1.העותרים 3-1 הם דיירים המתגוררים בסמוך לבניין משרדים שבבעלות המשיבה 5 (שתכונה להלן: "צ'ק פוינט". הבנין יכונה להלן: "בניין צ'ק פוינט" או "הבניין"). על גג הבניין מותקנת מערכת קירור הכוללת חמישה מנועים המכונים בעגה המקצועית "צ'ילרים" (להלן: "הצ'ילרים"). לטענת העותרים, הצ'ילרים פועלים בניגוד לתנאי היתר הבניה של בניין צ'ק פוינט, והם יוצרים מטרד רעש בלתי-סביר המפר את הוראות חוק העזר לתל-אביב-יפו (מניעת רעש), התשמ"ג-1982 (להלן: "חוק העזר למניעת רעש").
במרכזה של עתירה זו עומדת טענת העותרים כי המשיבים 4-1 (להלן יחד: "המשיבים") נמנעים שלא כדין מלהפעיל את הסמכויות המוקנות להם לאכיפת תנאי היתר הבניה וחוק העזר למניעת רעש.
רקע עובדתי
2.בניין צ'ק פוינט הוא בניין בן שבע קומות הממוקם בבתל-אביב בגוש 7094, חלקה 69.
היתר הבניה שמכוחו הוקם הבניין מיום 17.7.2000 (נספח ד' לעתירה; להלן: "היתר הבניה"), קובע תנאים בנוגע למערכות המיזוג והצ'ילרים שעל גג הבניין. על-פי היתר הבניה "יש להגביה את קיר המעקה סביב הגג עד לגובה שיסתיר קו ראיה בין הצילרים למבנים סמוכים", וכן "לצפות את קירות המעקה בצד הפנימי". עוד נקבע בהיתר כי "במידה וצפויה הפעלת הצילרים בלילה יש להתקין משתיקי קול בפתחי יציאת האוויר". כנספח להיתר הבניה צורפה חוות-הדעת מאת מומחה לאקוסטיקה, מר אהרון ויקס, מיום 19.3.2000.
3.בשנת 2006 רכשה צ'ק פוינט את הבניין על-מנת שישמש כבניין המשרדים הראשי שלה. החל מאכלוס הבניין בשנת 2007, החלה צ'ק פוינט לעשות שימוש בצ'ילרים לצורך קירור חדרי השרתים (servers), המחשבים והמעבדות שלה.
כפי שיפורט להלן, כעולה ממכתב מיום 6.2.2011 (נספח ה' לעתירה) בו פורטו ממצאי הביקורת שערכו נציגי העירייה בבניין, חמשת הצ'ילרים פועלים בכל שעות היממה, כולל בלילה. יחד עם זאת וכפי שיפורט להלן, עמדתה של צ'קפוינט ביחס לשעות הפעילות של הצ'ילרים היא שונה.
4.בשנת 2010 הוקם פרויקט המגורים "סנטרל פארק" בסמוך לבניין צ'ק פוינט (ברחוב ההשכלה 17-17ב תל-אביב). העותרים מתגוררים בפרויקט זה (שיכונה להלן: "הפרויקט").
ביום 28.11.2010, ועוד בטרם אוכלס הפרויקט, פנה העותר1 בשם נציגות הפרויקט במכתב למחלקת איכות הסביבה של עיריית תל-אביב-יפו (המשיבה 1; להלן גם: "העירייה". המכתב צורף כנספח ו' לעתירה). במכתב הלין העותר 1 על רעש בלתי-סביר הבוקע מן הצ'ילרים, וביקש את סיוע העירייה בקידום התהליך למיגונם.
בעקבות פנייה זו, ערך נציג מטעם הרשות לאיכות הסביבה של העירייה (להלן גם: "הרשות") ביקורת בגג בניין צ'ק פוינט. ממצאי הביקורת פורטו במכתב מיום 6.2.2011 שנשלח על-ידי מר אלכסנדר צוקרמן, אחראי רעש ואקוסטיקה ברשות לאיכות הסביבה, ומוען למר דוד רבינוביץ, מנהל מחלקת פיקוח על הבניה בעיריית תל-אביב (המכתב צורף כנספח ה' לעתירה). במכתב זה ציין מר צוקרמן כי–
"במהלך הביקורת הובהר כי:
- 5 הצ'ילרים המותקנים על גג הבניין של 'צ'ק פויינט' פועלים בכל שעות היממה, כולל בלילה.
- הצ'ילרים הנ"ל הותקנו ללא כל אמצעי להפחתת הרעש, לרבות ללא משתיקי קול בפתחי כניסת/יציאת אויר. זאת בניגוד לתנאים להיתר הבניה של הרשות לאיכות הסביבה לבניין הנדון מיום 17.7.2000 וחוו"ד האקוסטית של א. ויקס מטעם היזם מיום 14.12.1999.
- לדעתנו, אכן קיים חשש לגרימת מטרד רעש בלתי סביר לדיירים העתידיים במגדל הסמוך במיוחד בשעות הלילה".
6.ביום 13.7.2011 נערכה פגישה בין נציגי העירייה לבין נציגי צ'ק פוינט ויועץ אקוסטיקה מטעם צ'ק פוינט (כך על-פי מסמך סיכום פגישה, שצורף כנספח ח' לעתירה). בפגישה הוסכם על קידום פתרון שהציע יועץ האקוסטיקה מטעם צ'ק פוינט, ועל-פיו תיבנה קומה טכנית שתעטוף את הצ'ילרים מכל צדיהם, וכן יותקנו משתיקי קול בפתחי האוורור של הצ'ילרים. צוין כי מיגון אקוסטי זה הוא החלופה היחידה, והוא מחייב קבלת היתר בניה. לשם יישום הפתרון הוסכם כי היועץ האקוסטי מטעם צ'ק פוינט יגיש לרשות לאיכות הסביבה חוות-דעת אקוסטית עם תכנית עקרונית של הפתרון המוצע. כן הוסכם כי הרשות לאיכות הסביבה של העירייה תמליץ על זירוז הנפקת היתר בניה שיאפשר את יישום התכנית האמורה.
7.ביום 18.3.2012 ובהמשך לפגישה שתוארה לעיל, העבירה צ'ק פוינט לעירייה דו"ח אקוסטי מטעמה (נספח 8 לתגובת צ'ק פוינט לעתירה, להלן: "הדו"ח האקוסטי"). בדו"ח האקוסטי הוסבר כי מקור הרעש העיקרי והיחידי שפועל בכל שעות היממה הוא צ'ילר מס' 5. לכן, הוחלט לטפל בצ'ילר זה תחילה, ולאחר שתיבחן יעילות הטיפול -לבצע במידת הצורך טיפול זהה ביתר היחידות. הפתרון היה צריך לעמוד בשני מבחנים: מבחן שמיעה בדירות המגורים, שבו לא ניתן יהיה להבחין בהדלקה ובכיבוי של הציוד (להלן: "מבחן השמיעה"); ומבחן מדידות שלפיו תתקבל ירידה משמעותית מתחת לרעשי הרקע (להלן: "מבחן המדידות").
הדו"ח האקוסטי פירט את הטיפול שנעשה בצ'ילר 5, אשר כלל השקטה של המדחס ושל הצנרת, השקטה של המפוחים על-ידי התקנת משתיקי קול בכניסת האוויר העליונה ובניה של קיר חוסם בגובה היחידה.
כעולה מהדו"ח האקוסטי, לאחר הטיפול בצ'ילר 5 נערכו מדידות רעש על-ידי חברה חיצונית. בדו"ח צוין כי"מבחן השמיעה" עבר בקלות, ולא הורגש הבדל רעש בזמן כיבוי והדלקת הציוד. בנוגע ל"מבחן המדידות" צוין כי תרומת הרעש של צ'ילר5 לאחר ביצוע הטיפול כמעט אינה ניתנת לזיהוי, וכי על-פי ההערכה היא אינה מהווה גורם מטריד. גם בדו"ח שסיפקה החברה שביצעה את מדידות הרעש צוין כי "הרעש הבוקע מצ'ילר 5 נמוך מרעש הרקע בכל הדירות בהן נערכו המדידות ולא ניתן להפריד את רעשו מרעש הרקע".
8.ביום 17.4.2012 פנה מר צוקרמן, אחראי רעש ואקוסטיקה ברשות לאיכות הסביבה של העירייה, לצ'ק פוינט בדרישה לביצוע השלמות לחוות-הדעת האקוסטית ולהמשך הטיפול בהסרת המטרד ביחס ליתר הצ'ילרים (נספח י' לעתירה).
