עת"מ 5073-10-14 אלרון שרותי אחסנה בע"מ ואח' נ' מדינת ישראל ואח'

זוהי עתירתן של ארבע חברות שחברו יחד לצורך הגשת הצעה למכרז פומבי ובין-משרדי מס' 1/2013 לאספקת שירותי אחסון ומכירת כלי רכב ומיטלטלין לרבות הובלה/גרירה ו/או פריצה בפריסה אזורית (צפון, מרכז, דרום) עבור משרדי רשות המיסים בישראל, רשות האכיפה והגביה, המוסד לביטוח לאומי ומשטרת ישראל (להלן: "המכרז"). העתירה הוגשה כנגד משרד האוצר (להלן: "המשרד") לביטול החלטתו על זכייתה של משיבה 2, חברת מחסני ערובה נעמן בע"מ (להלן: "המשיבה" או "נעמן") במכרז וכל הסכם שנחתם מכוח הזכייה ולהצהיר על העותרות כזוכות במכרז. העתירה גם הוגשה כנגד הממונה על ההגבלים העסקיים, שכן לדעת העותרות, לתוצאות העתירה עלולות להיות השלכות על התחום עליו הוא מופקד וכנגד רשם החברות ברשות התאגידים (להלן: "רשם החברות"), שכן לטענת העותרות רישומיו והתנהלותו עומדים לדיון בעתירה.

הרקע לעתירה

1.העותרות הנן ארבע חברות אשר הגישו הצעה משותפת למכרז. בתנאיו הכללים של המכרז נקבע כי הזכייה בו תפוצל בין שלושה זוכים בהתאם לאזור הגיאוגרפי לגביו תוגש כל הצעה ויוכרז זוכה אחד לכל אחד מהאזורים. המציעים היו רשאים להגיש הצעה למכלול השירותים הנדרשים בכל אחד מהאזורים. המועד האחרון להגשת ההצעות למכרז נקבע ליום 3.11.2013.

2.עותרת 1, אלרון שירותי אחסנה בע"מ מתמחה במתן שירותי אחסנה, לרבות שירותי גרירה, הובלה, שמאות (במסגרת מכירה) ומכירה של כלי רכב ומיטלטלין, במסגרת הליכי גבייה מנהליים לפי פקודת המסים (גביה) (להלן: "חברת אלרון"). עותרת 2, ביצורית בע"מ מתמחה במתן שירותי גביה, ניהול מערכי גביה ואכיפת הגביה עבור רשויות מקומיות ברחבי הארץ ומתן פתרונות אחסון ומכירה. היא מספקת גם שירותי אכיפת גביה לרשות האכיפה והגבייה עבור משרד המשפטים ונותנת שירותי גביה לרשויות מקומיות. עותרת 3 זוארץ הובלות בע"מ מתמחה בשירותי הובלה ואחסון של תכולת דירות, משרדים ומפעלים. ועותרת 4 אשר גרשון שירותי רכב בע"מ (להלן: "חברת גרשון") מתמחה בניהול ותפעול חניונים ואחסון רכבים.

3.כללי המכרז כללו, בין היתר, תנאים מוקדמים כלליים (תנאי סף) שהמשתתפים בו היו צריכים למלא אחריהם. תנאי הסף הכללי שנקבע בסעיף 3.13 לפרק זה, שהוא החשוב לענייננו, קבע כך:

"מציע אשר מאוגד כחברה נדרש להציג אישור על העדר חובות לרשם החברות (להלן: "אישור"). לצורך קבלת האישור, על המציע(ה) להציג נסח חברה עדכני של רשם החברות, הניתן להפקה דרך אתר האינטרנט של רשם החברות. המזמין יוודא, כי באישור לא מצוין כי החברה היא חברה מפרה או כי נשלחה לחברה התראה על היותה חברה מפרה, כאמור בסעיף 362א' לחוק החברות, התשנ"ט-1999. ככל שצוין באישור כי החברה הינה חברה מפרה או נשלחה אליה התראה כאמור, תיפסל הצעתו של המציע על הסף."

ביום 3.11.13 הגישו העותרות את הצעתן למחוז הצפון בלבד. ביום 3.12.13, לאחר קבלת ההצעה, שלחה ועדת המכרזים של המשרד (להלן: "הוועדה" או "ועדת המכרזים") לעותרות מכתב שכותרתו "השלמת מסמכים והבהרה למכרז 1/2013". במסגרת המכתב ובין יתר הנושאים אשר נדרשו העותרות להבהיר, התייחסה ועדת המכרזים לדרישת הסף המופיעה בסעיף 3.13 דלעיל ודרשה הבהרת העותרות לכך, שבנסח רשם החברות של חברת גרשון נרשם כי היא "חברה מפרת חוק". העותרות התבקשו להבהיר את מהות ההערה במסגרת יתר הבהרותיהן להצעתן. על מכתב זה השיב ב"כ חברת גרשון במכתב מיום 8.12.13, כי: "ההערה נרשמה בשל פיגור בתשלום האגרה לרשם החברות. חובות האגרה לרשם החברות שולמו ביום 27.10.13 (רצ"ב עותק הקבלה) ורצ"ב פלט/נסח רשם חברות עדכני ו"נקי"". נוכח קבלת ההבהרות, ביום 18.5.14 נשלחה לעותרות הודעה המבשרת להן כי ועדת המכרזים אשר התכנסה ביום 11.3.14 החליטה לבחור בהצעתן ולהעניק להן את הזכייה במכרז.

