עש"א 57740-12-15 אופטיקה הלפרין בע"מ נ' הרשות להגנת הצרכן ולסחר הוגן

א. כללי

1. לפניי ערעור על החלטת ממונה עיצומים כספיים ברשות להגנת הצרכן ולסחר הוגן (להלן בהתאמה: ממונה העיצומים והרשות או המשיבה), להטיל על המערערת עיצומים כספיים בסך מצטבר של 393,750 ₪, מחמת הטעיות בפרסום.

2. הערעור מעלה מספר שאלות, חלקן בעלות היבטים כלליים, וביניהן מהו היקף הביקורת השיפוטית שיש להפעיל בהליך כגון דא; האם במקרה שכאן המודעות שפרסמה המערערת אכן יצרו הטעיה; כאשר כמו במקרה שכאן מדובר בפרסום מספר רב של מודעות בעלות נוסח דומה או זהה, כיצד יש לקבוע מהו מספר ההפרות שבגין כל אחת מהן ניתן להטיל עיצום נפרד; ועוד.

   ב. תמצית המסגרת הנורמטיבית

3. בטרם תפורטנה העובדות הקונקרטיות שבבסיס הערעור שכאן, מצאתי לנכון לתאר בקצרה את עיקרי המסגרת הנורמטיבית הרלוונטית.

4. ביום 24.7.14 פורסם, וביום 1.1.15 נכנס לתוקף, תיקון מספר 39 לחוק הגנת הצרכן תשמ"א – 1981 (להלן בהתאמה: תיקון 39 וכן חוק הגנת הצרכן או החוק). מדובר בתיקון רחב היקף, שבין היתר כלל הוספה של פרק ה1 לחוק הנושא כותרת "אכיפה מינהלית".

5. במסגרת תיקון 39 הוקנו לממונה על הגנת הצרכן והסחר הוגן (להלן: הממונה) כלי אכיפה שונים ביחס להפרות של החוק, אשר היתוספו לכלי האכיפה שנקבעו בחוק עוד קודם לכן (לעניין כלי האכיפה שנקבעו בחוק קודם לתיקון 39, במישור הפלילי, במישור האזרחי ובמישור המינהלי, ראו: דנ"א 5712/01 ברזני נ' בזק חברה ישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נז (6) 385, 419 (2003)). בדברי ההסבר להצעת החוק הוטעם כי "מטרתה של האכיפה החלופית היא כפיית ציות להוראות הדין, מניעה ישירה של ההפרה והרתעה של הפרט באמצעות שלילת התמריץ הכלכלי להפרה", וזאת באמצעות קביעת "מנגנון גמיש המאפשר תגובה מהירה" (דברי הסבר להצעת חוק הגנת הצרכן (תיקון מס' 33), התשע"ב-2011, ה"ח הממשלה 620, 7).

6. הסמכות העיקרית שהוקנתה לממונה במסגרת מנגנון האכיפה מינהלית, היא הסמכות להטיל "עיצום כספי" בגין הפרה של הוראות שונות שנקבעו בחוק, ובשיעורים שנקבעו בו (ראו: סעיף 22 ג לחוק). לענייננו ייאמר כי חוק הגנת הצרכן קובע שאם עוסק עשה דבר העלול להטעות צרכן בעניין מהותי בעסקה (מעשה המנוגד להוראות סעיף 2(א) או 2(ג) לחוק), רשאי הממונה להטיל עליו עיצום כספי בסכום של 45,000 ₪ לתאגיד ו-25,000 ₪ למי שאינו תאגיד. עוד נקבע, כי הפרת ההוראה בנסיבות מחמירות תאפשר לממונה להטיל עיצום כספי בשיעור של פי 1.5 מהסכום הנזכר, כאשר נסיבות מחמירות הוגדרו כ"הפרה הנוגעת למספר רב במיוחד של צרכנים" (ראו סעיפים 22ג(ב)(1) וכן סעיף 22ד לחוק).

7. חוק הגנת הצרכן מאפשר לממונה להפחית את סכום העיצום על פי הוראות שיקבע שר התעשייה המסחר והתיירות, והוראות אלה אכן נקבעו בתקנות הגנת הצרכן (הפחתה של סכומי העיצום הכספי) תשע"ה – 2014 (להלן: תקנות ההפחתה). כמו כן, מאפשר החוק לממונה להסתפק בהתראה מינהלית או בהתחייבות של המפר להימנע מהפרה חלף הטלת עיצום כספי, גם זאת בהתאם להוראות מפורטות שנקבעו בחוק בעניין זה, ובהתאם לנהלים שעליהם יורה הממונה (ראו סעיפים 22יג- 22 יט לחוק).

8. החוק מוסיף וקובע כי הממונה רשאי להאציל את סמכויותיו בעניין האכיפה המינהלית גם לעובד הרשות האחראי לנושא זה, ומן הערעור שלפניי עולה כי סמכות זו אכן הואצלה לממונה העיצומים. כן קובע החוק הליכים שיש לנקוט בטרם יוטל עיצום כאמור (ראו סעיפים 22כה, 22ה – 22ז לחוק). עוד נקבע כי על דרישה לתשלום עיצום כספי ועל התראה מינהלית ניתן להגיש ערעור לבית משפט השלום (סעיף 22כ לחוק).

9. להשלמת התמונה יצוין כי סמכויות אכיפה דומות הוקנו למאסדרים ("רגולטורים") נוספים גם בחוקים אחרים, בייחוד בשנים האחרונות, אם כי קיימים הבדלים מסוימים בין ההסדרים שבחוקים השונים, הן במישור המהותי והן במישור הדיוני.

10. עד כאן תמצית המסגרת הנורמטיבית הרלוונטית, ומכאן לעובדות הקונקרטיות הקשורות בהליך שכאן.

    ג. עיקרי העובדות

11. המערערת היא חברה המפעילה רשת חנויות למכירת משקפיים וציוד אופטי. במהלך חודש ינואר 2015, סמוך לאחר כניסתו לתוקף של תיקון 39 הנזכר, יצאה המערערת במסע פרסום לרכישת משקפיים בחנויותיה. במסגרת מסע פרסום זה פורסמו מודעות כתובות שזו לשונן: בראש העמוד או בצידו הופיע הציטוט "משקפיים זה מוצר צריכה בסיסי" (כך במרבית המודעות), במרכז העמוד הופיע באותיות גדולות במיוחד המשפט "כל משקפי הראיה 50 ₪", ובהמשך באותיות קטנות יותר אך מובלטות ומודגשות הופיע המשפט "כל מסגרות המשקפיים שמחירם עד 800 ₪ כלולים במבצע. המבצע תקף ברכישת עדשות". בחלק מן המודעות קדם למשפט זה המשפט "לא תמצאו אותיות קטנות, אין יוצא מן הכלל!" (המודעות הוגשו במצורף להודעה מיום 27.7.16, וחלקן צורפו גם כנספח ב לערעור וכנספח כב לתשובה; יצוין כי גודל האותיות השתנה ממודעה למודעה, וכך גם יחס גדלי האותיות שבחלקי המודעה השונים).

12. המודעות פורסמו במגוון של אמצעים, וביניהן עיתונות מודפסת, מרשתת, שלטי חוצות ושלטים שנתלו בסניפי המערערת. מסע הפרסום כלל גם פרסומות ברדיו ובטלוויזיה.

13. הרשות ערכה חקירה בעניינה של המערערת, ובעקבותיה הודיע ממונה העיצומים ביום 29.3.15 על כוונתו להטיל על המערערת עיצום כספי בסך של 702,000 ₪. ממונה העיצומים ציין כי יש לכאורה להטיל על המערערת שלושה עשר עיצומים בשל שורת מעשים "העלולים להטעות צרכן בעניין מהותי בעסקה", המהווים הפרות בנסיבות מחמירות של חוק הגנת הצרכן, ובשיעור כולל של 877,500 ₪ (45,000 ₪ לכל עיצום שיוטל על המערערת כתאגיד * 1.5 בשל נסיבותיה המחמירות של ההפרה * 13 עיצומים). עם זאת, ממונה העיצומים הפחית 20% מן הסכום, וזאת מכוח תקנה 2(1) לתקנות ההפחתה, שכן המערערת לא הפרה קודם לכן את הוראות החוק (נספח ז לערעור). המערערת העלתה טענותיה נגד הכוונה להטיל עליה את העיצום הכספי, אולם אלה נדחו, וביום 27.5.15 הוציא ממונה העיצומים למערערת דרישת תשלום על הסכום הנזכר (נספח ט לערעור).

