על פרוייקטים שעתידים להיבנות בסמוך ואינה יודעת אם נוף זה יחסם. זאת ועוד, נטען כי המערערת הודתה שאין לה כל זכויות בגג כפי שנטען ואין כל בסיס לטענתה כי מדובר בדירה יקרה יותר מהאחרות. כן, הודגש כי מדובר בדירה בקומה שלישית בבניין שאין בו מעלית ובמערערת אשר היא בת 80 שנים שאין חולק שבעתיד הקרוב יקשה עליה להעלות במדרגות.

    לסיכום האמור, נטען כי המערערת לא הצליחה להסביר את הבסיס להתנגדותה העזה, לבד מחוסר תום ליבה וניסיון לסחוט תמורות שאינן מגיעות לה והכל תוך עיכוב קידום הפרויקט ומשכך, התבקש בית המשפט לדחות את ערעורה תוך חיובה בהוצאות.

     

    דיון והכרעה;

11. בקשה לצירוף ראייה;

    קודם לקיום הדיון בערעור הוגשה על ידי המערערת בקשה לצירוף ראייה – חוות דעת אדריכלית. במסגרת הבקשה נטען שבפסק דינה הורתה המפקחת כי המערערת תחתום על תכניות ובלבד ש:"מדובר בבקשה להיתר בתנאים אשר אושרה על ידי הוועדה המקומית לתכנון ובניה ביום 16/4/19..."[כך צוטט במסגרת הבקשה ל.ב.]. אלא שלטענת המערערת, ביום 17/3/22, לאחר מתן פסק הדין על ידי המפקחת, הגיש האדריכל מטעם המשיבים לעיריית תל אביב תכנית מתוקנת לשם קבלת היתר, אשר עיון בה מלמד כי הוכנסו בה שינויים, החורגים מהחיוב אשר הוטל על המערערת במסגרת פסק הדין. נטען כי הואיל ומדובר בתכנית חדשה, יש בכך כדי להשפיע על הערעור ונוסף על כך, כי לא ניתן היה לדון בה בפני הערכאה קמא, הואיל והוגשה לאחר שניתן פסק דין. בשולי הדברים צוין כי הבקשה אינה נתמכת בתצהיר, הואיל והיא נסמכת על טיעונים משפטיים וחומר המצוי בפני בית המשפט.

    המשיבים התנגדו לבקשה וטענו כי דינה להידחות, תוך חיוב המערערת בהוצאות. לטענת המשיבים יש לדחות את הבקשה ראש וראשונה הואיל ואינה נוגעת בנשוא ההליך דנן, שהוא הליך קנייני שבמרכזו – פסק דינה של המפקחת בנוגע לזכויות הקנייניות מכוח חוק החיזוק, זאת שעה שהראייה אשר מבוקש לצרפה נסבה על ההליך התכנוני. לשם הזהירות בלבד הוסיפו המשיבים וטענו כי ממילא התכנית אשר הוגשה לעיריית תל אביב, אינה תכנית חדשה, אלא תכנית ומסמכים אשר תוקנו והוגשו בהתאם להערות אשר ניתנו לבקשה להיתר במסגרת החלטת הוועדה המקומית. תיקונים אשר בין היתר, נובעים מקבלת מקצת מטענותיה של המערערת בהתנגדות אשר הוגשה על ידה לתכנית. נטען כי המערערת מיצתה את ההליך התכנוני, משהתקבלו מקצת טענותיה אשר לאורן כאמור תוקנה התכנית ואין לה אפשרות לשוב ולהעלות טענותיה התכנוניות במסגרת ההליך הקנייני. זאת ועוד, נטען כי המערערת ציטטה את ההוראה בפסק דינה של המפקחת תוך השמטת הסיפא הקובעת: "לרבות שינויים טכניים שחלו בה". לאור כל זאת התבקש לדחות את הבקשה.

     

    בתגובה לתשובה אשר הוגשה על ידי המערערת, טענה המערערת כי אין כל מקום לעשות הבחנה מלאכותית בין "תכנוני" לקנייני", במיוחד שהמפקחת לא עשתה כן בפסק דינה ומשבמסגרת הערעור נטענו טענות תכנוניות רבות. עוד נטען כי המשיבים הגישו תכנית חדשה ואחרת, השונה באופן מהותי מהתכנית שאושרה בתנאים על ידי העירייה ואשר על בסיסה נוהל ההליך קמא. במסגרת התגובה הצביעה המערערת על ההבדלים בין התכניות ובכלל כך על שינוי במיקום גרם המדרגות בבניין, שינוי בכיווני האוויר בדירתה ושינוי מיקום תאי השירותים והאמבטיה באופן החוסם כיוון אוויר אחד, הקטנת שטח חדר השינה, חדר האמבטיה והמרפסת בדירה, מיקום לקוי של המרחב המוגן, שינוי הכניסה לחניון וציון שגוי באשר לשטח המדרגות הפנימיות בדירת יהב. נטען כי התכנית הוסתרה על ידי היזם ומשכך לא ניתן היה להציגה בפני הערכאה קמא. נוסף על כך, נטען כי מדובר בראייה נדרשת שכן, פשיטא שבית המשפט יצטרך לדון בתכנית רלוונטית ולא בתכנית שאינה רלוונטית ויתרה מכך, ברי כי קביעה שאין מדובר באותה תכנית, תשפיע באופן ישיר על תוצאות הערעור. עוד נטען כי באי מתן אפשרות להצגת התמונה העדכנית בפני בית המשפט עלולה להתקבל הכרעה על בסיס מצג נתונים שגוי שיש בה כדי לגרום לעיוות דין, באופן שלו ידחה הערעור יראה בכך היזם אישור לבנות על פי כל תכנית שימצא לנכון. אציין כי תגובה זו נתמכה בתצהיר המערערת.

     

    במסגרת דיון אשר התקיים בערעור ביום 8/5/22, חזרה המערערת על הנימוקים כפי שפורטו לעיל והוסיפה והציעה שככל שבית המשפט לא יקבל את טענותיה בדבר הגשת הראייה הנוספת, יושב הדיון למפקחת על מנת שתבחן התכנית העדכנית, משהתחוור כי התכנית משנת 2019 אשר הונחה לפני המפקחת ואשר על בסיסה ניתן פסק דינה, אינה רלוונטית עוד.

