הוועדה המקומית לתכנון ולבניה גבעתיים נ' וועדת הערר המחוזית-מחוז תל-אביב ואח'

לפני עתירה המופנית כנגד החלטת המשיבה 1 (להלן: "ועדת הערר") מ- 16.11.17, בעררים גב/5440/16 וגב/5159/15 (להלן: "ההחלטה"). בהחלטה, דנה ועדת הערר בין היתר בשאלה האם רשאית הייתה הועדה המקומית לחייב מבקש היתר בניה לנצל תחילה את הזכויות המוקנות לו מכוח תכניות החלות על המקרקעין, בטרם יממש הזכויות המגיעות לו מכוח תמ"א 38 (תכנית מתאר ארצית לחיזוק מבנים קיימים בפני רעידות אדמה – תמ"א 38. להלן: "תמ"א 38" או "התמ"א"), בנסיבות של הריסה ובניה מחדש מכוח תמ"א 38. להחלטה השלכות רוחב לעניין תשלומי היטל השבחה הנובעים מניצול הזכויות המוקנות בתכניות החלות על המקרקעין, להבדיל מזכויות בניה הנובעות מתמ"א 38 הפטורות מהיטל השבחה.

רקע לדיון

המשיבה 2 הגישה לעותרת (להלן גם: "הוועדה המקומית"), בקשה להיתר בניה במקרקעין המצויים בקריית יוסף 15 גבעתיים (להלן: "הבקשה להיתר" וה"מקרקעין", בהתאמה). במסגרת הבקשה להיתר ביקשה המשיבה 2 להרוס מבנה קיים בשטח של 730 מ"ר, ולהקים תחתיו בית מגורים חדש בשטח של 2,412 מ"ר.

על פי התכניות התקפות במקרקעין מותרת בנייה בשטח של 2,604 מ"ר. חלק מזכויות הבניה מקורן בתכניות התקפות החלות על המקרקעין (1,184 מ"ר), וחלקן בזכויות בניה מכוח תמ"א 38 (1,420 מ"ר).

המשיבה 2 ביקשה לבנות בשטח של 2,412 מ"ר, מה שהותיר זכויות בניה בלתי מנוצלות בשטח של 192 מ"ר.

הוועדה המקומית, בהחלטה מיום 12.7.15, אישרה בתנאים את בקשת המשיבה 2 להיתר להריסת בניין ולבניית בניין חדש מכוח תמ"א 38. באותה החלטה קבעה הוועדה המקומית, מעבר לאישור הבקשה, כי יש:

"ג. לאשר זכויות בניה מכוח תמ"א 38 הנדרשות מעבר למניין זכויות התב"ע המוקנות והמותנות ובהתאם לסעיף 14א.א1 לתמ"א 38".

במילים אחרות, מאחר שקיימים שני מקורות לזכויות בנייה כאמור, נקבע שיש לפנות תחילה לניצול הזכויות שמקורן בתכניות התקפות, ולאחר שאלה ימומשו, יתרת הזכויות שתיוותרנה תהיינה מכוח תמ"א 38 (ר' נספח 2 לעתירה).

נגד ההחלטה הוגשו שני עררים שהדיון בהם אוחד. המשיבה 2 הגישה ערר כנגד קביעת הוועדה המקומית בהחלטה זו (גב/5400/15) (ר' נספח 3 לעתירה), עליה השיבה הוועדה המקומית (נספח 4 לעתירה). העותרת והמשיבה 2 הגיעו להסכמות בנושאים מסוימים, ונותרו שלוש סוגיות להכרעת ועדת הערר. דיון התקיים בפני ועדת הערר ביום 7.11.16 ולאחריו מסרה ועדת הערר את החלטתה, שחלקה הרלוונטי לענייננו ציין בפסקה ג' כדלקמן:

"ג. בכל הנוגע להגדרת מקור הזכויות בפרויקט מקובלת עלינו עמדת הועדה המקומית לפיה למעשה במסגרת הפרויקט מנוצלות כל הזכויות שנותרו למימוש מכוח התכניות התקפות, ורק מעבר לזכויות אלו למעשה מוספות הזכויות מכוח תמ"א 38.

יחד עם זאת מקובלת עלינו עמדת העוררת לפיה לאור סעיף 13ב לתמ"א 38 יש לראות את הזכויות המנוצלות מכוח התכניות התקפות כאילו ניתנו מכוח הוראת תמ"א 38, כאמור בסעיף 13ב'". (ההדגשה בהחלטת ועדת הערר מ- 16.11.17 – ר' נספח 5 לעתירה).

הוועדה המקומית סברה כי הרישא והסיפא של סעיף ג' להחלטה סותרים האחד את משנהו. מחד גיסא, הזכויות מכוח תמ"א 38 מתווספות לזכויות מכוח התכניות התקפות כאמור ברישא, אך מאידך גיסא, בסיפא ראתה ועדת הערר את הזכויות מכוח התכניות התקפות כזכויות מכוח תמ"א 38, שמקורה בהוראות סעיף 13(ב) לתמ"א 38 הקובע כי בחיזוק מבנה ללא הריסה, יש לראות בזכויות מכוח התכניות התקפות כאילו ניתנו מכוח תמ"א 38, בעוד שעסקינן בנסיבותינו בבקשה להריסת מבנה והקמתו מחדש שמקורה בסעיף 14א' לתמ"א.

ביום 23.11.16 הוועדה המקומית פנתה לוועדת הערר בבקשה להבהרת ההחלטה, ולחלופין לעיון חוזר בה (עותק הבקשה צורף כנספח 6 לעתירה). בבקשה היא הציגה את עמדתה בנוגע לסתירה זו, כאשר במקביל הגישה עתירה מנהלית לבימ"ש זה. יו"ר ועדת הערר הורה על קיום דיון בבקשת ההבהרה, והדיון בעתירה המנהלית הוקפא עד להכרעה סופית בוועדת הערר. ביום 20.4.17 נדונה בקשת הוועדה המקומית בפני ועדת הערר וזאת, לאחר שהוגשה תגובת המשיבה 2 לבקשה (תגובת המשיבה ופרו' הדיון צורפו כנספחים 7 ו-8 לעתירה), מסרה החלטתה ביום 16.11.17, היא נספח 1 לעתירה המתוקנת שיחד עם החלטת ועדת הערר מתאריך 7.11.16 מהוות את נשוא הדיון דנא. בעקבות החלטה זו של ועדת הערר תוקנה העתירה לבימ"ש זה.