14. בהמשך הקפיא ממונה העיצומים ביוזמתו את דרישת התשלום שהוציא, בציינו כי "ישנן מספר סוגיות שעלי לבחון מחדש" (מכתב מיום 21.6.15, נספח לב לתשובה). לאחר מכן נערך למערערת שימוע בעל פה והיא אף הגישה טענות נוספות בכתב. ביום 3.11.15 נשלחה למערערת דרישת תשלום חדשה, על סך מופחת של  393,750 ₪ (נספח א לערעור). דרישה זו היא הדרישה מושא הערעור.

    ד. דרישת התשלום מושא הערעור

15. נימוקי ממונה העיצומים לדרישת התשלום החדשה חוזרים במהותם על הנימוקים לדרישת התשלום המקורית. בנימוקים אלה ציין ממונה העיצומים, בין היתר, כי

    הפרסום המפר כלל אמירה מרכזית, מעין "התחייבות" של החברה כי כל משקפי הראייה המוצעים למכירה יימכרו במחיר של 50 שקלים בסניפי החברה. עם זאת, הסייגים שפורטו בהמשך הפרסומת נוגדים חד משמעית את אותה אמירה מרכזית, שכן המחיר הסופי בו ניתן היה לרכוש את אותם משקפי ראייה עולה במאות אחוזים על המחיר המוצהר בפרסום ובפועל המוצר המובטח לא כלל עדשות ואף לא כלל את כל מסגרות הראייה וסכומו הסופי עלה יותר מ – 50 ₪.

     

    ממונה העיצומים הדגיש כי לטעמו

    סייג הינו לגיטימי כל עוד אינו נוגד את האמירה המרכזית, כך למשל שיוך המבצע לקבוצת צרכנים מסוימת... אינו נוגד את האמירה המרכזית של הפרסום אלא מחדד אותו. לעומת זאת, מצג לפיו כל משקפי הראייה ב – 50 ₪ ובאותה נשימה לסייגו כי אינו חל על העדשות ולא על כל המסגרות, הוא סייג שסותר לחלוטין את האמור במצג המרכזי שכן בפועל לא ניתן לרכוש משקפי ראיה בסכום של 50 שקלים כמובטח בפרסום.

    במקרה דנן, הסייגים שללו את הרעיון המרכזי מן היסוד והפכו את "התחייבות" החברה למשקפי ראיה ב-50 שקלים, למטעה ולא רלוונטית.

    (סעיפים ב.2-ב.4 לנימוקי דרישת התשלום נספח א לערעור, הנוסח צוטט כפי שהוא במקור).

16. ממונה העיצומים סבר, אפוא, כי המודעות שפרסמה החברה עלולות היו להטעות צרכנים, שכן האמירה המרכזית שהופיעה בהן – מכירתם של משקפיים ב-50 ₪ - התבררה כבלתי נכונה: בפועל, המחיר הנזכר התייחס רק למסגרות ולא לכל המשקפיים, ואף לא לכל המסגרות. ממונה העיצומים לא חלק על כך שהאמירות שהוצגו בסמוך לאמירה המרכזית אכן שיקפו את מצב הדברים לאשורו, אולם לטעמו הן סתרו את האמירה המרכזית ולא רק סייגו אותה, וסתירה בין סייג לבין האמירה המרכזית היא בלתי לגיטימית. את הנסיבות המחמירות ראה ממונה העיצומים בכך שהמודעות נגעו למספר רב של צרכנים, ולפיכך קבע כי ניתן להטיל בגין כל הפרה עיצום בגובה של 67,500 ₪ (סעיף ב.6 לנימוקים).

17. לעניין מספר העיצומים ציין ממונה העיצומים כי הוא בחר להטיל על המערערת שנים עשר עיצומים בלבד, למרות שביצעה עשרות הפרות (בפרסום כל מודעה ומודעה), וזאת "מתוך כוונה לאזן בין האינטרס לאכיפה יעילה ומרתיעה לבין מניעת פגיעה כלכלית שאינה מידתית [במערערת]". לדברי ממונה העיצומים, מספר זה נקבע על פי "מספר המקורות בהן השתמשה [המערערת] בכל אחד מאמצעי התקשורת (עיתונות, מרשתת, שילוט) השונים על מנת לפרסם את פרסומיה מתוך כוונה להגיע לקהל צרכנים רחב". כך, פורסמו שישים ושתיים מודעות בשמונה עיתונים שונים, שבגינן הטיל הממונה שמונה עיצומים; פורסמו מודעות בשני אתרי מרשתת הקשורים במערערת, שבגינן הטיל הממונה עיצום אחד; פורסמה מודעה בסניף בני ברק של המערערת, שבגינה הטיל הממונה עיצום אחד שלא בנסיבות מחמירות; ופורסמו שישה שלטי חוצות באמצעות שתי חברות שונות, שבגינם הטיל הממונה שני עיצומים.

    ממונה העיצומים דחה את טענת המערערת לפיה יש לראות בכל מסע הפרסום משום הפרה אחת, שכן לדבריו "כל מקור הוא פלטפורמה מובדלת ומובחנת שמטרתו הרחבת החשיפה של הצרכנים לפרסום" (סעיף ג לנימוקים).

18. עם זאת, בדרישת התשלום החדשה הופחת כאמור הסכום הכולל מסך של 702,000 ₪ לסך של 393,750 ₪. ההפחתה נבעה הן מכך שבגין הפרסומים בשני אתרי המרשתת החליט ממונה העיצומים להטיל עיצום אחד ולא שניים; הן מכך שהפרסום בסניף בני ברק של המערערת סווג על ידי ממונה העיצומים כהפרה שאינה בנסיבות מחמירות; ובעיקר מכך שהממונה קיבל את טענת המערערת להפחתה של 30% נוספים בסכום העיצומים הכולל, מכוח תקנה 2(3) לתקנות ההפחתה ועקב פעולות שנקטה המערערת למניעת הישנות ההפרות.

19. מכאן הערעור שלפניי.

    ה. טענות הצדדים

20. המערערת מעלה שורה של טענות נגד דרישת התשלום שהוצאה לה.

    ראשית, המערערת טוענת כי המודעות שפרסמה כלל אינן מטעות, שכן בד בבד עם ההיגד כי "כל משקפי הראיה 50 ₪", כללו המודעות באופן בולט את ההבהרות לפיהן המבצע מתייחס למסגרות המשקפיים שמחירן עד 800 ₪ ומותנה ברכישת עדשות.

    שנית, המערערת טוענת כי כל המודעות מהוות חלק ממסע פרסום אחד, ועל כן מדובר בהפרה אחת שבגינה ניתן להטיל עיצום אחד בלבד.

    שלישית, לטענת המערערת ההפרות הנטענות בוצעו עוד בטרם פרסמה הממונה הנחיות ונהלים הקשורים באופן היישום של תיקון 39 הנזכר, וזאת בניגוד להתחייבותה בפני וועדת הכלכלה של הכנסת לפרסם הנחיות ונהלים עוד קודם לכניסת התיקון לתוקף. בנסיבות אלה, כך נטען, לא ניתן היה לנקוט בגין ההפרות הליכי אכיפה מינהלית.

    רביעית, המערערת טוענת כי הטלת העיצומים מנוגדת למצג שהציגה הממונה לפני וועדת הכלכלה של הכנסת, שלפיו לא ננקטו הליכי אכיפה מינהלית במהלך שלושת החודשים הראשונים שלאחר כניסת תיקון 39 לתוקף, כחלק מתקופת הסתגלות שניתנה לעוסקים.

    חמישית, המערערת טוענת כי על פי הנהלים שפרסמה הממונה עצמה לאחר ביצוע ההפרות, היה על ממונה העיצומים להסתפק בהתראה מינהלית או בהצעה להתחייבות להימנע מהפרה עתידית, ולא להטיל עליה עיצומים כספיים ממש.

    שישית, המערערת הלינה על ההליך המינהלי שקדם לדרישת התשלום מושא הערעור, בציינה כי דרישת התשלום המקורית בוטלה ועל כן השימוע נערך בלא שנמסרה לה הודעה על כוונה לחיוב, כנדרש על פי החוק. כמו כן טענה המערערת כי השימוע לא התקיים בלב פתוח ובנפש חפצה.

    שביעית, באופן כללי טענה המערערת כי הוצאת דרישת תשלום בסכום כה גבוה, סמוך לאחר כניסת תיקון 39 לתוקף, אינה מידתית ונעשתה "למען יראו וייראו", תוך פגיעה בלתי סבירה במערערת.

