בסט ייזום בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי ואח'

1.כללי

פסק-דין בעתירה שהוגשה כנגד החלטת המשיבה 1 שבחרה במשיבה 2 במסגרת המכרז שעניינו רכישת בניין משרדים, ולחילופין, שכירת משרדים לביטוח הלאומי בנצרת.

יוטעם, שעל הפרק מכרז שהיקפו כמאה מיליון ₪. זו כבר העתירה השנייה בנושא לאחר שהעתירה הקודמת נמחקה ביום 26.2.2021 (עת"מ 58602-01-21). המכרז איפשר הגשת הצעות הן למכר זכויות והן במתכונת של שכירות, אך אין חולקין שעל הפרק לענייננו רק מסלול המכירה. מתמודדות נוספות יצאו זה לא כבר מהתמונה, ומתמקדות המחלוקות כבר מזה חודשים רבים בחזית שבין שתי בעלות הדין המציעות שבמוקד עתירה זו – העותרת, שמכאן והמשיבה 2, שמכאן.

2.טענות העותרת, ודרך הילוכנו

טענות העותרת נחלקות לשלושה מישורים:

א.אי עמידת המשיבה 2 בתנאי סף ביחס לשטח הבנייה (ולעניין זה ראה בהרחבה להלן);

ב.טענות הנוגעות להתנהלות המשיב 1 שיש בהן כדי להטיל פגם בניקיון ההליך;

ג.וטענות לניקוד לא הוגן. ארחיב בטענות אלה בפסקאות נפרדות שתיוחדנה, בפרט, לשתי הטענות הראשונות.

מטעמי בהירות, בחרתי לפתוח דווקא בטענה הנוגעת לדרך התנהלות המשיב 1, שהדיון בה עתיד להוביל למסקנה שאין מנוס אלא להחזיר את ההליך מעט לאחור; בהמשך תידון המחלוקת בטענת הסף העיקרית, בה מתבקשת הכרעה, בכל מקרה; ואולם, מאחר ויושב ההליך לאחור, בניקוד כבר לא נצרך להכריע שכן ממילא תנוקדנה ההצעות מחדש. כל זאת, כמפורט בהרחבה להלן.

3.התנהלות המשיב 1, שלב פתיחת המעטפות ואבני הדרך בהליך לאחר מכן

בהליך מכרזי, ובוודאי בהליך מורכב שבמרכזו בנייה ומהלך כלכלי בסדר גודל של כמאה מיליון ₪ קיימים מספר שלבים קריטיים שיש להקפיד בהם, קלה כבחמורה, כדי לשמור על ניקיון ההליך והאמון בו. אחד משלבים אלה הינו שלב פתיחת המעטפות וההתייחסות למעטפות לאחר מכן. טענות הצדדים תתבררנה מאליהן במעלה הדרך, כשהנושאים אליהם אתייחס, יסודם בטענות העותרת לפגמים בהליך, ומנגד, עמדת המשיבים, לפיה, הגם שנפלה תקלה במועד פתיחת המעטפות, אין בה כדי להצדיק את קבלת טענות העותרת. כאמור, אתייחס לכך בהרחבה בהמשך ואף טענות הצדדים תתבררנה אגב דיון זה.

א.שלב פתיחת המעטפות טעון התנהלות בחרדת קודש:

"בית המשפט קמא נתן גם דעתו לטענה, כי לא נוהל פרוטוקול בישיבה שבה נפתחו מעטפות המכרז, וכי לא נקראו במעמד הפתיחה סכומי ההצעות. תקנה 17 (ג) לתקנות העיריות (מכרזים), התשמ"ח- 1987 (להלן התקנות) קובעת כי "שמות המשתתפים במכרז, הסכום הכולל של כל אחד ממסמכי המכרז, מספר הגליונות שהוצאו מכל מעטפת מכרז והאומדן יירשמו בפרוטוקול, אולם לפני רישומם יכריז עליהם חבר הועדה שנקבע כאמור". בענייננו נוהל פרוטוקול, נקראו שמות המציעים השונים, וכן סכומי הערבות (נספח א' לתגובת המשיבה 1) - אך לא צוין הסכום הכולל של כל הצעה. הקושי למנות בהצעה רבת פריטים כל מחיר ומחיר ברור, אך למצער היה מקום לציין מחיר כולל לכל הצעה. כך לא נעשה... לא המציעים ולא עורך המכרז יחליטו על דעת עצמם שהוראה מהוראות התקנות או המכרז אין בהן צורך. הוראות אלו נועדו לשמור על טוהר ההליך המכרזי, שקיפותו ושויוניותו, ומכאן החשיבות שבהקפדה עליהן, בחינת פשיטא... פרוטוקול של ועדת מכרזים צריך להיות ברור כדי שלא יחייב פירושים ופלפולים...אין עסקינן ב"כתב חידה" אלא במכרז ובדרישות התקנות, ואת אלה אין לפרש בפלפול אלא בשכל הישר, כפשוטם. כשלעצמי ציינתי לא אחת, כי לתורת המכרזים יפה גישת בית שמאי, וכי יש להקפיד בקלה כבחמורה: 'שמירה קפדנית ודקדקנית על כללים ברורים ואחידים היא ערובה לקיום העקרונות המהותיים של שויון והגינות המכרז, להגברת אמון הציבור בשיטת המכרזים, למאמץ לנעילת דלתי השחיתות ולשינוי היחס המקל ראש, לעתים, בדרישות המכרז מצד חלק מהמציעים. גישה אחרת אולי תועיל לקופת הציבור במקרים מסוימים לטווח קצר, אך יפגע בה קלקול המידות בטווח הארוך, ועמו כל החלאים הכרוכים בכך' (עניין האחים כאלדי, פסקה י"ד) [עעם 6203/11 הסעות המוביל הארצי 2007 בע"מ נ' עיריית רמלה (27.12.2011)].

ב.כפתיח להמשך אקבע, שבצדק רב הפנה בא-כוח העותרת את בית המשפט לכללי המשיב 1 עצמו בשלב זה. באתר הביטוח הלאומי תחת הכותרת – "תהליך בדיקת הצעות". נכתב שם, בין היתר, כדלקמן: "פתיחת "תיבת המכרזים: ופתיחת ההצעות הראשונית נעשית על-פי הנהלים המוגדים בתכ"מ (תקנון כספים ומשק) ע"י צוות פתיחה, הכולל לפחות 3 מורשים מעובדי המשרד. לתהליך זה נערך פרוטוקול, הכולל את רישום הליקויים שנמצאו בכל הצעה".

ג.סעיף 6.5 למכרז דנן, מציין, בין היתר נוכח המהלך המעורב (ולטעמי, במעט, גם מבולבל ומבלבל) בו נקט המשיב 1 כשעירב בין מכרז להצעת רכש לבין שכירות, את אופן הגשת ההצעות וכך נכתב (נספח 5 לעתירה; הדגשות במקור – א.ר.): -

כל מציע יגיש את הצעתו בשתי מעטפות נפרדות סגורות כדלקמן:

6.5.1 מעטפה א' – עליה יציין המציע את מספר המכרז ואת הכותרת "מעטפה א'" בלבד וכן יציין אם מדובר בהצעה לרכישה או לשכירות. המציע ידפיס עותק של כל חוברות המכרז מאתר האינטרנט האמור לעיל, לרבות כל ההודעות והעדכונים שיוצאו למסמכי המכרז (ככל שיוצאו), ישלים בהם את כל הפרטים הנדרשים, יחתום על כל עמוד ועמוד ויכניסם לתוך מעטפה זו.

למעטפה זו יכניס המציע גם את כל המסמכים המפורטים בסעיף 5 לעיל, לאחר שהשלים בהם את כל הפרטים הנדרשים להשלמה וחתם עליהם, אולם למעטפה א' לא יכניס המציע את נספח ב' ("הצעה כספית") – התמורה המבוקשת על ידו. כל מסמכי מעטפה א' יוגשו בשני עותקים, האחד מקור והשני העתק.

6.5.2. מעטפה ב' – עליה יציין המציע את מספר המכרז ואת הכותרת "מעטפה ב'" בלבד. למעטפה זו יכניס המציע עותק אחד מקור של טופס ההצעה הכספית – נספח ב', בלבד, כאשר מושלמת בו התמורה המבוקשת על-ידו וכן צילום / עותק נוסף של ההצעה הכספית המושלמת כאמור (אין חובה לצרף מקור נוסף).