החלטת ועדת הערר

בהחלטתה מיום 16.11.17 ועדת הערר בחנה כאמור שוב את החלטתה מתאריך 7.11.16. במסגרת ההחלטה בחנה ועדת הערר את הוראות תמ"א 38 על התיקונים שעברה, כמו גם את הפרשנות הראויה לסעיפים 13 ו-14א' לתמ"א 38, לאור לשונם ועל רקע תכליות התמ"א והרציונאליים העומדים בבסיסה, והגיעה למסקנה כי לא נפל כל פגם בהחלטתה מ-7.11.16. לטעמה, "בקשה לניצול זכויות לא מנוצלות מכוח תכניות תקפות וניצול תמריצי התמ"א יכולה להתקיים גם במצב בו מבוקש חיזוק במסלול עיבוי וגם במצב בו מבוקש חיזוק במסלול הריסה ובניה", ולטעמה אין בסעיף 13 כל קביעה מפורשת שלפיה המפורט בו מתייחס לבקשה במסלול העיבוי בלבד, ועל כן הוא חל בפועל גם על סעיף 14א'. התוצאה הינה כי הזכויות, גם במצב שבו עסקינן בהריסה ובניה, מנוצלות ראשית ונצבעות כזכויות תמ"א, והזכויות מכוח התכנית התקפות הן בנוסף לזכויות מכוח התמ"א. בהתאם לסעיף 14א' לתמ"א, כך יש לראות גם בתוספת שהותרה כאילו היא כוללת את מלוא תמריצי התמ"א, ורק מעבר להן/ בנוסף להן, ניצול זכויות בניה בלתי ממומשות בהתאם לתכנית התקפות, והכל כאמור על רקע תכלית התמ"א והרציונל העומד בבסיסה, שהינו כידוע עידוד של חיזוק מבנים על דרך הריסה ובניה מחדש. פרשנות אחרת, כך ציינה, הייתה מעודדת דווקא את מסלול העיבוי בלבד, כפי סברת הוועדה המקומית, באופן החותר תחת תכלית התמ"א ומוביל לתוצאה קשה ומפלה הנוגדת את השכל הישר. עוד ציינה וועדת הערר כי הדרך הנכונה והצודקת הינה "לראות את הזכויות שאושרו ככאלה שקודם כל מרוקנות את הזכויות המוקנות מכוח התכניות התקפות ורק אחר כך עושים שימוש בזכויות מכוח תמ"א 38, אך לעניין צביעת הזכויות יש לראות את הזכויות שהותרו, קודם כל כזכויות מכוח תמ"א 38 עד להיקף שניתן לאשר מכוח תמ"א 38".

ועדת הערר הייתה ערה לכך שביום 13.12.16 פורסם תיקון 3א לתמ"א 38, שנועד לעודד את מסלול ההריסה והבניה מחדש לעומת מסלול העיבוי, כאשר במסגרתו הושמטה מסעיף 14א' ההפניה לסעיף 11 לצורך חישוב התמריצים במסלול ההריסה והבניה ונקבע חישוב תמריצים אחר, ומכאן שקיים לכאורה קושי לשוני בקביעה כי סעיף 13(ב) חל גם בקשר לתמריצים במסלול הריסה ובניה מכוח סעיף 14א'. עם זאת, ועדת הערר סברה כי פרשנות תכליתית של הוראות התמ"א פותרת אף קושי לשוני זה, וכי בפועל עסקינן בהשמטה מקרית. לפיכך סברה כי במקרה של הריסה ובניה מחדש חל סעיף 13 על כל הוראות סעיף 14א', למעט ההוראה האוסרת על צבירת זכויות, שסויגה בו במפורש, ומכאן שבבקשות במסלול הריסה ובניה, בדיוק כמו בבקשות במסלול עיבוי, חלה ההוראה הקובעת כי יש לנצל את הזכויות מכוח התכניות התקפות לפני ניצול זכויות התמ"א, באופן שבסופו של יום לא יוותרו זכויות מוקנות לא מנוצלות, כפי עמדת הועדה המקומית – אך בנוסף חלה הוראה המייחסת את הזכויות שנוצלו, ושניתן להותירן כתמריץ מכוח התמ"א, לזכויות מכוח תמ"א 38. בזה האופן, הבניין החדש שייבנה לא ייהנה יותר מזכויות נוספות בעתיד, לפי תב"עות תקפות, שכן אלה נוצלו במלואן, וכן לא ייהנה מזכויות לא מוקנות מכוח תמ"א 38, שאמנם בנסיבות לא נוצלו במלואן אך מאחר שהמבנה כבר חוזק, לא ניתן יהיה עוד לנצלן בבניין החדש – וכל זאת ביחס לזכויות מוקנות.

בכל הקשור עם זכויות מותנות, סברה ועדת הערר כי אין מניעה להותירן למימוש בעתיד, באופן שההיתר יבקש תחילה את מימוש הזכויות המוקנות, ומעבר להן זכויות התמ"א ולא הזכויות המותנות. במקרה שבו עסקינן בזכויות מותנות במסלול הריסה, לא מתקיים הרציונל הרלוונטי לזכויות המוקנות שלפיו אין לאפשר אי ניצולן על מנת שלא להותיר זכויות מכוח התכנית התקפה, שכן מבחינת התמ"א עסקינן בכפל זכויות, ולוועדה המקומית נתון גם בעתיד שיקול הדעת שלא להתיר שימוש בזכויות המותנות.

טענות העותרת בעתירה

לטענת הוועדה המקומית, כאמור, נודעות להחלטת ועדת הערר השלכות רוחב על כלל המשק, ומכאן חשיבות החלטת ביהמ"ש. לטעמה של הוועדה המקומית, יש לבטל את ההחלטה ולקבוע כי לא ניתן להחיל את הוראות סעיף 13 לתמ"א 38 על בקשה להיתר בניה והריסה מכוח סעיף 14א' לתמ"א, ולכן לא ניתן לראות את זכויות הבניה שניתנו מכוח התכניות התקפות ככאלה שניתנו מכוח תמ"א 38. לחלופין, וככל שהטענה תידחה, ביקשה להשיב את התיק לוועדה המקומית לשם קיום דיון תכנוני בשאלת מספר הקומות ומספר היחידות שיש לאשר את בנייתן במקרקעין דנא.

הוועדה המקומית הסבירה כי תמ"א 38 מציעה שני מסלולים לחיזוק מבנים על מנת שיעמדו בתקן לרעידות אדמה. מסלול אחד הינו חיזוק באמצעות עיבוי מבנה קיים, ללא הריסתו (להלן: "מסלול העיבוי"), שבמסגרתו נדרש המבצע לחזק את המבנה הקיים מבחינה הנדסית כך שיעמוד בתקן לרעידות אדמה. חיזוק זה מתבצע באמצעות אלמנטים קונסטרוקטיביים שונים כמו חגורות ועמודים, ובנוסף באמצעות ממ"דים התורמים לחיזוק המבנה ויציבותו. בתמורה לפעולות החיזוק מתמרצת התמ"א את מחזקי המבנים בזכויות בניה עודפות. היקפן של זכויות בניה עודפות אלה השתנה לאורך השנים. בתחילה אפשרה התמ"א תוספת של קומה אחת נוספת בלבד, בהמשך התווספה חצי קומה נוספת ולבסוף גם קומה נוספת וכן סגירת קומת עמודים, ואף הוספו תמריצים כלכליים נוספים. בין יתר התמריצים פוטר החוק את בעלי המקרקעין מתשלום היטל השבחה, שמשולם על פי רוב בעת מימוש זכויות חדשות במקרקעין.

המסלול השני הינו חיזוק באמצעות הריסת המבנה והקמתו מחדש (להלן: "מסלול הריסה ובניה"), ובמסגרתו הקבלן אינו נדרש לחזק מבנה קיים אלא בונה מבנה אחר תחתיו. התמריץ הכלכלי דומה למעשה לתמריץ הניתן במסלול העיבוי, דהיינו, מאפשרים לקבלן לבנות תוספת קומות וכן ניתנות לו זכויות נוספות, לרבות פטור מהיטל השבחה בגין מימוש הזכויות מכוח התמ"א.

