שלמה נ' מועצה מקומית גן יבנה

לפניי עתירה לביטול הפקעה והחזרת השטח המופקע לידי העותרת בשל זניחת מטרת ההפקעה. השטח המופקע הוא חלק מחלקות 52 ו- 53, בגוש 564, המצוי ברחוב סיני 42 בגן יבנה.

רקע עובדתי בתמצית

1. בעלה המנוח של העותרת, מר יהודה שלמה ז"ל, היה החוכר לדורות בחכירה מהוונת של חלקה 52 וכן של מגרש בשטח של 743 מטרים מרובעים בחלקה 53, הצמוד לכל אורכו לחלקה 52. חלקות 52 ו-53 בגוש 564 רשומות בבעלות רשות הפיתוח. העותרת הינה יורשתו של בעלה על יסוד צו קיום צוואה מיום 20.2.13.

2. העותרת ובעלה בנו על המקרקעין, לפני עשרות שנים, את ביתם בו ממשיכה העותרת להתגורר עד היום. הבית בנוי על החלק המזרחי של חלקה 52 ועל החלק הדרום מזרחי של חלקה 53 וגובל ברחוב הר סיני. בית מגורים נוסף של המשפחה בנוי בחלק המרכזי של חלקה 53.

3. בחודש אוקטובר 1989, פורסמה למתן תוקף תכנית מתאר מקומית זמ\598\53\2 (להלן: "התוכנית"). התוכנית מייעדת שטחים לצורכי ציבור לטובת המועצה המקומית גן יבנה, ובכללם המקרקעין נושא העתירה.

   סעיף 14 לתקנון התכנית קובע, כי השטחים לצורכי ציבור יופקעו ויירשמו על שם הרשות המקומית.

4. בהתאם לתכנית פרסמה הוועדה המקומית לתכנון ובנייה זמורה (להלן: "המשיבה 1"), ביום 4.2.1990, הודעה על הפקעה לפי סעיפים 5 ו-7, לפקודת הקרקעות (רכישה לצורכי ציבור) – 1948 (להלן: "פקודת הקרקעות"). ולהוראות חוק התכנון והבנייה, התשכ"ה – 1965 (להלן: "החוק"), בדבר הפקעתם של חלקי חלקות 50-83 בגוש 564.

   ביום 30.5.1991 פרסמה המשיבה 1, הודעה לפי סעיף 19 לפקודת הקרקעות, לפיה, הקרקע שהופקעה תהיה לקניינה הגמור והמוחלט של המועצה המקומית גן יבנה (להלן: "המשיבה 2"). ביום 9.8.1991 נרשמה הערת אזהרה בדבר הודעת ההקנייה.

5. כאן המקום לציין ולהדגיש כי ההודעות שפורסמו כמפורט לעיל, מתייחסות למקרקעין הידועים כגוש 564 חלק מחלקות 50-83, בשטח מצטבר של כ- 12 דונם. (להלן: "המתחם"). מתוך המתחם, כ- 4.5 דונם מיועדים לשטח לבנייני ציבור (להלן: "שב"צ"), ובכללם השטח שהופקע מהעותרת, והיתרה מיועדת לדרך ולשטח ציבורי פתוח (להלן: "שצ"פ").

   השטח שהופקע מהעותרת, חלק מחלקות 52-53 בגוש 564 יקרא מכאן ואילך: "המקרקעין המופקעים".

    

   עיקר טענות העותרת:

6. המשיבות זנחו את המטרה הציבורית והצורך הציבורי במקרקעין המופקעים, נוכח הזמן שחלף ממועד ההפקעה, כ- 32 שנים והעדר פעולות אופרטיביות למימוש מטרת ההפקעה מצד המשיבות ובפרט מצד המשיבה 2. המתחם מצוי במצב מוזנח מבלי שנתממשו בו הייעודים הציבוריים שנקבעו בתכנית, פרק זמן בלתי סביר המחייב את ביטול ההפקעה.

7. סעיף 19 לתקנון התכנית קובע, כי זמן ביצוע התכנית הוא 10 שנים מיום אישור התכנית. עוד נקבע, כי "תכנית בינוי לכל השטחים הציבוריים המותאמת עם השטחים הגובלים מהווה תנאי מוקדם". למרות האמור, חלפו 32 שנים מאז ההפקעה, המשיבות לא מימשו את ייעוד ההפקעה בכל השטחים המיועדים לבנייני ציבור, למעט, בניית בית כנסת בשנת 1991 בצדו הדרומי של המתחם, בחלקה 50 בשטח של כ- 360 מטר מרובע בלבד. פרט לבית הכנסת לא נבנה ולא מתוכנן להיבנות כל בניין ציבורי על השטח המיועד לשב"צ.

8. בעת ביצוע ההפקעה, לא עמד בפני הוועדה המקומית צורך ציבורי לבניית מבנה ציבורי קונקרטי על השטח המיועד לשב"צ בכלל ועל המקרקעין המופקעים בפרט. הסיבה היחידה לביצוע ההפקעה הייתה העובדה כי זמן קצר קודם לכן ניתן תוקף לתכנית שאפשרה את ביצוע ההפקעות. הראיה, במרוצת 32 השנים שחלפו, לא נבנה כל בניין ציבורי בשטח השב"צ.

9. הודעתה של המשיבה 1 לפי סעיפים 5 ו-7 לפקודת הקרקעות, מיום 4.2.1990 "כי הועדה מתכוונת לקנות מיד חזקה בקרקע האמורה מפני שהיא דרושה באופן דחוף לצרכי הציבור שלמענם היא עומדת לרכישה, והוועדה מורה בזה שעל אדם המחזיק בקרקע האמורה ימסור מיד את החזקה בה", הטילה עליה חובה לממש את מטרת ההפקעה בדחיפות. המשיבות לא תפסו את החזקה במקרקעין, לא פנו בדרישה לעותרת ולבעלה המנוח למסור לידיהן את ההחזקה בשטחים שהופקעו ולמעשה הם ממשיכים להיות מוחזקים עד היום בידי העותרת. אי מימוש המטרה הציבורית במשך עשרות שנים (למעט בית הכנסת שנבנה בשנת 1991), מעיד כי הפגיעה בזכות הקניין של העותרת לא נעשתה לתכלית ראויה, על ויתור מצידן של המשיבות על שטח זה ומקנה לעותרת זכות לדרוש את ביטול ההפקעה.

