חדש ואח' נ' הועדה המחוזית לתכנון ובנייה - צפון חיפה ואח'

1.העתירה שלפניי מכוונת נגד החלטת המשיבה מס' 1 – ועדת הערר המחוזית לתכנון ובנייה חיפה (להלן: "ועדת הערר"), מיום 07.04.2022, בגדרה נדחה הערר שהגישו העותרים על החלטת המשיבה מס' 2 – הועדה המקומית לתכנון ובנייה חוף הכרמל (להלן: "הועדה המקומית"), אשר ביטלה באופן חלקי היתר בנייה שניתן לבנייה במקרקעין הידועים כגוש 1190, חלקה 39, מגרש 42 ביישוב גבע כרמל, למשיב מס' 3 (להלן: "הנחלה", ו/או "המקרקעין").

2.לטענת העותרים מדובר בהחלטה שגויה, ויש להורות על ביטול ההיתר באופן מלא, שכן ביטול חלקי אינו סביר ועומד בניגוד לתכניות החלות על המקרקעין.

רקע והשתלשלות ההליכים בתמצית:

3.על המקרקעין חלה תכנית נקודתית חכ/מק/23/ט/1, שפורסמה למתן תוקף ביום 09.08.2000 (להלן: "התכנית"), אשר נועדה, בין היתר, לחלק נחלה קיימת לחלקות 42 ו-42.1, ולייצר מגרש בניה מפוצל (כלוא), ובו מותרת יחידת דיור נוספת נפרדת בשטח הנחלה, שהוא למעשה מגרש העותרים (להלן: "מגרש העותרים).

4.לפי היתר בנייה משנת 1993, שניתן לבניית הבית במגרש העותרים (המגרש המפוצל מן הנחלה שסמון כ-42.1) ובהתאם לתשריט שצורף לבקשה, מסומנת כניסת כלי רכב ומעבר לחנייה בקו ישיר מהרחוב הגובל לאורך צידה הצפוני של הנחלה, ובסופו של המעבר מסומנת חנייה.

5.לימים, לאחר מתן היתר הבנייה, אושרה התכנית הנ"ל בשנת 2000. בהתאם לסעיף 10.3 לתכנית, תנאי להוצאת היתר בניה הוא רישום זכות המעבר כפי שמופיעה בתשריט התכנית – דרך הנחלה בצידה הצפוני. מהאמור עולה כי הגישה למגרש העותרים מוסדרת בתכנית כזיקת הנאה, ולא כדרך סטטוטורית. אין מחלוקת בין הצדדים כי הדרך המהווה זיקת הנאה בתכנית, שונה מזו שמופיעה בבקשה להיתר בנייה לגבי מגרש 42.1.

6.מטיעוני הצדדים עולה כי בפועל הגישה למגרש העותרים נעשית שלא בהתאם לסימונה בתכנית ואף לא בהתאם להיתר הבנייה המקורי, אלא על-ידי דרך סלולה בין שתי נחלות סמוכות. כמחצית הדרך עוברת דרך הדופן הצפונית של הנחלה ומחציתה עוברת בנחלה הגובלת מצפון.

7.ביום 15.05.2019 הונפק למשיב מס' 3 היתר בנייה להריסת מבנים קיימים והקמת בית מגורים חד-משפחתי וחד קומתי, מבנה פל"ח הכולל מחסן לציוד ימי ללא חומרים מסוכנים ומשרד במגרש 42 (להלן: "ההיתר").

8.לאחר שהתגלו חריגות בניה משמעותיות ביחס להיתר ולאחר שהועדה המקומית גילתה כי הבקשה להיתר לוקה בפגמים מהותיים, הודיעה הוועדה המקומית למשיב 3 כי היא שוקלת לבטל את היתר הבנייה, מאחר וההיתר הסתמך על מידע שגוי או חסר שהוגש על-ידי מקבלי ההיתר, וזאת בין היתר, מאחר ובהיתר הבניה לא נלקחה בחשבון התכנית המקומית החלה על המקום במלואה.