    המשיבים מצדם הוסיפו וטענו כי ראייה נוספת לכך שלא מדובר בתכנית חדשה, אלא רק בתיקונים בתכנית קיימת, ניתן למצוא בכך שהמשיבים לא נדרשו לפרסום חדש או לשמיעת התנגדויות. עוד הצביעו המשיבים על הדחיפות בהכרעה בהליך, הנובעת בין היתר מכך שהחלטת הוועדה המקומית תפקע ביום 15/6/22.

     

    בסיום הדיון הובהר כי החלטה בבקשה לצירוף ראייה תינתן כהחלטה נפרדת או במסגרת פסק הדין.

     

12. הואיל ולטעמי אין מקום להתיר הגשתה של הראייה כאמור לבית משפט זה במסגרת הערעור, הרי שהכרעתי לעניין זה מובאת כאן, קרי במסגרת פסק הדין.

    כבסיס להכרעתי אפתח ואציין כי בהתאם להלכה הפסוקה, הגשת ראיות חדשות בפני ערכאת הערעור מתאפשרת במשורה. אשר לכך נקבע כי, כלל זה, האוסר הגשת ראיות לאחר שלב ההוכחות, אינו "דיוני גרידא, אלא נועד גם להבטיח את זכויותיו של הצד שכנגד ושלא יפגע ניהולו התקין של המשפט. הוא מוצא את מקורו גם בעיקרון סופיות הדיון והוגנות ההליך"( ראו - רע"א 2948/15 אחמד עבד אלעזיז חוסין נ' רשות הפיתוח (01.07.2015), בפסקה 13 וכן, רע"א 2715/13 חוסיין ורדה נ' מנהל מקרקעי ישראל (28.11.2013), בפסקה 4). לכלל זה, המוצא ביטויו בתקנה 144 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשע"ט – 2018, חריגים המפורטים אף הם בתקנה הקובעת:

    "בעל דין אינו רשאי להגיש ראיות חדשות לבית המשפט שלערעור; ואולם בית המשפט רשאי להתיר הגשת ראיות חדשות אם שוכנע שהן עשויות להשפיע על תוצאות הערעור וכן שמתקיים אחד מאלה:

    (1)לא היה ניתן לאתר את הראיה בשקידה סבירה ולהגישה בערכאה הראשונה במועד המתאים לכך;

    (2)הגשת הראיה דרושה כדי למנוע עיוות דין."

    מלשון התקנה עולה כי על מנת שתתאפשר הגשת ראיות חדשות לערכאת הערעור, על המבקש לעמוד בשני תנאים מצטברים – האחד שמדובר בראיה שעשויה להשפיע על תוצאות הערעור והשני שמתקיימים אחד משני התנאים הנוספים – קרי שלא ניתן לאתר את הראייה קודם לכן או כי הראייה דרושה כדי למנוע עיוות דין. במקרה דנן, כפי שהקדמתי וציינתי, אין בידי לקבל בקשתה של המערערת לתוספת ראיות. זאת הואיל וגם לו אלך עם המערערת כברת דרך ואקבע שלא ניתן היה להציג הראייה בפני הערכאה קמא (ודוק- אינני קובעת זאת במיוחד בשים לב לכך שהבקשה לתוספת ראיות, המבוססת על עובדות, לא נתמכה בתצהיר) - ממילא לגישתי, אין בראייה האמורה כדי להשפיע על תוצאות הערעור. אשר לכך, הרי שאפתח ואציין כי עיון בטיעונה של המערערת מגלה כי לדידה, הלכה למעשה, אין היא חייבת לחתום על התכנית הואיל והוכנסו בה תיקונים מהותיים, קרי תיקונים שאינם טכניים בלבד. כיוון שכך, הרי שעל פניו – ככל שהמערערת עומדת על עמדתה זו – הראייה החדשה, אשר תכליתה הוכחה כי המסמכים אשר עליהם התבקשה המערערת לחתום חורגים מהקבוע בפסק הדין, אינה קשורה בתוצאת פסק הדין, אלא קשורה היא בהוצאתו לפועל או באכיפתו. בהתאמה, הרי שברי כי אין בה כדי לשנות את תוצאת פסק הדין, אלא כאמור את אופן יישומו בלבד.

    אציין כי במסגרת בקשתה ציטטה המערערת, באופן שאינו יכול להשתמע אלא כמגמתי, חלק בלבד, מהוראתה זו של המפקחת ובציטוטה החלקי הוצג על ידה מצג ולפיו, עליה לחתום על מסמכים בנוגע לבקשה להיתר בתנאים שאושרה ביום 16/4/19 הא ותו לא. אלא שהמערערת השמיטה את המשך הוראתה של המפקחת:"לרבות שינויים טכניים ככל שחלו בה (שאינם משנים את המבנה החיצוני של הדירות או את שטחן) על פי דרישת הועדה". בהסתמך על החלק אשר צוטט על ידי המערערת, טענה המערערת, כפי שפורט, כי המסמכים אשר עליהם התבקשה לחתום חורגים מהקבוע בפסק הדין. רק לאחר שהמשיבים הצביעו על הציטוט החלקי ועל כך שעל המערערת לחתום על הבקשה גם ככל שהיא כוללת שינויים טכניים, טענה המבקשת כי התכנית כוללת שינויים מהותיים ואף הוסיפה וטענה – בטיעון על פה – כי קביעת המפקחת ולפיה על המערערת לחתום על גם על מסמכים הכוללים שינויים, אינה עולה בקנה אחד עם קביעת בית המשפט העליון ברע"א 1002/14 דב שומרוני נ' אוהד קופמן (09.07.2014), במסגרתו הורה בית המשפט העליון כי סמכותו של המפקח היא לאשר עבודות בהתייחס לתכנית ספציפית שהוגשה ולא, כפי שנקבע במקרה דנן, לאשר עבודות בהתאם לתכנית בשינויים שלא הוצגו בפני המפקחת. דא עקא שטיעונה זה של המערערת (למצער במתכונת זו, בהבדל מטענה ולפיה המפקחת לא פירטה מה יחשב כשינויים טכניים - טענה שאין בה ממש הואיל וכפי שמפורט בציטוט המלא המפקחת פירטה גם פירטה מה יחשב כשינוי טכני), לא נזכר במסגרת ערעורה ומשכך, ברי כי לא ניתן להסתמך על טיעון זה כמבסס הבקשה להבאת ראיות נוספות.

     

    מכל האמור עולה שבקשתה של המערערת אינה עומדת בתנאי תקנה 144 וזאת, הואיל ואין בראייה אשר מבקשת המערערת להביא בפני בית המשפט של הערעור כדי להשפיע על תוצאות הערעור ומשכך, בקשתה זו נדחית.