4.דבר הזכייה במכרז נודע לעותרות רק ביום 22.5.14 באמצעות הודעת דואר אלקטרוני שקבלו מוועדת המכרזים, המבהירה לעותרות כי בשל זכייתן במכרז הועברה למשרד בקשה לעיון בהצעתן לפי תקנה 21(ה) לתקנות חובת המכרזים, תשנ"ג-1993 וכי הן מתבקשות להודיע האם קיימים חלקים בהצעתן המהווים סוד מסחרי או סוד מקצועי ואת הנימוקים לכך. ביום 25.5.14 העבירו העותרות תשובתן לוועדה. בהמשך, ביום 19.6.14 נשלח אל העותרות מכתב מאת ועדת המכרזים המפרט כי התקבלו אצלה מכתבי ב"כ המשיבה בהם נטען כי יש לפסול את הצעת העותרות בשל הרישום שהופיע בנסח רשם החברות של חברת גרשון, שהיא חברה מפרת חוק, דבר המצביע על כך שלא עמדה בתנאי הסף של המכרז. עוד נכתב, כי בשל הפניה האמורה, ערכה ועדת המכרזים בדיקה מקיפה נוספת של הצעת העותרות על נספחיה, אשר העלתה, כי במועד האחרון להגשת ההצעות למכרז, אמנם לא היו לחברת גרשון חובות בגין אי תשלום אגרה לרשם החברות, אך הסיבה לרישום ההערה "חברה מפרת חוק" הייתה בשל אי הגשת דו"חות שנתיים, בניגוד לאשר נכתב על ידי ב"כ חברת גרשון ביום 8.12.13 כאמור לעיל. הואיל אפוא, ועל פי רישומי רשם החברות, חברת גרשון הגישה את דו"ח שנת 2013 רק ביום 6.11.13, שלושה ימים לאחר המועד האחרון להגשת ההצעות, משמעות הדבר היא, כי במועד הגשת ההצעות הייתה חברת גרשון "מפרת חוק". לכן החליטה ועדת המכרזים לפנות אל העותרות ולקבל התייחסותן, הן לעניין עמידת חברת גרשון בתנאי הסף והן לעניין האמור במכתבו של בא כוחה.

5.ביום 24.6.12 הועברה תשובת חברת גרשון לוועדה, בה נטען שהוראת סעיף 362א(א) לחוק החברות, תשנ"ט-1999 (להלן: "חוק החברות") קובע רשימה חלופית של הפרות שרק בעטיין ניתן לרשום בנסח הערה בדבר חברה מפרה, כאשר ניתן לרשום הערה בהתייחס לחלופה אחת בלבד של הפרת חובה (לפי לשון המחוקק אשר בחר להשתמש במילה "או" בין החלופות). ברם, לפי סעיף 362א(ב) לחוק החברות, מוטלת על רשם החברות חובה לשלוח לחברה הודעה על רישום התראה על כוונה לרשום חברה כמפרת חוק ורק בחלוף 30 ימים מיום רישום ההתראה ומשההפרה לא תוקנה, רשאי הרשם לרשום הערה בדבר היות החברה חברה מפרה. המונח "הפרה" אינו מתייחס לכל הפרה, אלא אך ורק לאותה הפרה בגינה נרשמה ההתראה. לשם הדוגמא, צורף נוסח מכתב התראה שנשלח על ידי רשם החברות לחברת גרשון בשנת 2012, בשל חובות אגרה שנתית. גם נשלח נציג מטעם חברת גרשון כדי לעיין בתיק החברה ברשם החברות. בעיון נמצא כי פרט להתראה משנת 2012 האמורה, לא אותרה התראה נוספת בתיק, ובפרט לא התראה ביחס לאי הגשת דו"חות. לפיכך, רשם החברות פעל בחוסר סמכות כאשר רשם הערה במרשם בשל הפרה "אחרת" (אי הגשת דו"חות), כאשר ההתראה נשלחה בגין אי תשלום אגרות בלבד. זאת ועוד, לפי סעיף 362א(ד) לחוק החברות, ההערה בדבר היות חברה "מפרת חוק" אמורה להימחק לאחר שהחברה תיקנה את ההפרה שבגינה נרשמה ההערה, גם אם היו הפרות נוספות שלגביהן לא שלח הרשם הודעה לחברה ואין הרשם מוסמך להתנות או להימנע ממחיקת ההערה בגינן. בכדי להביא למחיקת ההערה היה על החברה לפעול רק לתיקון ההפרה בשלה נרשמה ההערה ולא כל הפרה אחרת ולפרוע את חוב האגרות כפי שעשתה ביום 27.10.13, כשישה ימים לפני הגשת הצעתה למכרז. אך למעלה מכך, המועד להגשת דו"ח שנתי לרשם החברות (לפי סעיף 141 לחוק החברות החל על העותרות לטענתן) הינו 14 יום לאחר הגשת הדוחות הכספיים לבעלי המניות וטרם רישום התראה צריכים לחלוף 30 יום, כך שבסופו של יום מועד היווצרות העילה לרישום התראה, חל כחודש ימים לאחר מועד הגשת ההצעות למכרז.