לטענת הוועדה המקומית, הזכויות מכוח התמ"א אינן מוקנות אלא נתונות לשיקול דעתו של המוסד התכנוני, וזאת מאחר שהתמ"א הינה ארצית ואינה מבדילה בין אזורים שונים ומרקמי בניה שונים, אלא מאפשרת היקף זכויות בניה ניכר באופן רוחבי. לפיכך, מימושה של התמ"א שונה ממקום למקום ומזמן לזמן. בתחילה, כך ציינה, לא מימש הציבור את התמ"א, אך לאחר שהמחוקק הוסיף זכויות מעת לעת, הפכה התמ"א לכדאית מבחינה כלכלית והחלו מתבצעים פרויקטים מכוחה. במקביל, רשויות מקומיות שונות ואף תושבים בערים רבות הבינו כי כל מבנה ישן יכול להפוך לפרויקט עתיר זכויות, המעמיס על התשתיות העירוניות. לפיכך, הפעילו הוועדות המקומיות את שיקול דעתן וצמצמו את היקף הזכויות המאושרות מכוח התמ"א, תוך אישור של תכניות נקודתיות למימוש זכויות התמ"א או הכנת מסמכי מדיניות שונים. גם באופן מימוש התמ"א חלו תמורות. תחילה אפשרה התמ"א רק את מסלול העיבוי, שנחשב מורכב יותר לביצוע וכרוך בעלויות גבוהות מאחר שהוא מתבצע בתוך דירות קיימות, תוך הגבלה למבנה הקיים ומבלי לתת אפשרות לחפירת מרתפי חניה וכיו"ב. בהמשך, במסגרת תיקון 2 לתמ"א 38, אפשר המחוקק מתן זכויות דומות לקבלן שיבחר להרוס את המבנה ולבנות חדש תחתיו.

לטענת הוועדה המקומית, חלק מהוראות תמ"א 38 חלות על שני מסלולי החיזוק וחלקן רק על מסלול אחד. הרלוונטיים לענייננו הם סעיף 13 לתמ"א, שלטענת הוועדה המקומית חל אך ורק על מסלול העיבוי, בעוד שסעיף 14א לתמ"א חל אך ורק על מסלול הריסה ובניה. שני סעיפים אלה מתייחסים, בין היתר, למקור הזכויות בעת אישור בקשה להיתר מכוח תמ"א 38.

לשם הנוחיות, יוצגו סעיפים 13 ו- 14א' לתמ"א 38 להלן:

"13.א.חלה על המבנה הבנוי בפועל תכנית מפורטת או תכניות מפורטות ונותרו זכויות בנייה שטרם מומשו, תנאי למימושן יהיה התאמת הבניה לדרישות התקן.

ב.ניתן היתר בניה לפי פסקה (א), יראו את ההיתר כאילו ניתן מכוח הוראות התמ"א ביחס לחלק שניתן היה לתת בגינו היתר בניה לפי סעיף 11 לתמ"א.

ג.היה היקף תוספת הבניה שניתן לבקש לפי תכנית מפורטת או תכניות מפורטות כאמור בפסקה (א) נמוך מסך תוספת זכויות בניה הקבוע בסעיף קטן 11.2, ניתן יהיה לכלול בבקשה להיתר תוספת זכויות בניה משלימה עד לגובה התוספת שמפורטת בסעיף קטן 11.2.

ד.נותרו זכויות בניה כאמור בפסקה (א), לא ניתן יהיה לאשר תוספת בניה מכוח התמ"א, אלא בהתאם לפסקאות (א)-(ג). לאחר שקבלה חוות דעת מהנדס הועדה המקומית, להתיר במבנים קיימים שאינם מיועדים למגורים תוספת בניה של קומה אחת בתנאים המפורטים בסעיף קטן 11.1.2 או תוספת אגף בתנאים המפורטים בפסקאות 11.1.4 (ב) ו- (ד) בהתאמות הנדרשות, בשטח כולל של קומה טיפוסית אחת של המבנה הקיים ובלבד שהמבנה כולו יחוזק עם התוספת".

"14אהועדה המקומית רשאית להתיר הריסת מבנה אשר הוצא היתר לבנייתו קודם ה- 1 בינואר 1980 ונקבע על ידי מהנדס כי יש צורך בחיזוק המבנה בפני רעידות אדמה כאמור בסעיפים 8 ו- 9, והקמתו מחדש בתוספת זכויות בניה בהתאם לאמור בסעיפים 11, 12, 14 לפי העניין אם התקיימו תנאים אלה:

איעד המבנה החדש ושטחי הבניה יהיו לפי התכניות המפורטות שחלות במקום בתוספת שטחי הבניה האמורים בתכנית זו.

א1על אף האמור בסעיף 13, חלה במקום תכנית מפורטת או תכניות מפורטות ונותרו זכויות בניה שטרם מומשו, יחולו זכויות בניה מכוח התכניות כאמור בנוסף על הזכויות מכוח סעיפים 11,12,14 לתמ"א לפי העניין. והכל בכפוף לשקול דעת הועדה המקומית כאמור בסעיפים 21-22".

לטענת הוועדה המקומית, השוני בין סעיף 13 ל-14א הנ"ל מצוי בהצטברות זכויות ובצביעת הזכויות. אשר להצטברות הזכויות, סעיף 13, שעניינו עיבוי, קובע הסדר שלפיו אין הצטברות זכויות, דהיינו מקום בו נותרו זכויות בניה מכוח התכניות התקפות במקרקעין שטרם מומשו, לא ניתן לקבל זכויות אלה בנוסף לזכויות שמעניקה התמ"א. לפיכך, במקרה שכזה, מתירים את סל הזכויות הגבוה מבין השניים, אך לא את שני סלי הזכויות יחד. בכך מוגבלת הנאת בעלי הזכויות/ היזם המבקש לממש תמ"א 38 במבנה בו נותרו זכויות תקפות. עוד הוסיפה, כי ההנחה בבסיסו של הסעיף הינה כי ככל שנותרו זכויות תקפות רבות יותר, הצורך לתמרץ את בעל הנכס לביצוע חיזוק קטן יותר, שכן די בזכויות התקפות כדי לתמרץ בעל נכס לביצוע חיזוק למבנה (דוגמא, בעל מבנה בשטח 200 מ"ר שלו זכויות תקפות בשיעור 1,000 מ"ר לא זקוק כעיקרון לתמ"א 38 על מנת להצדיק הריסתו ובנייתו מחדש בהיקף מלוא הזכויות). מאידך, סעיף 14א, שעניינו הריסה ובניה מחדש, קובע הסדר שונה ולפיו אכן קיימת הצטברות של זכויות, וכלשונו: "על אף האמור בסעיף 13", ניתן לממש את כל זכויות הבניה מכוח התכניות התקפות וזאת בנוסף לזכויות מכוח תמ"א 38. הרציונל לכך אף הוא ברור, דהיינו לתמרץ הריסה ובניה מחדש, חלופה עדיפה מבחינה תכנונית על פני חיזוק המבנה הקיים, והכל, כאמור, בכפוף לשיקול דעתה של הוועדה המקומית לגבי שיקולים אדריכליים ביחס לזכויות התמ"א.

בכל הקשור עם "צביעת הזכויות", סברה הוועדה המקומית כי בצד ההגבלה שלפיה במסלול העיבוי לא ניתן ליהנות משני העולמות, נשמר יתרון המיסוי של הפטור מהיטל השבחה כאשר הזכויות "צבועות" כזכויות מכוח התמ"א. התמריץ ליזם הינו באפשרות לממש זכויות בניה קיימות למרות שאינן נובעות מהתמ"א, שכן יראו בהן כאילו ניתנו מכוח התמ"א. לפיכך, המבנה יחוזק מחד גיסא, ולא יוותרו זכויות בניה מכוח התכניות התקפות, אך מאידך גיסא, לא ישולם היטל השבחה בגין מימוש זכויות אלה ככל שהיקפן אינו עולה על היקף הזכויות מכוח תמ"א 38. מנגד, סעיף 14א, שעניינו כזכור בהריסה ובניה מחדש, לא דן באפשרות של "צביעת הזכויות" מאחר שאינו נזקק לסוגיה זו באשר הוא מאפשר ניצול של מלוא הזכויות, הן אלה שמכוח התמ"א והן אלה שמכוח התכניות התקפות. לפיכך, השאלה שקמה בעתירה הינה מה הדין כאשר במסלול ההריסה והבניה מחדש לא מומשו מלוא הזכויות האפשריות, והאם במקרה כזה יש לקרוא לתוך הוראת סעיף 14א את לשון סעיף 13(ב), ולומר כי מדובר בזכויות חופפות ועל כן לצבוע אותן כזכויות תמ"א, או שמא יש לראותן כזכויות שניתנו מכוח תכניות תקפות. מסבירה הוועדה המקומית, כי אין חולק שבגין הזכויות שנותרו מעבר להיקף האפשרי של זכויות התמ"א שניתנות מכוח תכניות תקפות, יש צורך בתשלום היטל השבחה. בנסיבות דנא, זכויות התמ"א הן בהיקף של 1,420 מ"ר, בעוד שהבקשה להיתר הינה ל-2,412 מ"ר, דהיינו נוצלו זכויות בהיקף של 1,000 מ"ר מכוח התכניות התקפות. הוויכוח הינו ביחס ל-192 מ"ר שהינם ההפרש בין מלוא הזכויות (תכניות תקפות + תמ"א = 2,604 מ"ר) לבין השטח שנבנה בפועל (2,412 מ"ר).