     

    מכאן לגופם של דברים;

13. עיון בטענותיה של המערערת כפי שפורטו בכתב הערעור, מלמד כי בפי המערערת חמישה ראשי טיעון – הראשון, נסב על זהות הקבלן המבצע; השני, נסב על הסעד אשר ניתן על ידי המפקחת; השלישי נסב על פעילות הגב' כהן מאירוביץ בניגוד עניינים; הרביעי, נסב על טענות בדבר העדר שיויון בתמורות – ליהב, לשלוש דירות נוספות וכן, בכל הנוגע לדירת התמורה של המערערת; והחמישי - טענות המערערת ולפיהן היא זכאית לתמורה בהתאם לחוק פינוי בינוי. להלן אבחן את טענותיה של המערערת ראשונה ראשונה ואחרונה אחרונה.

     

14. זהות הקבלן המבצע;

    במסגרת הדיון בפני המפקחת טענה זו התייחסה לשניים – ראשית להעברת המניות בחברת אביב ליזם החדש ושנית לשינוי בקבלן המבצע, אשר במקום חברת אביב, שהיא חברה בדירוג ג'5, יהיה קבלן בדירוג ג'4 בעל יציבות פיננסית. עיון בערעור מלמד כי המערערת אינה תוקפת את קביעתה של המפקחת ולפיה אין בעצם העברת המניות כדי להוות חריגה מהסכם התמ"א וטיעונה של המערערת התמקד בזהות הקבלן המבצע וביתר דיוק בהחלפתו, אשר לדידה של המערערת מהווה שינוי ההסכם.

    לאחר שבחנתי טענותיה של המערערת בכל הנוגע להחלפת הקבלן המבצע, נחה דעתי כי דינן להידחות. אשר לכך, אמנם המפקחת השתיתה הכרעתה, בין היתר, על קביעה ובהתאם לה למערערת אין כל זכות לטעון כנגד שינוי ההסכם, הואיל ולא חתמה עליו. להבעת עמדה באשר לקביעתה זו של המפקחת, אינני נדרשת בפסק דין זה, משממילא כעולה מפורשות מהוראות הסכם התמ"א, הרי שבמסגרתו וכחלק מתנאיו, הוסדרה האפשרות להחלפת הקבלן המבצע תוך קבלת אישור נציגות הדיירים – ובהתאם לקביעת המפקחת, אישור כאמור ניתן לא רק על ידי נציגות הדיירים אלא גם על ידי 17 בעלי הדירות, המהווים רוב של 94.4% מבעלי הדירות בבית המשותף, שלא זו בלבד שאישרו את ההחלפה, אלא אף חתמו על נספח להסכם המגלם את ההסכמה האמורה. מכאן צא ולמד ראשית – כי אין מדובר בפעולה בניגוד להסכם, אלא בהסכמה אשר מבוססת על ההסכם ועולה בקנה אחד עם הוראותיו.

    אלא שבקביעה זו לא סגי, באשר מוסיפה המערערת וטוענת כי שגתה המפקחת בקובעה ששינוי כאמור של ההסכם עליו על המערערת לחתום אינו מחייב תיקון כתב התביעה. גם לעניין זה, אינני מוצאת להביע עמדה באשר להנמקה אשר ניתנה על ידי המפקחת בקביעתה זו, קרי, שבהינתן שמדובר בפרויקטים דינמיים, אשר בהם צפויים שינויים ועל מנת שלא לעכבם, אין מקום לדוק פורתא ולחייב בתיקון כתב התביעה. זאת, הואיל וממילא לגישתי לא נדרש במקרה דנן תיקון כתב התביעה, שעה שהסעד אשר התבקש במסגרת כתב התביעה כפי שהוגש הוא - לאשר ביצוע העבודות, למנות את באי כוח לשם חתימה בשמה ובמקומה של המערערת :"על כל המסמכים הדרושים לצורך ביצוע המלא של ההסכם, לרבות אך לא רק ביצוע עבודות הריסת הבניין והקמתו מחדש, חתימה על ההסכם, הנספחים להסכם.... על כל המסמכים שייחתמו על ידי בעלי הזכויות במקרקעין מכוח ההסכם ועל פיו..." (ראו כתב התביעה אשר צורף כנספח ה' לכתב התשובה לערעור). בשים לב לאופן בו נוסח הסעד בכתב התביעה, ככולל גם דרישה לחתימה על מסמכים אשר ייחתמו בעתיד על ידי בעלי הזכויות במקרקעין מכוח ההסכם ועל פיו –הרי שבנסיבות דנן, בהן הוסכם על חתימה על נספח להסכם על פי הוראות ההסכם, לא נדרש כל תיקון לכתב התביעה כתנאי לחיוב המערערת לחתום על ההסכם במתכונתו זו הכוללת הנספח.

    לאור זאת, הנני דוחה טענותיה של המערערת המתייחסות לזהות הקבלן המבצע.

     

15. הסעד נשוא פסק הדין ;

    עוד אין בידי לקבל טענותיה של המערערת ובהתאם להן הסעד אשר ניתן על ידי המפקחת בסיפא לפסק הדין אינו מפורט דיו, הואיל והמפקחת לא הבהירה מהו שינוי טכני וכן הואיל והמפקחת העניקה למשיבים סעד אשר לא התבקש על ידם. אשר לסיפא לטענה זו, הרי שעיון בסעד כפי שהתבקש בכתב התביעה וצוטט לעיל, מלמד כי הסעד נוסח באופן כוללני אף יותר מזה אשר ניתן על ידי המפקחת ומשכך אין ממש בטענה ולפיה המפקחת העניקה סעד שלא התבקש. זאת ועוד, לא מצאתי ממש בטענתה של המערערת ולפיה המפקחת לא הסבירה מהו שינוי טכני – משהמפקחת הסבירה מהו שינוי טכני, עת הבהירה מפורשות כי מדובר בשינויים :"(שאינם משנים את המבנה החיצוני של הדירות או את שטחן) על פי דרישת הוועדה" – קרי, בניגוד לנטען המפקחת לא נתנה בידי המשיבים "קלף פתוח" כנטען על ידי המערערת, אלא הגבילה השינויים האפשריים לשינוים טכניים אשר ידרשו על ידי הוועדה המקומית ושאינם משנים את המבנה החיצוני של הדירות או את שטחן.

