ביטול מכרז חדש לעבודות במתחם "כורדני" שפרסמה עיריית קרית מוצקין

1. עתירה זו מכוונת כנגד מכרז פומבי חדש מס' 8/15 שפרסמה עירית קרית מוצקין לביצוע עבודות חפירה בדיקה ופינוי קרקע מזוהמת בדלק, חומצות ומתכות כבדות במתחם "כורדני" (להלן "המכרז החדש"). על דעת ב"כ הצדדים נשמעה העתירה לגופה במועד שזומן לדיון בבקשה לצו הביניים.

            לעתירה שני ראשים: טענה כי המכרז פורסם שלא כדין ולכן יש לבטלו, שכן עניינו עבודות השייכות למכרז קודם, מכרז  14/13 .  כמו כן נטען כי תנאי הסף שנקבעו בו נוסחו  על מנת לשלול מהעותרת את יכולת ההשתתפות במכרז.

            עתירה זו באה בהמשך ועל רקע התדיינות משפטית נוקבת בין אותם צדדים במכרז פומבי 14/13 שעניינו ביצוע עבודות חפירה בדיקה ופינוי קרקע מזוהמת באותו מתחם ממש,  סכסוך שהסתיים בהכרעה בבית המשפט העליון.

2. על מנת להבין את טענות הצדדים לגבי המכרז החדש, לא ניתן להימנע מלסקור את המחלוקת שהתגלעה בין הצדדים במכרז 14/13 (להלן: "המכרז הקודם"), ולו בתמצית. אקדים ואציין, כפי שיבואר בהמשך, כי מתחם העבודה בשני המכרזים הוא אותו מתחם, סוג העבודות הנדרש בעיקרו הוא אותן עבודות (במכרז החדש נדרש בנוסף גם "שיקום מי תהום") והמטרה של מסירת המתחם כשהקרקע נקיה מזיהום -היא אותה מטרה.

3. התשתית העובדתית - מכרז 14/13

3.1        עירית קרית מוצקין פרסמה בנובמבר 2013 מכרז 14/13 לביצוע עבודות חפירה, בדיקה ופינוי קרקע מזוהמת בשטח המחנה הצבאי הישן "כורדני". הוגשו שש הצעות וועדת המכרזים קבעה ביום 6.8.14, כי הצעת המשיבה 2 היא ההצעה הזוכה. הצעת העותרת דורגה בדרגה שניה. המשיבה 2 החלה את עבודתה באתר.

3.2        העותרת הגישה עתירה בטענה כי המשיבה 2 לא עמדה בתנאי הסף של המכרז לענין דרישת הנסיון בביצוע עבודות חפירה ולענין הדרישה לשליטה בציוד מכני הנדסי (עת"מ 31183-09-14). נקבע בפסק הדין  המחוזי  (כב' השופט אליקים) ביום 24.9.14 כי המשיבה 2 לא עמדה בתנאי הסף של דרישת השליטה בציוד מכני, (תנאי הסף השני לא נדון) ועליה להפסיק עבודתה באתר לא יאוחר מיום 1.11.14. הדיון הוחזר לוועדת המכרזים להחליט מיהי הזוכה.

3.3        המשיבה 2 הגישה ערעור על פסק הדין לבית המשפט העליון וקיבלה צו עיכוב ביצוע של פסק הדין, כנראה עד למועד שמיעת הערעור. בצו בית המשפט העליון נקבע כי על ועדת המכרזים להתכנס ולדון מיהי הזוכה עד ליום 25.12.14.

3.4        ועדת המכרזים התכנסה לדיון ביום 24.12.14 וקבעה שוב כי המשיבה 2 היא הזוכה במכרז.

3.5        ביום 9.2.15 התקיים דיון בבית המשפט העליון שעיקרו מה משמעות המונח "שליטה" בציוד מיכני. במהלך הדיון הודיע ב"כ המשיבה 2 תחילה כי כבר הסתיים כ-60% מהפרויקט, ולאחר הפסקה תקן כי כבר הסתיימו 90% מהפרויקט. דהיינו, שמשיבה 2 מאז תחילת עבודתה באתר ועד למועד הדיון  שהוא מועד הפסקת עבודתה, מהלך של כחמשה וחצי חודשים, בצעה 90% מעבודת המכרז. באותו מעמד ציין ב"כ המשיבה 1 כי עירית קרית מוצקין מתכוונת להוציא מכרז חדש לשלב 2 של המשך ביצוע העבודות ובלשונו :"כי היה נתח מסויים מהעבודות בהתאם לתקציב שהיה ברשות העיריה וכעת העיריה קבלה תקציב נוסף". בית המשפט העליון הורה לכל אחת מהמשיבות להגיש תצהיר לגבי נתח העבודות שבוצע.

3.6        המשיבה 2 הגישה ביום 19.2.15 תצהיר נאמר בו כי כתב הכמויות המקורי במכרז 14/13 עמד על סך של 18,910,540 ₪ ללא מ.ע.מ (עם מ.ע.מ 22,314,437 ₪). צויין כי משיבה 2 הגישה חשבונות עד לאותו מועד על ביצוע עבודות בהיקף של 11.5 מיליון ₪ כולל מ.ע.מ שמחצית ממנו כבר אושרה, תוך אזכור העובדה שהיא נתנה הנחה של 48% מהמחירון בכתב הכמויות.

3.7        המשיבה 1 הגישה באותו מועד תצהיר מטעם ראש מנהלת השיקום של מתחם כורדני לפיו עד ליום 9.2.15 בוצע 85% מהיקף העבודה נשוא המכרז. היתרה בסך של 15% נאמדת על ידו בסך של 3 מיליון ₪.

3.8        לפיכך, פסק דין של בית המשפט העליון מיום 26.2.15 קבע כי ערעור המשיבה 2 נדחה שכן לא התקיים תנאי הסף של "שליטה" בציוד מיכני לגבי המשיבה 2. נקבע כי הזוכה במכרז היא העותרת והיא תמלא את יתרת העבודה.