לתמיכה בעמדתה, סקרה הוועדה המקומית את ההיסטוריה החקיקתית של הסעיפים הרלוונטיים בתמ"א 38. לטעמה, הנוסח הראשון של תמ"א 38 (שפורסם ב-18.5.05), כלל לא כלל את סעיף 14א. בהתאם, כשהיו קיימות זכויות בניה מכוח תכניות תקפות, לא הוענקו זכויות בניה מכוח תמ"א 38 ואף לא ראו בזכויות מכוח התכניות התקפות זכויות בניה מכוח תמ"א 38.

תיקון 2 לתמ"א 38 שפורסם ביום 10.3.10, יצר את האפשרות לקבל תוספות בניה לא רק על ידי עיבוי אלא גם באמצעות הריסה ובניה מחדש. במסגרת תיקון זה התווסף סעיף 14א, שאף הוא הפנה לסעיף 13, אך הטעם המקורי להפניה זו, לטענת הוועדה המקומית, היה הרצון להגביל את אופציות הבניה בעת הריסה ובניה באופן שהם יוכפפו להגבלות שקובעות התכניות התקפות, ככל שהן עוסקות בהגבלת יחידות דיור או הגבלת הקומות, וזו הסיבה היחידה שבגינה הפנה מתקין התמ"א לסעיף 13.

ביום 11.6.12 אושר תיקון 3 לתמ"א 38, שניתק, כך נטען, את הקשר שבין סעיף 14א לסעיף 13 וחידד את השוני שביניהם. במסגרת תיקון זה נמחק הנוסח של סעיף 13 המקורי ותוקן לנוסח הקיים היום, כפי שצוטט לעיל, בוטלו סעיפים 13.3 ו- 13.4 שאליהם הפנה סעיף 14א המקורי, ובמקומם התווספו המילים "על אף האמור בסעיף 13", שאליהם מפנה סעיף 14א עתה. בתיקון זה, כך הוועדה המקומית, בו התווספו המילים "על אף האמור בסעיף 13", חודד השוני בין סעיף 13 ל-14א. בעקבות התיקון נאסר במסגרת סעיף 13 על הצטברות זכויות מחד גיסא, אך מאידך גיסא, ראו בזכויות על פי התכניות הקיימות ככאלה שניתנו מכוח התמ"א, ולפיכך, ככל שהן זהות לזכויות התמ"א, הן פטורות מהיטל השבחה. מאידך, סעיף 14א שהתיר הצטברות זכויות, לא הורה כי יש לראות את הזכויות ה"תב"עיות" ככאלה שניתנו מכוח התמ"א.

ביום 25.12.16 פורסם תיקון 3א לתמ"א 38, שלטענת הוועדה המקומית, אף הוא מחדד את העדר הקשר שבין סעיף 14א לסעיף 13, עת בוטלה ההפניה אל סעיף 11 לתמ"א, כאשר סעיף 13 עדיין מפנה לסעיף 11 לתמ"א, ובכך מנתק לחלוטין את הקשר בין הסעיפים 13 ו-14א, כטענת הוועדה המקומית.

בהיבט המשפטי-פרשני, בהיות המחלוקת כאמור פרשנית, סברה הוועדה המקומית כי אין לוועדת הערר יתרון על פני ביהמ"ש: להיפך, לטענת הוועדה המקומית, קביעתה של ועדת הערר ולפיה "תכלית תמ"א 38 ואף לשונה מביאים למסקנה כי אין ממש בטענת הועדה המקומית לפיה סעיף 13, המאפשר לראות את הזכויות הבלתי מנוצלות מכוח התכניות התקפות כאילו ניתנו מכוח הוראות תמ"א 38, מתייחס רק לבקשות במסלול עיבוי וכי במסלול של הריסה ובניה מחדש הוראה זו לא חלה", הינה שגויה ואינה מבוססת על לשון התמ"א ותכליתה.

אשר ללשון החוק – התמ"א בנסיבות – טוענת הוועדה המקומית כי זו ברורה ואינה מצריכה פרשנות, בעקבות הקביעה בסעיף 14א לפיה "על אף האמור בסעיף 13" ניתן לצבור זכויות מכוח התמ"א ומכוח התכניות התקפות. היינו, מדובר בדין שונה. סעיף 13 אינו קובע מספר כללים שחלקם חל במקרה של סעיף 14א ובחלקם לא, אלא הוא קובע הסדר חקיקתי שלם, היינו איסור על הצטברות זכויות מחד גיסא, וכפועל יוצא, צביעת זכויות הנובעות ממנו מאידך גיסא. תימוכין לכך שמדובר בשני הסדרים שונים מצויים בכותרת הסעיף, כאשר סעיף 13 עוסק במקרה שבו חלה תכנית מפורטת תקפה ומכוחה נותרו זכויות, וסעיף 14א אף הוא עוסק במקרה שבו חלה תכנית מפורטת ונותרו זכויות בניה שטרם מומשו, אך מציין את האמור בו כי הינו "על אף האמור בסעיף 13". דהיינו, ההסדר החוקי בסעיף 14א שונה מהסדר העיבוי, ומייצר הסדר אחר למקרה הריסה ובניה מחדש.

בנוסף, נטען שלא ברורה פרשנותה של ועדת הערר ולפיה התיבה "על אף האמור בסעיף 13" מתייחסת רק לאמור בסעיף 13(ג), שכן מתקין התמ"א לא סייג את ההוראה "על אף האמור בסעיף 13" לאמור בסעיף 13(ג). ועדת הערר הבינה את הקושי כפי שפורט לעיל, אך סברה כי מדובר בהשמטה מקרית. לעומתה, הוועדה המקומית אינה סבורה כי מדובר בהשמטה מקרית אלא בכוונה ברורה של מתקין התמ"א לנתק את הקשר בין הסעיפים הרלוונטיים לחישוב סל הזכויות במקרה של הריסה ובניה מחדש, לבין הסעיפים הרלוונטיים במקרה של עיבוי. משסעיף 13 שייך למסלול עיבוי, לא הפנה אליו מתקין התמ"א.