     

16. פעילות הגב' מאירוביץ-כהן בניגוד עניינים;

    אשר לטענתה זו של המערערת – עיון בפסק דינה של המפקחת מלמד כי אמנם אין במסגרתו כל התייחסות לטענה ולפיה הגב' מאירוביץ-כהן פעלה בניגוד עניינים. יחד עם זאת, לא מצאתי בחסר האמור משום פגם. זאת הואיל ועיון בסיכומי המערערת, כפי שהוגשו בהליך קמא, מלמד כי במסגרתם טענה המערערת – במענה לטענה ולפיה סירבה להיכנס למשרד האדריכלים – כי מדובר בטענה שהיא שקר וכזב וכי התפלאה לגלות במשרד זה את האדריכלית מאירוביץ, אשר שימשה כנציגה בוועד הבניין בוויצמן 109, ובמקביל שימשה כשותפה במשרד האדריכלים, הפועלת בניגוד עיניינים תוך הפרת כללי האתיקה – הא ותו לא. קרי מתוך סיכומי המערערת עולה כי במסגרתם לא טענה המערערת כל טענה המבוססת על ניגוד העניינים כאמור ובכלל כך בפרט לא - שכפועל יוצא מכך הופלה לטובה הבניין ברחוב ויצמן 109 (כפי שנטען על ידה בהליך דנן). בנסיבות אלו, ברי כי המפקחת לא נדרשה להכריע בטענת ניגוד העניינים, אשר הועלתה בעלמא ובצד לה לא נדרשה המפקחת לכל מסקנה הנובעת ממנה.

    למעלה מן הצורך הנני מוצאת להוסיף לעניין זה, כי טענותיה של המערערת הן לעניין עצם קיום ניגוד עניינים והן לעניין ההשלכות הנובעות ממנו, נטענו בעלמא ומנגד - המשיבים הכחישו את טענותיה של המערערת בדבר ניגוד עניינים לגופם של דברים ופירטו כי הגב' מאירוביץ-כהן כלל לא שימשה כשותפה במשרד האדריכלים אלא כשכירה בלבד וממילא לא היה לה חלק בתכנון הפרוייקט הרלוונטי.

    אשר על כן, נדחית טענתה של המערערת באשר לניגוד עניינים.

     

17. העדר שיוויון בתמורות;

    בפתח הדיון בטענה זו, אציין כי במספר פסקי דין, אשר ניתנו על ידי, התייחסתי בפירוט למהות פרוייקטים בהתאם לתמ"א 38 וזאת, בין היתר תוך סקירת נסיבות התקנת תכנית מתאר זו וכן, הפסיקה הרלוונטית. עוד נדרשתי להיקף סמכות המפקח על רישום המקרקעין בהתאם לחוק החיזוק, המהווה חקיקה משלימה לשם הוצאתה לפועל של תמ"א 38. על מנת שלא להרחיב היריעה, אינני מוצאת לחזור על הדברים אלא להפנות לפסקי הדין אשר ניתנו על ידי בעש"א (מחוזי ת"א) 7187-10-19 משה ילין נ' אורי גורן (27.04.2020) (להלן: "עניין ילין") וכן בעש"א (מחוזי ת"א) 14413-02-22 שלמה שוחט נ' יוכבד פרץ (26.04.2022).

    ולעניננו - הואיל וההליך לפני המפקחת, התקיים בהתאם להוראות סעיף 5א' לחוק החיזוק, הנני מוצאת לציין כי סעיף זה קובע:

    "5א. (א) ביצוע עבודה ברכוש המשותף שמטרתה הריסת בניין קיים והקמתו מחדש בהתאם לתכנית חיזוק, טעון החלטה מראש של כל בעלי הדירות; ואולם רשאי המפקח, אף אם לא התקבלה על כך החלטה מראש של כל בעלי הדירות בבית המשותף, לאשר את ביצוע העבודה, על פי תביעה של בעלי הדירות שבמועד הגשת התביעה היו בבעלותם ארבע חמישיות מהדירות בבית המשותף וארבע חמישיות מהרכוש המשותף היו צמודות לדירותיהם, ובלבד שנתן לכל בעל דירה בבית המשותף הזדמנות לטעון את טענותיו; בהחלטה כאמור ישקול המפקח, בין השאר, את הנסיבות המיוחדות שבהריסת דירתו של בעל דירה המתנגד לביצוע העבודה כאמור והשלכותיהן; הוראות סעיף 5(ב) ו-(ג) יחולו לעניין זה, בשינויים המחויבים."

    קרי, במסגרת סעיף 5א' נקבע מתווה ולפיו, הגם שככלל בהתאם להוראות חוק המקרקעין, תשכ"ט – 1969, טעונות עבודות חיזוק, לרבות עבודות הכוללות הריסת הבית המשותף והקמתו מחדש, הסכמת כלל בעלי הדירות, הרי שלמפקח הסמכות לאשר ביצוע עבודות אלו גם בהעדר הסכמת כלל הבעלים, בתנאים כפי שנקבעו בסעיף ובכלל כך – לאחר שניתנה לכל בעל דירה בבית המשותף הזדמנות לטעון טענותיו וכאשר בהחלטתו ישקול המפקח את הנסיבות המיוחדות של בעל הדירה המתנגד לביצוע העבודה והשלכותיהן. ברע"א 1002/14 שומרוני נ' קופמן (9.7.2014) (להלן: "עניין שומרוני"), נקבע על ידי בית המשפט העליון כי סמכותו של המפקח על רישום המקרקעין לא נסבה רק על אישור עבודות החיזוק, אלא היא משתרעת גם על אישור של אופן ביצוע העבודה. כך, בסעיף 22 נקבע על ידי בית המשפט העליון כי:

    " פעולה משותפת של בעלי זכויות בדירות בבית משותף במסגרת תמ"א 38 היא תנאי הכרחי ליישומה, הן משום שהחיזוק צריך להיעשות במבנה כולו והן משום שזכויות הבנייה הנוספות הן זכויות המשותפות לכלל הדיירים בבניין. על מנת שניתן יהיה ליישם את ההסדרים המקלים הקבועים בחוק החיזוק, הלכה למעשה, ודווקא כאשר קיימת יותר מחלופה אפשרית אחת לחיזוק הבניין – נדרש כי למפקח תהיה סמכות להכריע גם באשר לאופן ביצוע העבודות. רק באמצעות סמכות לאישור מתכונת העבודות יהיה באפשרות המפקח ליישם את מטרתו של חוק החיזוק – קביעת הסדרים מקלים לביצוע תמ"א 38. כל פרשנות אחרת תעקר את סמכויותיו של המפקח מתוכן ותסכל את המטרות שתמ"א 38 וחוק החיזוק נועדו לקדם. למעשה, במקרה הטיפוסי, המחלוקת בין בעלי דירות נסבה על אופן מימוש הזכויות לפי תמ"א 38, להבדיל מאשר על "תמיכה עקרונית" ביישומה. במילים אחרות, מרבית המחלוקות מתגלעות דווקא כאשר הצדדים נדרשים להסכים על הפרטים הקונקרטיים של תוכנית מוצעת".