במכתב התשובה לדרישה זו (נספח י"א לעתירה), מיום 2.7.2012, הסבירה באת-כוח צ'ק פוינט כי צ'ילר 5 הוא הצ'ילר היחיד שפועל באופן רצוף בשעות הלילה. עוד הוסבר כי לעתים נדירות, בחודשי הקיץ בלבד ולפרקי זמן קצרים, פועל בשעות הלילה גם צ'ילר 4. בנוגע לשעות היום, הוסבר כי בחודשי הקיץ אמורים לפעול לכל היותר שלושה צ'ילרים - צ'ילרים מספר 5, 4 ו-2. באת-כוח צ'ק פוינט הוסיפה כי לפנים משורת הדין הוחלט לטפל בצ'ילר 4 באותו האופן שבו טופל צ'ילר 5.
9.לטענת העותרים, מאז נשלח מכתב זה, זנחה צ'ק פוינט את הטיפול במטרד הרעש מהצ'ילרים. זאת, על אף שבביקורות נוספות שנערכו על-ידי הרשות לאיכות הסביבה בעירייה, מיום 9.7.2012 (נספח י"ב לעתירה), ומיום 21.10.2012, נמצא מפלס רעש החורג מהמותר על-פי חוק, וחרף פניות שונות של העותרים.
ביום 29.10.2014 השיבה העירייה לפניות העותרים בנוגע לרעש מן הצ'ילרים, והתייחסה לטענותיהם בנוגע לאזלת ידה בטיפול במטרד זה (נספח א' לעתירה). במכתב זה ציינה העירייה כי ביום 13.5.2013 אישרה הוועדה המקומית תכנית מתאר מקומית (תא/מק/4034 "בית צ'ק פוינט, רחוב הסוללים") להוספת אגף חדש לבניין צ'ק פוינט. תכנית זו כוללת הוראה המַתְנה את מתן היתר הבניה לאגף החדש ב"תיאום וביצוע בפועל של פתרון לבעיית הרעש ממערכות מיזוג האוויר של הבניין הקיים עם הרשות לאיכות הסביבה של עיריית תל אביב-יפו" (ס' 7 למכתב). על-פי המכתב, עמידתה של הרשות לאיכות הסביבה על הכללת הוראה זו בתכנית המתאר המקומית, לצד פעילותה של הרשות להבטחת מיגון להפחתת הרעש וקיום ההוראות הרלבנטיות בהיתר הבניה של הבניין, שוללות את טענות העותרים לאזלת ידה של העירייה.
טענות הצדדים
טענות העותרים
10.העותרים טענו כי המשיבה 4 (להלן: "הוועדה המקומית") הפרה את חובתה לשקול את הפעלת סמכויותיה לאכיפת תנאי היתר הבניה תוך זמן סביר. העותרים מוסיפים כי מעבר לתשובות המתחמקות שנמסרו להם, הם לא קיבלו כל הסבר מהמשיבים מדוע הם אינם פועלים להסרת מטרד הרעש. זאת, בניגוד לחובת המשיבים מכוח סעיף 2(א) לחוק לתיקון סדרי המינהל (החלטות והנמקות), התשי"ט-1958, להשיב תוך 45 ימים לבקשה בכתב המופנית אליהם.
לגישת העותרים היה על המשיבים לאכוף את תנאי היתר הבניה ואת חוק העזר למניעת רעש. מחדלם לעשות כן הוא התנהלות בלתי סבירה ובלתי מידתית, והיא מנוגדת להלכה על-פיה על הרשות לבחון את הצורך בהפעלת סמכותה גם כשמדובר בסמכות שבשיקול-דעת. בנוסף טענו העותרים כי החלטת המשיבים שלא לעשות שימוש בסמכויותיהם, פוגעת באופן לא מידתי בזכות הקניין שלהם, וכן כי מדובר באכיפה סלקטיבית ופסולה, הפוגעת בעיקרון השוויון.
העותרים צירפו לעתירה חוות-דעת מומחה מטעמם, פרופ' (בגמלאות) גיורא רוזנהויז, אשר התבססה על מדידות רעש שנערכו על-ידי הרשות לאיכות הסביבה בעירייה מיום 20.6.2012, וכן על מדידות שערכו העותרים, מיום 18.8.2012. על-פי חוות-הדעת, מנתונים אלה עולה כי עדיין קיים רעש בלתי-סביר מהצ'ילרים.
11.בסיכומיהם הפנו העותרים לדבריה של באת-כוח המשיבים בפרוטוקול הדיון מיום 25.2.2014.מדברים אלה עולה, לטענת העותרים, כי אין מחלוקת בדבר הפרה של תנאי היתר הבניה או חלקם ובדבר חריגות רעש. העותרים הוסיפו כי טענת המשיבים לפיה הליכים פליליים אורכים זמן ולא בהכרח יועילו, אינה יכולה לשמש הצדקה למחדלם באכיפת הוראות הדין, כשאין מחלוקת כי הוראות אלה אכן הופרו.
בסיכומי התשובה הבהירו העותרים כי לפי סעיף 5 לתקנות למניעת מפגעים (רעש בלתי סביר), התש"ן-1990 יש לבצע את המדידה לבדיקת עוצמת הרעש עם חלונות פתוחים. העותרים הוסיפו כי עד להגשת הסיכומים, לא כפרו המשיבים בחובתם לפעול לאכיפת חוק העזר למניעת רעש או בשאלת תחולתו בנסיבות העניין. עוד צוין כי התנאי שנכלל בהיתר הבניה לאגף החדש, משמעו כי בעיית הרעש תיפתר במועד לא ידוע, ורק אם צ'ק פוינט תחליט לבנות בעתיד - מבלי שהוסבר מדוע אין לטפל בבעיה כבר עתה.
טענות המשיבים
12.המשיבים העלו בתגובתם מספר טענות סף. לטענתם, העתירה הוגשה ללא עילה, בחוסר תום-לב ותוך שיהוי ניכר. לגופו של עניין טענו המשיבים כי תכלית החוק למניעת רעש היא מניעת רעש. לכן, אין טעם להעניש את צ'ק פוינט, כל עוד ניתן להגשים תכלית זו באמצעים אחרים, כגון מניעת היתר הבניה שהיא מבקשת עבור בניית האגף החדש. המשיבים הוסיפו כי נקיטה בהליכים פליליים או אחרים לא תביא בהכרח להפסקת מטרד הרעש, וכי להליכים מסוג זה נטייה להתארך. עוד נטען כי במסגרת הביקורת השיפוטית, בית-המשפט אינו מחליף את שיקול-דעתו בשיקול-דעתה של הרשות.
13.בישיבת יום 29.9.2014, טענו המשיבים כי התנאי בהיתר הבניה שעניינו בהגבהת קיר המעקה איננו רלבנטי עוד, לנוכח השינויים שחלו בסביבת הבניין מאז ניתן היתר הבניה. לגישת המשיבים יש להם שיקול-דעת בנסיבות כאלה שלא להגיש כתב אישום. אשר לאכיפת חוק-העזר העירוני, טענו המשיבים כי העותרים לא אפשרו להם לבצע את מדידות הרעש הנדרשות לשם אכיפת החוק. המשיבים ציינו כי אמנם במסגרת ההליך האזרחי המתנהל בין העותרים לבין צ'ק פוינט נערכו מדידות על-ידי מומחה מטעם בית-המשפט, אך מדידות אלה לא נערכו בהתאם לתקנות הרלבנטיות, והן לא נערכו בשעות ובמקומות הרלבנטיים.
14.בסיכומיהם, חזרו המשיבים וטענו כי תכלית הוראות היתר הבניה היא מניעת רעש, וכי המשיבים פועלים להגשת תכלית זו, כנדרש ובהתאם להוראות הדין, בכלל זה על-ידי הימנעות מאכיפת הוראות שהיו יפות לזמנן ולמטרתן ואינן מועילות לאחר בניית בנייני המגורים; התנאת היתר הבניה העתידי בתנאים שיבטיחו את מניעת הרעש מהצ'ילרים; והימנעות מנקיטת הליכים מכוח איסורים שאינם מתייחסים לרעש הנטען על-ידי העותרים. המשיבים טענו עוד בסיכומיהם כי העותרים לא הצביעו על הוראה בחוק העזר המתייחסת לרעש מהסוג הרלבנטי לעתירה, והסתמכו רק על סעיף 3 לחוק העזר, שעניינו ב"קולות שירה, צעקה ומוזיקה".