10. ההפקעה חייבת להיות לצורך ציבורי מסוים ומוגדר ואין די במטרה מעורפלת העשויה לשמש צורך ציבורי כזה או אחר בעתיד מה עוד שההפקעה היא ללא תשלום פיצויים לבעלי המקרקעין המופקעים. זאת ועוד, הצורך הציבורי בשטח המופקע צריך להתקיים לא רק בעת ההפקעה אלא גם לאחר מכן.

11. למשיבות אין כל תכנית קונקרטית לבניית מבניי ציבור על השב"צ ועל המקרקעין המופקעים, באופן השולל מהן את זכותן להוסיף ולקיים את ההפקעה במקרקעין המופקעים. התנהלות משיבה 2 מעידה על כך כי אין לה צורך במקרקעין המופקעים. יתרה מכן, בסמוך למקרקעין מצויים מגרשים רבים נוספים המיועדים לבניינים ציבוריים, ואף אלה שוממים ולא בנויים. ככל שיידרשו בעתיד שטחים לבנייני ציבור אין כל מניעה שהמשיבות ייבנו בנייני ציבור על המגרשים האלו.

12. ביטול ההפקעה לא ייפגע בעתודות של השטחים הציבוריים מאחר וביטול ההפקעה לא יביא לשינוי בייעודם הציבורי של המקרקעין המופקעים. שינוי ייעוד יכול להיעשות רק בתכנית בניין עיר שתאושר ע"י הוועדה המחוזית. מכל מקום, אין מניעה כי הוועדה המקומית תחזור ותפקיע את המקרקעין במועד מאוחר יותר, ככל שיהיה למשיבות צורך אמיתי וקונקרטי לבנות בניין ציבורי על המקרקעין המופקעים.

13. לעותרת קמה הזכות להוציא לפועל את המטרה הציבורית, קרי "מימוש עצמי" שעה שהמשיבות לא מימשו את מטרת ההפקעה במרוצת כל השנים שחלפו.

14. ההפקעה הסבה לעותרת נזק ממשי רב ופגיעה קשה הן מההיבט הכלכלי שכן השטח הופקע בכפייה, מבלי שהוועדה המקומית שילמה או הציעה לשלם לעותרת/בעלה המנוח, פיצוי כלשהו, והן מההיבט הרגשי שכן השטח שהופקע היווה נחלתם במשך עשרות שנים. העותרת, אלמנה מבוגרת (כבת 86 שנים) רואה מזה עשרות שנים את השטח שנלקח מהם בכפייה, "בשל צורך ציבורי דחוף ומידי", עומד שומם ועזוב.

15. באשר לטענת המשיבות, כי לאחרונה נסלל הכביש המהווה דרך גישה לשטח השב"צ והשצ"פ. העותרת טוענת כי הסלילה החלה רק לאחר הגשת העתירה וכי מדובר בפעולה למראית עין. מכל מקום, אין כל התקדמות באשר למימוש מטרת ההפקעה בשטחים המיועדים לשב"צ בכלל ובמקרקעין המופקעים בפרט.

16. באשר לטענת המשיבות בתשובתן לעתירה כי הוחלט על הקמת מחסן חרום בשטח במיועד לשב"צ, טוענת העותרת כי מדובר באמירה אנמית, לא צורפה כל אסמכתא לקבלת "החלטה", באופן שלא ידוע מי קיבל את ההחלטה, מתי, באיזה אופן, האם יש תקציב למטרה, מהו לוח הזמנים לביצועה וכיוצ"ב. מעל מקום אמירה זו עומדת בסתירה לדבריו של המהנדס בדיון מיום 14.7.22.  

     

    עיקר טענות המשיבות:

17. יש לדחות את העתירה על הסף מחמת חוסר תום לב והיעדר ניקיון כפיים בהגשת העתירה. העותרת הסתירה מבית המשפט כי על המקרקעין המופקעים בנתה מבנה יביל ללא היתר.

18. לגופם של דברים, נטל השכנוע לביטול ההפקעה רובץ על כתפי בעל המקרקעין הדורש זאת, נטל אשר לא צלחה העותרת להרים. חרף הזמן הרב שחלף, אין כל אינדיקציה לזניחת מטרת ההפקעה. תכנון אורבני מחייב שמירת עתודות למטרות ציבוריות נדרשות, גם אם לא לטווח הקרוב.

19. המקרקעין הם חלק ממתחם ויש להסתכל על כלל השטח כיחידה אחת. אין לראות באי מימוש מטרת ההפקעה בחלקה ספציפית כזניחה של מטרת ההפקעה.

20. חלוף הזמן, אינו מלמד על זניחת מטרת ההפקעה. יתרה מכן, לא די בלהוכיח כי הרשות המקומית השתהתה באופן בלתי סביר על מנת להביא בהכרח לביטולה של ההפקעה. יש לבחון גם את מידת הנזק שייגרם לציבור מביטול ההפקעה. הפגיעה באינטרס הציבורי, ההיתכנות והצורך בשטחי ההפקעה לשם מימושם בעתיד. אין בסעד של ביטול ההפקעה משום ענישה של הרשות המקומית ו/או הוועדה המקומית על מחדליה. במקרה זה הנזק שייגרם לציבור עקב ביטול ההפקעה עולה על הנזק שנגרם לעותרת.

21. המשיבה 2 לא זנחה את המטרה הציבורית לשמה בוצעה ההפקעה. בשטח שהופקע לצורכי מבני ציבור נבנה בית כנסת ציבורי כבר בשנת 1991. יתר השטח שייעודו למבני ציבור לא היה נגיש ללא דרך סלולה המאפשרת גישה אליו. בחודש אוקטובר 2022 הוחל בסלילת הדרך שנקבעה בתכנית המפקיעה ולאחרונה הסתיימה סלילתה.