9.ביום 25.11.2021 קיימה הוועדה המקומית דיון בסוגיית ביטול היתר הבנייה, ובמסגרת הדיון פורטו הסיבות שבגינן שקלה הועדה המקומית לבטל את ההיתר, בין היתר, צוין כי:

"הועדה המקומית לתכנון ובניה מצאה כי נפלו ליקויים בהיתר הבניה והודיעה למבקש כי היא שוקלת לבטל את ההיתר מהסיבות הבאות:

1. חסרים בהיתר חתכים לאורך ולרוחב המגרש המציגים את מפלסי הפיתוח והגדרות.

2. בתשריט ההיתר לא מסומן גובה 00 של המגרש המפוצל בו נמצאת יחידת דיור נפרדת.

3. במדידה בתשריט ההיתר מופיעה זיקת הנאה למגרש המפוצל שאינה תואמת את זיקת ההנאה המופיעה בתכנית החלה במקום.

4. למגרש המפוצל לא מוצגת גישה תקינה לרכב דרך הנחלה.

5. לא מוצגת חניית כלי רכב של המגרש המפוצל.

6. רצועת הריצוף מסביב לבריכת השחייה המוצגת בהיתר נמצאת בחפיפה עם חלק מזיקת המעבר למגרש המפוצל.

7. אין התאמה בין תכנית הפיתוח לבין תכנית קומת הקרקע.

8. ההיתר כפי שיצא מונע כל גישה סבירה למגרש הפנימי ולא מאפשר כניסת כלי רכב ברוחב מעבר תקני" (ראו נספח 2 לתשובת הועדה המקומית).

10.כפי שעולה מפרוטוקול הדיון, במהלך הדיון נסקרו הפגמים שנפלו בהיתר והתברר כי מרבית הפגמים שנפלו בהיתר ניתנים להסדרה – כך למשל בעניין הבריכה בהתאם להתייחסות מפקח הוועדה, הבריכה המוצגת בהיתר נבנתה בפועל במיקום דרומי יותר, ורצועת הריצוף שלה אינה חורגת עוד לתחום זיקת ההנאה ההיסטורית. עוד מסר המפקח כי יתר חריגות הבנייה שנמצאו ניתנות להסדרת במסגרת תכנית שינויים, ובכל מקרה אינן רלוונטיות לנושא זיקת ההנאה.

בהתאם לכך קבעה הועדה כי הבעיה היחידה שיש להסדיר כעת, היא "העובדה שהגישה ברכב וברגל למגרש המפוצל (הכלוא) נעשית באופן שאינו תואם תב"ע, שלא פורסמה לגביו הקלה מהוראות התכנית (וממילא לא אושרה הקלה כזו), ושבעלי המגרש המפוצל (הכלוא) מתנגדים למצב הקיים".

11.הועדה המקומית סברה, כי ביטול ההיתר יהווה תוצאה חמורה ויש מקום לצמצם את ביטול ההיתר, כך שיחול רק על אזור זיקת ההנאה. לפיכך החליטה הוועדה על ביטול חלקי של ההיתר באופן הבא: "יבוטל החלק בהיתר הבניה המתייחס לחלקה הצפון מזרחי של הנחלה, החל מהפאה הדרומית של זיקת ההנאה הסטטוטורית ולכיוון צפון מזרח על (צ.ל. "עד"), לגבול הנחלה" (ההחלטה צורפה כנספח 2 לתשובת הועדה המקומית).

הועדה המקומית קבעה כי על בעלי ההיתר להגיש תוך 30 ימים בקשה לתכנית שינויים אשר תציע גישה למגרש המפוצל (מגרש העותרים), התואמת את הוראות התב"ע המאושרת, או לחילופין בקשה הכוללת הקלה מהוראות התכנית בכל הנוגע לזיקת ההנאה בהסכמת המגרש המפוצל. נקבע, כי ככל ולא תוגש בקשה כאמור, תפעל הועדה לקידום תכנית מפורטת אשר תסדיר את זיקת ההנאה למגרש המפוצל, לפי שיקול דעתה התכנוני.