טענות צ'ק פוינט
15.בתגובתה לעתירה, ציינה צ'ק פוינט כי הבניין שבבעלותה ממוקם באזור המוגדר בתב"ע הרלבנטית כאזור תעסוקה. צ'ק פוינט הוסיפה כי פרויקט המגורים של העותרים הוקם על-פי תכנית נקודתית, בה ניתנה ליזם אפשרות לעשות שימוש בקרקע למטרה משולבת של מגורים ותעסוקה. היתר הבניה של הפרויקט מחייב התקנה של מיגון אקוסטי בדירות המגורים. לשיטת צ'ק פוינט, המשמעות של הדברים היא כי החובה להתחשב בגורמי רעש סביבתיים ולדאוג למיגון אקוסטי הוטלה על יזם הפרויקט, ומאחר שדובר בקבוצת רכישה - היא הוטלה על דיירי הפרויקט.
עוד נטען כי על-פי היתר הבניה של בניין העותרים, המיגון היה צריך להיות כזה שיפחית את הרעש לרמה של מתחת ל-40 דציבלים בחלונות סגורים. מכאן שרשויות התכנון הניחו כנקודת מוצא שיש למדוד רעש בחלונות סגורים. צ'ק פוינט טענה עוד כי רוכשי הדירות בפרויקט היו מודעים לרעש הסביבתי באזור, וחרף כך בחרו לרכוש את דירותיהם במקום בשל מחירן הזול. בהקשר זה טענה צ'ק פוינט כי על-פי סעיף 45 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: "פקודת הנזיקין"), נפגע שהסכים מראש לקיומו של מטרד אינו זכאי לפיצוי בגינו. צ'ק פוינט הוסיפה כי יש לראות את התב"ע כהסכם מכללא, המחייב את היזם לדאוג לרווחת הדיירים, ולחלופין מקים טענת מניעות נגד הדיירים. לטענת צ'ק פוינט, התעלמותם של היזם והדיירים מהנסיבות בשטח, מהווה הסכמה שבשתיקה לקיומו של מטרד.
צ'ק פוינט ציינה כי היא פעלה, לפנים משורת הדין, להפחתת הרעש מהצ'ילרים. לטענתה, עולה מחוות-דעת המומחה מטעמה כי הרעש הנשמע בדירות העותרים, ככל שקיים, הוא רעש סביבתי. התרומה של הצ'ילרים לרעש היא אפסית. לכן, כלל שקיים רעש בדירות העותרים, לא צ'ק פוינט אחראית לו. צ'ק פוינט הוסיפה כי חוות-הדעת שצורפה לעתירה היא שגויה וחסרת-ערך מבחינה מקצועית.
16.בסיכומים טענה צ'ק פוינט כי ההפרה הנטענת של תנאי היתר הבניה חלה רק לאחר שנבנה הבניין של העותרים, וזמן רב לאחר השלמת הבנייה של בניין צ'ק פוינט. לטענתה, היתר הבניה הוא רלבנטי לגבי שלב הבניה בלבד, ולאחר שהושלמה הבניה והתרחש שינוי נסיבות חיצוני - צ'ק פוינט אינה נדרשת עוד לעמוד בתנאי ההיתר. צ'ק פוינט טענה עוד כי חוק העזר אינו רלבנטי, שכן הוא כלל לא מתייחס לרעש מזגנים, אלא לרעשים כגון שירה, כלי נגינה, עבודות בניה ושיפוצים, הפעלת צופר וכד'.
עוד הוסיפה צ'ק פוינט כי העותרים הגישו את העתירה בחוסר ניקיון כפיים, תוך עשיית דין עצמי, בשיהוי ובמטרה להשפיע על ההליך האזרחי בין הצדדים. לבסוף נטען כי צ'ק פוינט לא הפרה את תנאי היתר הבניה. התנאי בהיתר הבניה שמחייב את הגבהת קיר המעקה התבסס על המצב הקיים בעת הוצאת ההיתר, שאיננו רלבנטי עוד. אין חולק שצ'ק פוינט קיבלה תעודת גמר, המהווה ראיה לקיום תנאי ההיתר על-פי סעיף 21 לתקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות), התש"ל-1970. צ'ק פוינט אף איננה גורמת לרעש אסור על-פי חוק העזר למניעת רעש, שכן חוק זה אינו עוסק ברעש מצ'ילרים, וכן כי לא הוכח שהצ'ילרים יוצרים רעש האסור על-פי כל חיקוק אחר.
דיון
17.עניינה של העתירה בטענת העותרים כי המשיבים אינם מפעילים את סמכויותיהם לטיפול ברעש הבוקע מהצ'ילרים שעל גג בניין צ'ק פוינט. העותרים טוענים בהקשר זה כי המשיבים לא פעלו כנדרש ולא פתחו בהליכים פליליים נגד צ'ק פוינט לאכיפת תנאי היתר הבניה של הבניין - על-פי דיני התכנון והבנייה, ולטיפול במטרד הרעש - על-פי חוק העזר למניעת רעש.
השאלה הניצבת במרכז העתירה היא אפוא אם המשיבים עמדו בחובתם לפעול מכוח סמכויות האכיפה הנתונות להם. נבחן תחילה את היקפן של סמכויות אלה.
סמכויות האכיפה של המשיבים
18.לוועדה המקומית ולעירייה נתונות סמכויות אכיפה נרחבות הן מכוח דיני התכנון הבניה, הן מכוח חוק-העזר למניעת רעש והן מכוח חיקוקים אחרים.
סמכותה של הוועדה המקומית לאכוף את תנאי היתר בניה מעוגנת בחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: "חוק התכנון והבניה" או "החוק"). חוק התכנון והבניה אוסר על הקמה של בניין שלא על-פי תנאי היתר בניה שהעניקה הוועדה המקומית או רשות הרישוי המקומית (ס' 145). החוק קובע עוד עבירה פלילית בגין ביצוע עבודה או שימוש במקרקעין תוך סטייה מהיתר בניה (ס' 204(ב)). סעיף 27(א) לחוק התכנון והבנייה מעניק לוועדה המקומית סמכות כללית להבטיח את קיום הוראות החוק. בכלל זה נתונה לוועדה המקומית סמכות לפתוח בהליכים פליליים לצורך אכיפת החוק (לסמכויות תביעה של הוועדה, ראו: ס' 258 לחוק התכנון והבניה, ס' 12(א)(1)(ב) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-2002 (להלן: "חוק סדר הדין הפלילי")). יצוין כי חוק התכנון והבניה קובע גם "מסלול מינהלי", המאפשר ליו"ר הוועדה המקומית להוציא צו הריסה מינהלי של בניין או חלק ממנו שהוקמו תוך סטייה מהיתר בניה (ס' 238א).
19.סמכות העירייה לפעול לאכיפת חוק העזר למניעת רעש מוגדרת בסעיף 11 לחוק זה. סעיף 11(ג) לחוק העזר למניעת רעש קובע כי "מפקח רשאי להורות לאדם העובר על הוראה מהוראות חוק עזר זה, כי יפסיק את הפעולות הגורמות לרעש; לא ביצע האדם את הוראות המפקח... רשאי המפקח להפסיק את הרעש בעצמו או לנקוט אמצעי אחר כדי למנוע רעש בלתי סביר". סעיף 11(א) לחוק העזר למניעת רעש, מסמיך את המפקח להיכנס בכל עת למקום שיש לו חשד סביר כי נעברת בו עבירה לפיו, זה ולעשות כל מעשה הדרוש כדי לברר אם הוראות החוק קוימו.
פקודת העיריות [נוסח חדש] (להלן: "פקודת העיריות" או "הפקודה") מעניקה סמכויות נוספות לעירייה לצורך אכיפת חוקי עזר שהותקנו מכוחה, ובכלל זה חוק העזר למניעת רעש (שהותקן מכוח ס' 250 לפקודת העיריות וכן מכוח ס' 6 לחוק למניעת מפגעים). בדומה לסמכויותיו של מפקח על-פי חוק העזר למניעת רעש, פקודת העיריות מאפשרת לעירייה לדרוש מאדם העובר על החוק את תיקון ההפרה, ואף לבצע בעצמה ועל חשבון המפר את הפעולות הדרושות לשם עמידה בהוראות חוק העזר (ס' 257-255 לפקודה).
זאת ועוד, על-פי פקודת העיריות הפרה של חוק עזר מהווה עבירה פלילית שהעונש בגינה הוא קנס (ס' 254 לפקודה). הפקודה מעניקה לעירייה סמכות לנקוט בהליכים פליליים לשם אכיפת עבירות מסוג זה. סעיף 264(2) לפקודת העיריות מאפשר לפקיד עירייה שהוסמך לכך להתייצב ולתבוע בשל עבירה שמצויה בסמכות בית משפט לעניינים מקומיים, ובכלל זה עבירה לפי פקודת העיריות וחוקי העזר שהוצאו מכוחה (סעיף 55(א) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 (להלן: "חוק בתי המשפט")). סעיף 225(ב) לחוק סדר הדין הפלילי קובע, בנוסף, כי ראש הרשות המקומית, סגנו או עובד רשות שהוסמך לכך, רשאים להורות על הגשת כתב אישום בעבירות לפי פקודת העיריות.