3.9        או אז דרשה עירית קרית מוצקין מהעותרת לחתום על מסמך שנאמר בו, בין היתר, כי בהמשך להליך המשפטי הוחלט כי העותרת תבצע יתרת עבודות בפרויקט בסך של 3 מיליון ₪. העותרת סירבה לחתום על מסמך זה. מכל מקום הסכם עבודה עם העותרת נחתם על ידי המשיבה 1 רק ביום 28.4.15 וביום 17.5.15 ניתן לעותרת  צו תחילת עבודה, כמעט שלושה חודשים לאחר פסק הדין של בית המשפט העליון.

3.10      בו ביום, ביום 17.5.15 – פרסמה העיריה את המכרז החדש.

4. תשתית עובדתית – מכרז 8/15, והשוואה מתבקשת למכרז הקודם

4.1        כאמור ביום 17.5.15 פורסם המכרז החדש.

סוג העבודות -  זהה, למעט תוספת של שיקום מי תהום במכרז החדש. מדובר בשני המכרזים בקרקע שמזוהמת בדלק חומצות ומתכות כבדות . העבודה כוללת  חפירה, ביצוע בדיקות זיהום קרקע במעבדה מורשית ופינויה של קרקע מזוהמת לאתר מורשה .(השוו ס' 1.4 במכרז הקודם, נספח 1 לעתירה למול ס' 1.5 במכרז החדש, נספח 18 לעתירה).

המתחם -   אותו מתחם בדיוק המופיע במכרז הקודם. מדובר במתחם "כורדני" שהוא כל שטח המחנה הצבאי לשעבר "כורדני כפי  שמצויין במפורש בהגדרות נוסח ההסכם שצורף לשני המכרזים (השוו ס' 1.4 ונספח ה' במכרז הקודם לעומת ס' 1.5 ונוסח ההסכם במכרז החדש).

במכרז הקודם צויין בנוסף בס' 1.10 כי העיריה תהיה רשאית לדרוש מהזוכה להרחיב את ביצוע העבודות על שני מתחמי שטח אחרים במקביל. הוראה זו נגרעה מהמכרז החדש.

המטרה -  המטרה במכרז החדש זהה למטרה במכרז הקודם – בס' 1.4 במכרז הקודם נרשם -למסור את המתחם כשהקרקע נקיה מזיהום (המתחם כפי שהוגדר הוא כל השטח של המחנה הצבאי). בס' 1.5 במכרז החדש נרשם כי המטרה – "למסור את הקרקע ומי התהום במתחם נקיים מזיהום עד לקבלת אישור שחרור מהמשרד להגנת הסביבה".

היקף העבודות -   על היקף העבודות במכרז, אם לא צויין במפורש,  ניתן ללמוד בסדרי גודל  מציון בתקציב מאושר, מאומדן כתב הכמויות שהוא חלק ממסמכי המכרז, ואולי להקיש ממשך זמן העבודה המצופה באתר.  ראו להלן ההשוואה בנושאים אלו בין שני המכרזים –

סיכום העובדות בנושא היקף העבודות במכרז – במכרז קודם לא היתה מגבלת תקציב, כתב הכמויות העריך אומדן של כ-22.3 מיליון ₪ ומשך העבודות הוערך כ-18 חודשים. במכרז החדש לבד מהודעה עת מסגרת תקציב 32 מיליון ₪ הנמצאת בשיקול דעת העיריה ומשך עבודה מוערך של 12 חודשים (לאחר שהמשיבה 2 כבר עבדה במתחם כחמשה וחצי חודשים), לא ניתנה כל אינדיקציה של כמויות בכתב הכמויות, אלא מחירון בלבד.

תנאי סף – תנאי הסף במכרז החדש שונו לעומת המכרז הקודם וענין זה  יידון בנפרד בהמשך.

5. טענות הצדדים

5.1        נטען כי המכרז החדש מתייחס לאותה תכולת עבודה שנקבעה במכרז הקודם, שאותה זכאית העותרת לבצע מכח זכייתה במכרז הקודם. אמנם לפי ס' 8.18 למסמכי המכרז הקודם העיריה איננה מחויבת לתת לזוכה לבצע את כל העבודות, אך אין בכך לאפשר לעיריה למסור את ביצוע העבודות של המכרז הקודם לגוף אחר. שימוש בסמכות העיריה להפקיע את ביצוע העבודות מהעותרת צריך להיעשות בסבירות, מידתיות ובתם לב. נטען כי פרסום המכרז החדש בוצע שלא בתום לב. נטען כי ההחלטה לגביו התקבלה שלא כדין שכן כנראה שלא התקיים דיון בועדת המכרזים לענין זה, ההחלטה לא נומקה ואין פרוטוקולים כי בקשת העותרת לקבל מסמכים אלו לא נענתה. לענין טענות הסף נטען כי הוקשחו תנאי הסף בנושא הנסיון, באופן שהעותרת איננה עומדת בהם, ומנגד נקבעו הקלות במקומות בהם המשיבה 2 לא עמדה בתנאי הסף, כמו שליטה בכלי רכב וציוד הנדסי והצורך בנסיון חפירה רוכך, ללא כימות. נטען כי קביעת תנאי סף צריכה להיעשות משיקולים עניינים בלבד ולא כדי להיטיב עם מתחרה מסוים.

5.2        משיבה 2 מראש בקשה שלא להגיב ולא להתייצב לדיון. משיבה 1 טענה כי המכרז החדש פורסם על בסיס תקציב חדש מאת משרד השיכון שיועד לשלב שני של הפרויקט. נטען כי העיריה הגדילה את תקציבו של מכרז 14/13 עד לגבול המקסימום ואין לה אפשרות חוקית לאשר כל הגדלה נוספת במסגרת החוזה על פי המכרז הקודם. משיבה 1 טוענת כי פסק הדין של בית המשפט העליון קבע שיש להעניק לעותרת יתרת עבודה בסך של 3 מיליון ₪, זאת ותו לא. נטען כי את היקף תקציב הפרויקט יש ללמוד מגובה הצעת המציע, דהיינו לפי סכום ההנחה שנתן למחירון העיריה, ולא מכתב הכמויות של העיריה. נטען כי תנאי הסף הותאמו לאור לקחי העבר שנלמדו מהמכרז הקודם, שכן במכרז הקודם הוגשו הצעות של מציעים לא מיומנים ולא מנוסים. נטען כי תנאי הסף הינם ראויים וסבירים, והולמים את צרכי העיריה. נטען כי טרם מוצו ההליכים מול העיריה שכן העיריה עדין לא השיבה עניינית למכתבי העותרת כי ראתה עצמה מנועה מלעשות כן נוכח הליכי מכרז קיימים. נטען כי אין מקום להתערב בהחלטות העיריה. ועוד הוסף, כי בכוונת העיריה לפרסם מכרז נוסף לפנוי הקרקע במתחם מזיהומי אסבסט וסוגיו.