21. המשיבה טענה כי יש לדחות את הערעור. באופן כללי טענה המשיבה כי מדובר בתקיפת החלטה מינהלית, שבית המשפט יתערב בה רק אם קיימת עילה לעשות כן במסגרת כללי המשפט המינהלי, ובין היתר אם ההחלטה לוקה ב"חוסר סבירות קיצוני". המשיבה הדגישה כי מדובר בהחלטה שהתקבלה על ידי גורם מקצועי בעל מומחיות מיוחדת, לאחר חקירה שערך, ומכוחה מוטל עיצום כספי אך לא נפגעות זכויות יסוד "בסיסיות או משמעותיות ביותר", כלשונה. בנסיבות אלה, כך טענה המשיבה, מרחב שיקול הדעת המוקנה לה הוא רחב במיוחד.

    המשיבה גם השיבה לגופן של טענות המערערת, ותשובותיה תובאנה בהתאם לסדר הטענות שהובאו לעיל.

    לעניין קיומה של הטעיה טענה המשיבה כי "הפרסום מבהיר באופן בולט וברור כי מחירם של כל משקפי הראיה הוא 50 ₪ ומרכזו של הפרסום הינו כל משקפי הראייה... הפרסומת מתייחסת למוצר משקפי ראייה וכולם בעוד שהמצב האמיתי הוא ל-מסגרות ורק ל-חלק מהמסגרות" (סעיפים 3.2, ו- 3.5 לתשובה, ההדגשות במקור). המשיבה מדגישה כי לא מדובר בסייג לגיטימי, משום ש"הכיתוב סותר מפורשות את האמור בפרסום על שני ההיבטים – '50 ₪' ו-'כל', שכן בשום מצב לא ניתן לרכוש משקפי ראיה ב-50 ₪" (סעיף 3.8 לתשובה). עוד נטען כי הסייגים "יוצרים 'מסך ערפל' אצל הצרכנים הנחשפים לפרסומת", שכן "הצרכן הממוצע... איננו יודע למעשה מהו המצב האמיתי בחנויות המערערת ובאיזה מחיר נמכרים זוג משקפי ראיה..." (סעיף 3.9 לתשובה).

    לעניין כמות ההפרות טענה המשיבה כי על פי דין ניתן היה להטיל עיצום כספי על כל מודעה ומודעה בפני עצמה. המשיבה טענה כי למרות זאת אומצה הפרשנות המקלה עם המערערת, ומספר ההפרות חושב לפי מקורות הפרסום, נוכח קהל הצרכנים השונה שנחשף לפרסום בכל מקור. עוד טענה המשיבה כי החוק נוסח במכוון באופן שמאפשר לממונה העיצומים שיקול דעת רחב בנוגע להגדרת מספר ההפרות, "כאשר הייחודיות והמקצועיות של הרשות באות לידי ביטוי הן בזיהוי ההפרה והן בקביעת גובה העיצום, במטרה לשלול את הכדאיות הכלכלית תוך אכיפה שוויונית" (סעיף 3.31 לתשובה).

    לעניין ביצוע ההפרות טרם פרסום הנחיות ונהלים על ידי הממונה טענה המשיבה כי אי הפרסום אינו מונע את הטלת העיצומים. המשיבה הדגישה כי איסור ההטעיה הוא לב ליבו של חוק הגנת הצרכן מראשיתו, ותיקון 39 הוסיף כלי אכיפה בלבד; כי המחוקק לא התנה את הטלת העיצומים בפרסום הנחיות ונהלים כאמור; כי לעוסקים ניתנו מספר חודשי היערכות בין פרסום תיקון 39 לבין כניסתו לתוקף; וכי סמוך לאחר כניסת תיקון 39 לתוקף יצאה המשיבה במסע פרסום תקשורתי רחב היקף בעניינו.

    אשר למצג שהציגה הממונה במהלך הדיון בוועדת הכלכלה של הכנסת, לפיו לא ננקטו הליכי אכיפה מינהלית במהלך שלושת החודשים הראשונים שלאחר כניסת תיקון 39 לתוקף, הודתה המשיבה כי הדברים נאמרו, אולם לטענתה מדובר היה בשגגה שיצאה מפי הממונה במהלך דיון סוער. המשיבה הוסיפה כי היועצת המשפטית שלה הבהירה לממונה על אתר כי הדברים שגויים, והבהרתה נשמעה על ידי כלל הנוכחים בחדר.

    המשיבה דחתה את הטענה כאילו הנהלים שהוציאה הממונה חייבו את ממונה העיצומים להסתפק בהתראה מינהלית או בהצעה להתחייבות להימנע מהפרה עתידית, וכן דחתה את טענות המערערת בנוגע להליך הטלת העיצום.

22. המערערת השיבה לתשובה וציינה כי ההליך שכאן אינו עתירה נגד החלטה מינהלית אלא "ערעור", ועל כן היקף הביקורת על החלטת המשיבה הוא כבכל הליך ערעור רגיל. כמו כן טענה המערערת כי במקרה שכאן המחלוקת היא על האופן שבו יש לפרש את הוראות החוק, ולא על אופן הפעלת שיקול הדעת המקצועי של ממונה העיצומים. המערערת ציינה כי מספר העיצומים אינו צריך להיות מושפע מהיקף הפרסום, אשר לגביו רלוונטית הגדרת ההפרה כהפרה בנסיבות מחמירות. עוד ציינה המערערת כי קבלת עמדת המשיבה בנוגע לגמישות שבהגדרת כמות ההפרות תעניק לה סמכות רחבה ביותר לקבוע את היקף העיצומים הכולל כראות עיניה.

    ו. דיון

23. דין הערעור להתקבל, שכן לטעמי המודעות שפרסמה המערערת אינן עולות כדי "הטעיה" כמובנו של מונח זה בחוק הגנת הצרכן.

24. הילוך דבריי יהיה כדלקמן: תחילה אתייחס למסגרת הביקורת על החלטת הרשות המינהלית בהליכים כגון דא; לאחר מכן אבחן את שאלת קיומה של הטעיה; בהמשך אתייחס לאופן קביעת מספר ההפרות שיוחסו למערערת; ולבסוף אתייחס ליתר הטענות שהעלתה המערערת נגד דרישת התשלום שהוצאה לה.

    ז. היקף הביקורת על שיקול דעת הרשות המינהלית בהליך הערעור שכאן

25. השאלה של מסגרת הביקורת על החלטת ממונה העיצומים יכולה להשליך הן על היבטים דיוניים הקשורים בדרך ניהול ההליך, והן על אופן ומידת ההתערבות בשיקול דעתו של ממונה העיצומים.

26. לשם הנוחות, ניתן להתייחס אל שלושה "אבות טיפוס" של הליכים משפטיים שבהם מועברת החלטה קודמת תחת שבט הביקורת, אשר מייצגים הכרעות שונות בנוגע להיקף הביקורת על אותה החלטה: אב הטיפוס הראשון הוא הליך שבמסגרתו נידון העניין מושא ההחלטה מחדש (de-novo); אב הטיפוס השני הוא דיון של ערכאת ערעור בערעור על החלטה או פסק דין של ערכאה דיונית (מבלי שאתייחס בפירוט להיקפה ולסייגיה של הביקורת המופעלת בהליך זה); ואב הטיפוס השלישי הוא דיון בעתירה נגד החלטה של רשות מינהלית, שבו מופעלת ביקורת בהיקף מצומצם יותר (להליכים אלה ולמאפייניהם ראו: עת"מ (ת"א) 37447-10-13 אפריקה ישראל תעשיות בע"מ נ' רשות ניירות ערך, פיסקה 23 ואילך (2.8.2014), להלן: עניין אפריקה ישראל; ראו גם: ע"א 3886/12 זאב שרון קבלנות בנין ועפר בע"מ נ' מנהל מע"מ, פיסקה 19 (26.08.2014), להלן: עניין זאב שרון, ובהפניות שם).

27. בדברי ההסבר לתיקון 39 נאמר ביחס לערעור שכאן כי "מהות הליך הערעור היא תקיפה של החלטה מינהלית" ואפשר שכוונת הדברים היא שהיקף הביקורת ואופי ההליך אמורים להיות דומים לאלה המופעלים בעתירות נגד החלטה מינהלית (דברי הסבר לסעיף 22כא להצעת חוק הגנת הצרכן (תיקון מספר 33) התשע"ב-2011, ה"ח הממשלה 620, 18). זו גם הייתה המסקנה בשני פסקי דין שניתנו בעת האחרונה בערעורים שהוגשו מכוח החוק (ראו: עש"א (שלום ראשל"צ) 44221-09-15 קרביץ ישראל בע"מ נ' מדינת ישראל (11.3.2016); עש"א (שלום ת"א) 17221-01-16 מעדני מניה רשתות סחר 2000 בע"מ נ' הרשות להגנת הצרכן ולסחר הוגן (28.3.2016)).