12.על החלטת הועדה המקומית הגישו העותרים ערר לועדת הערר. במסגרת הערר טענו העותרים כי אין מקום בנסיבות העניין לפעול לפי דוקטרינת 'הבטלות היחסית' ויש להורות על ביטול ההיתר על כל חלקיו. נטען, כי מילוי האדמה במגרש 42 יוצר עומס אופקי על קיר קיים שהנו קיר הפרדה ולא קיר תומך, ויש להורות על החזרת המצב לקדמותו כתנאי למתן ההיתר. נטען כנגד חסימת זכות המעבר, וכי קיימות חריגות בנייה בבניית הבריכה בקו הבניין הצדי. עוד נטען כי בהיעדר חתכים מתאימים וסימון גבהים, לא ניתן היה לעמוד על ההפרשים האמורים מהבקשה להיתר.

13.בהחלטתה מיום 07.04.2022, דחתה ועדת הערר את הערר. נקבע כי החלטת הועדה המקומית אשר הפעילה דוקטרינת 'הבטלות היחסית', לפיה יבוטל חלקו של ההיתר הנוגע לאזור זיקת ההנאה, ויאושרו יתר חלקי הבנייה, היא החלטה נכונה וראויה בנסיבות העניין.

ועדת הערר קבעה כי לא נפל פגם בגבהים המאושרים וכי צדקה הועדה המקומית בהחלטתה לפעול בדרך של ביטול יחסי. נקבע כי בית המשיב מס' 3 נבנה בהתאם לגבהים המותרים לפי הדין ועל כן לא היה מקום להורות על ביטול ההיתר כולו.

באשר לסימון זיקת ההנאה, במסגרת הדיון שהתקיים בפני ועדת הערר נדרשו הצדדים (העותרים והמשיב מס' 3), להביא בפני ועדת הערר תשריט המתאר זכות מעבר מהכביש הציבורי אל מגרש 42.1 דרך מגרש 42. מבין שני התשריטים שהוצעו בפניה, סברה ועדת הערר כי התכנון שהוצע על-ידי המשיב 3, לפיו זכות המעבר תהיה בצמוד לגבול החלקה ועד למגרש העותרים, בדומה לזכות אשר אושרה בהיתר הבניה המקורי משנת 1993, הוא היעיל מבחינה תכנונית, מבחינה תחבורתית ומבחינת ניצול נכון של שטח הקרקע. לפיכך, קבעה ועדת הערר כי מכיוון שמדובר בשינוי מהתב"ע החלה, על המשיב 3 להגיש בקשה לתיקון היתר הבנייה אשר תכלול פרסום כדין לעניין הסטייה ממיקום זיקת ההנאה, והבקשה לתיקון תובא לדיון בפני הוועדה המקומית (ראו נספח א' לעתירה).

תמצית טיעוני הצדדים:

14.העותרים מבקשים להורות על ביטול ההיתר על כל חלקיו. לשיטתם, עומד ההיתר בניגוד לתכניות החלות על המקרקעין, ובניגוד לחוות דעתו של היועץ המשפטי של הועדה המקומית.

לטענת העותרים, משלא צורפו לבקשה להיתר בניה חתכים לאורך ולרוחב המציגים את מפלסי הפיתוח, וכאשר היעדר החתכים מתייחס להיתר כולו, יש להורות על ביטול ההיתר. נטען כי ועדת הערר התעלמה מכך שההיתר ניתן על בסיס נתונים כוזבים שמסר המשיב 3 ועל כי יש לבטל את ההיתר במלואו.

15.לטענת העותרים, אין זה מתפקידה של ועדת הערר לבדוק את סוגיית הגבהים, במיוחד ללא קבלת עמדת העותרים וגורמים מקצועיים ומודדים, כאשר משמעות ההחלטה היא הקמת גבעה במקום השולטת על בית המגורים של העותרים, מקום בו שני הבתים אמורים להיות בגובה זהה.

16.המשיבות 1 ו-2 הגישו תשובות מטעמן, בגדרן ביקשו להורות על דחיית העתירה. לטענת ועדת הערר לא נפל כל פגם בהחלטת ועדת הערר ומכל מקום אין היא נגועה בחוסר סבירות קיצוני המצדיק להורות על ביטולה. נטען כי על-פי תורת הבטלות היחסית, לא כל הפרה מהותית של הדין גוררת בהכרח בטלות, ויש להבדיל בין הפגם לבין תוצאותיו, לבחון את מהות הפגם ולהתאים את הסעד הראוי לכלל נסיבות המקרה. בענייננו נוגעת אי חוקיות ההיתר לסוגיית זיקת ההנאה בלבד ולאיזור המצומצם שאליו היא מתייחסת.