6. האם ביצוע עבודה על ידי העותרת בסך של 3 מיליון ₪, מסיים את עבודות המכרז הקודם?

6.1        ממכלול המסמכים והטענות עולה כי התשובה לשאלה שבכותרת – שלילית.   טענת "התקציב שהסתיים עבור המכרז הקודם" נמצאת להיות טענה שבאה כנראה לשרת אינטרסים אחרים.

6.2        מנהל הפרויקט של שיקום מתחם כורדני  מטעם משיבה 1 טען בתצהיר לבית המשפט העליון לגבי היקף העבודה במכרז הקודם כי הסתיימה 85% מהעבודה, ו- 15% הנותר מהיקף העבודה מוערך בסך של 3 מיליון ₪ (כולל מ.ע.מ). אריתמטיקה פשוטה מלמדת כי מכלול העבודה מוערכת לפי חשבון זה בסך של  20 מיליון ₪. (3 מיליון חלקי 15 כפול 100).

6.3        גם כתב הכמויות שיצא במכרז הקודם נוקב בסכום קרוב, כ- 22.3 מילון ₪ ( 22,314,437 ₪ כשהסכום כולל מ.ע.מ ו-18.9 מיליון ₪ ללא מ.ע.מ). 

6.4        בנוסח ההסכם במכרז הקודם נרשם במפורש כי הספק יודע כי הגורם המממן הוא משרד הבינוי והשיכון. במהלך הדיון הגישה משיבה 1 את ההסכם שיש לה עם משרד הבינוי והשיכון לענין מתחם כורדני מיום 6.10.08. (להלן "ההסכם הראשון עם  המשרד"). בהסכם זה נרשם במפורש (ס' 5 (ו) להסכם) כי אומדן טיהור הקרקע לכל השטח הוא 15 מיליון ₪ מדד יוני 2007, ובמושגי היום כ-17.98 מיליון ₪ (ללא המ.ע.מ) שהם  בקרוב סכום כתב הכמויות במכרז הקודם. סוכם כי הסכום ישולם לעיריה בהתאם לביצוע השלב שסוכם עליו על פי נוהלי המשרד כנגד הגשת תוצאות מכרזים וחשבונות. נקבע כי אם לאחר החלפה וטיהור בשלב א'  תדרשנה עבודות נוספות לטיהור הקרקע תדון הבקשה בין הצדדים. לא צורף הנספח המפרט את מועדי ביצוע התשלום ושלביו.

סיכום ביניים – תצהיר מנהל הפרויקט, כתב הכמויות, ההסכם עם משרד הבינוי והשיכון – כל אלה תומכים בכך  שהיקף הפרויקט במכרז הקודם הוא לפחות בסדרי גודל  של כ-18.9 מיליון ₪ (ללא מ.ע.מ,  וכ-22.3 מיליון ₪ עם מ.ע.מ).

6.5        אך גם הודעתה הראשונית של  המשיבה 2 לבית המשפט העליון כי בצעה בערך 60% מהפרויקט מעידה בקרוב על תקציב ראשוני שאושר למכרז הקודם. בתצהיר לבית המשפט העליון טענה המשיבה 2 כי בצעה עבודות בהיקף של 11.5 מיליון ₪ (כולל מ.ע.מ)  שרק מחציתה אושרה על ידי העיריה נכון לאותו מועד. משיבה 2 בקשה שלא לקחת חלק בהליך כאן ןאין לי נתונים האם אושר לה סכום מעבר ל -5.75 מיליון ₪.  בהנחה שאושר לה הסכום כולו, 11.5 מיליון ₪ מתוך 22.3 מיליון ₪ של כתב הכמויות, הם כ-52% מהתקציב . הרבה יותר קרוב ל-60% מהפרויקט כפי שנטען בתחילה בפני בית המשפט העליון, ורחוק  מהנתון של 90% מהפרויקט כפי שנטען בפני בית המשפט העליון לאחר הפסקת התייעצות.

6.6        משיבה 1 טוענת כי כתב הכמויות שבו מופיע התקציב של כ-18.9 מיליון ₪ איננו התקציב של העיריה, אלא תקציב העיריה הוא רק שני שליש מסכום של 18 מיליון,  לפי חישובה כ-12.3מיליון.  ומדוע פורסם לטענתה סכום של 18.9 מיליון ₪ בכתב הכמויות? בשל כך שמראש , עוד טרם חתימת חוזה, ראתה עצמה חופשיה להוסיף 50% על התקציב, ללא מכרז, מכח ס' 3 (7) לתקנות העיריות (מכרזים) התשמ"ח 1987 העוסק במקרי פטור ממכרז.  הטענה מוזרה ונדחית על הסף. ממילא יצאה העיריה למכרז, אז מה לה שימוש בסעיף פטור ממכרז. ועוד. נוסח ס' 3 (7) מתייחס אך ורק להגדלת הוצאות בפרט מפרטי חוזה קיים.  כאן לא היה כל חוזה קיים.