באשר לתכלית התמ"א, ועדת הערר, כך טענה הוועדה המקומית, דחתה את פרשנותה מאחר והינה מצמצמת את תמריצי התמ"א במסלול המועדף של הריסה ובניה מחדש, אך בפועל אין באי-נוחות זו דבר. לטעמה של הוועדה המקומית, תכליות ההסדרים המעוגנים בסעיפים 13 ו-14א הינן פשוטות. במקום בו אין "כפל זכויות" וניתן לקבל רק סל זכויות מקסימלי, בין לפי התמ"א ובין לפי התכניות התקפות, ניתן להקל עם היזם במובן שיראו את הזכויות שהוא מקבל מכוח התכניות התקפות כאילו ניתנו מכוח התמ"א – וכפועל יוצא, כל עוד הן כלולות בזכויות מכוח התמ"א, גם לא ישלמו בגינן היטל השבחה. זוהי ההטבה היחידה שניתנת ליזם, שכן הוא יכול לקבל את זכויותיו בין כה וכה מכוח התכניות התקפות כזכויות מוקנות שלא ניתן לסרב לתתן. אולם, מקום בו כן ניתן "כפל זכויות, והיזם ליהנות הן מזכויות התמ"א והן מהזכויות התכנוניות התקפות, לא ניתן לתת את אותה ההטבה, גם במחיר העובדה, שבכפוף לשיקול דעתה של הוועדה המקומית לא יתקבלו מלוא הזכויות האפשריות, ועל יתרת הזכויות יהיה על היזם לשלם היטל השבחה. הכוונה הייתה לכך שבבתים שבהם נותרו זכויות בניה רבות מכוח תכניות תקפות, תהא נטייה להרוס את המבנה ולא לעבותו, שכן כזכור, ההסדר בעיבוי כרוך בהגבלת הזכויות לתמ"א או לתכניות התקפות, ואילו במקום שבו לא נותרו זכויות בניה תקפות, הנטייה תהיה לאשר תוספת זכויות תמ"א בדרך של עיבוי המבנה. הוועדה המקומית אף דחתה את הדוגמאות שנתנה ועדת הערר בהחלטתה ככאלה שאינן מתאימות.

הוועדה המקומית הוסיפה כי על פי סעיפים 21-22 לתמ"א, נתון לה שיקול הדעת לצמצם זכויות שאותן היא מקצה בפועל, אך לא כך ביחס לזכויות הבניה מכוח תכניות תקפות, שאותן היא מחויבת לתת במלואן, זאת בהתאם לסמכותה. הוועדה המקומית אינה מגבילה את היקף מימוש הזכויות מכוח התמ"א, בכפוף לכך שמלוא זכויות הבניה מכוח התכניות התקפות מומשו תחילה. עוד הוסיפה, כי האפשרות לראות בזכויות מכוח תכנית תקפה כזכויות שניתנו מכוח תמ"א 38, הינה רק ביחס לאותן זכויות שניתן לתת בגינן היתר לפי סעיף 11 לתמ"א 38, וסעיף זה – סעיף 11 – מתייחס אך ורק למסלול העיבוי למבנה קיים; זכויות מכוח תכנית תקפה אינן יכולות לחול ביחס למבנה שנהרס מבחינת בינוי. במילים אחרות, קיימת חשיבות למיקום הזכויות, ולא רק להקצאתן.

מכל מקום, סברה הוועדה המקומית כי החלטת ועדת הערר מתעלמת משיקולי הוועדה המקומית ומהאיזון שערכה ביחס למספר הקומות ומספר יחידות הדיור, שכן הוועדה המקומית אישרה מבנה מגורים חדש בן 6.5 קומות מעל קומת כניסה בשטח 2,412 מ"ר. חלק משיקולי הוועדה המקומית הינו הצורך בתשלום היטל השבחה, שכן היקף השטחים הציבוריים במסגרת העיר גבעתיים קטן ויש צורך לממש תכניות תקפות. החלטת ועדת הערר כאמור מפרה את האיזון שקבעה הועדה המקומית עת הפעילה את שיקול דעתה. לפיכך, ככל שביהמ"ש יאשר את החלטת ועדת הערר, מן הראוי להשיב את התיק לוועדה המקומית על מנת שתבחן את החלטתה מחדש על פי עמדת ועדת הערר.

תגובת ועדת הערר

ועדת הערר הפנתה לכך שבימ"ש זה אינו יושב כערכאת ערעור על החלטותיה, אלא בוחן אותן בראי הדין המנהלי בלבד. עוד הזכירה כי הינה מוסד תכנוני בעל סמכות מקורית רחבה לדון ולהחליט בסוגיות הנתונות להכרעת הוועדה המקומית, ובעת הגשת ערר היא אינה מוגבלת לבחינת חוקיות וסבירות ההחלטה בלבד, אלא מחובתה להפעיל גם שיקול דעת עצמאי (ר' למשל עת"מ (מחוזי חי') 43422-10-11 מ.מ.ש. מלונות בוטיק בע"מ נ' ועדת ערר לתכנון ובניה חיפה (24.6.12)). מעבר לאלה, הסבירה ועדת הערר פעם נוספת את החלטתה על רקע טענות העותרת, חזרה על נימוקיה השונים תוך הבהרתם, ועתרה לדחיית העתירה.

תגובת המשיבה 2

גם המשיבה 2 תמכה בעמדת ועדת הערר, וציינה כי עמדת הועדה המקומית נועדה לשמוט את הקרקע תחת המאמצים שהושקעו על ידי מתקין התמ"א והמחוקק בעידוד פרויקטים של הריסה ובניה, תוך מתן פרשנות מופרכת ומאולצת להוראות התמ"א, וזאת במטרה לגבות היטל השבחה במקום בו המחוקק סבר כי יש לפטור מתשלום זה. בכל הקשור עם הסעד החלופי שביקשה ועדת הערר, היינו להשיב לה את התיק על מנת לקיים דיון תכנוני בשאלת מספר הקומות ומספר יחידות הדיור שיש לאשר, סברה המשיבה 2 כי יש לדחות סעד זה מכל וכל באשר יש בכך כדי לחזור מהחלטה חלוטה של הוועדה המקומית, שאישרה למעשה הקמת בניין בן שש קומות וקומת גג מעל קומת קרקע, ובכל הקשור עם מספר יחידות הדיור, אישרה 27 יחידות דיור במקום 28 יחידות דיור שהתבקשו. נושא זה הושאר לשיקול דעתה של ועדת הערר שאישרה הקמת 28 יחידות דיור, ולא עלתה כל השגה בעניין זה עתה, לא בעתירה המקורית ולא בזו המתוקנת, כאשר הסוגיה היחידה שנותרה במחלוקת הינה סוגיית "צביעת הזכויות". מכאן, שבכל יתר הסוגיות הפכה החלטת ועדת הערר לחלוטה ואין כל מקום להחזיר את הנושא לדיון נוסף בפני הוועדה המקומית.

דיון

אציין כבר עתה, כי בפני ביהמ"ש נתונה לבירור סוגיה אחת ויחידה, היא סוגיית "צביעת הזכויות", דהיינו האם בנסיבות העניין יש להחיל על סעיף 14א' לתמ"א 38, הדן בהריסת מבנה והקמתו מחדש, את "צביעת הזכויות" הקיימת בסעיף 13 לתמ"א 38, הדן בעיבוי מבנה קיים, כפי עמדת המשיבות, זאת ותו לא. לפיכך, הסעד החלופי שעתרה לו הוועדה המקומית, להשבת הדיון לוועדה המקומית על מנת שתדון בנושאי קומות המבנה וכמות הדירות ככל שעתירתה תידחה, נדון לדחייה כבר עתה.

אשר לסוגיית "צביעת הזכויות", אומר כבר עתה כי דעתי הינה כדעת ועדת הערר.

בכל הקשור עם פרשנות תכניות בניה, בדומה לדבר חקיקה, זו מתחילה במילות התכנית אך לעולם אינה מסתיימת בהן. ציין כב' הש' שוהם בעע"מ 2339/12 שוחט נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה כפר סבא (19.8.2013) כי:

"הלכה מושרשת היא מקדמת דנא, כי תכניות בניין עיר הן בגדר חיקוק (ראו: ע"א 416/58 ג'דעון נ' סלימאן, פ"ד יג(2) 916 (1959); ע"א 119/86 קני בתים בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה נתניה, פ"ד מו(5) 727 (1992); ע"פ 389/91 מדינת ישראל נ' ויסמרק, פ''ד מט(5) 705 (1996); ע"א 9355/02 מדינת ישראל נ' ראשד, פ"ד נח(4) 406 (2004) (להלן: פרשת ראשד); עע"ם 6198/06 גולדשטיין נ' מעש כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ (26.5.2008)).