6.5.3 שתי המעטפות יוכנסו למעטפה שלישית, עליה יירשם מספר המכרז בלבד".

ד.ביום 16.1.20 נפתחו המעטפות (נספח 24 לעתירה). 8 הצעות זכו בסעיף ההערות של הפרוטוקול לכיתוב גנרי: "מעטפת המחיר הוצאה והושמה בכספת. נרשמו פרטי המציעים". לכך, לא נועדה משמעות לענייננו, מלבד, ביצירת התחושה, שעשתה ועדת המכרזים את מלאכתה קלה, ולא פתחה, בדקה, ו'סיפררה' את המעטפות בדקדקנות הנדרשת, במכרז שכזה.

ואולם, שניים מבין המציעים, העותרת ומציעה 8 זכו לכיתוב נוסף: 2 הצעות: שכירות + רכישה". אצל המשיבה 2 הדבר לא נרשם. מכאן לכאורה, שמלבד שתי אלה, לא היתה אף מציעה שהגישה שתי הצעות. גם לא, המשיבה 2. כאן כבר נטמן זרע הפורענות. פרוטוקול פתיחת המעטפות נושא 3 חתימות ובשים לב להערה מצד ב"כ העותרת במהלך הדיון יוער עוד, שאף אין תצהיר מצד מי מבין שלושה אלה.

ה.ביום 9.3.20 שלח המשיב 1 מכתב לוועדת המכרזים העליונה. המכתב משקף, על-פי הנטען, תקלה בשלב פתיחת המעטפות (נספח ו' לתגובת המשיב 1). וכך נכתב במכתב מטעם שלי יהודה ממנהל לוגיסטיקה: "בעקבות פניית המציע כרם אל חורי בע"מ מיום 7.3.2020, בבקשה לברר מה עלה בגורל הצעתו, שבה ציין כי הגיש הצעה גם לשכירות וגם לרכישה, נבדקו מעטפות כל ההצעות שוב ונמצאו 2 הצעות לרכישה ולשכירות ואילו לא נבדקו בשלב בדיקת ההצעות. מעטפה מספר 3 – כרם אל חורי בע"מ. מעטפה מספר 7 – ס. סרוג'י בע"מ ואמיראמנו בע"מ. מינהל הלוגיסטיקה מבקש את הנחיות ועדת המכרזים. יצוין כי הצעה אחת נפסלה והצעה שנייה נמצאת בשלבי בדיקה".

ו.נוכח זאת, התפתחה, כנראה, התרוצצות, ובמהרה נחפזו הצדדים, ופחות משבוע לאחר מכן, ביום 15.3.20 נערך דיון בנושא. אך קודם שאביא את הפרוטוקול בעניינו אציין שבשורה שנועדה לפרט מי השתתף בדיון נכתב, משום מה – "ללא נוכחות" (??). וכך נכתב בפרוטוקול, שכאמור, איננו יודעים מי נכח בו, אם בכלל (נספח 25 לעתירה):

"דיון: עו"ד רמי יפרח: בעקבות פנייה אליי בע"פ של גב' שלי יהודה (עורכת המכרז) ואביתר אילן, עולה כי 2 מציעים: כרם אל חורי בע"מ וס. סרוג'י בע"מ ואמיראמנו בע"מ, הגישו כל אחד מהם בנפרד, במעטפה אחת 2 הצעות: האחת לשכירות והשנייה לרכישה. הצעות הרכישה לא נבדקו על ידי ועדת הבדיקה עקב טעות של עורך המכרז שלא פתח את מעטפות אלו, מתוך הנחה שגויה שהן מכילות הצעות לשכירות בלבד (אשר לא היה צורך בשלב זה לפתוח אותן וזאת בהתאם לתנאי המכרז המקנים עדיפות לפתיחת ההצעות לרכישה). לפיכך, הנחיתי את היחידה המקצועית להעביר את הנושא להחלטת ועדת המכרזים.

החלטה: הוועדה מנחה את ועדת הבדיקה לבדוק את 2 ההצעות לרכישה של המציעים: כרם אל חור בע"מ וס. סרוג'י בעמ ואמיראמנו בע"מ, שהוגשו למכרז וטרם נפתחו.