     

    עוד באשר לשאלות אשר על המפקח על רישום המקרקעין לברר בהליך זה, נקבע על ידי השופט כהן בע"א (מחוזי חי') 899-03-09 שרה קלצוק נ' צבי אורון (29/04/10) (להלן: "עניין קלצוק") כי:

    "...כאשר יינתן היתר הבניה, והמיעוט עדיין יעמוד בסירובו ליתן הסכמתו, יתייצב נא הרוב בפני המפקח על רישום מקרקעין, והמפקח יבחן האם הופר השוויון והאם הרוב נוהג בתום לב, והאם 'הפיחותים' בזכויות הקניין של המיעוט בטלים בשישים לעומת ההנאה הצומחת לו מעבודות החיזוק הנעשות בבית".

    בדומה לקביעה זו, בעניין שומרוני, פתח בית המשפט העליון וציין כי אמנם המטרה של חיזוק הבית המשותף היא מטרה ראויה ואולם, הדגיש כי הואיל ועסקינן בהתנגשות אפשרית בין אינטרס הכלל לאינטרס הפרט, הרי שחשוב שהדברים יעשו בזהירות ראויה, תוך איזון בין האינטרסים (סעיף 26 לפסק הדין). בהתאמה לכך, התווה בית המשפט העליון את האופן בו תבחן התביעה על ידי המפקח כדלקמן:

    "אשר על כן, בבואו לבחון בקשה לאשר הסכם, חרף התנגדות של מיעוט מקרב הדיירים, עליו להקדים ולבחון את מכלול נסיבות העניין, ובכלל זה לתת דעתו לשאלות הבאות: האם הוצג טעם להתנגדות (או שמא ההתנגדות היא בעלת אופי "עקרוני" ללא הנמקה)? האם במישור האובייקטיבי התוכנית עתידה להיטיב את מצב כלל הדיירים בבניין? האם התוכנית פוגעת באופן מהותי בזכויותיו של המיעוט? האם היא התקבלה בחוסר תום לב או בניגוד עניינים? האם הוצגה תוכנית חלופית קונקרטית והאם גלומים בזו יתרונות שאין בהסכם שהוצג לאישור? האם נשמר השוויון בין הדיירים? המדובר ברשימת שיקולים לא ממצה וכמובן שעל המפקח לשקול את התוכנית שמוגשת לאישורו בהתאם למכלול נסיבות העניין." (סעיף 27 לפסק הדין).

     

    בעניין ניסני, אשר נסב על פרויקט חיזוק לפי הוראות סעיף 5(א) לחוק החיזוק – קרי לפי תמ"א 38/1, בהבדל מהפרויקט לפנינו הנסב על פרויקט עליו חלות הוראות סעיף 5א' לחוק החיזוק, קרי לפי תמ"א 38/2, בחנתי, בין היתר את משמעות הביטוי: "פגיעה מהותית בזכויותיו של המיעוט". אשר לקביעותיי בהקשר זה, אקדים ואציין כי לגישתי, הגם שמדובר בפרויקטים שונים, קביעותיי רלוונטיות גם לפרויקט דנן, עליו חלות כאמור הוראות סעיף 5א' לחוק החיזוק. את האמור הנני מוצאת לסייג, תוך קבלת עמדת המערערת כאן ובהתאם לה, ביישום התוויות הפסיקה, קרי ביציקת התוכן הנסיבתי לביטוי, יש להביא בחשבון את ההבדלים הקיימים בין שני סוגי הפרויקטים, המוצאים ביטויים, בין היתר בכך, שבהבדל מפרויקט חיזוק בו נותרים הדיירים בדירות המקור שלהם ואלו רק מוגדלות ומחוזקות, בפרויקט הריסה ובנייה, מקבלים הדיירים דירות חדשות וכן בכך שקיימים אילוצי תכנון שונים בין שני הפרויקטים בשים לב לכך שבפרויקט הריסה ובנייה, הבניין המקורי נהרס.

    משהאמור הובהר אפנה לבחינת משמעות ה"פגיעה המהותית בזכויותיו של המיעוט". בהקשר לביטוי זה, הבעתי בעניין ניסני עמדתי ולפיה רואה אני עין בעין עם קביעות בית המשפט בעניין קלצ'וק באשר לביטוי זה (אשר שוקפו גם בספרם של מיכה גדרון ואהרן נמדר תמ"א 38 (2012) בעמודים 437-439). אשר לכך, מצאתי להקדים ולציין כי לכאורה תחת כסות ההגנה הקניינית על זכויות בעלי הדירות בבית המשותף, ניתן לחסום כל יוזמה לביצוע שינויים בבית המשותף. לכך יש להוסיף כי בבסיס התנגדות בעל דירה לפרויקט יכולים לעמוד מחד טעמים עניינים ומאידך גם שרירות לב או רצון לסחטנות. במסגרת פסק הדין בעניין קלצוק, מצא השופט כהן, לאבחן בין שתי גישות, בכל הנוגע להיקפה של זכות הקניין וההגנה עליה – הראשונה היא "הגנת הקניין" – שהיא: "זכות יסוד בעלת עוצמה רבה. על פי תפיסה זו, כל אדם זכאי לעשות בקניינו כרצונו, בכפוף למגבלות הדין, ואין אדם זכאי לפגוע בקניין זולתו. תפיסה זו חלה אף על זכויות קניין של בעלי דירות בבית משותף, הן ביחס לזכויותיהם הקנייניות בדירות שבבעלותם והן ביחס לזכויותיהם הקנייניות בחלקים מהרכוש המשותף. במסגרת תפיסה זו, בניית דירות חדשות בבית המשותף "מדללת" את זכויות בעלי הדירות הקיימות ברכוש המשותף, ובכך נפגעות זכויותיהם הקנייניות. מכאן נובעת אף זכות כל אחד מבעלי הדירות, להתנגד לבניית דירות חדשות בבניין."