17.באשר לסוגיית גבהי עבודות הפיתוח, נטען כי העותרים לא הרימו את הנטל להראות כי נפל פגם בהחלטת ועדת הערר שקבעה, כי גובה מפלס ה-00 עומד בדרישות התקנות ואין מניעה לאשרו. עוד ביקשה ועדת הערר לדחות את טענת העותרים באשר לאי צירוף חתכי אורך ורוחב המציגים את מפלסי הפיתוח, שכן לא הוכח כי ככל והיו מצורפים חתכים מתאימים, היתר הבנייה לא היה ניתן מלכתחילה. מכל מקום נטען כי אין באי צירופם כדי להביא לביטולו של ההיתר, בהינתן שהובאו בפני מוסדות התכנון נתונים מספיקים לקבלת החלטה מבוססת.

18.הועדה המקומית הגישה תשובה מטעמה, בה חזרה על הטיעונים שהועלו על-ידי ועדת הערר. בתמצית, טענה הועדה המקומית כי היא שקלה את כל השיקולים המקצועיים הרלוונטיים, ולשיטתה כאשר חלק מן הפגמים כבר תוקנו, ואלה שנותרו ניתנים להסדרה במסגרת תכנית שינויים, אין מקום להורות על ביטול ההיתר כולו, אלא על ביטול חלקי בלבד ביחס לסוגיה שנותרה בעייתית המתייחסת לזיקת ההנאה.

19.המשיב 3 הגיש תשובה מטעמו בגדרה אף ביקש להורות על דחיית העתירה וחזר על הטיעונים שהועלו על-ידי המשיבות. המשיב 3 עוד הוסיף כי יש להורות על דחיית העתירה על הסף מחמת השיהוי שדבק בהגשתה.

דיון והכרעה:

20.לאחר שעיינתי בטיעוני הצדדים, בהחלטותיהן של הועדה המקומית וועדת הערר ובמסמכים שהונחו בפניי, הגעתי למסקנה כי דין העתירה להידחות, בכפוף לאישור בקשה להיתר מתוקנת אשר תכלול התייחסות לזיקת ההנאה, תוך תקופה קצובה, הכל כפי שיפורט להלן.

21.בטרם אתייחס לגופן של טענות העותרים, יש לחזור למושכלות יסוד לגבי הכרעה בטענות תכנוניות המועלות כנגד מעשה מנהלי, לרבות כנגד החלטות מוסדות התכנון. בית המשפט לעניינים מנהליים אינו מחליף שיקול דעתן של רשויות התכנון, ואין הוא מעמיד את שיקול דעתו תחת שיקול דעתן המקצועי. הביקורת השיפוטית על החלטת רשות מנהלית מתמקדת בבחינת חוקיות ההליכים ובהליך קבלת ההחלטה על-ידי הרשות התכנונית, כאשר התערבות בית המשפט מוגבלת למקרים בהם נפל פגם בהחלטה התכנונית מן הסוג המקים עילה להתערבות במעשה המינהלי (בג"ץ 11745/04 רמות למען הסביבה נ' המועצה הארצית לתכנון ולבניה, פסקה 8 (04.09.2008); (עע"מ 2418/05 מילוגרם נ' הועדה המקומית לתכנון ובנייה, פסקה 9 (24.11.2005); עע"מ 1044/21 אבו פרג' נ' ועדת המשנה להתויות בוועדה המחוזית לתכנון ולבניה חיפה, פסקה 9 (01.08.2021)).

יפים לעניין זה דברי בית המשפט העליון בבג"ץ 4189/18 מועצה מקומית טורעאן נ' ממשלת ישראל, פסקה 22 (11.10.2021):

"הלכה מושרשת היא שבית משפט זה אינו 'מתכנן על' ואינו מחליף את שיקול הדעת המקצועי של מוסדות התכנון הפועלים על פי חוק, בשיקול דעתו. לפיכך התערבות בהחלטות מוסדות התכנון תיעשה במשורה, ורק באותם מקרים שבהם יתברר כי נפל פגם מהותי במעשה המינהלי, כגון חוסר תום לב, ניגוד עניינים ומשוא פנים או אם יימצא כי החלטת התכנון שהתקבלה היא בלתי סבירה באופן קיצוני".