נימוקים: בהתאם לנספח א' 2 למכרז, המאפשר הגשת הצעה אחת "לשכירות או מכירה (להחלטת המוסד, כמפורט במסמכי המכרז)", הרי שיש לבדוק את הצעות המציעים כרם אל חור בע"מ וס. סרוג'י בע"מ ואמיראמנו בע"מ".

כבר בשלב זה נמצא, אפוא, לשוב ולתמוה, הכיצד במשך חדשיים מאז פתיחת המעטפות – וכך, הרי גרסת המשיבים, לא ידע איש אצל המשיב 1 שהגישה המשיבה 2 הצעה טובה (שאף תזכה, לבסוף). מצב דברים זה, יוצר תחושה של אי-נחת. הרי, בודאי אחרי פתיחת המעטפות, מדרך העולם, כבר ניתן לשוחח, מבקשים כולם, לשמוע ולהשמיע, והנה בפני תזה, לפיה במשך חדשיים, חי המשיב 1 בטעותו, ורק לקראת מחצית מרץ נתבררה תמונת המצב, והוחל במאמץ למצוא פתרון.

ז.בכך לא נסתיימו התמיהות. בפני בית המשפט כנספח 26 לעתירה מכתב שכותרתו אף מצביעה על חשיבותו: "פרוטוקול פתיחת הצעות מחיר – מכרז נצרת". בשלב זה כבר נותרו רק שתי השחקניות העיקריות, העותרת והמשיבה 2. לא מצאתי טעם להביא את פרטי ההצעות ואסתפק בכך שאציין שהצעת המשיבה 2 אכן הייתה זולה במעט מהצעת העותרת. ואולם, הותיר בי מסמך זה תחושה ניכרת של אי נוחות: אין הוא נושא את חתימת איש ולא נכתב בו תאריך כתיבתו. מסמך עלום שכזה, בנושא כה בלתי רגיש, וכשידע כבר המשיב 1 שנשתבשה דרכו, אינו ראוי. כאמור, אין בנמצא אדם שנכון היה לחתום על המסמך ומשום מה על הפרק גם מכתב רשמי ללא כל תאריך. ומה תכליתו של מסמך זה?! נחזור לכותרת המסמך פרוטוקול פתיחת הצעות המחיר. מתברר, אפוא, שכשנפתחו המעטפות ונרשמו הצעות נערך פרוטוקול שאין לדעת מי חתום עליו ומתי נערך.

ח.אף לא נעלמה מעיניי טענת העותרת לפיה ביקשה, וחזרה וביקשה, במסגרת גילוי המסמכים הלגיטימי להליך מכרזי לקבל לידיה את המעטפות שנפתחו אך בקשתה לא נעתרה – ראה, למשל, בעמוד 7 שורה 14 לפרוטוקול הדיון. טענה זו נותרה ללא מענה. לעמדת המשיב 1 הוגשו 2 תצהירים ואולם, אף אחד מהם אינו מתבסס על ידיעתו האישית, למשל, משלב פתיחת המעטפות. וכך, למשל, נכתב בסעיף 4 בתצהיר שמטעם המשיבה 1: "הריני לאשר כי העובדות המצוינות בסעיף 38 לתשובת המוסד נכונות לפי מיטב ידיעתי ואמונתי. המקור לידיעתי ואמונתי הוא הסבריה של יו"ר ועדת פתיחת המעטפות, הגב' אורלי עובדיה, והבירורים שערכתי עימה". היינו לנו, עדות שמיעה קלאסית. זאת, בנסיבות בהן קשה לראות מניעה מדוע הגב' אורלי עובדיה, למשל, לא יכלה להגיש תצהיר בעצמה.

ט.ער אני לכך שלבסוף אישר היועץ המשפטי את תקינות המכרז אך, לטעמי, ייתכן שאין דעתי כדעתו.

י.ולבסוף אין לי אלא לציין את דברי ב"כ המשיב 1, שבהגינותה הרבה מאוד אישרה במו פיה, שייתכן שבשלב פתיחת המעטפות התרחשה תקלה: "הטעות הייתה של עורכת המכרז..." (עמ' 8 משורה 8 ואילך לפרוטוקול הדיון).