28. גישה דומה משתקפת בפסקי דין נוספים, אשר עסקו בהחלטות להטיל עיצומים כספיים שנתקבלו מכוח חוקים אחרים (ראו למשל: עת"מ ( מנהלי י-ם) 10714-04-14 רכבת ישראל בע"מ נ' המשרד להגנת הסביבה, פיסקה 16 (9.7.2014), להלן: עניין רכבת ישראל; ע"א (מחוזי חיפה) 7057-06-14 מדינת ישראל נ' אקמן סוכנות לביטוח (2005) בע"מ (2.12.2014); בש"א (שלום ת"א) 150842/04 מעבדות גלקסי אלקטרוניקס 1985 בע"מ נ' משרד התקשורת (2.8.2014); ו"ע (שלום י-ם) 197/06 אלחנין לתקשורת ומימון 2002 בע"מ נ' מדינת ישראל (1.1.2008); ו"ע (שלום י-ם) 126/06 ש. נדב שירותים וסיעוד בע"מ נ' הממונה על שוק ההון ביטוח וחיסכון (14.8.2007); עמ"נ (שלום ת"א) 23687-02-13 אלמוג ב.ז. בניה והשקעות בע"מ נ' הממונה על חוק המכר (5.3.2014)).

29. דומני כי הן לשון חוק הגנת הצרכן, והן שיקולי המדיניות שבבסיסו, תומכים במסקנה שלפיה מסגרת הביקורת בערעור על דרישה לתשלום עיצום כספי צריכה להיות רחבה יותר מזו הננקטת במסגרת עתירה מינהלית המוגשת נגד החלטה מינהלית אחרת.

30. לעניין לשון החוק, הרי שהליך התקיפה כונה בחוק "ערעור". בית המשפט העליון ייחס בשעתו משמעות רבה לשימוש במינוח זה, להבדיל מ"עתירה", לעניין קביעת מהותו של ההליך והיקף הביקורת שתופעל בו. ובלשונו:

    במקום שבו נוקט המחוקק לשון "ערעור", יש לפרש מונח זה כפשוטו, ואין לקבל פרשנות, לפיה אף שנקט המחוקק לשון "ערעור", לא התכוון אלא לעילות ההתערבות המקובלות בבית המשפט הגבוה לצדק.

    (ע"א 1326/91 הבורסה לניירות ערך בתל-אביב בע"מ נ' מרקוס, פ"ד מו(2) 441, 451 (1992)).

    בית המשפט העליון קבע, אפוא, כי כאשר מדובר בהליך המכונה "ערעור", מסגרת הביקורת היא רחבה יותר מאשר זו המופעלת בעתירה נגד החלטה מינהלית, ואף הוסיף כי "הדיון בערעור הוא דיון המאפשר לבית המשפט לקבל אותה החלטה שהיה על הרשות לקבל מלכתחילה...".

31. עמדה דומה במהותה משתקפת בפסקי דין נוספים (ראו: ע"א 461/69 ביטון נ' הממונה על מס בולים, פ"ד כ"ד(1) 50 (1970); עניין זאב שרון; ו"ע (שלום י-ם) 112-09 בן עמי נ' מדינת ישראל – הוועדה להטלת עיצום כספי שבמשרד האוצר (23.08.2010). ראו בהקשר זה גם את דבריו של המלומד יצחק זמיר השפיטה בעניינים מנהליים 11 ואילך (1975); גישת ביניים, הרואה בהליך כגון זה שכאן הליך שבמהותו דומה לתקיפת החלטה מינהלית רגילה, אולם למרות זאת מייחסת משקל להסדרים המיוחדים שנקבעו ביחס להליך זה, כמפורט להלן, ניתן למצוא ברע"א (מחוזי י-ם) 28818-04-13 בזוב נ' הוועדה לעיצום כספי - משרד האוצר (21.10.2013)).

32. תמיכה לשונית נוספת למסקנה כי מסגרת הביקורת על החלטה בדבר הטלת עיצום כספי היא שונה מזו הננקטת במסגרת עתירה רגילה, מצויה בסמכות שהקנה חוק הגנת הצרכן לבית המשפט לא רק לאשר את הטלת העיצום או לבטלו, כמו ביחס להחלטה מינהלית רגילה, אלא גם להפחית את העיצום (סעיף 22כ(ג) לחוק; לסמכות דומה בנוגע לצווים אחרים של הממונה מכוח חוק הגנת הצרכן ראו סעיף 21ד(ג) לחוק. יצוין כי סמכות להפחית את העיצום הכספי הוקנתה לבית המשפט גם בשורה של חוקים אחרים).

33. לשון החוק תומכת אפוא בכך שמסגרת הביקורת על דרישת תשלום עיצום כספי, אמורה להיות רחבה יותר ממסגרת הביקורת על החלטה מינהלית אחרת.

34. מבחינת שיקולי מדיניות, הרי שכפי שצוין בעניין אפריקה ישראל (פיסקה 28):

    היקף ההתערבות של בית-המשפט נגזר ממספר שיקולים, ובין היתר –אופיו של הטריבונל שקיבל את ההחלטה, סוג ההליך בבית-המשפט (עתירה או ערעור), מהות הזכויות שההחלטה עשויה לפגוע בהן, המומחיות של הגוף שקבל את ההחלטה והשאלה האם מדובר בהחלטה שבה יש לגוף המחליט יתרון בשל המומחיות המיוחדת שלו. כן ישנה הבחנה בין התערבות בענין משפטי לבין התערבות בנושאים עובדתיים.

35. במקרה של הטלת עיצום כספי, מדובר בהפעלה של סמכות ענישה, שמטרתה הישירה היא לגרום למפר נזק כלכלי כדי לקדם את אכיפת הוראות החוק. סמכות זו כרוכה בפגיעה בזכות הקניין המהווה זכות יסוד. עוצמת הפגיעה מתחדדת נוכח טענת המשיבה בדבר היקף שיקול הדעת הרחב שיש להקנות לממונה העיצומים לעניין קביעת מספר ההפרות, שאליה אתייחס להלן (לגישת המשיבה, במקרה שכאן הייתה לה הסמכות להטיל על המערערת עיצום כספי בסך כולל של עד למעלה מעשרה מיליון ₪). הוראותיו המפורטות של חוק הגנת הצרכן בנוגע להליך שיש לנקוט בטרם יוטל עיצום מלמדות כי המחוקק עצמו ראה בהטלת עיצום צעד שאין להקל בו ראש, וביקש להבטיח כי למי שעלול להיות מחויב בעיצום כספי יינתן יומו.

    מעבר לאופי הסמכות (ענישה), ולזכויות הנפגעות (זכות קניין), הרי שמדובר בהחלטה של גורם יחיד המהווה חלק מן הרשות המינהלית, ולא של הרכב או טריבונאל מעין שיפוטי. זאת ועוד: חוק הגנת הצרכן מאפשר לממונה להאציל את הסמכות לאחר, כאמור, כאשר הדרישה היחידה היא שמדובר יהיה ב"עובד הרשות". אין כל דרישה לוותק מסוים של אותו עובד, לדרגת בכירות מינימאלית שלו, להשכלה משפטית, שלא לומר להיותו כשיר לכהונה שיפוטית (כפי שקיים לעיתים בחוקים אחרים).

36. שיקולי המדיניות שפורטו לעיל תומכים לטעמי במסגרת רחבה של ביקורת על ההחלטה להוציא דרישת תשלום של עיצום כספי. עם זאת, אל מול שיקולים אלה יש לטעמי ליתן משקל ממשי לכך שהמחוקק הטיל על המשיבה את האחריות להסדיר את נושא הגנת הצרכן והסחר ההוגן, ועל מנת שהיא תוכל להגשים את אחריותה יש לאפשר לה מרחב שיקול דעת משמעותי. כמו כן יש ליתן משקל לא מבוטל למומחיותם של המשיבה וממונה העיצומים בתחום זה. יש גם לזכור כי על אף שמדובר בסמכות עונשית, הפגיעה היא פגיעה כספית בלבד (להבדיל מפגיעה בזכויות יסוד משמעותיות יותר כגון החירות), וגם התיוג שהיא נושאת עמה אינו זהה בעוצמתו לתיוג הכרוך בענישה פלילית ממש (לשיקולי המדיניות ראו: עניין אפריקה ישראל, פיסקאות 29-42; לסיווגה של האכיפה המינהלית כהליך עונשי השונה מהליך פלילי ולהשלכות סיווג זה, ראו: עניין רכבת ישראל, פיסקה 38 ואילך).