22.לאחר ששקלתי את טיעוני הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה כי לא נפל כל פגם עקרוני בהחלטת ועדת הערר המצדיק התערבות בית המשפט לעניינים מנהליים. סבורני כי צדקה ועדת הערר בקביעתה, לפיה יש להורות על ביטול היתר הבניה באופן חלקי, אך יחד עם האמור, מצאתי לקבוע כי ככל ותוך 6 חודשים לא תאשר הועדה המקומית בקשה לתכנית שינויים אשר תציע גישה חוקית למגרש של העותרים, התואמת את הוראות התב"ע המאושרת או בקשה הכוללת הקלה מהוראות התכנית בכל הנוגע לזיקת ההנאה, יבוטל ההיתר במלואו.

23.בטרם אכריע בטענות הצדדים, אדרש לטענת הסף שהעלה המשיב מס' 3 , לסילוק העתירה על הסף מחמת שיהוי. אני דוחה טענה זו. אמנם, החלטת ועדת הערר ניתנה ביום 07.04.2022, והעתירה הוגשה ביום 03.07.2022, קרי בחלוף יותר מ- 45 ימים מיום מתן ההחלטה, בניגוד לאמור בתקנה 3 (ב) לתקנות בתי משפט לענינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000. יחד עם האמור, תקנה 3(ב) קובעת כי עתירה תוגש לא יאוחר מארבעים וחמישה ימים מיום שההחלטה פורסמה כדין, או מיום שהעותר קיבל הודעה עליה, לפי המוקדם. מאחר וכמפורט במבוא לעתירה, החלטת ועדת הערר הומצאה לעותרים אך ביום 23.05.2022, ומשלא נטען אחרת על-ידי ועדת הערר, נראה כי העתירה הוגשה בתוך התקופה האמורה בתקנה 3(ב), וללא שיהוי.

תורת הבטלות היחסית- כללי:

24.המחלוקת העיקרית בין הצדדים נוגעת לשאלה האם ועדת הערר מוסמכת להורות על ביטול ההיתר באופן חלקי, מכוח תורת הבטלות היחסית, כאשר לטענת העותרים ועדת הערר לא היתה מוסמכת להורות על ביטול ההיתר באופן חלקי, והיה עליה להורות על ביטולו באופן מלא.

25.אין מחלוקת בין הצדדים כי בהיתר הבנייה שהוצא לבקשת המשיב 3 התגלו ליקויים, כאלה שמקורם בבקשה להיתר, כאלה שמקורם במידע המצוי בבקשה להיתר ואף כאלה שמקורם בהתנהלות המשיב מס' 3 לאחר קבלת ההיתר (בנייה בחריגה ממנו). בגין ליקויים אלה הודיעה הועדה המקומית למשיב 3, כי היא שוקלת לבטל את ההיתר. במסגרת הדיון שהתנהל בפני הועדה המקומית, התברר כי מרבית הפגמים שהתגלו בהיתר ניתנים להסדרה, ואף חלקם הוסדרו, לפיכך סברה הועדה המקומית כי ביטול ההיתר כולו יהווה תוצאה חמורה ועל כן יש לצמצם את הביטול כך שיחול רק על האזור של זיקת ההנאה.

26.תורת הבטלות היחסית יושמה בפסיקה בתחומי משפט שונים, לרבות בענייני תכנון ובנייה, והיא קובעת כי לא כל פגם מביא לבטלות המעשה המנהלי. כלל הוא במשפט המנהלי כי לא כל פגם משפטי שנפל בפעולה מסוימת גורר בהכרח לבטלות הפעולה מעיקרה, אלא ניתנו בידי בתי המשפט אמצעים להפריד במקרים מתאימים בין הפגם שנפל לבין תוצאותיו, כאשר החלת תורת הבטלות היחסית על מקרה נתון מחייבת "התחשבות מיוחדת" בנסיבותיו הפרטניות של המקרה, ובכלל זה, באופי הפגם שנפל, מידת חומרתו, והשפעת תוצאות הפגם על כלל הגורמים המעורבים (בג"ץ 1555/05 לוי נ' בית הדין הרבני האזורי מחוז תל-אביב, פסקה 43 (16.07.2009); רע"פ 4398/99 הראל נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(3) 637 (2000)). על-פי דוקטרינת הבטלות היחסית, פגם שנפל בהחלטה מנהלית אין משמעותו המיידית והמתחייבת בטלותה, אלא שיש להבדיל בין שאלת עצם קיומו של הפגם ומהותו לבין שאלת הסעד או התוצאה של הפגם. עמד על הכלל כבוד השופט זמיר ברע"פ 2413/99 גיספן נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד נה(4) 673, 685 (2001):