20.לרשות המקומית קיימים אמצעי אכיפה נוספים של מטרדי רעש, וזאת על-פי החוק למניעת מפגעים, התשכ"א-1961 (להלן: "החוק למניעת מפגעים"). סעיף 2 לחוק למניעת מפגעים קובע איסור כללי על יצירה של מטרד רעש-בלתי סביר. התקנות למניעת מפגעים (מניעת רעש), התשנ"ג-1982 (להלן: "התקנות למניעת מפגעים (מניעת רעש)") כוללות איסורים ספציפיים על יצירת רעש בהתאם לסוג הרעש ולמקורו. בין היתר, אוסרות תקנות אלה על הפעלת "מזגן, מדחס או מכשיר כיוצא באלה – (1) באופן הגורם לרעש חזק המפריע או עלול להפריע לאדם הנמצא בבית מגורים אחר; (2) אם הוא גורם או עלול לגרום לרעש בלתי סביר כמשמעותו בתקנה 2 לתקנות רעש בלתי סביר".
הפרה של החוק למניעת מפגעים או של התקנות למניעת מפגעים (מניעת רעש) שהוצאו מכוחו, מהווה עבירה פלילית (ס' 11 לחוק למניעת מפגעים; ס' 17 לתקנות למניעת מפגעים (מניעת רעש)). גם ביחס לעבירות אלה מוסמך פקיד העירייה להתייצב ולתבוע בבית משפט לעניינים מקומיים, וזאת על-פי סעיף 264(2) הנ"ל לפקודת העיריות. בנסיבות מסוימות, רשאית הרשות המקומית לפעול לאכיפת החוק גם בהליך מקוצר של ברירת משפט (ראו: צו סדר הדין הפלילי (עבירות קנס – מניעת רעש), התש"ס-2000; צו סדר הדין הפלילי (ברירת משפט – מניעת רעש); ס' 222, 228 לחוק סדר הדין הפלילי). כמו כן, סעיף 11ה(א)(2) לחוק למניעת מפגעים מעניק לרשות מקומית סמכות להגיש קובלנה בגין עבירה על החוק שנעשתה בתחומיה. יוער, כי לפקחים מטעם הרשות המקומית נתונות עוד סמכויות חקירה נרחבות לצורך אכיפת החוק למניעת מפגעים, וזאת על-פי חוק הרשויות המקומיות (אכיפה סביבתית – סמכויות פקחים), התשס"ח-2008.
21.הנה כי כן, למשיבים קיימות סמכויות נרחבות לאכיפת תנאי היתר בניה ולהתמודדות עם מטרדי רעש. משעה שניתנו למשיבים סמכויות אלה– מוטלת עליהן החובה לשקול את הפעלתן בנסיבות המתאימות.
החובה להפעיל שיקול-דעת
22.כידוע, על-פי כללי המשפט המינהלי "רשות שנתונה בידה סמכות לשקול ולהחליט, הופקדה בידה לא רק זכות להפעיל את הסמכות, אלא גם החובה לשקול את הפעלתה ולהפעילה כשמוצדק הדבר" (בג"ץ 3872/93 מיטראל בע"מ נ' ראש הממשלה ושר הדתות, פ"ד מז(5) 485, 496 (1993). ראו גם: בג"ץ 297/82 ברגר נ' שר הפנים, פ"ד לז(3) 29 (1983); דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך א 201 (2010) (להלן: "ברק-ארז")).
מכאן כי על המשיבים, שהם בעלי הסמכות לאכוף את הוראות חוק התכנון והבניה וחוק העזר למניעת רעש, מוטלת החובה לשקול מתי וכיצד להפעיל סמכות זו. חובה זו היא חובה נמשכת החלה על המשיבים בכל עת, ובפרט משהם התבקשו להפעיל את סמכויותיהם על-ידי העותרים ולנוכח טענותיהם של העותרים בנוגע למטרד הרעש (ראו: יצחק זמיר הסמכות המינהלית כרך ב 692-691 (1996)).
חובת המשיבים להפעיל שיקול-דעת קשורה בטבורה גם לחובת ההנמקה החלה על הרשות המינהלית. בהיעדר החלטה ברורה מצד הרשות אם להפעיל את סמכויותיה, ממילא לא ניתן לדעת אילו טעמים עמדו ביסוד החלטתה, ולא ניתן להפעיל כל ביקורת – ציבורית, מינהלית או שיפוטית על פעולת הרשות (ברק-ארז, בעמ' 424-423).
23.בנסיבות המקרה דנן, נראה כי המשיבים לא עמדו בחובה לשקול את הפעלת סמכויותיהם כנדרש. במסגרת עמדתם בעתירה הנוכחית, לא פירטו המשיבים אם נשקלה על-ידיהם האפשרות להפעיל את סמכויותיהם ביחס למטרד הרעש הנטען מהצ'ילרים על-פי חוק התכנון והבניה, חוק העזר למניעת הרעש, או על-פי חקיקה אחרת. כך, לא ברור אם נערכו ישיבות או דיונים בנושא, מי ערך אותם, מהן החלופות שנשקלו על-ידי המשיבים ומדוע הוחלט לבסוף שלא לנקוט בהליכים פליליים נגד צ'ק פוינט. כמו כן, לא הוצגו מסמכים ולא הובא תצהיר אשר יעיד על קיום דיון בשאלה אם יש לנקוט בהליכים אלה.
24.יתרה מכך, בישיבת יום 29.9.2014, הודתה באת כוח המשיבים כי האפשרות לפתוח בהליכים פליליים בגין סטייה מהיתר הבניה לא נשקלה בצורה מסודרת, וכי לא התקבלה החלטה של המשיבים שלא לפתוח בהליכים פליליים. ב"כ המשיבים ציינה כי "אין פה החלטה בעניין אי הגשת הליכים פליליים" (עמ' 5 לפרוטוקול).
בנסיבות אלה, נראה כי המשיבים הפרו את חובתם להפעיל שיקול-דעת ביחס לאכיפת מטרד הרעש הנטען על-ידי העותרים.
25.הדברים מקבלים משנה תוקף לאור העובדה כי המשיבים לא כפרו בכך שצ'ק פוינט לא עמדה בתנאי היתר הבניה או חלקם, ואף לא בכך שנמדדו על-ידי העיריה חריגות רעש. אלא שלשיטת המשיבים, בנסיבות העניין די היה באמצעים שננקטו לצורך הטיפול ברעש מהצ'ילרים, ובפרט בהתניה של היתר הבניה להוספת האגף החדש לבניין צ'ק פוינט. כך, בישיבת יום 25.2.2014 טענה באת כוח המשיבים כי "אין מחלוקת שיש היתר בניה ויש תנאים שיש לקיים, אין מחלוקת שהתנאים או חלקם לא התקיימו, אין מחלוקת שנמדדו על-ידי אנשינו חריגות ועדיין יש ניסיון לפתור את מה שהדיירים מציגים כמצוקה שלהם...." (עמ' 2 לפרוטוקול).
אני סבורה כי אין מקום לקבל את עמדתם של המשיבים בהקשר זה. כאמור לעיל, ממכלול החומר שהוצג לי עולה כי המשיבים לא שקלו את האפשרות לפתוח בהליכים פליליים נגד צ'ק פוינט, וממילא לא הגיעו לכלל החלטה מושכלת, ברורה ומנומקת בעניין. בהיעדר החלטה כזו, ממילא גם לא ניתן לבחון את שיקול-דעתה של הרשות לגופו. זאת ועוד, יש ממש בטענת העותרים על-פיה הכללת התנאי בהיתר הבניה להוספת האגף החדש אינה מעניקה פתרון בטווח הזמן המיידי לבעיית הרעש, ומתעלמת מהפרות החוק שכנטען ביצעה צ'ק פוינט עד כה. במסגרת הפעלת שיקול-הדעת, היה על המשיבים להתייחס גם לענין זה ולתת לו משקל.