22. סלילת דרכים בתחומי המשיבה 2 נעשית בהתאם ליכולת התקציבית וגיוס מקורות מימון לפעולות אלה, תוך קביעת סדרי עדיפויות. בשנת 2018 גוייס התקציב הנדרש לצורך סלילת הדרך שנקבעה בתכנית, אולם ניסיונה של המשיבה 2 לקדם סלילת הדרך נתקלה בהתנגדות מצד תושבי האזור. בסופו של יום הוקצה תקציב זה לסלילת דרך אחרת. יתרה מכן, ניסיונות המשיבה 2 לקדם הקצאת השטח המיועד למבניי ציבור לצורך הקמת גן ילדים ומרכז תורני כשלו בשל התנגדויות שהתקבלו מהתושבים באזור.

23. מאז שנת 2015, מקדמת המשיבה 2 הכנת תכנית מתאר ארצית ליישוב. במסגרת הכנת התכנית נבחנו בין היתר הצרכים לשטחי ציבור בכלל ומבניי ציבור בפרט. מטיוטת פרוגרמה הנלווית לתכנית המתאר אשר צורפה לתשובת המשיבות, עולה כי בראייה כלל יישובית, ובשים לב לגידול הצפוי באוכלוסיית היישוב, קיים חוסר במגרשים למבניי ציבור. מכל מקום, אינטרס הציבור גובר על רצון העותרת. כמו כן קרוב לוודאי, כי ביטול ההפקעה ייפגע בשימוש הציבורי שניתן יהיה לעשות במתחם ויהיה בו כדי לקטוע את הרצף התכנוני.

24. בתשובה לעתירה טענה המשיבה 2 כי לאחרונה נערכה בחינה מחודשת של התכנון והשימוש שיעשה בשטח שייעודו שב"צ והוחלט על הקמת מחסן חירום בכל השטח המיועד לשב"צ.

25. גם אם תבוטל ההפקעה, אין בכך להביא לשינוי ייעודם של המקרקעין ואין בכך כדי להביא לביטולן של הוראות התכנית התקפה שקבעו כי המקרקעין נדרשים לצורכי ציבור. מאחר וההפקעה הינה פעולה במישור הקנייני הרי שביטול ההפקעה, ללא שינוי הייעוד התכנוני, יוביל בהכרח לחוסר הלימה בין שני מישורים אלה. או אז, יעמדו המקרקעין בשיממונם כאבן שאין לה הופכין תוך פגיעה קשה בציבור.

     

    דיון והכרעה:

26. השאלה הניצבת במוקד העתירה הינה, האם השתהו המשיבות במימוש מטרת ההפקעה באופן המלמד על זניחת מטרת ההפקעה ובאופן המעיד על העדר קיומו של הצורך הציבורי, או שמא, בנסיבות שבפנינו, אין הצדקה לביטול ההפקעה.

    אקדים ואומר, לאחר ששקלתי את טענות הצדדים הגעתי לכלל מסקנה כי דין העתירה להתקבל, להלן יפורטו טעמיי:

     

    המסגרת הנורמטיבית

27. וועדה מקומית לתכנון ובנייה מוסמכת להפקיע מקרקעין מכוח תכנית מאושרת לפי סעיפים 188 ו-189 לחוק, בצירוף עם סעיפים 5 ו-7 לפקודת הקרקעות. סופה של ההפקעה בהקניית המקרקעין לרשות הציבורית וברישום המקרקעין על שמה בהתאם לסעיף 19 לפקודת הקרקעות.

28. סעיף 190 (א) (1) לחוק בצירוף סעיף 20 לפקודת הקרקעות מלמדים כי כאשר השטח המופקע מכלל שטח המגרש אינו עולה על 40% ניתן להפקיעו ללא תשלום פיצויים ובלבד שהפקעת אותו שטח נעשית לאחת המטרות המנויות בחוק. כשעסקינן במקרקעין המיועדים לצרכי ציבור מוסמכת הועדה המקומית להפקיעם ללא תשלום פיצוי רק אם הם מיועדים לגנים, שטחי נופש וספורט, בנייני חינוך, תרבות, דת ובריאות.

     

29. בעע"מ 1369/06 הלביץ נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה חדרה , פורסם בנבו ביום 09.7.08) (להלן: "עניין הלביץ") צויין : "כאשר מדובר בהפקעה ללא תשלום פיצויים, ראוי שמבחן החוקיות ידרוש כי הצורך הציבורי במקרקעין מסוימים יהיה חזק יותר, והראיות המוכיחות צורך זה יהיו משכנעות יותר מאשר במקרה של הפקעה תמורת פיצויים מלאים" (ראו גם: בג"צ 4146/95 עיזבון המנוחה לילי דנקנר ז"ל נ. מנהל רשות העתיקות פ"ד נב(4) 774(1998) בעמ' 801 (להלן: "עניין דנקנר").

30.  "על שלושה תנאים להתקיים בטרם יחליט הגוף המפקיע על הפקעת המקרקעין: קיומו של צורך ציבורי מסוים ומוגדר; זיקתו של הצורך הציבורי המסוים למקרקעין המסוימים המיועדים להפקעה; וקיום צורך בהפקעת המקרקעין המסוימים כדי לממש את הצורך הציבורי" ( ר: עניין הלביץ בפסקה 54 והמובאות שם).

31. בעע"מ 7946/16 שלומית הרץ נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה פתח תקוה (פורסם בנבו ביום 28.1.18), נקבע, כי הצדקתה של הפקעה תלויה בכך שהיא משרתת צורך ציבורי נדרש וקונקרטי. "ככלל נקבע בפסיקה כי על צורך ציבורי להיות בעל אופי קונקרטי הצדקתה של הפקעה תלויה בכך שהיא משרתת צורך ציבורי נדרש". (ראו: בג"ץ 307/82 לוביאנקר נ' שר האוצר, פ"ד לז(2) 141 147-146 (1983); עניין הלביץ, בעמ' 655, וההפניות שם).