6.7        וראו בהמשך  את לוליינות המשיבה 1-  איך תגיע לתוצאה שביצוע של 11.5 מיליון ₪ על ידי משיבה 2 + 3 מיליון ₪ לביצוע על ידי  העותרת  (הסכומים כוללים מ.ע.מ) מממש  את מלוא התקציב של המכרז הקודם , בסך של 14.5 מיליון ₪ לטענתה?  היא טוענת שתקציב העיריה לגבי פרויקט לא נקבע בספרי העיריה, אלא לפי גובה ההצעה שנותן מציע. היעלה על הדעת שהעיריה יוצאת לפעולה שאיננה מתוקצבת על ידה  מראש בספריה והתקציב הוא בבחינת נעלם עד לקבלת הצעת המציע ? פקודת העיריות [נוסח חדש] מחייבת עיריה לפעול במסגרת תקציבה, לרבות אפשרות ניוד מסעיף לסעיף בתקציב במקרים מסוימים. פקודת העיריות איננה מתירה חתימת חוזה מבלי שהסכום מתוקצב – ראו ס' 203 לפקודת העיריות -

203. (א) חוזה, כתב התחייבות, הסדר פשרה המוגש לבית משפט או לבית דין על מנת לקבל תוקף של פסק דין או תעודה אחרת מסוג שקבע השר בתקנות ושיש בהם התחייבות כספית מטעם העיריה, לא יחייבוה אלא אם חתמו עליהם בשם העיריה, בצד חותמת העיריה, ראש העיריה והגזבר; לא היתה בהם התחייבות כספית כאמור, לא יחייבו את העיריה אלא אם חתמו עליהם בשם העיריה, בצד חותמת העיריה, ראש העיריה והמזכיר, ובאין מזכיר – עובד אחר של העיריה הממלא את תפקיד המזכיר לפי החלטת המועצה.

מיום 1.1.2004

תיקון מס' 88

ס"ח תשס"ד מס' 1920 מיום 18.1.2004 עמ' 119 (ה"ח 64)

203. (א) חוזה, כתב התחייבות כתב התחייבות, הסדר פשרה המוגש לבית משפט או לבית דין על מנת לקבל תוקף של פסק דין או תעודה אחרת מסוג שקבע השר בתקנות ושיש בהם התחייבות כספית מטעם העיריה, לא יחייבוה אלא אם חתמו עליהם בשם העיריה, בצד חותמת העיריה, ראש העיריה והגזבר, ובאין גזבר – עובד אחר של העיריה הממלא את תפקיד הגזבר לפי החלטת המועצה; לא היתה בהם התחייבות כספית כאמור, לא יחייבו את העיריה אלא אם חתמו עליהם בשם העיריה, בצד חותמת העיריה, ראש העיריה והמזכיר, ובאין מזכיר – עובד אחר של העיריה הממלא את תפקיד המזכיר לפי החלטת המועצה.

       (א1)  הגזבר לא יחתום על התחייבות כספית כאמור בסעיף קטן (א), ובכלל זה התחייבות כאמור בשל מינוי אדם לעובד העיריה, אלא אם כן נוכח כי התקיימו כל אלה:

מיום 1.1.2004

תיקון מס' 88

ס"ח תשס"ד מס' 1920 מיום 18.1.2004 עמ' 119 (ה"ח 64)

הוספת סעיף קטן 203(א1)

(1)   התקיימו ההוראות וההליכים הדרושים לפי כל דין לענין מתן ההתחייבות;

(2)   ההתחייבות מתוקצבת בתקציב העיריה לאותה שנת כספים;

(3)   אין בהתחייבות כדי להביא ליצירת גירעון שוטף כהגדרתו בסעיף 140ג, בתקציב העיריה.

העיריה איננה יכולה לחזות מראש את שיעור ההנחה שיתן מציע במכרז, ומחיריה בכתב הכמויות מבוססים על אומדן מעשי של אנשי מקצוע מטעמה. כתב הכמויות נותן במקרה זה לפחות את המסגרת התקציבית המאושרת לאותו מועד. בנוסף, ראינו באופן מפורש מכח ההסכם הראשון עם משרד הבינוי והשיכון כי העבודה במתחם כרדני תוקצבה במועד פרסום המרכז הקודם  לפחות בסך של כ-18 מליון ₪.

6.8        וכאילו בכך לא די, ממשיכה המשיבה 1 בתרגיל החשבון - מאחר והמשיבה 2 נתנה הנחה של 48% על כתב הכמויות של העיריה (ללא מ.ע.מ), התקציב יהיה לכן 9,360,000 ₪ (ללא מ.ע.מ). הגדלתו במחצית לפי תקנה 3(7) הנ"ל (שנמצאה כלל לא שייכת לענין)  מביאה את הסכום לסך של 14,040,000 ₪. (ללא מ.ע.מ).

           האם זו התוצאה שרצתה משיבה 1 לקבל ? לא.

המשיבה 1 לא היתה ערה לכך כי התקציב שהיא מבקשת להגיע אליו, 14.5 מיליון ₪  כבר כולל מ.ע.מ ואילו לוליינות החישוב שבחרה בה לא כוללת מ.ע.מ , כשההפרש הוא לפחות כשניים וחצי מיליון בין הסכומים .

טעות נוספת של המשיבה 1 הינה כי הסכום בכתב הכמויות הוא 18.9 מיליון ₪ ולא 18 מיליון ₪ שמהם בחרה לעשות את חישוב ההנחה של המציע.

ללמדך, מדובר בתילי תילים של חישובים בדיעבד, שאינם שייכים לענין ומנסים ליתן כנראה גושפנקא חוקית לשיקולים אחרים.

מסקנת ביניים -  הנתון שנמסר לבית המשפט העליון לגבי היקף העבודה שנותר במסגרת המכרז הקודם איננו משקף את העובדות לאשורן.

6.9        אין שחר לטענה כי בית המשפט העליון קבע כי העותרת תבצע במתחם עבודות רק בהיקף של 3 מיליון ₪. בית המשפט העליון קבע כי העותרת היא הזוכה במכרז. הסכום של 3 מיליון ₪ הוזכר רק בשל נתון (מסתבר שגוי) שנתנה המשיבה 1.

6.10      ס' 1.16 למכרז הקודם קבע כי העיריה שומרת לעצמה את הזכות לפצל את הזכיה בין שני מציעים או יותר. אלא שכאן לא נעשה פיצול כאמור, אלא הזכיה ניתנה למשיבה 2, ועבודת העותרת במתחם הוגבלה על ידי הוצאתו של מכרז חדש.

6.11       המסקנה המתבקשת מהדיון עד כה -  היקף המכרז הקודם עומד לפחות במסגרת תקציב  עיריה של  18,910,540 ₪ ללא מ.ע.מ. העותרת זכתה במכרז. היא זכאית להמשיך את העבודות באתר לפחות עד לגמר היקף עבודה של סכום המכרז. אינני מביעה דעתי בשלב זה לגבי תביעת פיצויים  בהתייחס לאותו חלק שלא זכתה לבצע .