"המשמעות העיקרית של תורת הבטלות היחסית, היא שבכל מקרה שבו נפל פגם משפטי, אם בפסק-דין של בית-משפט ואם בהחלטה של רשות מינהלית, בגדר הסמכות או מחוץ לסמכות, יש לבדוק את נסיבות המקרה, בראש ובראשונה את מהות הפגם, ולהתאים את הסעד שיינתן על-ידי בית-המשפט לכל הנסיבות. אשר-על-כן אפשר כי בנסיבות מסוימות פגם מסוים, בגדר הסמכות או מחוץ לסמכות, יצדיק מתן סעד מסוים, כגון הצהרה על הבטלות של פסק-הדין או ההחלטה, ואילו בנסיבות אחרות אותו פגם יצדיק מתן סעד אחר".

וכן ראו קביעותיו של בית המשפט העליון בעע"מ 2273/03 אי התכלת שותפות כללית נ' החברה להגנת הטבע, פסקה 107 (07.12.2006) (להלן: "עניין אי התכלת"), בציינו:

"אכן, לא כל הפרה מהותית של הדין גוררת בהכרח בטלות. יש להבדיל בין עצם הפגם לבין תוצאותיו. יש לבחון את מהות הפגם, ולהתאים את הסעד הראוי לכלל נסיבות המקרה. הלכת הבטלות היחסית מצטיינת בגמישותה ויעילותה (....). הרעיון שמאחורי תורת הבטלות היחסית הוא '...הרצון לעשות צדק יחסי עם כל הגורמים העלולים להיות מושפעים מההכרעה בצד מתן משקל הולם למהות אי-החוקיות או הפגיעה שבמעשה הרשות המינהלית, אשר גרר את בטלות ההחלטה' (בג"צ 2758/01 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' עיריית ירושלים, פד"י נח(4) 289, 309 (להלן - פרשת התנועה למען איכות השלטון)). מהותו של הסעד נגזר ממכלול נתונים ובהם, השפעת הסעד על האינטרס הפרטי והאינטרס הציבורי (....). תורת הבטלות היחסית מוחלת בתחומי משפט רחבים (....) היא תקפה גם בענייני תכנון ובנייה (....)".

27.בספרו של פרופ' יצחק זמיר הסמכות המינהלית כרך ד' 2996-2994 (1996), מונה המחבר שלושה שיקולים שעל בית המשפט לשקול בבואו ליישם את תורת הבטלות היחסית: הראשון הוא "חומרת הפגם"; השיקול השני הוא שיקול "הצדק האישי" שבו תיבחן מידת הפגיעה במי שנפגע מן המעשה המנהלי, והשיקול השלישי הוא מידת הפגיעה באינטרס הציבורי כאשר פרופ' זמיר מציין בהקשר זה, כי "לעיתים הנזק הצפוי מביטול החלטה כבד עד שהוא עשוי לגבור על שיקול של חוקיות המנהל. במקרים כאלה בית המשפט עשוי לחפש סעד שימנע או ימתן את הנזק או אפילו להשלים בדיעבד עם החלטה בלתי חוקית" (שם, בעמ' 3012).

28.בענייננו, מדובר בהיתר בנייה לבניית מבנה. אודה כי התלבטתי בשאלה אם תורת הבטלות היחסית יכולה לחול על היתר בנייה, באופן שההיתר יוותר בתוקף לגבי חלקים מן המבנה ולגבי חלקים אחרים הוא יבוטל, במיוחד לאור העובדה כי עסקינן בהיתר לבניית מבנה שהוא חטיבה אחת, כאשר חלק מן המבנה (זכות המעבר למגרש המפוצל), אינו מוסדר ואי הסדרתו משמעותה אי הסדרת זכות מעבר חוקית למגרש המפוצל.