לסיכומה של פסקה זו. העותרת בדעה שיש באמור לעיל כדי ללמד על התנהלות המצביעה על כך שייתכן והוגנבה מעטפת ההצעה של המשיבה 2 במועד מאוחר יותר כדי להבטיח את זכייתה. לא לי להטיל דופי ביושרם ובהגינותם של עובדי ציבור מסורים, ולא כלאחר יד אהיה נכון לתת יד לטענות המגיעות לרמות קונספירטיביות. כשלעצמי, ייתכן שנוטה הייתי ביתר קלות לאמץ דווקא את עמדת המשיבה 1 לסדרת תקלות שפקדו אותה בתום לב. ברם, התנהלות שכזו, כשברקע מכרז בהיקף של כמאה מיליון שקלים חדשים, היא, לכל הפחות, מביכה, ואין זו התנהלות שניתן להכשירה. רחוק מכך. נבצר מבינתי כיצד שלב קריטי כמו שלב פתיחת המעטפות מתנהל ברישול שכזה, בניגוד להוראות הביטוח הלאומי עצמו, כנראה ללא נוכחות של יועץ משפטי כלשהו, ולבסוף נטען שלא נרשם שהגישה המשיבה 2 הצעה לרכישת מבנה רק בשל תקלה. לא פחות מכך, נבצר מבינתי, כיצד מסמך שנועד לשקף את פרוטוקול פתיחת הצעות המחיר, שגם אותו הזכרתי, יוצא לאור ללא תאריך וללא חתימה. בבג"צ 3751/03 אילן נ' עיריית תל אביב – יפו נפסק כי בנסיבות שבהן ועדת המכרזים הפרה את חובתה לרשום פרוטוקול מלא ואמין של דיוניה, לא תעמוד לה חזקות התקינות המנהלית, ומכאן שיוטל עליה לשכנע את בית המשפט כי פעלה כדין:

"חובת ניהול הפרוטוקול מתבססת גם על יסודותיו של המשפט המינהלי הכללי, והעקרון המחייב שקיפות של מעשי הרשות, והיא נועדה להגן על זכויותיהם של המציעים במכרז ושל הציבור, וכן להבטיח את האפשרות לנהל ביקורת ציבורית ומשפטית על הליך ניהול המכרז, במטרה לוודא שהמכרז אכן ימלא את ייעודו ויעניק שוויון הזדמנויות מלא למתמודדים בו... בענייננו – טענותיהן של המערערות באשר ליתרון שהוקנה למשיבה 2 מחדדות את הקשר שבין חובת ניהול הפרוטוקול לבין חובתה של רשות ציבורית לנהוג בדרך השוללת העדפה פסולה, או היווצרות של רושם, בדבר העדפה כאמור" [עעמ 3719/13 ש. מרדכי עבודות עפר בע"מ נ' משרד הבינוי והשיכון (6.9.2018)].

לאחר זאת אף קשה שלא להבין לליבו של ב"כ העותרת שהוסיף ותמה על כך שמי שנכחו בשלבים הקריטיים, לפחות ראוי היה שיגישו תצהיר מידיעתם האישית, דבר שלא קרה.

4.החזרת ההליך המכרזי לשלב הגשת ההצעות

א.כפי שכבר הובהר, הליך מכרזי שכזה, לא ניתן להכשירו, וגם אם נוטה דעתי להאמין לתום ליבם של עובדי הציבור הנמנים עם אנשי המשיב 1, התנהלות מכרזית שכזו אינה יכולה לעמוד. גם אם, ייתכן, שלא נפל רבב בתום ליבם של העוסקים במלאכה, מראית פני הצדק, בכל הקשור למכרז זה, אינה בנמצא.