32. יתרה מכן, הפקעה כרוכה בפגיעה קשה בזכות הקניין של בעל המקרקעין ובהפעלת סמכות ההפקעה חייבת הרשות הציבורית, לפעול בהגינות, בשקידה הראויה ולממש את המטרה שלמה הופקעו המקרקעין תוך פרק זמן סביר.

33. "הפקעה היא רכישה כפויה של זכויות פרטיות במקרקעין על ידי המדינה או מטעמה למטרה ציבורית, לעיתים בכפוף לתשלום פיצויים, ולעיתים אף ללא תשלום כזה. מטבע הדברים, ההפקעה כרוכה בפגיעה קשה בזכות הקניין של בעל המקרקעין, שמבטאת העדפה של האינטרס הציבורי על פניה (ראו: בג"ץ 3100/05 שטוקלמן נ' מינהל מקרקעי ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 23 (17.8.2009)). בשל כך, חלות על ההפקעה מגבלות שנועדו לוודא כי הפגיעה בזכות הקניין של בעל המקרקעין נעשית לתכלית ראויה ואינה חורגת מן הנדרש, כמתחייב מחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (ראו: בג"ץ 2390/96 קרסיק נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 625 (2001) (להלן: עניין קרסיק); ועניין הלביץ, בפסקה 42).

    למעשה, עוד לפני שנים רבות נקבע כי שיהוי בלתי סביר במימוש מטרות ההפקעה או שינוי בצורך הציבורי שהוליד את ההפקעה עשויים להצדיק את ביטולה כך שהקרקע תושב לבעליה המקוריים. עיקרון זה הותווה לראשונה בבג"ץ 174/88 אמיתי נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, המרכז, פ"ד מב(4) 89, 95-94 (1988) (להלן: עניין אמיתי), שם נדון מקרה שבו נקבע בתכנית כי קרקע תופקע לצרכי ציבור, וייעודה אף שונה בהתאם לכך, אלא שהרשות הנוגעת בדבר מעולם לא מימשה את ההפקעה. ההלכה שנקבעה בעניין אמיתי התפתחה בהמשך גם ביחס למקרים שבהם הליך ההפקעה הושלם אך נטען כי מטרתו לא מומשה (ראו למשל: עע"ם 10398/02 וייס נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה ראשון לציון [פורסם בנבו] (25.5.2005))"(ר: בפסק דינה של כב' השופטת ד. ברק-ארז, פסקאות 19-20).

34. במקרים מסוימים אפוא, שיהוי בלתי סביר במימוש מטרת ההפקעה עשוי להקים עילה לביטול ההפקעה. בית המשפט העליון (כב' השופט פוגלמן) התייחס לעניין זה בעע"מ 3202/05 עיריית רמת השרון נ' גנין , פ"ד סג (3), 854 (להלן: "עניין גנין"):

    "משהופקעו מקרקעין, מחויבת הרשות לממש את מטרת המטרה הציבורית שעמדה בבסיס ההפקעה במהירות הראויה. כפי שקבע בית משפט זה לא פעם, שיהוי בלתי סביר במימוש יעדי ההפקעה עשוי להוות, במקרים מסוימים, עילה לביטול מעשה ההפקעה ולהשבת המקרקעין לבעלותם של מי שהיו בעליהם עובר להפקעה". (ר: סעיף 11 לפסק הדין).

     

35. זאת ועוד, "חובה זו קיבלה משנה תוקף עם חקיקתו של חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, וההכרה במעמדה החוקתי של זכות הקניין. אכן, כאשר הרשות אינה מממשת את המטרה הציבורית שעמדה ביסוד ההפקעה, הרי הפגיעה בזכות הקניין שנגרמה עקב ההפקעה עלולה להיהפך לבלתי מידתית" (ר: עע"מ 9554/10 הוועדה המקומית חדרה נגד חליפין של יעקב רוייכמן ז"ל ,פורסם בנבו, ביום 29.1.13, פסקה 7).

36. בית המשפט עמד על כך כי לשיהוי במימוש מטרת ההפקעה שני היבטים מרכזיים:

    בהיבט הראייתי עשוי השיהוי בפעולת הרשות הציבורית להעיד על כך כי אין לה צורך אמיתי במקרקעין או שהיא זנחה את מטרת ההפקעה, ולהקים עילה לביטול ההפקעה ולהשבת המקרקעין לבעלים הקודמים; בהיבט המהותי, עלול השיהוי להעיד על הפרת חובתה של הרשות הציבורית לפעול בהגינות ובשקידה ראויה למימוש מטרת ההפקעה. (ר: עע"מ 1136/20 הוועדה המקומית לתכנון ובניה פתח תקוה נ' בן ציון יששכר הנאמן 14.9.21 ,פורסם בנבו, ביום 14.9.21 , פסקה 10 (להלן : "עניין בן ציון").

37. בתי המשפט קבעו כי לצורך בחינת השיהוי וזניחת מטרת ההפקעה, על בית המשפט לתת את הדעת גם לאופן בו פעלה הרשות לגבי מכלול השטח שהופקע ולאו דווקא לגבי השטח שהופקע מהעותרת. ובמילים אחרות, יכול ומימוש מטרת ההפקעה יעשה בשלבים ומקום בו הראתה הרשות כי פעלה למימוש הייעוד הציבורי במרבית השטח שהופקע, יש בכך כדי להעיד כי מטרת ההפקעה לא נזנחה

    (ראו: דנג"צ 4466/94 נוסייבה נגד שר האוצר פ"ד מט(4) 68; עת"מ (מנהלי תל אביב יפו) 1184/06 רוכוורגר רוטמנש חברה לבניין והשקעות בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה הרצליה, פורסם בנבו ביום 9.10.08), סעיף 66 לפסק הדין והאסמכתאות המובאות שם וכן; "עניין הלביץ").

38. השאלה האם הרשות הפרה את חובתה לפעול בשקידה ראויה למימוש מטרת ההפקעה או כי השתהותה במימוש מטרת ההפקעה חורגת ממתחם הסבירות עד שנאמר כי אין לה צורך במקרקעין שהופקעו, או שהיא זנחה את מטרת ההפקעה, תיבחן על פי נסיבותיו הפרטניות של המקרה הקונקרטי (ר: עע"מ 1405/13 רמות ארזים חברה לבניין והשקעות בע"מ נ' עיריית ירושלים, פורסם בנבו 9.3.14).