29.שקלתי בדבר ומצאתי שלא להתערב בהחלטת ועדת הערר בכפוף לקציבת תקופה להסדרת החלק הלא חוקי בהיתר. למסקנתי כי ניתן להפעיל, בנסיבות העניין, את תורת הבטלות היחסית ולבטל חלק מן ההיתר ולהותיר את חלקו, אני מגיע מן הנימוקים שלהלן:

• ראשית, כאמור תורת הבטלות היחסית תקפה גם בענייני תכנון ובנייה (ראו עניין אי התכלת; ע"פ 586/94 מרכז הספורט אזור נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 112, 127-128 (2001)). כך לדוגמא בעע"מ 7926/06 אדרי-אל ישראל בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה גליל עליון (24.06.2009), התייחס בית המשפט העליון לשאלה אם המסקנה שהיתר הבנייה אינו תואם את התכנית, מחייבת בהכרח את התוצאה לפיה יש להצהיר על בטלותו של היתר הבנייה, או שמא יש מקום להורות על הפעלת דוקטרינת הבטלות היחסית. בית המשפט העליון לא שלל החלת דוקטרינת הבטלות היחסית על היתרי בנייה, אולם לא קבע כי יש להחילה בנסיבות אותו מקרה, מאחר וסבר כי על מנת להכריע בשאלה זו על כל ההיבטים הכרוכים בה, נדרשת תשתית עובדתית מתאימה ומבוססת, אשר לא הונחה בפניו ואשר לערכאה הדיונית יש את הכלים המתאימים לקובעה. בהתאם לאמור, הוחזר הדיון לבית המשפט המחוזי על מנת שיכריע אם יש מקום באותו מקרה להחלת תורת הבטלות היחסית ובאלו תנאים, לאחר שישמע ראיות מטעם הצדדים ותונח בפניו תשתית עובדתית מתאימה ובהתחשב ביתר השיקולים הצריכים לעניין.

   

• שנית, אמנם, משמעות החלטת רשויות התכנון הכשרת חלק מן ההיתר וביטול חלק אחר, אשר אינו מסדיר דרך גישה באמצעות זיקת הנאה, לבית העותרים. יחד עם זאת, נראה, כי הדרך הראויה בנסיבות העניין היא לקצוב למשיבים, כולם- תקופת זמן שבה יהיה עליהם להסדיר הגישה למגרש המפוצל באופן חוקי (בין באמצעות מתן היתר שבו תסומן דרך גישה לפי התכנית, או בהקלה מתכנית), וככל שלא יינתן ההיתר יביא הדבר לבטלות ההיתר במלואו, שכן אין מקום להותיר ההיתר בתוקף כל עוד לא תוסדר דרך גישה חוקית לבית העותרים.

   

   

  30.כפי שנקבע בהלכה הפסוקה, יתרונה של תורת הבטלות היחסית בגמישות שהיא מאפשרת, בהיותה מותאמת למורכבות המציאות, לגווניה ולתת-גווניה, ובכך היא נותנת מענה טוב יותר לסיטואציות שאותן יוצרת המציאות (עע"מ 9187/07 לוזון נ' משרד הפנים, פסקה 68 (24.07.2008)). על בית המשפט, כל אימת שהדבר אפשרי, לחתור לתוצאת מאוזנת שאין עמה משום פגיעה בלתי נסבלת באינטרסים חשובים של הרשות הנוגעת בדבר והציבור, ועם זאת יש בה כדי לעשות צדק עם הנפגעים הישירים מן ההחלטה הפגומה (שם).

   

  31.בענייננו, שקלה ועדת הערר מחד את האינטרס של רשויות התכנון לעמוד בהוראות החוק ובתכניות התקפות החלות על המקרקעין, ומצד שני את האינטרסים של המשיב ושל העותרים, ומצאה לאחר שקילת מכלול השיקולים התכנוניים הרלוונטיים, ובהתחשב בכך כי לא נפל פגם בגבהים המאושרים, להורות על ביטול חלקי בלבד תוך מתן אפשרות להסדרת גישה למגרש המפוצל והותרת ההיתר על כנו בנוגע לחלק הנותר. סבורני כי מדובר בתוצאה מידתית המאזנת באופן ראוי בין האינטרסים של כל הצדדים.