7. תקציב נוסף מאת משרד השיכון והבינוי

7.1        המשיבה 1 בקשה להצדיק יציאתה למכרז חדש בכך שהתקבל תקציב חדש ממשרד הבינוי והשיכון המתייחס לשלב אחר של העבודות במתחם.

7.2        המשיבה 1 הציגה הסכם חדש עם משרד השיכון והבינוי מחודש דצמבר 2014 (להלן: "הסכם שני עם המשרד"). ההסכם מתייחס לעבודות פיתוח שונות במתחם לקראת בניית יחידות מגורים כמו תשתיות מים וביוב, תחנת שאיבה וסליקה, מובל ניקוז, עבודות פיתוח נוספות, מבני ציבור, שצ"פים ועוד.  ההתייחסות היחידה בהסכם השני   עם המשרד לטיהור הקרקע מוצאת ביטוי בס' 10 על דרך ההפניה  להסכם הראשון עם משרד הבינוי והשיכון מאוקטובר 2008. נרשם שם ,כי בהסכם הראשון עם המשרד נקבע אומדן טיהור הקרקע לכל השטח ופינוי מטרדים בשטחים ציבוריים לסך של 15 מיליון ₪ לפי מדד יוני 2007 והמשרד הוציא הזמנה מס' 1180298 לעיריה על סכום זה.  המשיבה 1 לא צרפה  הזמנה כזו על ידי המשיבה ולא צויין תאריכה.  נקבע כי ביצוע התשלום ושלביו יעשה בהתאם לכללי ההזמנה בהסכם הראשון עם המשרד ,שכאמור לא צורפה ולא הוגשה בדיון.

עוד נרשם בהסכם השני עם המשרד כי "האומדן המלא לטיהור הקרקע עומד על 64,310,000 (לפי מדד יוני 2014) הרשות תקבל הרשאה על ההפרש בסך 46,560,326 ₪ (מדד יוני 2014).  (ההפרש בין הסכומים הוא 17,749,674 ₪, לפי מדד יוני 2014, הערה שלי ,ר.ל). ביצוע התשלום ושלביו לפי כללי הזמנה שצורפה להסכם הראשון." (שכאמור לא צורפו).

7.3        לבד משני המסמכים הללו (הסכם ראשון עם המשרד, והסכם שני עם המשרד), לא הציגה המשיבה 1 כל מסמך שהוא. לפיכך הנסתר רב על הנגלה   ונשאר סתום בנקודות הבאות:

א.         מתי סוכם על תוספת התקציב?

ב.         לא הוצג מסמך כלשהו המבהיר את מהות תוספת התקציב, ממה נובע, לאיזה עבודות משוייך על אף שעולה כי היתה התכתבות בין העיריה ומשרד השינוי והשיכון, שלא הוגשה (לפחות חלק מהתקציב יש לייחס לפי 'ההסכם השני עם המשרד' לניקוי אסבסט מהקרקע, עבודות שלא כלולות במכרז החדש ובגינן תפרסם העיריה מכרז אחר לדבריה. חלק מהסכום אמור לשמש כנראה לשיקום מי תהום).

ג.          לא הוצגה מגבלה כלשהי לשיוך הסכום הנוסף בסך 46.5 מיליון ₪ למסגרת עבודות המכרז הקודם.

7.4        לפי תנאי המכרז הקודם עולה כי לזוכה במכרז מחויבות מצדו לבצע את מכלול כל הפעולות הדרושות לעבודת הכשרת הקרקע בכל מתחם כורדני ובסיום העבודות למסור את הקרקע נקיה מזיהום. את השלמת כל העבודות במתחם יש לבצע בתוך 18 חודש, כשהעבודות יבוצעו לפי תוכנית עבודה לטיהור קרקע שתסוכם עם העיריה במועדים ותאי שטח בכפוף לתוכנית עבודה שתאושר על ידי המשרד להגנת הסביבה. מבחינה משפטית, לא הוצג כי במסגרת תנאי המכרז הקודם, לא ניתן היה לדרוש מהזוכה להמשיך ולבצע עבודות חפירה, בדיקה ופינוי קרקע מזוהמת גם בתקציב גדול יותר, לפי המחיר בכתב הכמויות.

7.5        מסקנת ביניים –  המשיבה 1 לא הצליחה להראות כי סיכום חדש עם משרד הבינוי והשיכון לגבי תוספת תקציב, חייב אותה לפרסם מכרז חדש, או כי יש בו התייחסות לעבודות מסוג שונה. חזקה כי אי המצאת ראיות שיכולות לתמוך בכך יזקפו לחובת המשיבה 1.

8. האם היתה הצדקה לפרסום מכרז חדש ?

8.1        המשמעות של פרסום מכרז חדש ו"משיכת העבודות" נשוא המכרז הקודם  אליו, כל עוד עבודות המכרז הקודם עדין נמשכות – היא כמשמעות  ביטול מכרז ופרסום מכרז חדש תחתיו.

8.2        לא ברור מי קבל החלטה על יציאה למכרז חדש. העותרת קבלה בעתירתה על כך שלא קבלה מסמכים כלשהם בענין זה למרות שבקשה, והמשיבה לא צרפה כל מסמך שהוא שיש בו ללמוד על מקבלי ההחלטה ונימוקיהם. ענין הכוונה לצאת למכרז חדש עלה לראשונה בדיון בפני בית המשפט העליון ביום 9.2.15 מבלי לפרט מהו המכרז החדש, רק לאחר הפסקת התייעצות, לאחר שהובן "לאן נושבת הרוח". בכל מסמכי המשפט (ערכאת המחוזי, עיכוב ביצוע ועיקרי טיעון בבית המשפט העליון), לא הוזכר נושא התקציב החדש והכוונה לצאת במכרז חדש.

על העיריה חלות תקנות העיריות (מכרזים) התשמ"ח 1987. תקנה 23 דנה בביטול מכרז, וזו לשונה:

       (א)    העיריה רשאית לבטל מכרז אם ועדת המכרזים החליטה על כך וראש העיריה אישר את החלטתה.