39. בית המשפט העליון, מונה שורה של שיקולים המשמשים אמות מידה לשם הכרעה בשאלה אימתי ייקבע כי השתהותה של הרשות חורגת ממתחם הסבירות באופן שעשוי להוביל לביטולה של ההפקעה, ובהם: משך הזמן שחלף מיום ביצוע ההפקעה; הגורמים לעיכוב במימוש יעדי ההפקעה; מידת מורכבותו של הליך התכנון; הנזק שנגרם לבעלי המקרקעין שהופקעו עקב השיהוי במימוש תכניות ההפקעה; אופן התנהלותה של הרשות המפקיעה; טיב הנזק שעלול להיגרם לאינטרס הציבורי כתוצאה מביטול ההפקעה; היקף השטח המופקע; קצב ההתקדמות של מימוש מטרת ההפקעה בחלקות אחרות במקרקעין המופקעים; היקפם של המשאבים העומדים לרשות המפקיעה לצורך מימוש יעדי ההפקעה; הצורך הציבורי העומד ביסוד מטרת ההפקעה (ר: עניין בן ציון , עע"מ 7859/11 קרקובסקי נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה תל אביב יפו , פורסם בנבו ביום 22.7.13) (להלן: "עניין קרקובסקי").

     

40. לאחר כל האמור, יש להדגיש. ביטול הפקעה הוא צעד חריג, דרסטי ומרחיק לכת:

    " אולם כפי שחזר והבהיר בית המשפט, סעד זה של ביטול ההפקעה הינו סעד חריג, שמקומו יכירנו אך מקום בו השתהותה של הרשות הציבורית במימוש תכלית ההפקעה מגיעה כדי השתהות קיצונית"(ר: עניין גנין, ראו גם: עניין הלביץ פסקאות 63 ו- 65; וכן עע"מ 7879 הועדה המקומית לתכנון ובניה פתח תקוה נ' בראל , פורסם בנבו ביום 28.8.2018 פסקה 14).

    לכן, רק שיהוי קיצוני החורג מגדר הסביר עשוי להביא לביטולה של ההפקעה וגם אז נדרש בית המשפט לשקול את מאזן הנזקים קרי, הנזק שנגרם לבעל הזכויות במקרקעין שהופקעו ביחס לנזק שייגרם לאינטרס הציבורי כתוצאה מביטולה של ההפקעה. התוצאה היא, שהשתהות של רשות בביצוע ובמימוש מטרת ההפקעה, לעיתים אף במשך שנים רבות, לא תוביל בהכרח לביטול ההפקעה (ר: בג"צ 9332/01 סימונה לוינהרט נ' מדינת ישראל פורסם בנבו ביום 30.10.03, פסקה 2).

41. זאת ועוד, ביטול ההפקעה, "לא נועד להעניש את הרשות על מחדליה, אלא להבטיח שיעשה שימוש במקרקעין לטובת האינטרס הציבורי תוך איזון בינו לבין ההגנה על זכות הקניין של הפרט ותימרוץ הרשות להפעיל את הסמכות שהוקנתה לה" (ר: עניין בראל וכן בג"צ 3421/05 מחול נ' שר האוצר, פורסם בנבו ביום 18.6.2009 (להלן: "עניין מחול").

     

    מן הכלל אל הפרט

42. העותרות ביססו את עיקר טענתן לפיה המשיבות זנחו את מטרת ההפקעה, הן על פרק הזמן הרב שחלף ממועד אישור התוכנית וההפקעה (למעלה מ-32 שנים), כאשר המשיבה 2 לא פעלה ולא הגשימה את יעדיי ההפקעה, והן על כך כי עד עצם היום הזה אין למשיבה 2 כל תכנית באשר למימוש מטרת ההפקעה.

    מטרת ההפקעה נזנחה

43. האם השיהוי במקרה דנא מעיד על זניחת מטרת ההפקעה ע"י המשיבות. בבסיס בחינה זו עומדת ההנחה שאם הרשות אינה פועלת באופן מספק לקידום המטרה הציבורית, הדבר עשוי להעיד על כך שאותה מטרה אינה דרושה עוד, או שההפקעה אינה דרושה להשגת המטרה. במקרה דנא, במהלך כ- 32 שנים, ועד למועד הגשת העתירה לא נבנה על המתחם, בשטח המיועד למבני ציבור, כל מבנה לצרכי ציבור, למעט בית הכנסת שנבנה לפני למעלה מ- 30 שנים. חלוף הזמן מבלי שמומשה מטרת ההפקעה לשב"צ, מעיד לכאורה על זניחת מטרת ההפקעה (ראו חלוף הזמן כראיה בעניין גנין, בעניין בן ציון, ובעניין אמיתי),כאמור לעיל.

44. "לעניין הפן הראייתי של השיהוי יש לבחון אם ניתן ללמוד מן הפעולות שביצעו המשיבות, כמו גם ממחדליהן, כי הן זנחו את המטרה שלשמה הופקעה החלקה" (ר: עניין קרקובסקי פסקה 9).

45. בענייננו כאמור, המקרקעין שהופקעו מהעותרת הם חלק ממתחם של כ-12 דונם שהופקעו לטובת הקמתם של מבני ציבור, סלילת דרכים, ופיתוח של שטח ציבורי פתוח. בבחינת השאלה האם נזנחה המטרה הציבורית לשמה הופקעו המקרקעין, אתייחס גם למתחם כולו, אולם דעתי היא כי את הבחינה יש לבצע במקרה דנא גם בשים לב לייעודי הקרקע השונים במתחם ולאופן מימוש מטרת ההפקעה של אותם הייעודים. במילים אחרות, במקרה דנא ניתן להבחין בין יחידותיו השונות של המתחם שכן אין לכל המתחם תכלית משותפת אחת. לפיכך יש לקיים בחינה הן של המתחם, והן בחינה פרטנית של צרכי ההפקעה ומימוש ההפקעה ביחס לכל ייעוד קרקע/תכלית בנפרד. לא הרי מימוש יעוד לשטח ציבורי פתוח, או דרך, כמימוש לשטח המיועד לבנייני ציבור. (ראו :עע"מ 70/08 סגל נגד עיריית הרצליה, פורסם בנבו מיום 19.08.10; עת"מ 49/97 בן יוסף נגד מ"מ לב השרון, פורסם בנבו מיום 16.1.02; עע"מ 4231/11 הוועדה המקומית ראשון לציון נ' מזובר, פורסם בנבו ביום 9.12.12, פסקה 17; עניין הלביץ בפסקה 73).