    והשנייה היא "הגנת החבות" – "(או בשמה האחר - הגנת האחריות), מעקרת את זכות הווטו של המיעוט, העלולה למנוע השאת התועלת לכלל השותפים. עם זאת, מקום בו התועלת לכלל גורמת לפגיעה במיעוט, יהיה המיעוט זכאי לקבל פיצוי על הפגיעה בזכותו הקניינית. הפעלת הגנת החבות, עשויה במקרים המתאימים לשמש כלי יעיל לאיזון בין זכויות קנייניות סותרות."

    במסגרת פסק הדין בעניין קלצוק צויין, כי הגנת הקניין היא ההגנה בה נקט ככלל חוק המקרקעין. יחד עם זאת, בהתבסס על פסק הדין אשר ניתן ברע"א 7112/93 צודלר נ' יוסף, פ"ד מ"ח(5) 550 (להלן: "עניין צודלר"), מצא השופט כהן בעניין קלצוק, כי בכל הנוגע לזכויות בעלי דירות ברכוש משותף, קיימת נגיסה בהגנת הקניין והליכה לכיוון הגנת החבות. בעניין צודלר, אליו כאמור הפנה בית המשפט בעניין קלצוק, נדונה האפשרות להוספת דירות חדשות אגב בנייה מחדש, בהתאם להוראות סעיף 60 לחוק המקרקעין, של בית שנהרס. בתוספת הדירות כאמור היה בכדי להוביל לדילול חלקם של הבעלים הנוכחיים ברכוש המשותף. בנתחו את מערכת הזכויות בין בעלי הדירות בבית המשותף, לעניין הקמתו של בית משותף שנהרס, לפי סעיף 60 לחוק המקרקעין, קבע כב' השופט חשין, בעמ' 562 כי:

    ".... הרוכש דירה בבית משותף - הוא הדין במי שדירה בבית משותף נפלה לבעלותו בדרך אחרת - מעלים עליו כי הסכים מראש לוותר על חלק מן האוטונומיה הקניינית הקנויה לו, וכמו הקנה חלק מזכויותיו למסגרת השיתופית המתמשכת והקבועה. דיברנו בלשון של ויתור, אך לאמיתם של דברים הוויתור מובנה הוא אל תוך מסגרתו הנורמטיבית של הבית המשותף, כהגבלה קניינית מעיקרו של דין".

    עוד נקבע על ידי כב' השופט חשין בעניין צודלר כי בסעיף 60, גילה המחוקק דעתו כי ההסדר אשר יחול לא ייגזר מזכות הקניין בהיקפה הקלאסי, אלא שבמסגרת ההסדר ניתנה הבמה לשיקולים לבר קניינים. לכך אוסיף אני כי בדומה להסדר זה, בכל הנוגע לזכויות בעלי דירות ברכוש המשותף, החיל חוק המקרקעין מספר נוסף של הסדרים שיש בהם משום כרסום בהגנת הקניין הקלאסי, אשר מהם נובע כי אמנם, זכות הקניין של בעל דירה ברכוש המשותף, היא זכות קניינית מוחלשת (ראו לדוגמא – ההסדר החל על התקנת מעלית בבית משותף, התקנת דוד שמש, תוספת בנייה לפי סעיף 71א' וכיוצא בכך).

    לאחר סקירת שתי ההגנות האפשריות על הקניין- הגנת החבות והגנת הקניין – פנה השופט כהן בעניין קלצוק לבחון, איזה מבין ההגנות תחול מקום בו מתנגד בעל דירה לפרויקט בהתאם לחוק החיזוק – קרי האם תחול הגנת הקניין או הגנת החבות - וחיווה דעתו כי:

    "המחוקק ביקש לרכך את ההגנה הקניינית שניתנה לבעלי הדירות בבית המשותף, על ידי הורדת רף ההסכמה הדרושה לשם ביצוע עבודה ברכוש המשותף. ודוק: אילו ביקש המחוקק להותיר את הגנת הקניין על כנה במקרה של עבודות לחיזוק הבית המשותף מפני רעידות אדמה, כי אז לא היה צריך לחוקק את "חוק החיזוק", שכן את כל התשובות הראויות ניתן היה לשאוב מתוך חוק המקרקעין. על כן, ולהשקפתי, בבואנו ליישם את "חוק החיזוק", עלינו לשנות מהתפיסה הרגילה המנחה אותנו בהגנת זכויותיהם הקנייניות של בעלי דירות ברכוש המשותף, ובמקום לנהוג על פי תפיסת ההגנה הכללית בדיני המקרקעין, עלינו לאמץ את התפיסה שעמדה בבסיס "פס"ד צודלר"..... כאשר יינתן היתר הבניה, והמיעוט עדיין יעמוד בסרובו ליתן הסכמתו, יתייצב נא הרוב בפני המפקח על רישום המקרקעין, והמפקח יבחן האם הופר השוויון, והאם הרוב נוהג בתום לב, והאם "הפיחותים" בזכויות הקניין של המיעוט בטלים בשישים לעומת ההנאה הצומחת לו מעבודות החיזוק הנעשות בבית. מעל לכל, אם ימצא המפקח מקום לכך, יהיה בוודאי מוסמך להתנות את ביצוע העבודות בפיצוי כספי. המפקח על רישום המקרקעין לא יהיה רשאי למנוע את ביצוע העבודות רק בסיס טענות המיעוט בנוגע לפגיעה בזכויות הקניין שלו. זכויות אלה תדללנה וייגרמו להם "פיחותים", אך פגיעות אלה לא יהיה בכוחם למנוע את עבודות החיזוק. סמכות ההתערבות של המפקח, לקבל את טענות המיעוט, ולא לאשר את ביצוע עבודות החיזוק, תהיה אפוא מצומצמת ביותר." [ההדגשה שלי ל.ב.]