       (ב)    אין לפרסם מכרז אחר כאשר אין בין המכרז שבוטל כאמור בתקנת משנה (א) ובין המכרז האחר שוני מהותי, זולת אם לדעת הועדה נשתנו הנסיבות שגרמו להחלטה על הביטול.

      (ג)      על אף האמור בתקנת משנה (ב), רשאית עיריה לפרסם מכרז חדש אם לא הוגשה כל הצעה למכרז הנדון או נדונה הצעה יחידה והועדה לא המליצה עליה.

מכאן, שהחלטה במקרה כאן היתה אמורה להתקיים בפורום של ועדת המכרזים ובאישור ראש העיריה. לא הוצגו החלטות כאלו. בשל העדר שוני מהותי בין המכרזים היה צריך להראות שינוי נסיבות שיצדיק את הביטול.

למדקדקים שיטענו כי אין כאן הכרזה פורמלית בפועל על ביטול על אף האנלוגיה המתבקשת, אני מפנה לתקנות חובת המכרזים תשנ"ג 1993 תקנה 8א (א) (4)  המחייבת כי ועדת המכרזים היא זו שתחליט על עריכת מכרז והיא תאשר את מסמכי המכרז. מתקנה זו , שחסרה בתקנות העיריות (מכרזים)  ניתן ללמוד אנלוגיה לחובת ועדת המכרזים גם במגזר של העיריות. (ראו עעמ 9241/09 שלג לבן 1986 בע"מ נ. עירית אשקלון (8.7.10) ברמ 2349/10 שעשועים וספורט בע"מ נ. עירית בני ברק (20.5.10).

8.2        פרסום מכרז חדש כאשר העבודות במסגרת המכרז הקודם עדין לא מולאו, בהעדר שינוי נסיבות מהותי, חותר תחת עקרונות המכרז שהם עקרונות השוויון, התחרות ההוגנת והסודיות.

ההחלטה על ביטול מכרז ופרסום מכרז חדש תחתיו, איננה מתקבלת כדבר שבשגרה, ויש ליחדה לנסיבות חריגות ויוצאות דופן. בית המשפט עמד לא אחת על הכלל שרצוי להימנע מכך, במיוחד כאשר במקום המכרז שבוטל  נערך  מכרז חדש באותו נושא ולאותה מטרה. הסייגים מקבלים משנה תוקף כאשר ביטול המכרז הינו לאחר פתיחת תיבת ההצעות,  בין השאר משום שנפגעת התחרות השוויונית. ראו דברי כב' הנשיא שמגר בבגץ 368/76 גוזלן נ. המועצה המקומית בית שמש (30.11.76) -

"...... ביטולו של מכרז לאחר הפתיחה של תיבת ההצעות היא פעולה שאותה יטה בית- המשפט להעביר תחת שבט בקורת קפדני ועל-אחת-כמה-וכמה כאשר בעקבות ביטולו של המכרז מתפרסם מכרז חדש, באותו נושא. "

עריכת מכרז חדש באותו נושא פותחת  פתח למניפולציות לצורך העדפת מציע  שחברי הועדה חפצים ביקרו . ראו בבגץ 368/76 הנ"ל - 

"..... המכרז השני מתנהל בהעדרה, לפחות החלקי, של מידת הסודיות שהיא מעקרונותיו של המכרז מאחר וגלויים וברורים עתה הנתונים שהוגשו על ידי יתר המתחרים........אין ספק כי מרווח השינויים האפשריים, אותם יכול כל משתתף להכניס להצעתו השניה הוא קטן יחסית, אלא-אם-כן יפעל שלא בתום-לב בעקבות המידע והלקחים מהצעותיהם של אחרים, שנתגלו לו עתה. יוצא איפוא, כי במכרז השני ייפגמו הן השוויון בתחרות והן הכנות בהצעות, שני יסודות המושגים בדרך-כלל, במידה לא מועטה, על-ידי השמירה על כלל הסודיות.

שנית, וכפועל יוצא מן הפגם הראשון שתואר לעיל: אם יותר ביטולו של המכרז ופרסום של חדש תחתיו כדבר שבשגרה, ייפתח פתח לפעולות פסולות, שמטרתן להביא להעדפתו של מציע, שהמועצה או מישהו מחבריה חפצים ביקרו ואשר לא הצליח להיות הזוכה במכרז הראשון." (הדגשה שלי – ר.ל.).

ראו גם עע"מ 5085/02 רמט בע"מ נ. ועדת המכרזים של עירית תל אביב יפו (19.8.02), עא 6283/94 "מנורה" איזי אהרון בע"מ נ. מדינת ישראל- משרד הבינוי והשיכון (12.1.95), בגץ 2709/91 חפציבה חברה לבנין עבודות ופיתוח בע"מ נ. מנהל מקרקעי ישראל (18.8.91).

הרציונל שמסביר את הקושי  בביטול מכרז ,יפה גם למקרה שבפנינו.

8.3        פרסום המכרז החדש שפורסם ביום בו קבלה העותרת צו התחלת עבודה, בא להגביל את עבודת העותרת במסגרת המכרז הקודם. על ידי פרסום מכרז חדש נגרעת זכות מהותית מהעותרת, ונגרמת פגיעה קשה במעמדה, מאידך יש בכך לאפשר למשיבה 2 לשפר את מעמדה, גם בעקבות שינוי תנאי הסף, ענין שיידון בהמשך. מעבר לכך שמדובר בפגיעה ביסודות המכרז, החלטה כזו פותחת פתח לשחיתות והעדפת מקורבים שכן על ידי מכרז חדש ניתן למנוע זכיה מגורם לא רצוי ולאפשר לגורם מקורב לשפר את סיכוייו. (ראו דקל, מכרזים, חלק שני, עמ' 186).  