   

  32.עוד אציין כי לא מצאתי מקום להתערב בקביעות ועדת הערר בסוגיית גבהי עבודות הפיתוח ובקביעה, כי גובה מפלס ה-00 עומד בדרישות תקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות), התש"ל-1970. העותרים לא הרימו את הנטל להראות כי נפל פגם בהחלטת ועדת הערר בעניין זה, שכן לא הובאו ראיות בפניי המעידות כי גובה מפלס ה-00 של ביתו של המשיב 3, או יתר עבודות הפיתוח שנעשו בחלקה, אינם עומדים בדרישות התקנות הנ"ל. מעיון בהחלטת ועדת הערר נראה כי ועדת הערר קיבלה החלטתה על יסוד המידע והחומר שהונח בפניה ולאחר ששמעה את טיעוני הצדדים.

   

  מאותם נימוקים אף מצאתי לדחות טענת העותרים כי יש לבטל את ההיתר מאחר ולא צורפו לבקשה חתכי אורך ורוחב המציגים את מפלסי הפיתוח. לא הוכח על-ידי העותרים כי ככל והיו מצורפים חתכים כאמור, היתר הבנייה לא היה ניתן מלכתחילה ואף לא הוכח כאמור כי קביעתה של ועדת הערר בסוגיית הגבהים שגויה. חזקה על ועדת הערר שככל והיתה זקוקה לנתונים ספציפיים או לחתכים כאמור, היתה מבקשת מהצדדים השלמות בעניין זה. על כן, משלא הוכח כי קביעותיה של ועדת הערר בטעות יסודן אין מקום להתערב בהחלטתה.

   

   

   

   

   

  33.אף לא מצאתי מקום לקבל את טענת העותרים לפיה, אי ביטול ההיתר עומד בניגוד לעמדתה הראשונית של הוועדה המקומית ועל כן יש להורות על ביטולו. כמפורט בהחלטת הועדה המקומית, לאחר שנבחנו טענות הצדדים על-ידי גורמי המקצוע, ולאור השינוי בנסיבות העובדתיות, כאשר הובהר כי מרבית הפגמים שנפלו בהיתר ניתנים להסדרה ואף חלקם הוסדרו, מצאה הועדה המקומית, ובצדק, לשנות מעמדתה הראשונית. יתרה מהאמור, אף אם סברה הועדה המקומית כי יש לבטל את ההיתר במלואו, רשאית ועדת הערר להפוך את החלטתה, שכן היא "מוסד תכנון" וככזו "היא בעלת סמכות מקורית ורשאית להפעיל שיקול דעת תכנוני ולהמיר את שיקול דעתה תחת שיקול הדעת של הועדה המקומית" (עע"מ 317/10 שפר נ' יניב, פסקה 14 (23.08.2012)).

   

  34.לאור האמור לעיל, לנוכח העובדה כי הגישה למגרש העותרים בשלב זה אינה מוסדרת כאשר הדבר אמור היה להעשות על-פי ההיתר לבניית ביתו של המשיב מס' 3, ומאחר והדרך לבית העותרים אינה הולמת הוראות התכנית ואינה מוסדרת בהקלה מהוראות התכנית, ובכדי לא לייצר אנדרלמוסיה תכנונית, מצאתי להורות כי ככל ותוך ששה חודשים מהיום לא תאושר על-ידי הוועדה המקומית בקשה לתכנית שינויים אשר תציע גישה למגרש העותרים, התואמת את הוראות התכנית או בקשה הכוללת הקלה מהוראות התכנית בכל הנוגע לזיקת ההנאה, יבוטל ההיתר במלואו.

   

  לסיכום:

   

  35.לאור כל האמור לעיל, ומשלא נפל פגם בהחלטת ועדת הערר דין העתירה להידחות, בכפוף לאמור בסעיף 34 לעיל.

  36.בנסיבות העניין, לא מצאתי מקום לעשות צו להוצאות.

   

   

   

  ניתן היום, ו' כסלו תשפ"ג, 30 נובמבר 2022, בהעדר הצדדים.