     

    בענין ניסני, ציינתי כי הנני מסכימה לניתוח אשר נערך בעניין קלצוק ואולם, מצאתי להבהירו ולדייקו, בהתאמה לטיבן של שתי הזכויות בהן אוחז הדייר בבית המשותף – זכותו בדירת המגורים שלו וזכותו ברכוש המשותף. כך הובהר כי את הזכות של בעל דירה בבית משותף ניתן לראות כצירוף של בעלות ייחודית ובעלות משותפת. כשהבעלות הייחודית משתרעת על הדירה, ואילו הבעלות המשותפת חלה על החלקים שברכוש המשותף (ראו - יהושע ויסמן דיני קניין - בעלות ושיתוף (תשנ"ז) (להלן: "ויסמן"), בעמוד 336). ולגישתי - לא הרי טיבה של היקף הגנת הזכות לבעלות הייחודית של בעל הדירה בדירתו, כהיקפה של ההגנה על זכות בעלותו המשותפת של בעל הדירה ברכוש המשותף, אלא שההגנה על הראשונה חזקה יותר מאשר על השנייה. יחד עם זאת, הובהר כי גם ההגנה על זכות הבעלות הייחודית של בעל הדירה בדירתו, אינה מוחלטת, אלא שגם באשר אליה ניתן למצוא ראיות לכרסום במסגרת הדין. כך ולשם הדוגמא, מהותה המוחלשת של הבעלות גם בדירת המגורים מוצאת ביטויה בכך שלא ניתן להעביר הזכויות בדירה בנפרד מהזכויות ברכוש המשותף. כן ימצא תימוכין לאמור בהסדר הקבוע בסעיף 60 במסגרתו ניתן לאכוף על בעל דירה שאינו מעונין בכך, להשתתף בהוצאות שיקום הבית או למכור דירתו. ביטוי נוסף לכך ימצא בהוראת סעיף 2(ב) לתקנון המצוי ובהתאם להן לא רשאי בעל דירה לעשות שינויים בדירתו אשר יש בהם בכדי להוביל לפגיעה בדירת שכנו (להרחבה ראו ויסמן בעמודים 337-351). לאור האמור, הבעתי עמדתי ולפיה יש לסייג ולייחד את הקביעות בעניין קלצוק, בכל הנוגע לחולשתה של ההגנה על זכות הקניין, בהקשר לפרויקט חיזוק, למקרים בהם נפגעת זכות הקניין ברכוש המשותף ואולם, בצד זאת לקבוע כי להגנה נרחבת יותר יזכה דייר אשר הזכות הנפגעת היא זכותו בדירתו הוא.

18. מן הכלל אל הפרט – במקרה דנן טוענת המערערת להעדר שיוויון, המוצא ביטויו הן בהקניית זכויות עודפות לבעלי דירות שונים והן בהקניית זכויות פחותות למערערת בשים לב לשווי דירתה. לאחר שבחנתי את טענותיה של המערערת בראי קביעותיה של המפקחת, לא מצאתי כי נפל כל פגם בממצאייה וקביעותיה של המפקחת בשני ראשי הטיעון האמור ובוודאי לא כזה המצדיק התערבות ערכאת הערעור. אשר לכך, אקדים ואציין את מושכלות היסוד ובהתאם להן אפליה היא נקיטת יחס שונה אל שווים. משכך, על מנת שתתקבל טענת אפליה על הטוען לאפליה להראות כי הוא שווה לקבוצת ההשוואה ולמרות זאת ננקט כלפיו יחס שונה (ראו- בג"ץ 10203/03 "המפקד הלאומי" בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד סב(4) 715 (2008); דנג"ץ 4191/97 רקנט נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נד(5) 330 (2000), פסקה 13 לדברי הנשיא (בדימוס) כב' השופט ברק; בר"ש 1185/13 אוחנה נ' נציבות שירות המדינה (3/4/13)). אלא, שבמקרה לפנינו, הן באשר לדירות יהב והן באשר לשלוש הדירות האחרות אשר על התמורה להן הלינה המערערת, לא בשווים עסקינן, אלא בשונים, באופן אשר הצדיק התמורות השונות. כך, כפי שנקבע על ידי המפקחת, דירות יהב מוקמו בקומת הקרקע ולכך השלכה בכל הנוגע לדירות התמורה אשר ניתנו לו, אשר אחת מהן מוקמה בקומת הקרקע והשנייה - בשל אילוצים - מוקמה בקומה ראשונה ואולם, בצד כך אוזן מיקום זה בתמורה נוספת. זאת ועוד, בהתאם לקביעת המפקחת, אשר בחרה לעניין זה לאמץ חוות דעת מומחה מטעם המשיבים, הקניית האפשרות ליהב לרכישת הזכויות במרתף מתחת לשטח אחת הדירות, בתמורה של 18,000 ש"ח, מהווה ניצול השטח בצורה המיטבית לדידו של היזם ומשכך, אין בכך משום תמורה עודפת ליהב ויתרה מכך, מדובר באפשרות אשר ניתן היה להקנותה רק ליהב בשל מיקום דירתו ולאור זאת, לא מדובר בתמורה עודפת. בקביעתה זו של המפקחת לא נפלה כל שגגה ויתרה מכך, מדובר בממצאים עובדתיים אשר נקבעו על ידי הערכאה הדיונית, במסגרתם בחרה זו לאמץ חוות דעת מקצועית ומשכך, ככלל לא תיטה ערכאת הערעור להתערב בה (ראו - ע"א 4175/12 תעשית אבן וסיד בע"מ נ' אבראהים גדיר (10.03.2014), בעמוד 10 והאסמכתאות הרבות הנזכרות שם וכן, בהמשך פסק הדין בכל הנוגע להתערבות ערכאת הערעור בשאלות הנוגעות להעדפת מומחים). כך הם גם פני הדברים בכל הנוגע לתשלום אשר ניתן ליהב בגין פינוי המרפאה אשר פעלה במקום והעתקתה למקום חלופי. גם באשר לסכום זה, נקבע על ידי המפקחת פיצוי, תוך הסתמכות על חוות דעת מומחה אשר הונחה לפניה, באשר להוצאות העתקת המרפאה ובקביעה זו אין כל פגם. באשר לתשלום בגין פינוי המרפאה, יובהר כי אינני מוצאת לקבל אף את טענות המערערת ולפיהן היה על המפקחת ליתן משקל לכך שהמרפאה פעלה בלא היתר לשימוש חורג ומשכך, לא זו בלבד שלא הייתה זכאית לפיצוי כלשהו, אלא שהיתה בסכנת פינוי על ידי עיריית תל אביב. טענות אלו אין בידי לקבל ראש וראשונה, הואיל ונטען על ידי המשיבים ועל פניו אף עולה מתוך הראיות אשר הוצגו בהליך, כי במועדים הרלוונטיים – קרי במועד החתימה על הסכם התמ"א, היה למרפאה אישור לשימוש חורג. אישור זה אמנם לא הוארך במועדים מאוחרים יותר ואולם, לצורך בחינת סבירות התמורה בהתאם להסכם התמ"א, המועד הרלוונטי הוא מועד החתימה על הסכם התמ"א. לכך יש להוסיף כי לטענת יהב, לא הוארך האישור לשימוש חורג בשל התקדמות ההליך התכנוני לפרויקט. במענה לטענה זו טענה המערערת כי הואיל ולא ניתן ליהב אישור לשימוש חורג למשך 10 שנים כפי שהתבקש על ידו, הרי שהאישור ל – 5 שנים שניתן לא היה מוארך. טענות אלו נטענו בעלמא ואינן אלא בגדר סברה. יתרה מכך, אשר לטענות אלו אקשה – המערערת עצמה טוענת כי יהב ביקש פעמיים אישור לשימוש חורג למשך 10 שנים ובכל פעם ניתן לו אישור ל- 5 שנים. לו היה ממש בטיעונה של המערערת, הרי שגם בפעם השנייה לא היה מקבל יהב אישור לשימוש חורג לחמש שנים (שכן בפעם הראשונה אושר לו שימוש לחמש שנים ולא לעשר אשר ביקש) ואולם, המציאות מלמדת כי זה ניתן לו. כיוון שכך, טענותיה של המערערת ולפיהן לא היה ניתן אישור נוסף, בהסתמך אך על ניסיון העבר – אינן מבוססות, דינן דחייה ולמצער אין בהן כדי לבסס עילה להתערבות ערכאת הערעור בהכרעת המפקחת לעניין זה.