26.המסקנה היא אפוא כי המשיבים לא עמדו בחובה להפעיל שיקול-דעת כנדרש. מאחר שאין זה מתפקידו של בית-המשפט להיכנס בנעליה של הרשות ולהפעיל את שיקול-הדעת במקומה, מה עוד שלבית-המשפט אין כלים לעשות כן, אני סבורה כי הפתרון ההולם בנסיבות האמורות הוא להשיב את העניין לבחינה מחודשת של המשיבים. המשיבים ישקלו את כלל הסמכויות הנתונות להם ואת מכלול השיקולים הרלוונטיים, ויכריעו בהתאם להם בהחלטה מנומקת האם וכיצד יש להפעיל סמכויות אלה. רק לאחר שתתקבל החלטה מנומקת בנושא, ניתן יהיה, ככל שהדבר יידרש, לבחון גם את סבירות ההחלטה.
27.הן המשיבים והן צ'ק פוינט העלו גם טענות לגופו של עניין ביחס לאופן הפעלת שיקול-הדעת שעל המשיבים להפעיל. הגם שכאמור אני סבורה כי המשיבים לא הפעילו שיקול-דעת כנדרש במקרה דנן, אתייחס גם לטענות ביחס לאופי השיקולים שיהיה מקום לשקול אותם בעת הפעלת שיקול-הדעת הזה בעתיד.
שיקול-הדעת בהגשת כתב אישום
28.שיקול-הדעת שעל רשויות התביעה להפעיל בשאלה אם לנקוט בהליכים פליליים בדרך של הגשת כתב-אישום, מוגדר בסעיף 62 לחוק סדר הדין הפלילי. סעיף זה חל גם על הגשת כתב אישום על-ידי "תובע מיוחד", כגון תובע מטעם העירייה או הוועדה המקומית (רע"פ 322/03 משה ח. אלי ע. בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(3) 851, 859 (2003)).
על-פי סעיף 62 לחוק סדר הדין הפלילי, הגשת כתב-אישום מותנית בקיומם של שני תנאים: התנאי הראשון וה"חיובי" הוא כי לדעת התובע קיימות ראיות מספיקות לאישום. לעניין זה נקבע בפסיקת בית-המשפט העליון כי די בראיות המקימות "אפשרות סבירה להרשעה". התנאי השני וה"שלילי" הוא כי התובע אינו סבור שאין עניין ציבור בקיום המשפט (בג"ץ 935/89 גנור נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מד(2) 485, 507 (1990) (להלן: "עניין גנור"); בג"ץ 2534/97 יהבנ' פרקליטות המדינה פ"ד נא(3) 1 (1997)). החלטה שלא להגיש כתב-אישום בשל היעדר עניין לציבור מותנית באישור של גורמים מתאימים, כמפורט בסעיף 62 הנ"ל.
29.בעניין גנור, עמד הנשיא דאז א' ברק על משמעות המונח "עניין לציבור", כדלקמן -
"'עניין לציבור' אינו עניין דסקריפטיבי, אלא עניין נורמאטיבי. משמעותו של 'עניין לציבור' היא הכרעה ערכית באשר לתועלת שתצמח לקיום המסגרת החברתית על-ידי העמדה לדין, לעומת הנזק שייגרם למסגרת זו על-ידי העמדה לדין ולתועלת שתצמח לה באי-העמדה לדין. קיים עניין לציבור שלא להעמיד חשוד לדין, רק אם תובע שוכנע, כי העמדה לדין גוררת אחריה פגיעה כה קשה באינטרסים ובערכים שהחברה מבקשת להגן עליהם, עד כי פגיעה זו אינה שקולה כנגד היתרון שיצמח לאינטרסים ולערכים שהמשפט הפלילי בא להגשימם על-ידי העמדה לדין" (שם, בעמ' 509).
המסקנה היא שככל שקיימות ראיות מספיקות - הכלל הוא הגשת כתב-אישום, ואילו ההימנעות מאישום בשל היעדר עניין לציבור היא בבחינת החריג (ראו: עניין גנור, בעמ' 510-509; בג"ץ 4379/09 "אומץ" – אזרחים למען מנהלת תקין וצדק חברתי ומשפטי נ' פרקליט המדינה ס' 19 (5.8.2010)).
30.בעניין גנור התווה בית-המשפט העליון את השיקולים שעל התובע לבחון כדי להכריע בסוגיית קיומו של עניין לציבור במשפט. באותו עניין נקבע כי סוג השיקולים הראשון שיש לשקול קשור לחומרת המעשה. בגדר כך יש לבחון את חומרת העבירה כפי שהיא עולה מהעונש שלצדה; את נסיבות ביצוע העבירה; את היקף הנזק שנגרם; שכיחותה, משכה והזמן שעבר מביצועה. סוג נוסף של שיקולים הוא נסיבותיו האישיות של החשוד, ובכלל זה עברו הפלילי, האפשרות לשיקומו ושיתוף הפעולה שלו עם הרשויות בהליכים מינהליים ואחרים שכבר התנהלו נגדו. סוג אחר של שיקולים עניינו בנפגע העבירה ובאפשרות להטיב את נזקו. לבסוף, יש להתחשב בשיקולים מוסדיים של התביעה ובית-המשפט, ובכלל זה במשאבי הזמן וכוח האדם המוגבלים שעומדים לרשותם (עניין גנור, בעמ' 511-509).
31.לטעמי, ככל שמדובר בעבירות סביבתיות מן הראוי להתחשב בשיקול נוסף בכלל יתר השיקולים שנמנו לעיל, והוא מתייחס ליכולת המעשית של הנפגעים לנקוט בהליכי אכיפה אזרחית. מפגעים סביבתיים גורמים לעתים רבות לנזק מפוזר, נסתר וארוך טווח. לכן, לא אחת ניצב האזרח מול מפגעים שונים, בלא יכולת אמיתית להתמודד עמם. בנוסף, נקיטה בהליכים משפטים אזרחיים בהקשר זה, כרוכה פעמים רבות בעלויות משמעותיות ובקשיי הוכחה לא מעטים, בין היתר בשל הצורך בחוות-דעת מומחה. שיקולים שעניינם בקושי המעשי באכיפה אזרחית אפקטיבית, עשויים במקרים המתאימים לתמוך בהחלטת הרשות לנקוט באמצעי אכיפה פליליים או מינהליים.
בהקשר זה יש להוסיף כי הפסיקה התייחסה לא חת לצורך לאכוף את דיני איכות הסביבה, ובכלל זה את דיני המטרדים. האינטרס בשמירה על הסביבה הוכר בפסיקת בית-המשפט העליון כ"אינטרס חברתי ראשון במעלה" (ראו: רע"פ 3515/12 מדינת ישראל נ' שבתאי (10.9.2013) (להלן: "עניין שבתאי")). השמירה על הסביבה היא בעלת-ערך בפני עצמה, והיא גם קשורה בקשר הדוק לזכויות אדם חוקתיות, ובהן הזכות להגנה על כבוד האדם, חייו וגופו וכן זכות הקניין (ס' 4-2 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו; בג"ץ 4128/02 אדם טבע ודין – אגודה ישראלית להגנה על הסביבה נ' ראש ממשלת ישראל, פ"ד נח(3) 503, 512 (2004) (דברי הנשיא ברק בעמ' 513-512 לפסק הדין, עמ' 538 לפסק דינה של השופטת דורנר).
32.יובהר, כי אין מדובר ברשימת שיקולים ממצה. לרשויות התביעה יש שיקול-דעת רחב בנוגע להגשת כתבי-אישום, וביחס למשקל שניתן לכל אחד מהשיקולים בכל מקרה ומקרה. לא בכל המקרים על הרשות לשקול את כלל השיקולים, באשר יתכנו מקרים בהם די במספר שיקולים דומיננטיים, כדי להטות את הכף לכאן או לכאן. בית- המשפט לא יתערב בנקל באופן בו מופעל שיקול-הדעת על-ידי הרשות.
33.יישום הלכת גנור לעניין שלפנינו מעלה כי בנסיבות העניין היה על המשיבים לבחון, בשלב הראשון, אם יש ראיות מספיקות לאישום בשל סטייה מהיתר הבניה על-פי חוק התכנון והבניה או על-פי חוק העזר למניעת רעש (או דברי חקיקה רלבנטיים אחרים, כמפורט לעיל). ככל שהתשובה לכך בחיוב, היה על המשיבים לבחון אם המקרה הנוכחי נמנה עם המקרים החריגים שבהם יש להימנע מהגשת כתב-אישום בשל היעדר עניין לציבור.