37. התוצאה היא כי לטעמי היקף הביקורת על הוצאת דרישה לתשלום עיצום כספי צריך להיות רחב מזה המופעל במסגרת עתירה התוקפת החלטה מינהלית. עם זאת, גם במסגרת היקף זה של הביקורת יש ליתן משקל ממשי לכך שהגורם המחליט הוא האחראי על פי החוק לממש את המטרות שהעיצום הכספי נועד להשיגן, ובמקרים הרלוונטיים גם לכך שבידו המומחיות והמקצועיות הנדרשים. בית המשפט העליון עצמו ציין בעניין מרקוס כי גם כאשר מדובר בהליך של ערעור, "בעניינים שבמומחיות, בהם בקיאה הרשות, ייתן בית המשפט משקל לשיקוליה המקצועיים" (שם).

38. מטבע הדברים, לא ניתן להגדיר מראש אמת מידה קונקרטית להתערבות בדרישה לתשלום עיצום כספי, וגם אם תוגדר אמת מידה כזו המפתח מצוי באופן יישומה ממקרה למקרה. על כן, עיקר החשיבות לטעמי מצוי בעמדה המהותית המשתקפת בדברים שלעיל ובגישה הכללית הנגזרת ממנה. עוד אציין כי לא ניתן לתחום מראש את ההשלכות הדיוניות של עמדתי לעניין אופן ניהול ההליך עצמו, אם כי אבהיר כי לטעמי בדרך כלל לא יהיה מקום לאפשר שמיעת ראיות במסגרת הערעור.

39. על סמך דברים כלליים אלה, אפנה לדיון בשאלות העומדות על הפרק.

    ח. האם המערערת הפרה את הוראות חוק הגנת הצרכן – קיומה של הטעיה

40. בית המשפט העליון הגדיר את ההטעיה האסורה מכוח חוק הגנת הצרכן כ"הצהרה כוזבת. ההטעיה נוצרת כאשר קיים פער בין הדברים הנאמרים (או המוסתרים) לבין המציאות..." (רע"א 2837/98 ארד נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נד(1) 600, 607 (2000); ראו גם ע"א 3955/04 רייזל נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פיסקה ו(8)(ג) (4.7.2005); ע"א 8037/06 ברזילי נ' פריניר (הדס 1987) בע"מ, פיסקה 28 (4.9.2014)).

41. במקרה שכאן, בדרישת התשלום מושא הערעור נקבע כי המודעות יצרו הטעיה, שכן האמירה המרכזית בהן הייתה כי כל משקפי הראיה יימכרו ב-50 ₪, בעוד שבפועל מדובר היה רק במסגרות, ורק כאלה שמחירן פחוּת מ-800 ₪. צוין כי האמירות שנלוו לאמירה המרכזית לא היו סייג לגיטימי, שכן הן הפכו את האמירה המרכזית לבלתי נכונה כלל.

42. קביעתו של ממונה העיצומים בדבר קיומה של הטעיה מצויה בלב עיסוקה ומומחיותה של המשיבה. על פי הגישה שהצגתי לעיל, בעניין זה יש ליתן משקל ממשי לעמדתה של המשיבה ולשקול היטב האם להתערב בה. אלא שגם בראי הריסון הנדרש ביחס להתערבות בהחלטות כאמור, סבורני כי יש לבטל את דרישת התשלום מושא הערעור.

43. תחילה יש להסיר מעל הפרק טענה שהעלתה המשיבה בתשובתה לערעור, לפיה ההטעיה שבמודעות נובעת לא רק מכך שהאמירה המרכזית התייחסה ל"משקפי ראיה" שיימכרו ב-50 ₪, להבדיל ממסגרות משקפיים, אלא גם מכך שאמירה זו התייחסה ל"כל משקפי הראיה", בעוד שהמחיר היה רק ביחס לחלק מן המסגרות (ראו סעיף 3.5 לתשובה ואילך). זאת, שכן ההטעיה הנובעת מן השימוש במילה "כל", לא עמדה לכאורה בבסיס דרישת התשלום: בנימוקים לדרישת התשלום התייחס ממונה העיצומים לאבחנה בין הפרסומים המטעים לדעתו, לבין הפרסומים ברדיו ובטלוויזיה שלדעתו לא היו מטעים, וציין כי "הפרסום שנעשה באמצעי התקשורת טלוויזיה ורדיו אינו פרסום מפר וזאת לאור העובדה כי נאמר בו 'כל מסגרות הראיה ב-50 ₪' בניגוד לפרסום המפר אשר מתייחס למשקפי ראיה (כמוצר מוגמר)". ממונה העיצומים סבר, אפוא כי ההטעיה הגלומה במודעות שפרסמה המערערת נבעה מן השימוש במונח "משקפי ראייה" במקום "מסגרות משקפי ראיה", ולא מן השימוש במילה "כל" שהופיעה גם בפרסומים שלא נמצאו מטעים.

44. יש אפוא לבחון האם השימוש במונח "משקפי ראיה", להבדיל מ"מסגרות משקפי הראיה" שבאמירה המרכזית, יוצר הטעיה.

    לו הייתה האמירה המרכזית עומדת בפני עצמה, סבורני כי הצדק היה עם המשיבה. אלא שבד בבד עם אותה אמירה ובסמוך לה, כללו המודעות אמירות נוספות, שלפיהן מדובר ב"כל מסגרות המשקפיים שמחירם עד 800 ₪" (ההדגשה הוספה) ואף הובהר כי "המבצע תקף ברכישת עדשות", היינו כי עדשות, להבדיל ממסגרת, אינן כלולות במחיר של 50 ₪ (וראו העתקיהם הצבעוניים של המודעות המקוריות כפי שהוגשו לתיק בית המשפט). אמירות אלה פורסמו אמנם באותיות קטנות יותר מן האמירה המרכזית, אולם לא קטנות באופן אבסולוטי, והן אף הובלטו והודגשו, במרבית המודעות גם באמצעות חילופי צבעים. על דרך הדימוי, האמירה המרכזית והאמירות הנלוות יכולות להיחשב ככותרת וכותרת משנה, להבדיל מטקסט והערת שוליים.

45. ממונה העיצומים התייחס לאמירה המרכזית ולאמירות הנלוות כאל אמירות נפרדות, שכל אחת מהן עומדת בפני עצמה וסותרת את האחרות. אלא שנציג המשיבה עצמו ציין בדיון, ולטעמי בצדק רב, כי "אין לי ספק שקוראים את המודעה כמכלול אחד" (עמוד 2 לפרוטוקול, שורה 5). אם אכן נקראת כל מודעה על כלל האמירות המופיעות בה כמכלול אחד, נראה כי המסקנה הסבירה העולה ממנה תואמת את המציאות, והיא כי המבצע הוא לרכישת מסגרת ב-50 ₪ וזאת מבין אותן מסגרות שמחירן הוא עד 800 ₪, ובכפוף לתשלום נפרד עבור העדשות. ההבנה הסבירה של המודעות היא שהאמירה המרכזית נועדה למשוך את עינו של הצרכן, גם במחיר אי דיוק מסוים, אולם עד מהרה מובהר תוכנו הכולל של הפרסום. אכן, אפשר שטוב הייתה עושה המערערת לו הייתה מנסחת את האמירה המרכזית באופן מדויק יותר, אך לטעמי המודעות כמכלול אינן עלולות להטעות.