ב.לטענת המשיב 1, לא צודק שתישא המשיבה 2 באחריות לתקלות שמקורן בעובדיה. צודק. אך גם לא צודק שתישא העותרת בסיכון הגלום מבחינתה באופן הכושל בו התנהל המכרז עד עתה. מכאן, שלא יהיה נכון לפסול את המשיבה 2 בשל תקלות אפשריות שמקורן במשיב 1, ואף לא יהיה נכון להכריז על העותרת כזוכה. הפתרון המאוזן ביותר וההוגן ביותר הוא להורות כי יוחזר ההליך לשלב הגשת ההצעות. הגשת ההצעות תוגבל לשתי המתמודדות הרלוונטיות, העותרת והמשיבה 2. יוכלו הן אף לשנות ולשפר את הצעותיהן [השווה, עע"מ 3827/10, טל אופיר גינון ופיתוח בע"מ נ' עיריית נשר (17.3.2011). שם, אמנם נדון נושא הערבות בהיבטיו של המכרז שהיה על הפרק, ואולם, הנושא הוחזר לפתחה של ועדת המכרזים, במקום ביטול המכרז)].

ג.המשיב 1 יהא מוסמך לקבוע לוח זמנים מקוצר לכל התהליך. הרי כבר ידוע מי יהיו המתמודדות. המשיב 1 אף יהיה מוסמך לקצר בבדיקותיו את הצעות שתי המתמודדות ולהסתמך על בירורים, סיורים, חוות דעת הנדסאיות ושאר מסמכים שהוכנו בשלב הקודם, וזאת כדי לקצר ככל הניתן את התהליך.

ד.עוד יוצע שכל שלב קריטי ילווה בנוכחות אקטיבית של המחלקה המשפטית. לצורך בכך ניתן ביטוי כבר בפסקי דין קודמים של בית משפט זה, שדנו בכשלים במכרזים אחרים: מכרז משמעותי טעון ליווי צמוד של הייעוץ המשפטי [וראה, למשל, דבריו של כבוד השופט א. רובינשטיין בעעמ 3827/10 שאוזכר לעיל]

5.טענת העותרת לאי עמידת המשיבה 2 בתנאי הסף בדבר גודל שטח המבונה האפשרי

א.טענתה המהותית העיקרית של העותרת, לצד הטענה שכבר נדונה בדבר התנהלות המשיב 1, נוגעת לתנאי סף קונקרטי ולפיו נקבע שגודל הנכס המבונה יהיה בשטח של כ- 5,600 מ"ר עילי ברוטו. זאת בעוד, אין חולקין, שעל-פי התכנית הקיימת, לכאורה לא עומדת המשיבה 2 בתנאי זה באשר השטח העילי המרבי הניתן לבנייה כיום – 4,868 מ"ר בלבד.

ב.ייתכן, שלאחר שהוחלט על החזרת המכרז לשלב הקודם, יכול הייתי להניח לנושא זה, ואולם, דומני, שבאשר על הפרק שאלה קריטית לגורל המכרז גם בשלב הבא, נכון להכריע בטענה זו עתה, והדבר אף אפשרי, לאחר שהצדדים כבר מיצו את טענותיהם בנושא. לטענת המשיבה 2 המקובלת גם על המשיב 1, ניתן בדרך של הקלה וניוד זכויות בנייה להביא לפתרון שיאפשר את עמידת המשיבה 2 בתנאי סף זה.

ג.בתוך כך הופנה בית המשפט, בין היתר, לסעיף 3.1 המפרט את תנאי הסף הרלוונטיים (נספח 5 לעתירה) ובו נכתב ביחס לתנאי הסף השונים ודרישות המינימום ביחס לנכסים כי: "הנכס המוצע עונה/יענה עד למועד המסירה של הנכס למוסד לביטוח לאומי, לפי העניין על התנאים הבאים...". סעיף 3.1.4 אכן מציין את השטח המינימלי הנדרש כאמור לעיל.

ד.בד בבד ציינה המשיבה 2 שבדקה ומצאה שהבקשה להקלה וניוד השטחים אפשריים, צפויים וסבירים. המשיב 1, בהתבסס על חוות דעת שמאי שהזמין ותוך בדיקת ההיתכנות להקלה ולניוד האמורים גם אל מול מהנדס העיר, נכון לאמץ את עמדת המשיבה 2.