במסגרת בחינת שאלה אחרונה זו, על המשיבים לקחת בחשבון בין היתר שיקולים שעניינם בחומרת העבירות הנטענות, בנסיבות ביצוען, משך ביצוע העבירות (שלטענת העותרים עדיין נמשכות), והנזק שנגרם בגללן לעותרים לטענתם, וכן לנפגעים פוטנציאלים אחרים. כמו-כן יש מקום לבחון את עברה הפלילי של צ'ק פוינט (אם ישנו) בביצוע עבירות דומות, בצעדים שכבר ננקטו נגדה, ובמידת שיתוף הפעולה שלה עם המשיבים. בנוסף, רשאים המשיבים להתחשב גם בשיקולים מוסדיים שעניינם במגבלות תקציב, זמן וכוח אדם. מדובר כאמור ברשימה שאינה ממצה ואינה מחייבת – והיא מפרטת את סוג השיקולים שניתן להביאם בחשבון בעת הפעלת שיקול-הדעת ביחס לשאלה האם להגיש כתב-אישום אם לאו.
34.לצד שיקולים אלה, נדרשים המשיבים לשקול גם את האפשרות לנקוט באמצעי אכיפה חלופיים. מן הראוי להזכיר בהקשר זה את המגמה להעדיף שימוש בהליכים מינהליים על-פני הליכים פליליים בעבירות אסדרתיות, ככל שיש בכך כדי להגשים את מטרת החקיקה (ראו: בג"ץ 93/06 ד.נ. כל גדר בע"מ נ' שר התעשייה, המסחר והתעסוקה ס' 19 (2.8.2011); עניין שבתאי; רון שפירא "מאכיפה פלילית לאכיפה מינהלית" הסניגור 205, 4 (2014)).
על רקע דברים אלה, נתייחס עתה לטענותיהם של המשיבים ושל צ'ק פוינט.
טענת המשיבים בנוגע לאפקטיביות של ההליך הפלילי
35.המשיבים טענו כי בנסיבות העניין לא היה מקום לנקוט בהליכים פלילים נגד צ'ק פוינט, משום שהליכים כאלה לא יסייעו בהכרח באכיפת החוק, ומשום שהם עלולים להימשך זמן רב.
36.אני סבורה כי יש לדחות את הטענה.
השיקול שלפיו הליכים פליליים לא יסייעו בהכרח באכיפת החוק, כמו גם השיקול בדבר התארכות אפשרית של ההליכים הפליליים, הם שיקולים שיפים לרוב רובם של ההליכים הפליליים בהם נוקטים המשיבים כנגד מי שמפר את חוקי התכנון או חוקי עזר עירוניים. לו אכן היתה העירייה סבורה כי הליכים פליליים אינם אפקטיביים וכי מטעם זה אין להפעיל אותם – היה עליה לכאורה להימנע מנקיטה בהליכים פליליים בכלל. ואולם, כידוע, העירייה נוקטת הליכים פליליים רבים, הן במישור של דיני התכנון והבנייה והן בתחומים רבים אחרים. מכאן שהעירייה סבורה – כפי שסבור אף המחוקק הראשי - כי הליכים כאלה הם אפקטיביים, וכי יש בהם כדי להרתיע עבריינים, וזאת חרף התארכותם האפשרית.
זאת ועוד, כפי שפורט לעיל, בנסיבות העניין נראה שקיימות למשיבים סמכויות אכיפה נרחבות, ובכלל זה סמכות לדרוש לנקוט מצ'ק פוינט לנקוט בעצמה באמצעים להסרת המטרד או לנקוט בהליך פלילי מקוצר של ברירת משפט. אם אכן חששו המשיבים ממשך הזמן בו עלול ההליך הפלילי להתנהל או מחוסר האפקטיביות שלו - היה עליהם, למצער, לשקול נקיטה באמצעים חלופיים כאמור. אלא שלא נטען כי המשיבים שקלו אופציה כזו. בנסיבות אלה, לא ניתן לקבל את עמדתם הגורפת של המשיבים לפיה אין מקום לנקוט בהליכים פליליים נגד צ'ק פוינט, רק משום שמדובר בהליכים ממושכים או הליכים לא אפקטיביים כביכול.
הטענות ביחס להפרת היתר הבנייה
37.כזכור, על-פי היתר הבניה נדרש בניין צ'ק פוינט לעמוד בשני תנאים: האחד, הגבהה של קיר המעקה סביב הגג עד לגובה שיסתיר את קו הראיה בין הצ'ילרים לבין המבנים הסמוכים; והשני, התקנת משתיקי קול, ככל שצפויה הפעלה של הצ'ילרים בלילה (ס' 2.1 להיתר הבניה, שצורף כנספח ד' לעתירה). המשיבים לא חלקו על כך שתנאי היתר הבניה או לפחות חלקם, לא קוימו על-ידי צ'ק פוינט. משכך, הרי שעל-פני הדברים היה על הוועדה המקומית לשקול אם יש מקום להגשת כתב אישום נגד צ'ק פוינט על-פי סעיף 204 לחוק התכנון והבניה.
לטענת המשיבים, אף שאין חולק כי התנאי הראשון לא קוים, בנסיבות העניין אין לנקוט בהליכים פליליים בשל הפרתו. זאת, משום שתנאי זה איננו רלבנטי עוד. באת-כוח המשיבים טענה בישיבת יום 29.9.2014 כי התנאי שעניינו בהגבהת קיר המעקה נקבע כאשר הבניין היה בגובה של שלוש קומות בלבד, והבניינים הסמוכים בסביבתו היו נמוכים. היום, כשבבניין יש שבע קומות, וכאשר הבניינים הסמוכים הם מגדלים, אין עוד טעם באכיפת התנאי הדורש הגבהה של קיר המעקה (במאמר מוסגר יצוין כי מחוות-הדעת שצורפה להיתר הבניה עולה כי טענה זו נכונה רק בחלקה. זאת משום שבהתאם להיתר, הבנין תוכנן להיות בן שבע קומות. אולם הנחת המוצא של חוות-הדעת היתה כי הבניינים הסובבים יהיו נמוכים).
38.אני סבורה כי השאלה האם תנאי ההיתר הם "רלבנטיים" – אף שיכולה להילקח בחשבון במסגרת בחינת העניין הציבורי בהגשת כתב אישום, אינה יכולה להצדיק – כשלעצמה - את ההימנעות מנקיטה בהליכים פליליים בנסיבות העניין. תנאי היתר הבניה נקבעו בפרוצדורה חוקית מסוימת, ומשהם נקבעו – ניתן להסתמך עליהם ועל כך שהם יקוימו. גם התושבים שגרים בסביבת בניין צ'ק פוינט, יכלו להסתמך על כך שתנאי ההיתר יקוימו. אם סבורים המשיבים כי "אבד הכלח" על חלק מתנאי היתר הבניה, הם יכולים לפעול לשינוי תנאים אלה בדרך הקבועה לכך על-פי חוק.
במסגרת זו, יתכן שיהיה על המשיבים לבחון גם צעדים חלופיים ועדכניים יותר לצורך הגשמת המטרה לה נועדו תנאי ההיתר - הגנה מפני מטרדי רעש.
39.בהקשר זה של הרלבנטיות של תנאי ההיתר, מן הראוי להתייחס לסוגיה נוספת. מעיון בחוות-הדעת האקוסטית שצורפה להיתר הבניה של בניין צ'ק פוינט ושעל יסודה נקבעו תנאי ההיתר, נראה כי היא מבוססת על ההנחה שהצ'ילרים שעל גג הבניין ישמשו לצורך קירור חדרי המשרדים, ולפיכך פעילותם בלילה או מחוץ לשעות העבודה תהיה מצומצמת בלבד (ראו סעיף 2.1 לחוות-הדעת האקוסטית). ספק אם במסגרת הדו"ח האקוסטי נלקחה בחשבון האפשרות כי ייערך שימוש כגון זה שעושה צ'ק פוינט בצ'ילרים לקירור חדרי שרתים, מחשבים ומעבדות, במשך 24 שעות ביממה. גם עובדה זו מן הראוי שתילקח בחשבון במסגרת שיקוליה של הרשות באכיפת תנאי ההיתר ומטרד הרעש הנטען.
40.צ'ק פוינט הוסיפה וטענה בסיכומיה כי היתר הבניה רלבנטי לשלב הבניה בלבד, ולא לשלבים מאוחרים יותר. לטעמי, שאלה זו מן הראוי שגם היא תיבחן על-ידי המשיבים במסגרת מכלול השיקולים שעליהם להביא בחשבון בהתייחס לשאלת העמדה לדין, וזאת בין היתר בשים לב לסעיפים 204(ב) ו-208 לחוק התכנון והבניה. סעיף 208 מגדיר את מעגל האחראים בעבירה של שימוש במקרקעין בסטייה מהיתר בנייה, ומטיל בנסיבות מסוימות אחריות גם על "המשתמש בפועל במקרקעין". מכאן כי עבירה של סטייה מהיתר בנייה עשויה להיות רלבנטית גם לאחר סיום הבנייה. כאמור, על המשיבים לשקול עניין זה בין יתר שיקוליהם.