46. סבורני כי המסקנה שהמודעות אינן יוצרות הטעיה תקפה אפילו לשיטת ממונה העיצומים, שכאמור התייחס להטעיה הגלומה באמירה המרכזית כשהיא לעצמה, להבדיל מן המסר העולה מקריאת המודעה כמכלול אחד. המשיבה לא יכולה הייתה להתעלם מקיומן של האמירות הנלוות, ששיקפו את מצב הדברים כהווייתו, אולם טענה כי הן אינן מאיינות את ההטעיה שבאמירה המרכזית, שכן השילוב בין האמירות הסותרות יוצר, כלשונה, "'מסך ערפל' אצל הצרכנים הנחשפים לפרסומת. הצרכן הממוצע מבחין בפרסומת בכללים סותרים (האמירה המרכזית אל מול הסייגים) ואיננו יודע למעשה מהו המצב האמיתי בחנויות המערערת ובאיזה מחיר נמכרים זוג משקפי ראיה..." (סעיף 3.9 לתשובת המשיבה). לטעמי כאמור קריאה כוללת של המודעות אינה יוצרת מסר סותר או חוסר בהירות, אך גם אם נכונה עמדת המשיבה, איני סבור שהמודעות יוצרות הטעיה. כדי ליצור הטעיה נדרש פער בין המסר העולה מן המודעות לבין המציאות, אך אם המשיבה עצמה טוענת כי המודעות אינן יוצרות מסר קוהרנטי אלא "מסך ערפל", ואם גם לאחר קריאתן הצרכן אינו יודע מהו המחיר שבו נמכרים זוג משקפיים בסניפי המערערת, הרי שבנסיבות המקרה אין מקום לקבוע כי המודעות יוצרות הטעיה ביחס למחיר (אלא אולי מהוות פרסומת בלתי אפקטיבית). בכך שונה המקרה שכאן מן המקרה שנידון ברע"א 3425/16 ‏אל על נתיבי אוויר לישראל בע"מ נ' ברנד (11.7.2016) שאליו הפנתה המשיבה לאחר תום הדיון בערעור.

47. אני סבור אפוא כי יש לדחות את עמדת ממונה העיצומים, ולקבוע כי המודעות שפרסמה המערערת לא יצרו הטעיה כלשהי.

48. אציין כי לטעמי גם מי שיסבור כי המודעות יצרו הטעיה, יתקשה לחלוק על כך שמדובר במקרה גבולי. בנסיבות כאלה, ובשים לב לחידוש שבמנגנון האכיפה המינהלית ולהשלכותיו הכספיות הלא מבוטלות, כמו גם בשים לב למועד הפרסומים שהיה סמוך לאחר כניסתו לתוקף של תיקון 39, וכן לעיכוב בפרסום הנהלים וההנחיות מצד הממונה שאליו אתייחס להלן, היה מקום להימנע מלהטיל על המערערת את העיצומים שהוטלו עליה, ולו כחלק משיקול הדעת שיש לממונה העיצומים בנוגע לאופן הפעלת כלי האכיפה העומדים לרשותו.

49. נוכח המסקנה שאליה הגעתי, מתייתר הצורך להתייחס לטענות נוספות שהעלתה המערערת. עם זאת, למען הסדר הטוב, אתייחס בתמצית לטענותיה העיקריות.

    ט. כיצד יש למנות את ההפרות שיוחסו למערערת

50. הצדדים נחלקו בשאלה כיצד יש לקבוע מהו מספר ההפרות שביצעה המערערת, אם ייקבע כי המודעות היו פרסום מטעה. המערערת טענה כי מדובר בהפרה אחת, של פרסום מטעה שפורסם באמצעים שונים. המשיבה טענה, לעומת זאת, כי למעשה ניתן לראות בכל אחת מן המודעות משום פרסום מפר, אולם על מנת שלא לפגוע יתר על המידה במערערת, וכדי להטיל עיצום בסכום כולל שיהלום את נסיבות המקרה, נקבע מספר ההפרות לפי מקורות הפרסום ולא לפי מספר המודעות.

51. חוק הגנת הצרכן אינו כולל התייחסות ישירה לשאלה כיצד מונים את מעשי ההפרה שכל אחד מהם יכול להוות עילה להטלת עיצום. כאשר מדובר בהטעיה, ניתן לטעון כי כל מודעה בפני עצמה מהווה פרסום מטעה, ועל כן יכולה להקים עילה להטלת עיצום. המשמעות היא שמסע פרסום הכולל פרסומים רבים באמצעי תקשורת שונים, עלול להביא להטלת עיצומים בסכום כולל גבוה ביותר. כך למשל, אם במקרה שכאן פורסמו 175 מודעות שונות (כמפורט במש/1), ניתן יהיה להטיל על המערערת 175 עיצומים נפרדים, היינו לחייבה בסך העולה על 10 מיליון ₪.

52. עיון בהליכי החקיקה של תיקון 39 מלמד כי השאלה של מניין מעשי ההפרה עלתה במספר הזדמנויות, אם כי מוקד הדיון היה ביחס להפרת חובת הצגת מחיר על טובין. בדיונים לפני וועדת הכלכלה של הכנסת, התעוררה השאלה האם כאשר לא הוצג מחיר על מספר יחידות של אותו מוצר, ייחשב אי ההצגה על כל יחידת מוצר כהפרה בפני עצמה. בסופו של דבר הוחלט שלא להתייחס לעניין במסגרת החוק, אך הממונה התחייבה כי תידרש לנושא זה בנוהל שתוציא, והבהירה כי אין הכוונה להטיל עיצום על כל יחידת מוצר בפני עצמה (ראו: פרוטוקול ישיבה מספר 883 של ועדת הכלכלה של הכנסת השמונה-עשרה, עמוד 137 ואילך (12.6.12); פרוטוקול ישיבה מספר 899 של ועדת הכלכלה של הכנסת השמונה-עשרה, עמוד 39 (2.7.12); פרוטוקול ישיבה מספר 912 של ועדת הכלכלה של הכנסת השמונה-עשרה, עמוד 12 (10.7.12); ופרוטוקול ישיבה מספר 206 של ועדת הכלכלה של הכנסת התשע-עשרה, עמודים 7-9 (11.2.14). ראו גם פרוטוקול ישיבה מספר 13 של ועדת הכלכלה של הכנסת העשרים, עמוד 30 (24.6.15)).

    ואכן, לאחר שהוצאה דרישת התשלום מושא הערעור פרסמה הממונה נוהל שבו התייחסה לשאלה כיצד יש למנות את מספר ההפרות בנוגע לשורה של איסורים שנקבעו בחוק. לעניין הפרת איסור ההטעיה צוין כי יש לבחון את מספר ההטעיות שיש בפרסום, כמו גם את "פריסת הפרסומים, היינו היכן פורסמה המודעה המטעה ברזולוציה של סוגי עיתונים, באיזה תחנות טלוויזיה ורדיו, סוגי אתרי אינטרנט, החברות השונות שמפעילות שלטי חוצות וכו'". בנוהל הוטעם כי "הטלת העיצום הכספי תהיה על פי מספר ההפרות ועל פי מקורות הפרסום" (ראו: נוהל הממונה על הרשות להגנת הצרכן ולסחר הוגן 2015-0043-114 "נוהל אכיפה-עיצומים כספיים" (21.7.15) נספח טז להודעת הערעור).

53. מבחינת שיקולי מדיניות, ניתן לומר כי על מנת להכריע בשאלה אם מדובר בהפרה אחת או במספר הפרות, ראוי לפנות אל המבחנים שנקבעו בדין הפלילי ביחס לשאלה האם מעשים מסוימים מהווים מעשה עבירה אחד אם לאו. מבחנים אלה כוללים את המבחן העובדתי-צורני, את המבחן המהותי מוסרי, ולאלה נוסף שיקול ההרתעה (ראו למשל: ע"פ 5032/99 חכמי נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(3) 406, 415 (2001); ע"פ 1742/91‏ פופר נ' מדינת ישראל‏, פ''ד נא(5) 289, 300 ואילך (1997); ע"פ 2948/03 ברזובסקי נ' מדינת ישראל, פיסקה 20 (20.06.2005)). זו העמדה שבה תומכת המערערת.

54. מנגד, יש לטעמי לשקול בכובד ראש את העמדה שהובעה בעניין רכבת ישראל, לפיה מהותן השונה של הסנקציה המינהלית והסנקציה הפלילית מצדיקות ליצור אבחנה ביניהן, ובאופן כללי להחיל על הסנקציה המינהלית אמות מידה גמישות יותר מאלה שבדין הפלילי. עמדה זו עולה בקנה אחד עם מטרותיה של האכיפה המינהלית כפי שתוארו לעיל, שהן קביעת מנגנון אכיפה גמיש, השולל את התמריץ הכלכלי להפרה (דברי ההסבר לתיקון 39 שצוטטו לעיל), והיא יכולה להשליך גם על האופן שבו יש למנות את מספר ההפרות, תוך קביעת מבחנים גמישים אף יותר מאלה שנקבעו בדין הפלילי.