8.4        תנאי המכרז הקודם כתובים כאילו היקף העבודה מתייחס עד לגמר מסירת כל הקרקע במתחם כשהיא נקיה  (ראו ס' 1.4 , 1.6 לתנאי המכרז,  ס' 1.1-1.4 למפרט הדרישות). "העבודות" הוגדרו בנוסח ההסכם כמכלול הפעולות הקשורות ביישום המכרז, כמשימות אותן יטיל המנהל על הספק ואשר יבוצעו בהתאם למפרט הדרישות לביצוע העבודות ובהתאם לכתב הכמויות, בכל שטח המחנה הצבאי כורדני. יתרה מזאת. העיריה יכולה לבקש מהזוכה לבצע במקביל עבודות גם בשני מתחמים אחרים, שלא פורטה זהותם ומבלי לצאת במכרז חדש עבור העבודה שם.  תנאי המכרז בנויים כמעטפה, כמסגרת ,לביצוע עבודות חפירה בדיקה ופינוי קרקע מזוהמת בזיהומי דלק, חומצות ומתכות כבדות – כאשר השלבים וקצב ההתקדמות של העבודות בתוך מעטפת המכרז תלויים בשיקול דעת העיריה. העיריה גם דרשה הצהרה מהזוכה (ס' 8.7 לתנאי המכרז) שם נכתב : " המציע מצהיר כי ידוע לו שהמכרז הינו מכרז כללי (מסגרת) בו ידרש הזוכה במכרז  לבצע את מכלול הפעולות הדרושות לעבודות הכשרת הקרקע בשטח המחה הצבאי לשעבר "כורדני" (להלן "המתחם") כולל עבודות חפירה, ביצוע בדיקות זיהום קרקע במעבדה מורשית ופינויה של קרקע מזוהמת לאתר מורשה (להלן "העבודות") ובסיום העבודות, למסור את המתחם כשהקרקע נקיה מזיהום".  (הדגשה שלי ר.ל).

8.5        על פי תנאי המכרז הקודם העיריה רשאית להורות על ביצוע  שירותים בהיקף התואם את מגבלות התקציב תוך התאמת שירותים לתקציב המופחת והכל לפי ראות עיניה. (ס' 8.19 לתנאי המכרז הקודם). ידוע לנו בשלב זה כי התקציב עבור העבודות במתחם הוגדל, דהיינו מגבלת תקציב של 18.9 מיליון ₪, אם היתה במועד פרסום המכרז - הוסרה.

8.6        יחד עם זאת, במהלך ביצוע העבודות במתחם על ידי הזוכה, יש שיקול דעת לעיריה להפעילו בנקודות צומת מסוימות, אך אז צריכה העיריה להראות במסגרת איזה סעיף מתנאי המכרז פעלה, והחלטתה צריכה להיות עניינית, במסגרת מתחם הסבירות.

8.7        המסקנה – העותרת היא הזוכה במכרז והיא אמורה לבצע את עבודות החפירה, בדיקה ופינוי הקרקע המזוהמת מהמתחם. אין מקום למכרז חדש לגבי אותן עבודות עצמן, שמצאו ביטוי במכרז הקודם. יש לבטל את המכרז החדש. אין האמור חל לגבי  עבודות שיקום מי תהום, שלא נכללו במכרז הקודם. המכרז הקודם תקף. אין בכך כדי למנוע מהעיריה לפעול במהלך תקופת הביצוע משיקולים עניינים ובמסגרת מתחם הסבירות, לפי התנאים הקבועים במכרז הקודם.

9. לענין תנאי הסף ושינוי מדדי האיכות

9.1        מאחר והגעתי למסקנה כי יש לבטל את המכרז החדש, למעשה מתייתר הדיון בתנאי הסף שבו, אך אדון בכך בקצרה, ולו מהטעם ששינוי תנאי הסף על ידי משיבה 1 מחזק את מסקנתי כי יש לבטל את המכרז החדש.

9.2        בעקרון, שונו שני תנאי הסף שנטען כי משיבה 2 לא עמדה בהם במכרז הקודם.

א.         במכרז הקודם היה תנאי סף של עבודות חפירה ופינוי קרקע מזוהמת בהיקף מצטבר של 36 מיליון ₪ ועבור אחד מהלקוחות בצוע עבודות חפירה ופינוי של קרקע מזוהמת לפחות בהיקף של 4 מיליון ₪. העותרת טענה בבית המשפט המחוזי כי המשיבה 2 איננה עומדת בתנאי זה לגבי עבודות חפירה. במכרז החדש הושמט הצורך בהיקף כזה לגבי עבודות חפירה ופינוי, ותנאי הסף החדש מדבר על נסיון ב"עבודות לטיהור ושיקום קרקע מזוהמת".

ב.         תנאי נוסף ששונה הוא ההתייחסות לשליטה בציוד מכאני הנדסי . תנאי הסף במכרז הקודם דרש כי הציוד מכאני הנדסי יהיה בשליטת המציע, יחד עם מי שצרף אליו להצעתו בהסכם -הכולל לפחות 10 משאיות רכינה, בגר, שופל, מחפרון ומיני מחפרון. העותרת טענה כי המשיבה 2 איננה עומדת בתנאי סף זה, טענה שהתקבלה בבית המשפט המחוזי ואושרה בבית המשפט העליון. תנאי הסף בענין זה הושמט מתנאי הסף במכרז החדש. במקום זאת מופיע סעיף רגיל  (3.2.18) שאיננו תנאי סף, כי יש לצרף אסמכתאות שלמציע שליטה  בציוד מכאני הנדסי כדרישות המכרז – ומפורט כי שליטה יכולה להיות  בעלות או ליסינג או הסכם או התחייבות .

9.3        שונו תנאי סף באופן שאינם מאפשרים לעותרת להגיש הצעה

לאחר שנפרש במסגרת המכרז הקודם כל המידע של הנסיון המצטבר והאסמכתאות, האופן בו נגשו הצדדים למכרז, שונו תנאי הסף במכרז החדש כדלקמן –

א.         במכרז החדש שונה תנאי הסף באופן שעל המציע לעמוד בדרישות הנסיון של טיהור וניקוי קרקע מזוהמת בדלקים חומצות או מתכות בעצמו, ונמנעה הזכות להסתמך על נסיונו של מי שצורף להצעת המציע. העותרת עמדה בתנאי הסף במכרז הקודם בזכות הסתמכות על גופים שהצטרפו להצעתה. לגבי תנאי הסף האחרים, נשאר כי ניתן להמשיך ולהסתמך על נסיונם של המצטרפים להצעת המציע.