כפועל יוצא ממעמדה של תכנית בניין עיר כחיקוק, הרי שבית המשפט הוא זה המוסמך לפרשה (ע"א 8797/99 אנדרמן נ' ועדת הערר המחוזית לפי חוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965, פ"ד נו(2) 466 (2001); עע"ם 1446/06 הועדה המחוזית לתכנון ולבניה נ' השתתפויות בנכסים בישראל בע"מ (21.9.2010); עע"ם 8026/09 גליק נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה הרצליה (23.12.2010); עע"ם 6486/10 ברגר נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה הוד השרון (25.12.2011)).

נקודת המוצא בפרשנות תכנית מתאר, בדומה לפרשנות של דברי חקיקה, היא לשון התכנית, לה יש להעניק את המשמעות המקובלת והרגילה (ע"א 10213/03 מרחבי השרון בע"מ נ' מייזליק (30.1.2006) (להלן: פרשת מרחבי השרון)). נוסף על כך, מתפקידו של בית המשפט להתחקות אחר תכליתה של התכנית ולהעניק לה פרשנות המגשימה את מטרתה (פרשת ראשד, בעמ' 416 לפסק-הדין)".

כב' הש' בייניש (כתוארה אז) ציינה בבר"מ 3781/04 הוועדה המקומית לתכנון ובניה נתניה נ' הר (7.8.2006) לעניין פרשנות לשון החוק כך:

"'נקודת המוצא לכל בחינה פרשנית היא לשון החוק'. (א' ברק פרשנות במשפט - פרשנות החקיקה (תשנ"ב, כרך ב', 97). כאשר לשון החוק מאפשרת מספר פירושים, יש לבחור, 'מבין קשת האפשרויות הלשוניות אותה משמעות אשר תגשים את מטרת החוק' (ד"נ 40/80 קניג נ' כהן, פ"ד לו(3) 701, 715)".

כב' הש' ברק (כתוארו אז) ציין בבג"צ 267/88 רשת כולל האידרא עמותה נ' בית המשפט לעניינים מקומיים, פ"ד מג(3) 727, 736 (1989) כך:

"...מבין המשמעויות הלשוניות שדיבור שבחוק סובל, יש לבחור באותה משמעות, המגשימה את תכלית החקיקה. תפקידו של הפרשן אינו רק לחשוף את קשת המשמעויות הלשוניות שהדיבור יכול לשאת. זהו תפקידו של הבלשן, אך השופט אינו אך בלשן... תפקידו של הפרשן הוא להכריע, איזה מבין קשת המשמעויות הלשוניות היא המשמעות המשפטית, כלומר המשמעות המגשימה את תכלית החקיקה ומטרותיה... אכן, פרשנות החוק מתחילה במלות החוק, אך לעולם אין היא מסתיימת במלות החוק..." 

אשר לתכלית דבר החקיקה, קבע כב' הש' ברק (כתוארו אז) בבג"צ 693/91 אפרת נ' הממונה על מרשם האוכלוסין במשרד הפנים, פ"ד מז(1) 749, 763 (1993) כך:

"מהי אפוא התכלית המונחת ביסוד החקיקה, ומהי המשמעות (המשפטית) של לשון החקיקה על רקע תכליתה זו?

7. התכלית המונחת ביסוד החקיקה (חוק התכנון והבניה והתקנות על פיו) היא המטרות, הערכים, המדיניות, האינטרסים, הפונקציה החברתית והשאיפות אשר החקיקה נועדה להגשים. התכלית היא מושג נורמאטיבי. היא מורכבת מתכליתה הסובייקטיבית של החקיקה ומתכליתה האובייקטיבית. התכלית הסובייקטיבית היא התכלית שעמדה לנגד עיני המחוקק בעת חקיקת החוק. זוהי 'כוונת המחוקק'. היא משקפת נתון היסטורי-פסיכולוגי. התכלית האובייקטיבית היא התכלית שהחקיקה נועדה להגשים בחברה דמוקרטית. זו 'מטרת החקיקה' (בלשונו של י' זוסמן, "מקצת מטעמי פרשנות" ספר יובל לפנחס רוזן (מפעל השכפול, ח' כהן עורך, תשכ"ב) 147). על התכלית (הסובייקטיבית והאובייקטיבית) למד הפרשן מלשון החקיקה, מסוגה ומטיפוס הסדריה, מההיסטוריה החקיקתית ומעקרונות היסוד של השיטה."

יש, אם כן, לברר מהי התכלית שבבסיס תמ"א 38 והוראותיה הרלוונטיות הספציפיות. בחינת התכלית, זו הסובייקטיבית וזו האובייקטיבית, תיעשה לאור לשון התכנית, סוגה של התכנית וטיפוס הסדריה השונים, ההיסטוריה שליוותה את תיקוניה וכן בחינת עקרונות יסוד של השיטה המשפטית.

בחינת תכליתה הסובייקטיבית של תמ"א 38 מעלה כי בפני מתקין התמ"א עמד הצורך לקדם עמידה בתקן ישראלי 431, שהינו התקן הישראלי לעמידה בפני רעידות אדמה. תכלית זו צוינה בסעיף 2 לדברי ההסבר לתמ"א, כפי שפורסמו ב-23.2.2005 וכלשונם:

"מטרת התמ"א

מבנים חדשים חייבים לעמוד בתקן ישראלי 413 לשם עמידותם בפני רעידות אדמה. תמ"א 38 נועדה לאפשר חיזוק מבנים קיימים שלא נבנו על פי התקן על מנת לשפר עמידותם בפני רעידות אדמה. הוראות התמ"א קובעות את המסגרת הסטטוטורית שתאפשר מתן היתרי בניה מכוחה, וכן מציעה תמריצים שיעודדו את החיזוק ויאפשרו אותו מבחינה כלכלית. זאת תוך שמירה על איזון בין הצורך לחיזוק ומימונו ובין שיקולים עירוניים רחבים אחרים".

במילים אחרות, מטרת התמ"א הינה לאפשר חיזוק מבנים קיימים שהוקמו קודם לתאריך 1.1.1980 (ר' סעיף 3 לדברי ההסבר). החיזוק יתאפשר על דרך מתן תמריץ ליזמים, שיעודד אותם לבצע את החיזוק. מאידך גיסא, לוועדה המקומית שיקול דעת (סעיף 5 לדברי ההסבר) לעשות שימוש בסל הזכויות המוענקות בתמ"א כפי שיקול דעתה, "על סמך התנאים המקומיים בהתאם לשיקולים הקשורים ליכולת הנשיאה של תשתיות ושירותים של המבנה והסביבה, בהתאם לשיקולים תכנוניים, אדריכליים וכד' (כמפורט בסעיף 21). במסגרת זו ניתן לוועדה המקומית שיקול דעת רחב מתוך 'סל של זכויות' שונות המהוות זכויות מירביות, אך אפשרות מימושן (כולן או חלקן או אף לא אחת מהן) מוגבל בהתאם לשיקול דעתה".