46. המשיבה 2 טענה כי ביצעה מספר פעולות במהלך השנים שממועד ההפקעה, פעולות שיש בהן כדי ללמד על כך כי לא זנחה את מטרת ההפקעה. להלן אתייחס לכל אחת מהפעולות הנטענות .

    פעולה ראשונה - מיד לאחר ביצוע ההפקעה בשנת 1991 נבנה על שטח השב"צ בית כנסת. בעניין זה אין מחלוקת בין הצדדים.

    • בניית בית הכנסת בוצעה במגרש 50 בלבד, בקצה הדרומי של שטח השב"צ ובשטח קטן וזניח משטח ההפקעה (כ-300 מ"ר בלבד). מאז ועד מועד הגשת העתירה אין מחלוקת כי לא בוצעה כל פעולה נוספת שיש בה כדי לממש את מטרת ההפקעה.

    • לא די בהקמת בית הכנסת בשולי השטח המיועד לשב"צ לפני כ- 32 שנים כדי להעיד על כך שהמשיבה 2 לא זנחה את מטרת ההפקעה. אולי נהפוך הוא, ייתכן כי דווקא עובדה זו, יש בה כדי ללמד שבבניית בית הכנסת מיצתה המשיבה 2 את מטרת ההפקעה, וביתרת שטחי ההפקעה המיועדים לשב"צ, אין למשיבה 2 צורך.

      פעולה שנייה - המשיבה 2 מפנה באמצעות נספח 7 לתגובה והתשובה, לארבעה דיונים שהתקיימו אצלה בשנת 2017 ו-2018, בבקשה של גורם פרטי – "משכן שילה", להקצאת כדונם וחצי מתוך שטח השב"צ להקמת מרכז קהילתי תורני.

      • בפרוטוקול הדיון האחרון של וועדת ההקצאות מיום 21.10.18 נרשם: "הוצגה חוות דעת תכנונית של מהנדס הוועדה למתחם רחוב הצופים לפיה יתבצע ר-תכנון למתחם תוך ביצוע שיתוף הציבור. כמו כן, התכנית הנדרשת היא תכנית בסמכות הוועדה המחוזית שהליך תכנונה (לא כולל תכנון בשיתוף הציבור) ואישורה הינו כשנתיים וחצי. מאחר ומדובר בתהליך ארוך ומאחר ובכוונת העמותה להתחיל בבנייה מיד כשתקבל אישור, מומלץ לאפשר לעמותה לקבל מקרקעין זמינים (מצ"ב חוו"ד)".

        "החלטה, הוועדה מחליטה לדחות את בקשת ההקצאה ברחוב הר הצופים לאור התנגדות התושבים ור-תכנון עתידי למתחם כפי שהוצג בחוות דעת מהנדס המועצה...".

         בסופו של דבר הוקצו לעמותה מקרקעין אחרים, במיקום אחר.

      • חוות דעת המהנדס, אשר הוצגה בפני הוועדה באותו דיון, אשר היה בה, ככל הנראה לשפוך אור על נקודת המבט של גורמי התכנון באותה נקודת זמן ,לגבי עתידו התכנוני של שטח השב"צ, לא הובאה בפני בית המשפט, על כל המשתמע מכך.

      • יתרה מכך, בקשה להקצאת מקרקעין שהוגשה ע"י גורם פרטי אינה יכולה לבוא במקום מהלך תכנוני של המשיבה 2 לגבי השטח המופקע, וקביעת הצורך הציבורי הקונקרטי, מה עוד שהבקשה נדחתה לנוכח הצורך לבצע תכנון כאמור, בבחינת סוף מעשה במחשבה תחילה, תכנון שמסתבר שלא נעשה עד עצם היום הזה.

        פעולה שלישית- משנת 2015 מקדמת המשיבה 2 תכנית מתאר ארצית. הדבר מקבל משנה תוקף בשנים האחרונות, נוכח תנופת בנייה וגידול במספר תושבי המועצה המקומית גן יבנה. במסגרת התכנית הוכנה טיוטה לפרוגרמה לשירותי ציבור במועצה, ממנה מתבקשת המסקנה כי בראייה כלל יישובית ובשים לב לגידול הצפוי באוכלוסיית היישוב קיים חוסר במגרשים לבנייני ציבור (ר: נספח 12 לתגובה).

        • עיון פרוגרמה מלמד כי היא מתייחסת לצורכי ציבור בכלל בהגיע אוכלוסיית המשיבה 2, לכ-כפול ממספר תושביה היום והיא צופה פני עתיד.

        • מדובר בטיוטא בלבד שאינה נושאת תאריך. דומה כי היא חלק ממסמך שלא צורף לתשובת המשיבה, מה עוד שלא ברור כלל מהו מעמדה כיום. מכל מקום הטיוטא אינה דנה או מתייחסת כלל למימוש מטרת ההפקעה במתחם. כך אין בה גם התייחסות כלשהי לשטח המופקע לצרכי ציבור במתחם, או לשימושים הנדרשים בו, ואין בה כדי ללמד על פעולות מתוכננות כלשהן בקשר למקרקעין המופקעים לא בהווה ולא בעתיד.

          לעניין הפרוגרמה וחוסר הרלוונטיות שלה לענייננו עוד אתייחס בהמשך פסק הדין, בפרק – מאזן הנזקים.

          פעולה רביעית- המשיבות טענו בתגובתן לעתירה, כי בימים אלה החלה המשיבה 2 בביצוע עבודות לסלילת הדרך והיא מקדמת את פיתוחו של השצ"פ במתחם וכי בוודאי בפעולות אלה יש להעיד על כך כי המשיבה 2 לא זנחה את מטרת ההפקעה.