     

    בדומה הנני סבורה כי יש לדחות את טענותיה של המערערת באשר לשלוש הדירות האחרות שלטענת המערערת זכו לתמורה עודפת. זאת משהמפקחת בחנה את התמורה אשר הוקנתה לכל אחת מהדירות האמורות ומצאה הצדקה לה, באופן שיש בו כדי לשלול הטענה ולפיה מדובר בתמורה עודפת ואינני מוצאת כל עילה או טעם להתערבות בקביעותיה אלו.

     

    לסיום חלק זה, אינני מוצאת להתערב בהחלטת המפקחת שלא למנות מומחה מטעמה. זאת ראשית הואיל ומדובר בפרורוגטיבה של הערכאה הדיונית אשר בה ככלל לא תתערב ערכאת הערעור ויתרה מכך בהינתן שבניגוד לטענות המערערת, לא מדובר במקרה בו נחתמו הסכמים ב"מחשכים", ההיפך- בפסק דינה של המפקחת נקבע שההסכם עם יהב וכן עם בעלי הדירות האחרים, הובאו לידיעת כלל הדיירים ואלו אישרו אותם.

     

19. נוסף על כך, אינני סבורה כי יש לקבל את טענות המערערת ובהתאם להן זכאית היא לתמורה נוספת לאור שוויה המיוחד של דירתה, אשר לא הובא לידי ביטוי בפסיקת המפקחת. אשר לכך, כפי שצויין לעיל, המפקחת ביססה קביעותיה ולפיהן אין בשיפוץ שנערך בדירת המערערת כדי לזכותה בתמורה מיוחדת, שעה שמדובר בשיפוץ שנערך לפני 13 שנים ואשר הסטנדרטים שלו אינם מיוחדים יחסית לסטנדרט הדירות האחרות בבית המשותף – בין היתר על ביקור שערכה במקום במסגרתו התרשמה באופן ישיר מדירתה של המערערת. קביעותיה אלו של המפקחת הן קביעות עובדתיות-מקצועיות אשר בהן ערכאת הערעור לא תתערב ככלל ובמיוחד כך הם פני הדברים במקרה דנן בו התרשמות ישירה זו של המפקחת, יוצרת לה יתרון על פני ערכאת הערעור.

     

20. לאור האמור, טענותיה של המערערת בדבר העדר שיוויון בתמורות – נדחות אף הן.

     

21. זכאות המערערת לתמורה על פי חוק פינוי בינוי-

    כפי המפורט לעיל, טענת המערערת היא כי לאור הדימיון בין הפרויקט לפי תמ"א 38, במסגרתו נהרס הבניין ונבנה מחדש, לבין פרויקט פינוי בינוי, הרי שיש להחיל על הפרויקט דנן את הוראות חוק פינוי בינוי, בכל הנוגע להצעות אשר יש להציע לדייר המוגדר כ"קשיש" לצורך חוק זה. אשר לטענתה זו של המערערת, הרי שאינני נדרשת לקביעת מסמרות בטענה גופה, שעה שלגישתי צודקת המפקחת בקובעה כי המועד הרלוונטי לעניין זה הוא מועד החתימה על הסכם התמ"א ומשזה נחתם עוד קודם למועד תוקפן של ההוראות האמורות, ממילא אין מקום ליישמן במקרה דנן. לשם שלמות היריעה ומשמודגש כי אין באמור כדי לקבוע מסמרות, הרי שלגישתי, בשים לב לכך שבמסגרת הדיון בפני המפקח על רישום המקרקעין לא נדונות רק שאלת קיומו של הרוב הנדרש או קיומה של בקשה המאשרת היתר בנייה, אלא שכפי שפורט לעיל וכפי שנקבע בעניין שומרוני, על המפקח לבחון את תניות ההסכם ואת טיבה של התנגדותו של הדייר כנגדו הוגשה התביעה, הרי שעל פניו גם מבלי להידרש לשאלה האם חל על פרויקט כאמור האמור בחוק פינוי בינוי (ובמאמר מוסגר אציין כי ספק רב בעיני באם כך לאור ההבדלים בין שני החוקים ולאור קביעה מפורשת של התוויות שונות במסגרת כל אחד מהם), ממילא, מקום בו מדובר בדייר קשיש, יכול שבמסגרת בחינת סבירותו של ההסכם וסבירותו של הסירוב, המפקח יבחן גם האם יש מקום להציע לו חלופות דיור, הגם שקביעה כאמור אינה קבועה מפורשות באשר לפרויקט עליו חל סעיף 5א' לחוק החיזוק.

    אשר על כן גם טענותיה של המערערת באשר להחלת הוראות חוק פינוי בינוי במקרה דנן, נדחות.

     

    סוף דבר;

22. משנדחו כלל טענותיה של המערערת, דין הערעור להידחות וכך הנני מורה.

     

23. המערערת תישא בהוצאות המשיבים בסך של 7,500 ש"ח אשר ישולמו למשיבים באמצעות בא כוחם על ידי המזכירות, מתוך העירבון אשר הופקד על ידי המערערת במסגרת הערעור. יתרת העירבון תושב למערערת באמצעות בא כוחה.

     

24. המזכירות תדוור את פסק הדין לצדדים.

     

     

     

     

    ניתן היום, ט"ז סיוון תשפ"ב, 15 יוני 2022, בהעדר הצדדים.