זוהי, אם כן, כוונת מתקין התמ"א: חיזוק מבנים קיימים באמצעות תמריצים, כאשר סל הזכויות הנובע מהתמ"א ניתן להגבלה על פי שיקול דעת הוועדה המקומית בהתאם לשיקולים תכנוניים ואדריכליים. יצוין, כי אין חולק שהיתר בניה שהוצא מכוח התמ"א אינו מחייב תשלום היטל השבחה ביחס לזכויות הבניה הנובעות מהתמ"א (ר' לדוגמא ועדת ערר 85064/10 צור מעוף השקעות נדל"ן ונכסים בע"מ (17.1.2013), שם נקבע כי: "העובדה שאישור תכנית מיתאר ארצית יש בה כדי להביא לעליית שווי מקרקעין לא די בה כשלעצמה כדי להביא לחבות בהיטל השבחה. לא כל השבחה במקרקעין מביאה לחבות בהיטל השבחה, אלא אך ורק השבחה שנוצרה מכח האירועים שנקבעו במפורש בחוק כמחוללי השבחה. הטלת היטל השבחה מכח תמ"א 38 הינה בניגוד לכוונת המחוקק בין אם בעת המכר ובין אם בעת מתן היתר הבניה").

התכלית האובייקטיבית, היינו מה נועדה תמ"א 38 להגשים בחברה דמוקרטית, הינה הצורך של המדינה לשמור על חיי תושביה ורכושם, לא פחות, מפני נזקי רעידות אדמה בבניינים ותיקים שלא נבנו באופן שישמור באופן מיטבי על חייהם ורכושם של השוהים בהם והנמצאים בסביבתם. אין חולק כי רעידות אדמה פקדו את ארצנו לאורך השנים, והשאלה אינה האם תתרחש רעידת אדמה חריפה שתביא להרס מבנים וכפועל יוצא לפגיעה בחיי אדם, אלא מתי. לפיכך קם הצורך המובן מאליו לקדם תרופה למכה. במצב דברים זה, כל קידום פתרון בתחום זה הינו מבורך. יש לקדם לצורך כך תכניות תמ"א 38, משני הסוגים, באופן מיטבי – בכפוף, כאמור, לשיקול הדעת הנתון לוועדה המקומית לתכנון ובניה, אלא ששיקול דעת זה הינו תכנוני ואדריכלי, להבדיל משיקול כלכלי-כספי. מכאן, שהשיקולים בדבר מניעת נזק לחיי אדם ורכושם הינם האינטרס הבולט ועיקרי בפרשנותה הראויה של תמ"א 38. אם כן, נבחן את עמידת החלטתה של ועדת הערר בפריזמה זו של הפרשנות הראויה להוראות התמ"א.

מבלי שאחזור על הוראות סעיפים 13 ו-14א לתמ"א 38, אין חולק בין הצדדים כי בעוד שסעיף 13, המתייחס לחיזוק מבנים, קובע כי במסגרת ההסדר הקבוע בו רשאי מבקש ההיתר לקבל זכויות בניה על פי התכניות הקיימות על המקרקעין או מכוח תמ"א 38, ועליו לבחור בין השתיים – מתיר סעיף 14א, הדן בהריסה ובניה, צבר של זכויות, היינו את הזכויות מכוח התכניות הקיימות שטרם מומשו, ובנוסף את הזכויות מכוח תמ"א 38. בכך הגדיל סעיף 14א' את זכויות הבניה בשטח המבוקש באופן המקל עד למאוד על היזם, וזאת כחלק מהמגמה המתבקשת, המעדיפה הריסה והקמה מחדש על פני חיזוק מבנים ותיקים.

המחלוקת כזכור הינה בכל הקשור עם השאלה, האם האפשרות לראות בזכויות מכוח תכניות מפורטות כאילו הן זכויות מכוח תמ"א 38 ולפיכך פטורות מהיטל השבחה, כפי העולה מסעיף 13 לתמ"א, קיימת גם למי שמבקש להרוס ולבנות מבנה חדש מכוח סעיף 14א' לתמ"א. המשמעות הינה, כי לגרסת העותרת, חובת ניצול זכויות הבניה על פי התכניות המפורטות תחילה, ורק לאחר מכן הפּנייה לזכויות הבניה מכוח תמ"א 38, מחייבת תשלום היטל השבחה על מלוא הזכויות הקיימות שטרם מומשו קודם לקבלת הזכויות מכוח תמ"א 38, וככל ש"זכות הצביעה" קיימת גם בסעיף 14א', כי אז החובה לנצל תחילה את הזכויות בתכניות הקיימות שטרם נוצלו, תיצבע בצבעי תמ"א 38 ותהיה פטורה מהיטל השבחה; לפיכך, יתרת הזכויות שתיוותר– אותם 192 מ"ר שנותרו – לא תחוב בהיטל השבחה. לא יכול להיות חולק כי קבלת הפרשנות המוצעת ע"י העותרת תפגע ביזמים ובמוטיבציה לחיזוק מבנים כאמור עת יידרשו לשלם את מלוא היטל ההשבחה אפילו לא ניצלו את מלוא הזכויות.

תחילה אציין, כי לשון סעיף 14אא1 לתמ"א, המציין בראשיתו "על אף האמור בסעיף 13", משמעו שהוראות סעיף 13 יחולו גם במסלול הריסה ובניה, למעט ההסתייגות המפורטת בסעיף 14א', וזאת לעניין צבירת הזכויות שכזכור, אינה אפשרית במסלול סעיף 13. מציינת ועדת הערר ובצדק בטיעוניה, כי "לו הייתה כוונת המחוקק כי הוראות סעיף 13 לא יחולו במקרה של הריסה לא היה צורך במינוח 'על אף האמור בסעיף 13' שהרי סעיף זה ממילא אינו חל" (סעיף 34 לתגובה). כך גם הוראות סעיף 14א' לא משתמשות בביטוי "על אף האמור בסעיף ...", תוך הפניה לסעיפים אחרים בתמ"א החלים על מסלול העיבוי בלבד. מעבר לכך, סעיף 14א'א1 מציין על פי נוסחו כי מקום בו נותרו זכויות בניה שטרם מומשו, "יחולו זכויות בניה מכוח התכניות כאמור בנוסף על הזכויות מכוח סעיפים 12, 14 או ס"ק (א) לפי העניין". במילים אחרות, ניתן להבין כי במסלול ההריסה והבניה הזכויות הינן זכויות מצטברות מכוח התכניות החלות בנוסף לזכויות התמ"א וראשית נצבעות מכוח התמ"א, ורק לאחר מכן נוספות עליהן זכויות מכוח התכניות הקיימות על המקרקעין, ובהן זכויות שטרם מומשו כאמור.

מעבר לפרשנות מילולית אפשרית זו של התמ"א, מובן לביהמ"ש כי יש בפרשנות זו לתמוך בתכליתה של התמ"א והרציונל העומד בבסיס התקנתה, זה המעודד חיזוק מבנים בדרך המועדפת של הריסה ובניה מחדש, שמוביל לאותה תוצאה המצוינת לעיל. פרשנות אחרת, כפי זו המוצעת על ידי העותרת, מתמרצת יותר פרויקטים במסלול העיבוי ומאפשרת קיומן של זכויות בניה בלתי מנוצלות באופן שיטיל נטל כלכלי כבד על פרויקטים במסלול ההריסה והבניה מחדש, בדיוק כפי שסברה ועדת הערר. תוצאה זו הינה קשה ומפלה בעיני, ולמעשה אין בה כל הצדקה. אם כן, אין כל סיבה לשלול מהיזם את תמריצי התמ"א בנסיבות הפוטרות אותו מתשלום היטל השבחה, כפי שמבקשת לנהוג העותרת.

גם האופן שבו התמודדה ועדת הערר עם הצורך במניעת זכויות מוקנות מכוח תכניות קיימות גם לאחר הקמת פרויקט תמ"א 38 במסלול הריסה ובניה, הינו סביר בעיני, ולמעשה נועד למנוע מצב שבו ייוותרו על המקרקעין זכויות מוקנות שלא ניתן יהיה למנוע את מימושן בעתיד. לפיכך, נכון יהיה לראות בזכויות שאושרו קודם כל ככאלה ה"מרוקנות" את הזכויות המוקנות מכוח התכניות התקפות, אך לצורך צביעתן יש להכיר בהן ביחס ליתר ההטבות ככאלה המוענקות ע"י תמ"א 38 – ולכן תחילה יש לראותן כזכויות מכוח התמ"א.