41.אשר לתנאי השני בהיתר הבניה; כאמור תנאי זה מחייב התקנת משתיקי קול על הצ'ילרים שצפויים לפעול בשעות הלילה. במכתב מיום 6.2.2011 שנערך לאחר שבוצעה ביקורת על גג צ'ק פוינט, צוין כאמור כי "5 הצ'ילרים המותקנים על גג הבניין של 'צ'ק פויינט' פועלים בכל שעות היממה, כולל בלילה". מנגד, לטענת צ'ק פוינט, הצ'ילרים היחידים הפועלים בשעות הלילה הם צ'ילרים 5-4, שעליהם הותקנו משתיקי קול. צ'ק פוינט טענה עוד כי אין חולק שהיא קיבלה תעודת גמר, וכי תעודה זו מהווה ראיה לקיום תנאי היתר הבניה. המשיבים לא התייחסו לטענות אלה ולא הביעו כל עמדה ברורה בשאלה אם תנאי זה של היתר הבניה קוים אם לאו.
גם ביחס לטענות אלה של צ'ק פוינט, אני סבורה כי על הוועדה המקומית לבחון אותן לגופן. עליה להביא אותן בחשבון – בהתאם למסקנות אליה תגיע הוועדה, במסגרת הפעלת שיקול-הדעת שלה בשאלה אם יש די ראיות לצורך הגשת כתב אישום. במסגרת זו, על המשיבים לבחון כיצד הם מבקשים לבדוק את טענותיה של צ'ק פוינט (על-ידי עריכת ביקורת נוספת במקום או בדרך אחרת). במסגרת פסק-הדין הנוכחי אין מקום לקבוע מסמרות ביחס לאופן הבדיקה. כך או כך, אין בטענה זו של צ'ק פוינט כשלעצמה כדי להצדיק הימנעות של המשיבים מהפעלת שיקול-דעת באשר לאפשרות להגיש כתב אישום נגדה.
42.סיכומה של נקודה זו – על הוועדה המקומית לבחון את האפשרות להגיש כתב אישום בשל עבירה של שימוש בבניין תוך סטיה מהיתר הבניה, ולהפעיל את שיקול-הדעת המסור לה לצורך כך. לגבי התנאי הראשון – על הוועדה המקומית לבחון אם יש עניין ציבורי שלא להגיש כתב-אישום, אף שלשיטתה תנאי זה הופר. אשר לתנאי השני – על הוועדה המקומית לבחון אם יש מקום להגשת כתב-אישום, הן מבחינת קיומו של סיכוי סביר להרשעה והן מבחינת העניין הציבורי בהגשת כתב האישום. את שיקול-הדעת יש להפעיל בהתאם לאמות המידה שפורטו לעיל. רק לאחר בחינת מכלול השיקולים הללו, יוכלו המשיבים לקבל החלטה מינהלית מושכלת בשאלת אכיפת תנאי היתר הבניה.
הטענות בדבר הפרת חוק העזר למניעת רעש
43.טענה נוספת של העותרים מתייחסת כאמור למחדל מצד המשיבים בהפעלת סמכויותיהם לאכוף את סעיף 3(א)(3) לחוק העזר למניעת רעש. כזכור, במכתב מיום 6.2.2011 ציין מר צוקרמן מהרשות לאיכות הסביבה כי "לדעתנו, אכן קיים חשש לגרימת מטרד רעש בלתי סביר לדיירים העתידיים במגדל הסמוך במיוחד בשעות הלילה". משכך, הרי שהיה על המשיבים לבחון אם וכיצד להפעיל את סמכויותיהם לצורך התמודדות עם מטרד הרעש האמור, לרבות מכוח חוק העזר למניעת רעש.
בין העותרים לצ'ק פוינט התגלעה מחלוקת בשאלה אם הרעש מהצ'ילרים אכן עולה כדי רעש בלתי-סביר, וכן בנוגע לאופן שבו יש למדוד את רעש זה (אם בחלונות סגורים או פתוחים). גם טענות אלה הן טענות שמן הראוי שייבחנו במסגרת הפעלת שיקול-הדעת של המשיבים בשאלה אם וכיצד להפעיל את סמכויותיהם לאכיפת הפסקתו של מטרד הרעש הנטען. כאמור, במסגרת זו על העירייה לגבש עמדה, בשלב ראשון, בשאלה אם אכן הופר חוק העזר למניעת רעש ואם קיימות די ראיות לצורך פתיחה בהליכים פליליים. אם המשיבים יגיעו למסקנה לפיה יש ראיות המקימות סיכוי סביר להרשעה, יהיה עליהם לבחון האם יש מקום להגיש כתב-אישום או האם יש מקום להימנע מכך משיקולים של העדר ענין לציבור.
44.המשיבים טענו בישיבת יום 29.9.2014, כי אין בידיהם ראיות בנוגע להפרת החוק למניעת רעש, משום שהעותרים לא אפשרו להם לבצע מדידות רעש בדירותיהם. אינני סבורה שיש לקבל טענה זו - לאור סמכויות החקירה הנרחבות שמוקנות לפקחי העירייה, כמפורט לעיל. מעבר לכך, בא-כוח העותרים הכחיש טענה זו, והצהיר לפרוטוקול כי "העותרים מוכנים שהעירייה תבצע בדירות שלהם מדידות רעש בכל עת שהעירייה תבקש זאת" (עמ' 8 לפרוטוקול הדיון מיום 29.9.2014). לאור האמור הרי שאין עוד מניעה כי המשיבים יערכו בדיקות מתאימות, ככל שהדבר יידרש, לצורך שקילת האפשרות להגשת כתב-אישום.
45.המשיבים וצ'ק פוינט טענו כי סעיף 3(א)(3) לחוק העזר למניעת רעש כלל אינו חל על המקרה הנדון, שכן הוא אוסר על הקמת רעש מסוג שונה - בשל שירה, צעקה, הפעלת כלי נגינה וכד'. העותרים השיבו כי טענה זו הועלתה לראשונה בסיכומים תוך הרחבת חזית, ולאחר שהמשיבים לא התכחשו לתחולת חוק-העזר למניעת רעש עד כה. עוד נטען כי סעיף 3(א)(3) לחוק-העזר למניעת רעש, על-פי פרשנותו הראויה, חל גם על הרעש מהצ'ילרים.
טענת המשיבים וצ'ק פוינט היא אכן טענה חדשה שהועלתה לראשונה בסיכומיהם ותוך הרחבת חזית. מכאן, שטענה זו כשלעצמה אינה יכולה להצדיק את מחדלם של המשיבים מלשקול את הפעלת סמכויותיהם לפי חוק-העזר למניעת רעש. מכל מקום, נראה לי שגם אם לשיטת המשיבים סעיף 3(א)(3) לחוק העזר למניעת רעש אינו חל בנסיבות העניין, חובה על המשיבים לשקול את הפעלת סמכויותיהם לאכיפת מטרד הרעש הנטען גם מכוח דברי חקיקה אחרים כאמור לעיל, לרבות החוק למניעת מפגעים והתקנות מכוחו.
46.טענה נוספת של צ'ק פוינט היא שמאחר שהבניין הוקם באזור שהוגדר על-פי התב"ע הרלבנטית כאזור תעסוקה בלבד, ואילו פרויקט המגורים של העותרים הוקם לאחר מכן על-פי תכנית מיוחדת המאפשרת שימוש מעורב למגורים ולתעסוקה, הרי שהחובה לדאוג לאמצעי מיגון אקוסטי מתאימים מוטלת על יזם פרויקט המגורים או על דיירי הפרויקט, ולא על צ'ק פוינט.
ספק בעיני אם טענה זו יכולה לסייע לצ'ק פוינט. סעיף 13 לחוק העזר למניעת רעש קובע כי "האיסור המוטל על-פי חוק עזר זה על גרימת רעש באזור מגורים, יחול גם על גרימת רעש מחוץ לאזור מגורים, אם אותו רעש גורם מטרד או הפרעה באזור מגורים". גם התקנות למניעת מפגעים (מניעת רעש) כוללות הוראה דומה, בסעיף 15 לתקנות אלה. כלומר, על-אף אף שבניין צ'ק פוינט נמצא באזור שמיועד לתעסוקה, חל עליו האיסור על גרימת רעש, אם הרעש גורם למטרד או הפרעה באזור המגורים של העותרים.