55. יצוין כי שאלת האופן שבו יש למנות את מעשי ההפרה עלתה גם בהקשר של עוולות המקימות זכות לפיצוי ללא הוכחת נזק. בנוגע לעוולות אלה אכן אומצו מבחנים גמישים יותר לצורך הכרעה בשאלה האם סדרת מעשים מסויימת מהווה עוולה אחת, או מספר עוולות שכל אחת מהן מקימה זכות נפרדת לפיצוי (לעניין עוולות מכוח חוק עוולות מסחריות התשנ"ט-1999 ראו: ע"א 3853/11 רונית דגלי אומות בע"מ נ' שטן, פיסקאות 74-75 (13.5.2013); לעניין עוולות מכוח חוק איסור לשון הרע תשכ"ה-1965 ראו: ע"א (ת"א) 9712-12-13‏ ‏ "קר" שרותי רפואה בע"מ נ' א.מ.ל. אמריקן לייזר בע"מ (13.4.2015) ובהפניות שם).

56. נוכח המסקנה שאליה הגעתי, לפיה במקרה שכאן כלל לא הייתה הטעיה, איני נדרש לקבוע מסמרות בשאלת האופן שבו יש למנות את מעשי ההפרה. עם זאת אבקש להעיר לגביה מספר הערות.

57. ראשית, לו הייתי סבור שהמודעות שפרסמה המערערת מקימות הטעיה, ספק בעיני אם היה מקום לקבל את הטענה כי מדובר בהפרה אחת בלבד, וזאת גם על פי המבחנים שנקבעו בדין הפלילי ביחס לשאלה זו. מבחינת המבחן העובדתי צורני, נראה כי פרסום בכל מקור פרסום הוא מעשה נפרד ומובחן, שכן הפרסום נעשה מכוח התקשרות שונה עם כל מפרסם; הוא מפורסם במיקום שונה ולעיתים גם בזמן שונה; ולא אחת בנוסח מעט שונה ובצורה שונה (כך היה במקרה שכאן). מבחינת המבחן המהותי מוסרי, הרי שהפרסום בכל מקור פרסום מופנה לקהל יעד שונה, ומרחיב את הפגיעה בערך המוגן של מניעת הטעיה במידה העשויה להצדיק להתייחס אליו כאל מעשה נפרד. התייחסות לפרסום במקורות שונים כאל שורה של הפרות נפרדות, תאפשר ליצור מדרג ראוי בין פרסומים בהיקף שונה ובעלי פוטנציאל הטעיה שונה, וזאת מעבר לאבחנה הבינארית שנקבעה בחוק בין "הפרה בנסיבות מחמירות", הנוגעת אל "מספר רב במיוחד של צרכנים", להפרה שאינה כזו. מבחינת שיקול ההרתעה, הרי שיש מקום לאפשר הטלת עיצום שישלול את התמריץ הכלכלי בהפרה, וגם לעניין זה לא ניתן להשוות מסע פרסום רחב היקף, הכולל השקעת משאבים רבים בשורה של מקורות פרסום ומצופה להניב הכנסות רבות, לפרסום בהיקף מצומצם יותר.

58. שנית, שותף אני לגישה של בית המשפט המחוזי בעניין רכבת ישראל, כי השגת תכליתה של האכיפה המינהלית, שהיא פגיעה בתמריץ הכלכלי להפרה, תלויה בכך שתתאפשר התאמה בין נסיבות המקרה הכוללות לבין גובה הסנקציה. התאמה כזו דורשת, מעצם טיבה, מתן שיקול דעת רחב לממונה העיצומים. עם זאת, סבורני כי יש להישמר ממתן שיקול דעת רחב מדי, שכן זה עלול להביא לשרירותיות, לאפשר ניצול לרעה של הסמכות, ולהקשות על הפעלת מנגנוני הביקורת. במקרה שכאן, אין לקבל את עמדת המשיבה כי למעשה ניתן היה הטיל על המערערת עיצום בסך כולל של למעלה מ-10 מיליון ₪, ורק בשים לב ל"מכלול הנסיבות" ועל מנת שלא לפגוע בה פגיעת יתר הופחת הסכום. לא למותר להזכיר כי מהוראות החוק עולה לכאורה הגישה ששיקול דעתו של ממונה העיצומים אינו צריך להיות כה רחב (כך, למשל, לממונה העיצומים לא הוקנתה הסמכות להפחית מסכום העיצום אלא בהתאם לתנאים שנקבעו בתקנות ההפחתה ובשיעורים שנקבעו שם). לפיכך, סבורני כי למרות הצורך בגמישות, יש לשאוף לקבוע קריטריונים בנוגע להפעלת הסמכות בכלל, ולאופן שבו ייקבע מספר ההפרות בפרט. הנוהל שפרסמה הממונה לאחר דרישת התשלום מושא הערעור אכן קובע קריטריון בנוגע לאופן שבו יש לקבוע את מספר ההפרות, ויש לדבוק בו. ברי כי יהיו מקרים שהליכה על פי אותו נוהל לא תשיג את מטרת האכיפה המינהלית באופן מיטבי, אולם מצב זה עדיף בעיני על שיקול דעת רחב מדי, כאמור.

59. שלישית, הקריטריון שנקבע בדרישת התשלום מושא הערעור וכן בנוהל שהוצא לאחריה, שלפיו מניין ההפרות יהיה כמניין מקורות הפרסום, אינו קריטריון שרירותי, וניתן לו טעם ענייני. קריטריון דומה אימץ בית המשפט המחוזי בעניין "קר" שרותי רפואה בע"מ, לצורך קביעת מספר עוולות לשון הרע אשר תזכינה את הניזוקה בפיצויים ללא הוכחת נזק. בכל מקרה, איני סבור שיש להתערב בשיקול דעתה הרחב של המשיבה בעניין זה.

60. רביעית, לעניין אופן יישום הקריטריון במקרה שכאן, הרי שניתן היה להרהר בשאלה האם נכון היה למנות את ההפרות בגין פרסום המודעות בשלטי החוצות לפי החברות שלהן שייכים השלטים, או שמא היה מקום להתייחס למיקום השלטים (שכן מבחינת קהל היעד, אינו דומה שלט המוצב במטולה לשלט המוצב באילת). כמו כן ניתן היה להרהר בשאלה האם כלל המודעות שפורסמו בסניפי המערערת צריכות להיחשב כאילו פורסמו במקור פרסום אחד (ובעניין יישום הקריטריון ראו השגות המערערת בסעיפים 41-45 לתשובה לתשובה וכן ראו בעמוד 2 לפרוטוקול שורה 25 עד עמוד 3 שורה 4). נוכח המסקנה שאליה הגעתי, איני נדרש להתייחס לכך.

    י. טענות נוספות שהעלתה המערערת

61. לא סברתי שהטענות הנוספות שהעלתה המערערת היו מצדיקות לקבל את ערעורה.

62. המערערת טענה כאמור כי ההפרות בוצעו בטרם פורסמו הנחיות ונהלים הקשורים באופן יישום תיקון 39, ואף בניגוד להתחייבות הממונה בעניין זה, ועל כן לא ניתן היה לנקוט הליכי אכיפה מינהלית בגינן.

    אכן, עיון בהליכי חקיקת תיקון 39 מלמד כי במסגרת ההליכים התחייבה הממונה לפרסם נהלים והנחיות בדבר אופן נקיטת הליכי אכיפה מינהלית מכוח החוק, וזאת עוד קודם לכניסתו של התיקון לתוקף (ראו פרוטוקול ישיבה מספר 235 של ועדת הכלכלה של הכנסת התשע עשרה, עמודים 35-39 (6.3.14); פרוטוקול ישיבה מספר 266 של ועדת הכלכלה של הכנסת התשע עשרה, עמוד 11 (20.5.14)). בפועל, פורסמו הנהלים וההנחיות רק לאחר מכן, מרביתם לאחר ביצוע ההפרות שיוחסו למערערת, והנוהל העיקרי פורסם רק כשבעה וחצי חודשים לאחר כניסת תיקון 39 לתוקף. הטעמים לשיהוי בפרסום לא הובהרו, אולם ספק בעיני האם שיהוי זה כשלעצמו היה מקים עילה לביטול דרישת התשלום מושא הערעור.