מעבר לאמור, פרשנות תכליתית של סעיפיה השונים של התמ"א מאפשרת ואף מחייבת, לטעמי, את החלת הוראות סעיף 13 גם על סעיף 14א. אמנם, בעניין זה קיים קושי לשוני מסוים בעקבות תיקון 3א לתמ"א, שבמסגרתו הושמטה ההפניה שהפנה סעיף 14א לסעיף 11 לצורך חישוב התמריצים במסלול ההריסה. יובהר לעניין זה כי קודם לתיקון 3א קבע סעיף 11 מהו סל הזכויות הקיים הן למסלול העיבוי והן למסלול ההריסה; תיקון 3א הפריד את חישוב הזכויות כך שיחול לכאורה רק במסלול העיבוי, ולכן לכאורה ניתן לטעון כי משהושמטה ההפניה לסעיף 11 במסגרת סעיף 14א, והואיל ולאחר תיקון 3א מפנה סעיף 13(ב) לסעיף 11, כי אז הוראותיו אינן חלות בכל הקשור עם תמריצי מסלול ההריסה והבניה מכוח סעיף 14א לתמ"א. אלא שלטעמי, כפי שסברה גם ועדת הערר, עסקינן בהשמטה מקרית. אין כל ספק בעיני כי תיקון 3א לא כיוון להקטנת זכויות היזם כפי טענת העותרת. נושא זה אף לא מצא ביטוי בסעיף המטרות או בדברי ההסבר, וניתן למצוא בעצם הביטוי "על אף האמור בסעיף 13", שלא תוקן בתיקון 3א, דווקא אסמכתא לכך שמדובר בהשמטה מקרית ולא בהסדר שלילי. וכלשון ועדת הערר:

"עולה מן המקובץ כי סעיף 13 חל במקרה של הריסה ובניה מחדש וזאת לעניין כל הוראותיו, למעט ההוראה האוסרת על צבירת זכויות אשר סויגה במפורש בסעיף 14א במפורש. לפיכך, בבקשות במסלול הריסה ובניה כמו בבקשות במסלול עיבוי חלה ההוראה הקובעת כי יש לנצל את הזכויות מכוח התכניות התקפות לפני ניצול זכויות התמ"א כך שבסופו של יום לא תוותרנה זכויות מוקנות לא מנוצלות (כך גם לשיטת הוועדה המקומית) וכן חלה ההוראה המייחסת את הזכויות שנוצלו, ושניתן היה להתירן כתמריץ מכוח התמ"א, לזכויות מכוח תמ"א 38.

באופן זה התוצאה תהיה כי הבניין החדש לא יוכל ליהנות מזכויות נוספות בעתיד – לא מהזכויות המוקנות לפי תב"עות תקפות שכן אלו כבר נוצלו במלואן, ולא מזכויות לפי תמ"א 38 שאמנם לא נוצלו במלואן, אך מאחר שהמבנה כבר חוזק, לא ניתן יהיה לנצלן עוד בבניין החדש.

אנו סבורים כי תוצאה זו היא שעמדה לנגד עיני מתקיני סעיף 13 וסעיף 14א, אשר מחד קבעו שקודם כל מנוצלות זכויות תב"עיות, ומאידך קבעו כי יש לראות בהיתר שניתן, כאילו נוצלו בו מלוא זכויות התמ"א, למרות שבפועל נוצלו מלוא זכויות התב"ע ורק חלק מזכויות התמ"א".

בכל הקשור עם טענות העותרת ולפיהן מכך שהמינוח "חיזוק" מופיע בכותרת סעיף 13 לתמ"א, היינו "חיזוק במסגרת ניצול זכויות מאושרות", אך לא בכותרת סעיף 14א, שהינה "הריסת מבנה והקמתו מחדש", נלמדת אבחנה שמסייגת בין הסעיפים, גם כאן סבירה בעיני האפשרות שהן חיזוק מבנה קיים והן הריסת מבנה והקמתו מחדש, מהווים שניהם, מבחינת תוצאתם, "חיזוק" של מבנים מפני רעידות אדמה – בדיוק כפי ששם התכנית עצמה, "תכנית לחיזוק מבנים קיימים", מתייחס הן למסלול חיזוק המבנה הקיים והן למסלול ההריסה והבניה מחדש.

בכל הקשור עם טענת העותרת ולפיה תכלית התמ"א מכוונת לכך שבבתים שבהם נותרו זכויות בניה רבות מכוח תכניות תקפות, תהיה נטייה להרוס את המבנה ולא לעבותו, ואילו במקום בו לא נותרו זכויות בניה תקפות תהיה נטייה לאשר תוספת זכויות תמ"א בדרך של עיבוי, גם לטעמי אין בטענה זו ממש. לפי תכליתו, תיקון 3א לתמ"א 38 נועד לעודד חיזוק במסלול של הריסה ובניה מחדש, בין אם נותרו זכויות בלתי ממומשות ובין אם לא נותרו כאלה, והתכלית לפי הוראות התמ"א לתיקון זה מביאה לידי ביטוי דווקא כוונה זו. לא יכול להיות חולק כי העדפת מסלול ההריסה והבניה אינה קשורה כלל ליתרת הזכויות במגרש, וכי מסלול זה עודנו המסלול המועדף מבין השניים, תהיינה הזכויות על פי התב"ע אשר תהיינה. כך גם לא סברתי, כטענת העותרת, כי אין לתן הטבה נוספת ליזם מקום בו עסקינן בהריסה ובניה גם במחיר שיקול הדעת הקיים לה לוועדה המקומית באישור התכנית, שכן המחיר שהיזם עלול לשלם, התלוי בשיקול דעתה של הוועדה המקומית, עלול להיות גבוה ולכלול תשלום היטל השבחה גם בגין זכויות שהוועדה נמנעה מלאשר. גישה אפשרית ובעייתית מצד הוועדה המקומית תהיה מקום בו זו תימנע ממתן הטבה של כפל זכויות או חלק ניכר מההטבה, ותמנע מהיזם את ההטבה הגלומה בהוראת סעיף 13 לתמ"א, דהיינו, זו המאפשרת לראות בזכויות מכוח התכניות הקיימות כאילו ניתנו מכוח התמ"א: תרחיש כזה יותיר את היזם קירח מכאן ומכאן, וימנע הלכה למעשה מימוש הפרויקט בדרך המועדפת, היא הריסה ובניה מחדש, באופן הסותר מניה וביה את תכליתה של תמ"א 38, ואין להניח שלכך התכוון המחוקק.

סוף דבר

לאור כל האמור לעיל, מצאתי לאמץ את הפרשנות שנתנה ועדת הערר לסעיפים 13 ו-14א' לתמ"א 38 לעניין "צביעת הזכויות". במצב דברים זה, אין מנוס מדחיית העתירה על שתי עתירותיה, הן לעניין העתירה העיקרית לאופן הפרשנות הראוי כאמור והן לעתירה החלופית לעניין הצורך בהשבת התכנית לוועדה המקומית לשם דיון במספר הקומות ומספר הדירות ככל שהעתירה העיקרית תידחה, כפי שצוין בפתיח לפרק הדיון.

הוועדה המקומית לתכנון ובניה תישא בהוצאות המשיבות 1 ו-2 בסך 10,000 ₪ לכל אחת מהן.

ניתן היום, א' אייר תשע"ט, 06 מאי 2019, בהעדר הצדדים.