ה.מכאן גם ברורות טענות הצדדים. בעוד העותרת שמה את הדגש על מצב הדברים התכנוני במועד הגשת ההצעה, הרי שמעדיפים המשיבים לסמוך על הבדיקות המקדימות לפיהן על הפרק בעיה שיש סיכוי ריאלי להביא לפתרונה, ובהינתן שהניקוד שקיבלה המשיבה 2 גבוה יותר, נכון לסמוך על כך. במהלך הדיון אף פנו הצדדים לשלב הניחושים בשאלת ההיתכנות לקבלת ההקלה האמורה, תוך שנתבקשתי לבחור, כביכול, בין הערכת העותרת, שלא לומר – נסיון לנחש, שאין סיכוי להקלה כה גדולה שתאושר, לבין הערכת ההיתכנות החיובית של המשיבים. יוטעם כבר בשלב זה, שביסוס פסק דין זה, על הניחוש בו אבחר בשאלת ההיתכנות של המשיבה 2 לזכות בהקלה המבוקשת, אין לו מקום. בתוך כך אף הפנתה ב"כ המשיב 1 את בית המשפט לעת"מ (ירושלים) 1918/09 חב' בית יובלים בע"מ נ' מנהל נכסי הדיור הממשלתי. באותה עתירה שנדונה בפני כב' השופטת בן-אור נדונו מספר טענות כשאחת מהן, דומה, אכן, לטענה דנן. בתמצית הדברים נדחתה העתירה תוך שנקבע שפוטנציאל למיצוי מיטבי של זכויות תכנוניות יכול שיילקח בחשבון, גם אם, למועד הגשת ההצעות עדיין לא היו בידי אותה מציעה, שאכן אף זכתה בפועל כל הזכויות כפי דרישת תנאיו של אותו מכרז. אקדים ואציין שהגם שבפרשה דהתם נקבע כלל זה בפסק דין מחוזי, מקובלים הדברים גם עליי, ועתה אף אבהיר את הטעם לכך.

ו.מהותית, מקום בו על הפרק מכרז שיחייב כמעט בהכרח מהלך תכנוני משמעותי יש לאפשר מידה של גמישות בהתנהלות, ובלבד שלא ייפגע עקרון השוויון. מכרזים מסוג זה, טעונים מתן אפשרות למהלך תכנוני משלים, וכך היה גם בפרשת בית יובלים. כמפורט להלן אאמץ בנקודה זו את עמדת המשיבים (לקראת המהלך המכרזי החוזר כפי שפורט לעיל), אך זאת תוך עיצוב מתכונת שתאפשר גם לעותרת, למצב בו תשוב ותזכה גם בשלב הבא המשיבה 2 (ואם לא כך יקרה, ממילא לא יהיו דבריי אלה עוד רלוונטיים), לוודא שאכן לכשיתקבל היתר הבנייה, יאפשר הוא בנייה במתכונת ובהיקף שפורטו בתנאי הסף.

ז.ובהמשך לאמור: ככל שגם לאחר הסיבוב המכרזי החוזר עליו הוריתי קודם לכן, תזכה המשיבה 2, תוכל היא לבקש היתר בנייה שייכללו בו ההקלות שיאפשרו את עמידתה בתנאי הסף לגבי היקף השטח המבונה העילי. אם ולאחר שיתקבל, אכן, היתר בנייה שיאפשר זאת, תוכן על-ידי יו"ר ועדת המכרזים תעודת עובד ציבור שתאשר שהיתר הבנייה עומד בכל תנאי הסף, ויועברו תעודת עובד הציבור והעתק היתר הבנייה לידיעת העותרת. זאת, לצד מכתב לוואי, שייחשב כהחלטה משלימה להחלטתה החדשה של ועדת המכרזים. יו"ר ועדת המכרזים יהא אחראי אישית לוודא את העברת מסמכים אלה לידי מנהל העותרת.

ח.וככל שלא יתקבל היתר כאמור, תוכרז מידית העותרת כזוכה ובתוך כך אציין את הצהרת ב"כ המשיב 1 לפרוטוקול הדיון (בעמ' 6 שורה 10), שככל שתפסל המשיבה 2, ניתן לראות בעותרת כזוכה.

6.הערות נלוות

א.ער אני לכך שעוד טענה העותרת לניקוד שהחמיר עימה, לפחות בנקודה מסוימת. ברם, לא מצאתי טעם להתייחס לכך, בידענו, שבדרך סיבוב מכרזי נוסף שבו ייתכן וישנו השחקניות את הצעותיהן וממילא תנוקדנה ההצעות מחדש.