    ראשית, לעניין היעדרם של נהלים והנחיות כשלעצמו, הרי שיש לזכור כי המחוקק הוא שקבע את מנגנון האכיפה המינהלית, והוא שהגדיר את התנאים לנקיטת הליכים מכוחו. המחוקק לא קבע כי תנאי לנקיטת הליכי אכיפה מינהלית יהיה פרסום נהלים או הנחיות כלשהם מצד הממונה, וככל הנראה סבר כי די יהיה בפער שבין פרסום תיקון 39 לבין כניסתו לתוקף כדי להעניק לעוסקים את תקופת ההסתגלות הדרושה. קבלת טענת המערערת לפיה פרסום נהלים והנחיות הוא תנאי לנקיטת הליכי אכיפה מינהלית, תהווה למעשה תקיפה עקיפה של קביעה זו של המחוקק. יש גם לזכור, כפי שמציינת המשיבה, כי תיקון 39 הוסיף מנגנון אכיפה משמעותי, אולם לא שינה את האיסורים המהותיים שנקבעו בחוק הגנת הצרכן.

    שנית, לעניין הפרת התחייבות הממונה, הרי שעיון במובאות שהציגה המערערת לימד כי הממונה התחייבה לפרסם את הנהלים עד למועד תחולתו של תיקון 39, אולם היא לא התחייבה להימנע מנקיטת הליכי אכיפה מינהלית עד לפרסום אותם נהלים או הנחיות. על כן, על פי החומר שלפניי אין מקום לקבוע כי נקיטת הליכים כאמור בטרם הפרסום מהווה הפרת הבטחה או התחייבות שלטונית בנוגע למדיניות האכיפה של המשיבה, שעליה יכולה הייתה המערערת להסתמך (וראו גם האמור בעניין זה בפרוטוקול ישיבה מספר 266 של ועדת הכלכלה של הכנסת התשע-עשרה, עמודים 11-12 (20.5.14)).

63. שאלה נפרדת היא האם במסגרת שיקול הדעת של הממונה בהפעלת כלי האכיפה המינהלית שניתנו לה, היה מקום להעניק תקופת הסתגלות נוספת, בייחוד בהעדר ההנחיות והנהלים שאותם התחייבה הממונה לפרסם. לטעמי, עניין זה מצוי בלב שיקול הדעת הרחב של הממונה ובלב מומחיותה. ההכרעה לגביו תלויה בהערכת רוחב של מכלול העובדות הרלוונטיות, לרבות הערכת מצב האכיפה שהיה קודם לתיקון 39; התועלת ביישום מיידי של אמצעי האכיפה החדשים ומידת הדחיפות שיש בכך; מידת ההיכרות של עוסקים עם הוראות תיקון 39 ומידת בהירותן של הוראות אלה; ועוד. הטענות שהועלו בהליך שכאן לא הקימו לטעמי הצדקה להתערב בהכרעה כגון זו.

64. טענה נוספת וקשורה שהעלתה כאמור המערערת היא כי הטלת העיצומים מנוגדת למצג הממונה בפני ועדת הכלכלה של הכנסת, לפיו לא ננקטו הליכי אכיפה מינהלית במהלך שלושת החודשים הראשונים שלאחר כניסת תיקון 39 לתוקף (נספח טו להודעת המערערת). אכן, הצדק עם המערערת, ויש להצר על המצג השגוי. עם זאת, מדובר במצג שהוצג בדיעבד, ביחס למצב דברים מן העבר, ולאחר שפעולות האכיפה נגד המערערת כבר החלו להינקט, להבדיל ממצג עתידי, היכול להקים במקרים המתאימים טענה להסתמכות לגיטימית על התחייבות או הבטחה שלטונית. בנסיבות אלה, המצג כשלעצמו אינו יכול להביא למסקנה כי הליכי האכיפה שננקטו בעניינה של המערערת ננקטו שלא כדין.

65. יש לדחות גם את טענת המערערת כי על פי הנהלים שפרסמה הממונה עצמה, היה מקום להמציא לה התראה מינהלית או להציע לה להתחייב להימנע מהפרה עתידית, במקום להטיל עליה עיצומים כספיים ממש.

    אשר להתראה מינהלית, הרי שהנוהל קובע כי זו תומצא כאשר מדובר בהפרה של חובה חדשה או איסור חדש, כאשר קיימת מחלוקת כנה בציבור בדבר פרשנות חובה שבחוק, או כאשר התרחש שינוי במדיניות אכיפה ולמשך שלושה חודשים לאחר השינוי (נספח יג להודעת הערעור). איסור ההטעיה אינו איסור חדש, לא קיימת מחלוקת כנה בציבור לגבי פרשנותו (להבדיל מן השאלה האם במקרה קונקרטי הייתה הטעיה), ולא היה לגביו כל שינוי במדיניות האכיפה של המשיבה עצמה (להבדיל משינוי הנובע מתיקון 39, שהקנה לממונה סמכות אכיפה חדשה בתנאים שנקבעו בו). כמו כן גם אם הקניית סמכות האכיפה המינהלית יכולה להיחשב שינוי במדיניות אכיפה, הרי שיש לראות את מועד ההכרזה על השינוי כמועד שבו התקבל תיקון 39, וממנו למנות את תקופת ההסתגלות של שלושת החודשים. המודעות שפרסמה המערערת פורסמו לאחר תקופה זו.

    אשר להצעת התחייבות, הרי שעל פי נוהל הממונה זו תוצע כאשר "בוצעה הפרה של הוראה אחת מתוך מכלול הוראות המיועדות להגשים את אותה מטרה ולא בוצעה הפרה של יתר ההוראות בעניין" (נספח יד להודעת הערעור). בין הדוגמאות שניתנו היה מקרה של עוסק שגילה את פרטיו כנדרש בחלק מן המסמכים שהעביר לצרכן, אך לא בכולם, שכן המטרה של זיהוי העוסק הושגה גם באמצעות הגילוי החלקי. מקרה של הטעיה אינו מהווה את המקרה המתאים להצעת התחייבות על פי נוהל הממונה.

66. גם הטענות שהעלתה המערערת, בדבר העדרה של הודעה על כוונה להטיל עיצום כספי כנדרש וכאילו הליך השימוע נוהל שלא בלב פתוח ובנפש חפצה, דינן להידחות.

    נזכיר: ממונה העיצומים הטיל עיצום על המערערת כבר ביום 27.5.15, ואז הקפיא אותו ביוזמתו, על מנת "לבחון מחדש" מספר סוגיות, כלשונו. לאחר מכן התאפשר למערערת להעלות את טענותיה בעל פה במסגרת שימוע, ואף להגיש טענות נוספות בכתב. בסופו של דבר התקבלו טענותיה של המערערת בחלקן, ודרישת התשלום שונתה והופחתה משמעותית. די באמור כדי ללמד כי ההליך התנהל בלב פתוח ובנפש חפצה. כמו כן בנסיבות שפורטו לא היה כל צורך למסור למערערת הודעה חדשה על כוונה להטיל עיצום כספי, שכן ההליך היה המשכו הישיר של ההליך שנפתח בהודעה המקורית שהוקפאה. אוסיף כי גם לו היה צורך במסירת הודעה חדשה, הרי שאי מסירתה לא היה מצדיק לבטל בדיעבד את דרישת התשלום מכוח דיני הבטלות היחסית, שכן המערערת ידעה היטב מה עומד בבסיס ההליך נגדה ומפני מה עליה להתגונן.

67. לא סברתי שיש ממש בטענות נוספות שהעלתה המערערת בערעורה, לרבות בנוגע להפחתה נוספת שלטענתה היה על המשיבה לערוך מכוח תקנות ההפחתה.

    יא. סיכום

68. הגעתי אפוא אל המסקנה כי המערערת לא הפרה את הוראות חוק הגנת הצרכן, שכן המודעות מושא הערעור אינן מהוות פרסום מטעה. ביתר טענות המערערת לא מצאתי הצדקה לבטל את דרישת התשלום או להפחיתה (בכפוף לדברים שנאמרו לעיל בנוגע למניין מספר ההפרות).

69. נוכח המסקנה שאליה הגעתי, דין הערעור להתקבל, ודין דרישת התשלום שהוצאה למערערת להתבטל.

70. בנסיבות המקרה, בשים לב לשוויו הכספי של ההליך, לתוצאה, להיקף ההליך, כמו גם לכך שהמערערת יכולה הייתה לנסח את האמירה המרכזית שבפרסום באופן מדויק יותר, ולהימנע מראש מן ההליך, תישא המשיבה בהוצאות המערערת בסך של 1,000 ₪ ובשכר טרחת עורך דינה בסך של 20,000 ₪.

    ניתן היום, כ"ה אב תשע"ו, 29 אוגוסט 2016, בהעדר הצדדים.