ב.         תנאי הסף במכרז החדש דרש נסיון עבודה שניתן לה "היתר המשרד להגנת הסביבה" ובכך נמנע מלהסתמך על עבודה שבוצעה בחו"ל. במכרז הקודם ניתן היה להסתמך על עבודה שבוצעה בחו"ל, והעותרת אכן הסתמכה על עבודה בחו"ל בהצעתה.

9.4        שינוי מדדי האיכות – מדדי האיכות במכרז החדש הובאו בס' 12.1 והם קבעו ניקוד של 5% לגבי כל תחום של עבודה על בסיס ההיקף הכספי והנסיון המצטבר כשנתונים אלו משתנים מתחום לתחום – עבודות שיקום קרקע מדלקים מתכות כבדות או חומצות; שיקום מי תהום או שיקום קרקע בשיטת INSTU; 3 פרויקטים בישראל; היקף הטמנה מצטבר בישראל;  לנסיון מוכח בשיקום קרקע בישראל נקבעו 10%.  יובהר כי למכרז החדש לא צורפו כמויות של כל אחד ואחד מפריטי העבודה במדדי האיכות, ולכן לא הובהר ההגיון שעומד מאחורי הפירוט החדש. במכרז הקודם מדדי האיכות התייחסו לדרישות שונות, פחות מפורטות, שלא גרעו מנתוני העותרת (ס' 12.2 למכרז הקודם). 

9.5        בדרך כלל, קביעת תנאי הסף הינה מקצועית עניינית, והיא שמורה לרשות הציבורית אשר מופקדת על עריכת המכרז. בית המשפט איננו נוטה להתערב בקביעת תנאי הסף, שהיא במובהק ענין של שיקול דעת  אלא במקרים ברורים וקיצוניים במיוחד.  יחד עם זאת יש  לשמור על הענייניות והמקצועיות של דרישת תנאי הסף. תנאי סף צריך לעמוד במבחן המידתיות, שכן תנאי סף שאיננו הכרחי פוגע בעקרון השוויון מאחר שהוא מונע ממציעים פונציאלים להתחרות.  אמנם המגמה השולטת היא אי התערבות בתנאי הסף, אך אין תנאי הסף חסינים מבקורת שיפוטית . ראו עע"מ 1985/10 חברת נתיבי איילון בע"מ נ' די.אנד די בטיחות בע"מ 18.7.2010) דברי כב' השופט רובינשטין –

,        "..... אף כי אין לי תחושה נוחה מן הגירסאות השונות שעלו מפי המערערת באשר להשתתפות במכרז ושיעורה, חלקי עם הסבורים, כי תיתכן גם תיתכן התערבות שיפוטית במכרזים במקום הנחוץ, כגון בנסיבות שציטטה חברתי מפי השופט ג'ובראן בבג"ץ 10967/08 בצרון נ' משרד הבריאות. שיקול דעתה של הרשות הציבורית, בכל הכבוד, אינו חסין מביקורת, ובמקומות מסוימים – שוב, בלא להטיל דופי באיש – שבע עיניים יפות לו לא אחת."

            אין לעשות שימוש בתנאי סף על מנת להדיר מציעים מסוימים ולשפר מעמדם של אחרים.  כך גם לגבי מדדי האיכות.

9.6        מסקנת ביניים -  תנאי הסף וקביעת מדדי איכות חדשים ממשיכים את המגמה של העיריה או מי מגורמיה במקרה זה , שמי שיזכה בעבודות במתחם כורדני תהיה המשיבה 2 ולא העותרת. לא ניתן לאמר ששינוי תנאי הסף הוא מסיבות ענייניות, שכן החמרת הדרישות לא יכולה לבוא בשל אי התאמת העותרת. העותרת עדין לא עבדה במתחם, נכון למועד פרסום המכרז החדש, ולכן לא ניתן היה לקבוע כי על בסיס כישוריה יש להחמיר את תנאי הסף. מאידך, הוקלו תנאי הסף שבהם לא עמדה המשיבה 2.

מדדי האיכות שונו  מבלי שפורט היקף כל פרט מסוג  העבודות במכרז החדש (למשל –מהו היקף העבודות של שיקום מי תהום לעומת החפירות, והאם מצדיק את אותם 5%), שהרי לא צורף כתב כמויות למכרז החדש. המדדים שונו באופן שהמשיבה 2 תעמוד בהם ביתר קלות ואילו העותרת תתקשה לעמוד בהם, זאת על בסיס המידע שמסרה העותרת  במסגרת ההצעה במכרז הקודם.

10. לסיכום

10.1      לא לחינם הושתה חובת המכרז על העיריה כרשות ציבורית. עקרונות המכרז חשובים, ועל האנשים הקובעים בעירייה  להקפיד לקיים את החובה.  יש להימנע מלכוון את תנאי המכרז למציע מסויים , שכן באופן זה נשמט הבסיס של עקרונות השוויון והתחרות ההוגנת, ונפתח פתח למשוא פנים ולשחיתות.

10.2      אין להקל ראש בנראות הציבורית של מקרה כגון זה.

"מטרת החוק והתקנות היא שלא תהיה קיימת כל אפשרות להעדפה או לנסיון העדפה שכזאת, ושבמסירת עבודות ציבוריות וחוזים ציבוריים לא רק ינהגו ביושר, אלא שכל רואיהם יראו ויכירו שאמנם כך נהגו. ולדעתי ,אין ערוך לחשיבות מטרה זו".

(מתוך בגץ 45/65 חברת   זלמן בראשי ואחיו בע"מ נ. מועצת עירית חיפה (3.6.65)).

ראוי היה שמבקר הפנים של העיריה יתן דעתו על מקרה זה.

10.3      המכרז החדש בטל. ניתן להוציא מכרז חדש לענין שיקום מי תהום.

10.4      העותרת היא הזוכה במכרז המסגרת הקודם, והיא מבצעת העבודות על פיו.

10.5      המשיבה 1 תשא בהוצאות העותרת בסך של 20,000 ₪ שישולמו בתוך 30 יום מהיום.

המזכירות תמציא עותק פסק הדין לצדדים.

ניתן היום,  ו' אב תשע"ה, 22 יולי 2015, בהעדר הצדדים.