47.בנוסף, טענתה של צ'ק פוינט נסתרת מן האמור בתכנית המתאר המקומית החלה על בניין צ'ק פוינט (תא/1043א; נספח 4 לתגובתה של צ'ק פוינט). סעיף 11 לתכנית זו, קובע כי: "שוכנעה הועדה המקומית, עפ"י חוות-דעת הרשות לאיכות הסביבה בעת"א, כי שימוש מבוקש המותר עפ"י תכנית זו למפעלים, לאולמות בידור, לפאבים וכדומה, מהווה מטרד למגורים הגובלים בו, תהיה רשאית שלא להתיר את השימוש".
הוראות אלה מעידות על כך שהעובדה שבניין צ'ק פוינט מצוי באזור שייעודו התכנוני הוא לתעסוקה – אינה מצדיקה ואינה יכולה להצדיק כל מטרד רעש שעשוי להיגרם לתושבי אזורי המגורים הסמוכים.
48.אוסיף ואציין כי השיקול שענייננו בייעוד התכנוני של בניין צ'ק פוינט, היה יכול להיות רלבנטי לו החוק היה מסתפק בקביעת איסור כללי על יצירת רעש "בלתי-סביר" (אף שגם אז ספק מה היה משקלו - ראו והשוו: ע"א 436/60 עזרי נ' קליין, פ"ד טו 1177 (1992), בו נדונה השאלה אם הפעלת מכונה שגורמת לרעש רב, באזור שמוגדר כאזור תעשיה אך שימש דה פקטו גם למגורים, מהווה מטרד ליחיד). אולם, משהותקנו תקנות המגדירות באופן מדויק מהו רעש בלתי סביר, אין להידרש לשיקולים מסוג זה.
49.צ'ק פוינט הוסיפה והעלתה טענות שונות שעיקרן בכך שהעותרים הסכימו כביכול לקיומו של מטרד הרעש. טענותיה של צ'ק פוינט נסמכות על הוראת סעיף 45 לפקודת הנזיקין, המעניק הגנה לנתבע בעילה של מטרד יחיד, כאשר המטרד נעשה על-פי הסכם שמחייב את התובע ופועל לטובת הנתבע. הגנה מקבילה אינה קיימת בהוראות חוק העזר למניעת רעש, אשר דומה כי הן בעלות אופי קוגנטי – כך שספק אם די בהסכמה כדי לשלול את קיומה של עבירה פלילית, אף בהנחה שהיתה הסכמה כזו (ענין המוטל בספק).
טענות סף
50.המשיבים העלו מספר טענות סף.
לטענתם, העתירה הוגשה ללא עילה כנדרש בסעיף 5(1) לחוק בתי משפט לענינים מינהליים, התש"ס-2000 (להלן: "חוק בתי משפט לענינים מינהליים"). זאת, משום שהעתירה הופנתה נגד מכתבה של העירייה מיום 29.10.2014 ולא כנגד "החלטה", וכן משום שהטענה למחדל מצד המשיבים אינה מבוססת מבחינה עובדתית, ועומדת בניגוד לתיאור השתלשלות הדברים בעתירה.
סעיף 5(1) לחוק בתי משפט לענינים מינהליים, קובע כי בית המשפט לענינים מינהליים מוסמך לדון ב"עתירה נגד החלטה של רשות או של גוף המנוי בתוספת הראשונה בענין המנוי בתוספת הראשונה...". המונח "החלטה של רשות" מוגדר, בסעיף 2 לחוק זה, כ-"החלטה... לרבות העדר החלטה וכן מעשה או מחדל".
51.במקרה דנן הופנתה העתירה נגד מחדלם של המשיבים להפעיל את סמכויות האכיפה הנתונות להם לפי חוק התכנון והבניה וחוק העזר למניעת רעש. אמנם, העותרים ביססו את טענתם על מכתב של העירייה מיום 29.10.2014. אך בעיקרו של דבר כוונה העתירה לא למכתב כשהוא לעצמו אלא למסקנה העולה ממנו, היינו – עמדתה של הרשות על-פיה אין מקום לנקוט באמצעי אכיפה נוספים, מעבר לאלה שכבר ננקטו (לרבות כאלה לפי חוק העזר למניעת רעש ולפי דיני התכנון והבניה). מדובר, אם כן, בטענה למחדל מצד המשיבים, ובין אם הרשות קיבלה החלטה בעניין ובין אם לאו - היא נכנסת לגדרי סעיף 5(1) הנ"ל.
52.טענה נוספת של המשיבים היא כי העתירה הוגשה בחוסר תום-לב ובהעדר ניקיון כפיים. לטענת המשיבים, היה על העותרים לגלות אודות התנאים למיגון אקוסטי בהיתר הבניה של בנייני המגורים שלהם, וכן אודות ייעוד שטח המגורים עליו הם בנויים על-פי התב"ע הרלבנטית. אינני מקבלת טענה זו. כפי שהוסבר לעיל, תנאי המיגון בהיתר הבניה של בנייני העותרים וכן ייעוד שטח המגורים אינם בעלי נפקות משמעותית לעתירה, ולכן אין לייחס לעותרים חוסר תום-לב באי גילויים.
53.המשיבים טענו עוד לשיהוי בהגשת העתירה, שהוגשה כשלוש שנים לאחר שגילו העותרים על מטרד הרעש הנטען. ואולם, מהשתלשלות העניינים שברקע לעתירה כפי שפורטה לעיל, עולה כי כבר ביום 28.11.2010, ועוד בטרם אוכלס הפרויקט, התריע העותר 1 מפני מטרד הרעש במכתבו לעירייה. מאז פעלו העותרים במישורים שונים בניסיון להביא לפתרון הבעיה מבלי להיזקק לפניה לערכאות שיפוטיות. רק עם קבלת מכתב העירייה מיום 29.10.2014, ממנו השתמע כי אין בכוונת העירייה לנקוט באמצעי אכיפה נוספים לאלה שכבר ננקטו בנוגע לרעש מהצ'ילרים, הוגשה העתירה. בנסיבות אלה, אין לומר כי העותרים השתהו בהגשת העתירה באופן המחייב את דחייתה.
מעבר לכך, מדובר בעתירה המתייחסת למחדלה של הרשות מלפעול. מובן כי המחדל הופך ל"בר תביעה" רק משהרשות נמנעת מלפעול במשך פרק זמן סביר. לכן, פרק הזמן להגשת העתירה נמנה רק מהמועד בו הרשות חדלה מלפעול במשך פרק זמן העולה על הסביר, וגם מטעם זה אין לומר כי העותרים השתהו בהגשת עתירתם.
54.טעם נוסף שבעטיו נדרשה דחיית העתירה על הסף הוא קיומו של הליך תלוי ועומד - התביעה האזרחית שהגישו עותרים 1-2 יחד עם תובעים נוספים נגד צ'ק פוינט בקשר למטרד הרעש (ת"א 45358-09-12). איני מקבלת טענה זו. ההליך האזרחי המתנהל בין העותרים לצ'ק פוינט אינו משליך על העתירה דנא, אשר עוסקת בחובותיהם של המשיבים מכוח כללי המשפט המינהלי. לכן אין בקיום ההליך הנ"ל כדי למנוע את בירור העתירה.
לכן, אני סבורה כי לא היה מקום לדחות את העתירה מכוחן של טענות הסף.
סיכום
55.המסקנה של האמור לעיל היא כי העירייה לא הפעילה באופן הנדרש את סמכויותיה, ולא שקלה כנדרש את השאלה האם להפעיל הליכים פליליים נגד צ'ק פוינט – בין אם ביחס להפרת דיני התכנון והבנייה, ביחס להפרת חוק העזר או ביחס לשניהם. כפי שהובהר, לצורך הפעלת שיקול-הדעת, על העירייה לגבש את עמדתה ביחס לשאלה אם קיימות ראיות מספיקות להגשת כתב-אישום, ואם יש להימנע מהגשת כתב-אישום בשל היעדר עניין לציבור.
למרות שהעירייה לא הפעילה את שיקול-דעתה כנדרש– משום שלא לקחה בחשבון את כלל השיקולים הרלוונטיים, בית-המשפט אינו יכול להפעיל את שיקול-הדעת הזה במקומה. לכן, אני מורה למשיבים לשקול את הפעלת סמכויותיהם לאכיפת תנאי היתר הבניה וחוק העזר למניעת רעש, ולתת החלטה מנומקת בעניין זה.
לאור התוצאה הזו, אני מחייבת את המשיבים 1-4 בהוצאות העותרים ובשכר טרחת עורכי דינם בסכום כולל של 12,000 ₪.
ניתן היום, ב' טבת תשע"ה, 24 דצמבר 2014, בהעדר הצדדים.