          • ככלל זניחתה של המטרה הציבורית תבחן על רקע הפעולות שנקטה הרשות עד ליום הגשת העתירה. עם זאת נפסק כי ניתן להביא בחשבון במקרים המתאימים גם פעולות של הרשות לאחר הגשת העתירה ככל שפעולות אלה נעשו בתום לב ומתוך כוונה אמיתית לממש את מטרת ההפקעה (ר: עניין בוקובסקי פסקה 6; עניין גנין בעמוד 870; עניין בן ציון פסקה 17). מצאתי אפוא להתייחס לסלילת הדרך וקידום פיתוח השצ"פ, הגם שהחלו לאחר הגשת העתירה.

          • כאמור, בעניין זה טענה המשיבה 2 כי לא ניתן היה לפתח את השטח המיועד למבני ציבור טרם סלילתה של הדרך שנקבעה בתכנית המפקיעה בהיותה דרך הגישה לשטחים אלו, וכי בעבר כבר ביקשה לסלול את הכביש אולם בשל התנגדות תושבים באזור, ובקשתם לבצע תכנון מחודש לאזור, נדחתה הסלילה.

          • טענת המשיבה כי העיכוב בביצוע הסלילה נבע בין היתר מהתנגדות תושבים באזור, נטענה בעלמא ולא נתמכה באסמכתא כלשהי. כך גם לא נטען, באשר לסלילה שהחלה לאחר הגשת העתירה, כי קדמה לה הסכמה כלשהי של התושבים. אם כך הדבר, מה הפריע למשיבה לבצע את הסלילה קודם לכן?

          • יתרה מכן, לא הוצגה בפני בית המשפט, החלטה שהתקבלה אצל המשיבה 2 בדבר סלילת הדרך וקידום פיתוח השצ"פ, באופן המעלה חשש כי מהלך זה בוצע ללא תכנון מוקדם בעקבות הגשת העתירה/ פניות ב"כ העותרת לעירייה, ולעניין זה עוד אחזור בהמשך הדברים.

          • יחד עם זאת, העובדה כי הדרך נסללה לאחרונה ובגין הסלילה הוציאה המשיבה 2 לטענתה 1,200,000 ₪ מהקופה הציבורית, העלתה שאלה, שמא סלילת הדרך מבשרת את העתיד לבוא והיא בבחינת הפעולה הראשונה ברשימת הפעולות המתוכננות על ידי המשיבה למימוש מטרת ההפקעה של השטח המיועד לשב"צ, ויש אולי לאפשר למשיבה 2 שהות מסוימת כדי לבצע מטרת ההפקעה בשב"צ.

          • על אף שאלה זו, הגעתי לכלל מסקנה כי אין כך הדבר וכי צעד זה של המשיבה 2 דווקא מעורר שאלות וספקות באשר לאופן התנהלותה של המשיבה 2 בעניין שלפניי, ואפרט.

          • סלילת הדרך וקידום פיתוח השצ"פ, החלו חודשים לאחר הגשת העתירה. לא ניתן להתנתק מתחושה קשה כי המהלך לא היה מתוכנן מראש, כל כולו נקבע בחיפזון והמשיבה 2 ביקשה לבצע פעולה זריזה בבחינת יצירת מעשה מוגמר, שאולי יהיה בו כדי לרפא את חוסר המעש ואי מימוש מטרת ההפקעה של המתחם במהלך 33 שנים.

          • כך למשל, המשיבה לא צירפה החלטת מועצה שהתקבלה בדבר סלילת הדרך ופיתוח השצ"פ, לא צירפה החלטה כלשהי אחרת בעניין זה, לרבות ייחוד תקציב למטרה זו וממילא גם לא צרפה תכנון כלשהו באשר לשצ"פ. ניתן להניח שקדמה להוצאה הכספית מכספי הציבור, החלטה כלשהי של המשיבה 2. החלטה כזו ו/או נתונים בעניין זה נמצאים בידי המשיבה. אין צורך לחזור על ההלכה כי הימנעות מצירוף הראיות או המסמכים בעניין זה, מחזקת את המסקנה כי בצירופם היה כדי לחזק את טענות הצד שכנגד.

             

          • גם אם טעיתי במסקנתי זו, וסלילת הדרך נעשתה לאחר דיון מעמיק, לאחר שנבחנו כלל הנתונים, והתקבלה החלטה כי המקרקעין המופקעים דרושים למטרה ספציפית, אין בכך כדי למנוע מהמשיבות את האפשרות להפקיע הקרקע בהמשך ככל שיהיה לה צורך במקרקעין. מכל מקום הדרך שנסללה אינה מיועדת לצורך גישה לשטח השב"צ בלבד. היא משמשת כדרך גישה לשטח הציבורי הפתוח, שפיתוחו ככל הנראה נמצא בסדר עדיפות הקודם לשטח המיועד לבנייני ציבור, שהרי כפי טענת המשיבה 2, היתה כוונה לקדם את פיתוחו ביחד עם סלילת הדרך.

             

             

          • על העדר התכנון ניתן גם ללמוד מדבריה של המשיבה 2 עצמה: בתגובה המקדמית לעתירה נרשם "בימים אלו החלה המועצה בביצוע עבודות לסלילת הדרך במקרקעין שהופקעו והיא מקדמת את פיתוחו של השצ"פ" (ר: סעיפים 4 ו-5 לתגובה). בתשובה לעתירה שהוגשה, נרשם "כיום המועצה סיימה את ביצוע עבודת סלילת הכביש במקרקעין שהופקעו והיא מקדמת את פיתוחו של השצ"פ. מאידך, בדיון שהתקיים ביום 5.1.23 התברר כי התקציב שהוקצה לצורך סלילת הכביש ופיתוח השצ"פ לא הספיק, והמשיבה 2 לא החלה ולא תחל בפיתוח השצ"פ. "אחרי הסלילה נגמר לנו התקציב...שיערנו לעצמנו שב- 1,200,000 ₪ נוכל לעשות גם כביש וגם עבודות נוספות".