ב.אף לא נעלמו מעיניי טענות הסף של ב"כ המשיבה 2, שבעטיין נכון היה, לשיטתה, לדחות על הסף עתירה זו. ברם, דומני שעל הפרק טענות שאין בהן הרבה ממש. בכלל טענות אלה נטען לשיהוי, ואולם הוגשה עתירה זו ביום 27.7.21 כשהחלטת ועדת המכרזים ניתנה 20 יום קודם לכן, ואין זה שיהוי המצדיק את דחייתה על הסף של עתירה מכרזית כגון זו. עוד נטען כלפי העותרת שלא פנתה במישרין למשיבה 2. גם לטענה זו אין אחיזה, ואין חובה על מציע 1 לפתוח חזית ישירה אל מול המציע האחר. כתובתו של מציע שבפיו טענות מכרזיות, היא ועדת המכרזים של הגוף שהוציא את המכרז, ולא מי שהתחרה בו. ומעבר להכל הגדילה המשיבה 2 לעשות כשטענה אפילו טענת "מעשה עשוי". כאשר הבניין עוד לא קיים, אפילו היתר אין בנמצא וגם ההקלות שנתבקשו טרם אושרו. טוב היה לטענה זו שלא נטענה משנטענה.

7.סוף דבר

א.כפי שפורט בהרחבה, הפגמים שבהתנהלות המשיב 1 אינם מאפשרים לבית המשפט להכשיר את המהלך המכרזי, בדרך בה נוהל.

ב.עם זאת, צודקים המשיבים בכך, שלא על המשיבה 2, בהכרח, לשלם את מחיר דרך התנהלותו המשובש של המשיב 1. בנסיבות אלה, הנכון הוא להורות על מכרז חוזר, בלוח זמנים מקוצר, כשיהיה המכרז סגור למציעים חיצוניים ויצטמצם לשתי השחקניות העיקריות בלבד. אף מובטחני שמכיוון שתנאי השטח לא השתנו ומרבית השאלות ההנדסיות והאחרות כבר נבחנו עד דק על-ידי ועדת המכרזים, יתאפשר לבצע את ההליך המכרזי המחודש בלוח זמנים מקוצר. בשאלה הקריטית ביותר הנוגעת לעמידת המשיבה 2 בתנאי הסף, כבר ממילא הכרעתי במסגרת פסק דין זה. ועם זאת, ככל שיסבור המשיב 1 שיעכב אותו הדבר, אין לו להלין אלא על עצמו. התנהלות המשיב 1 מעוררת מחשבות מעט נוגות, וגוף נכבד כדוגמת המשיב 1, הנוקט במכרז שהיקפו כמאה מיליון שקלים חדשים ומתנהל כאמור, אל יתפלא אם נדרש הוא לחזור כמה תחנות אחורה. אין על הפרק כשל נקודתי יחיד, ואין המדובר בכשל שהוא בבחינת זוטי דברים, אלא התנהלות בלתי מוקפדת לאורך כל הדרך.

ג.בנסיבות אלה יכול הייתי אף להניח לכל שאר השאלות. ואולם שאלת עמידת המשיבה 2 בתנאי הסף הנוגעים לשטח נתפסה בעיניי כשאלה קריטית שלא נכון להניח לה, ולהבנתי ציפו כל בעלי הדין שאפסוק בה. וכך עשיתי. כמפורט לעיל, בשאלה זו, נטיתי לטובת המשיבה 2 אך בחרתי לעשות כן תוך עיצוב מתכונת שתאפשר בקרה, ושתבטיח שההיתר, לכשיתקבל, וכל זאת, כמובן, רק אם זכתה המשיבה 2 גם בסיבוב המתוקן, יעמוד, אכן, בתנאי הסף של המכרז. היה ולא תזכה המשיבה 2 או שתזכה ולא יהיה בידה להמציא היתר בנייה שיתבסס על ההקלות המבוקשות ויתאם את תנאי הסף, כי אז תעבור הזכות לידי העותרת.

ד.הוצאות הדיון בסך 30,000 ₪ על המשיב 1. בנסיבות אלה תישא המשיבה 2 בהוצאותיה.

ניתן היום, ככ"א כסלו תשפ"ב, 25 נובמבר 2021, בהעדר הצדדים.