            ספק אם זו הייתה התוצאה ככל שהיה התהליך מתוכנן מראש ומתוקצב כנדרש וכמצופה מרשות מנהלית.

          • כך או כך, לא די בסלילת הדרך שיש בה כדי ליצור גישה לשטח השב"צ והשצ"פ, כדי להעיד על מימוש מטרת ההפקעה ככל שהיא נוגעת לשטח השב"צ עצמו. המשיבות, אינן חולקות על כך כי בשטח המופקע המיועד לשב"צ לא קודמו מטרות ההפקעה באופן כלשהו. כך גם לא טענו המשיבות בתגובתן לעתירה כי לצד סלילת הדרך בעת הזו, בוצעה חשיבה או תכנון כלשהו למימוש מטרת ההפקעה בשטחי השב"צ (למעט עניין מחסן החירום שעלה לראשונה בתשובה לעתירה אליו אתייחס בהמשך הדברים).

47. כפי שפורט לעיל, שינוי ייעודם של המקרקעין המופקעים לבנייני ציבור נעשה בשנת 1989. ביום 4.2.1990 פורסמה ברשומות הודעה בחתימתו של יושב ראש המשיבה 1 לפי סעיפים 5 ו-7 לפקודת הקרקעות בדבר הפקעת המתחם. ביום 30.5.1991 פורסמה הודעה לפי סעיף 19 לחוק שלפיה הקרקע שהופקעה תהיה לקניינה מוחלט של המשיבה 2. ביום 8.9.1991 נרשמה בפנקסי המקרקעין הערת אזהרה בדבר ההקניה. ממועד ההפקעה ועד למועד הגשת העתירה חלפו כ- 32 שנה, מאז ועד עצם היום זה, אין מחלוקת כי המשיבה 2 לא תפסה את החזקה במקרקעין המופקעים מהעותרת, ואף לא פנתה בדרישה אליה או לבעלה המנוח למסור להם את החזקה במקרקעין.

     

48. בהודעה שפורסמה בדבר ההפקעה צוין כאמור כי הועדה מתכוונת לקנות חזקה במקרקעין וכי הם דרושים לה באופן דחוף לצרכי ציבור. התנהלותן של העותרות מעידה על העדר דחיפות כלשהי. גם אם היתה דחיפות בעת ההפקעה דבר שלא נטען או ממילא גם לא הוכח, הרי שצרכים אלו נזנחו נוכח השיהוי הקיצוני והבלתי סביר במימוש מטרת ההפקעה.

49. מנסיבותיו של המקרה דנא כפי שפורטו לעיל עולה באופן ברור כי התנהלותן של המשיבות ובפרט המשיבה 2 בכל הנוגע למימוש מטרת ההפקעה במקרקעין המופקעים ובשטח המיועד לשב"צ במתחם, מעידה על זניחת מטרת ההפקעה. המשיבות הפרו את חובתן לפעול בשקידה הראויה ובהגינות ולממש את המטרה שלשמה הופקעו המקרקעין תוך זמן סביר.

     

    לא הוכח צורך ציבורי קונקרטי

50. כאמור, הפסיקה קבעה כי הצדקתה של הפקעה ופגיעה בזכות היסוד הקניינית של האזרח, תלויה בכך שהיא משרתת צורך ציבורי נדרש וקונקרטי. (ראו: עניין הלביץ, ועניין הרץ).

     

51. במקרה שלפנינו, לא הציגה המשיבה 2 לא צורך קונקרטי בשטח המופקע המיועד לבנייני ציבור ולא צורך כלשהו, ההפך הוא הנכון, כפי שיפורט להלן.

     

52. במהלך 32 שנים לא יזמה המשיבה תכנית כלשהי בקשר למתחם בכלל, לא בקשר לשטח המיועד לבנייני ציבור בפרט וממילא גם לא בקשר למקרקעין המופקעים. בתגובתן המקדמית לעתירה, הגם שהיה מצופה שיעשו כן, לא הצביעו המשיבות על צורך קונקרטי כלשהו בשטח המופקע. גם במהלך הדיון המקדמי, כשנשאל מהנדס הוועדה ע"י בית המשפט, מספר פעמים, מה עתיד להיבנות בשטח המיועד לבנייני ציבור ומתי, לא היה בפיו מענה שיש בו כדי להניח את הדעת. תחילה ציין, כי לצורך בנייה יידרש תקציב, סכומי כסף משמעותיים והדבר תלוי ברגולטור. לאחר מכן השיב "יש לנו הרבה רעיונות מה לבנות שם, אבל בשיתוף עם הציבור נקבע את השימוש הספציפי" (ר: פרוטוקול עמוד 1 שורות 30 ו-31). בהמשך אמר, "יש תחלופה של אוכלוסייה ומה שטוב לאנשים שגרים שם היום לא בהכרח יהיה טוב לעוד 4-5 שנים קדימה. זה יהיה סתם לזרוק כסף ציבורי לפח, מהר מהר להפקיע ולהקים משהו במקום שלא בהכרח מתאים לתושבים. הקרקע צריכה לשמש כמועדון שישמש את הילדים והמבוגרים. לדוגמא חוגים. ילדים מסיימים מסגרות חינוכיות אחה"צ יש להם לאן ללכת, ילד לא צריך להסתובב ברחובות" (ר: פרוטוקול עמוד 4 שורות 14-18).

53. מאידך, בתשובה לעתירה שהוגשה לאחר הדיון המקדמי שנוסחה זהה כמעט לחלוטין לתגובה המקדמית, צץ לפתע צורך חדש בשטח המיועד לשב"צ וכך נרשם: "לאחר שנערכה ע"י הגורמים הרלוונטיים במועצה בחינה מחודשת של התכנון והשימוש שיעשה ביתרת השטח שייעודו שב"צ, הוחלט על הקמתו של מחסן חירום אשר יוקם על כלל השטח הפנוי שייעודו שב"צ. ההחלטה והצורך בהקמתו של מחסן חירום בשטח זה, נובעת ממיקומן המרכזי של החלקות. העובדה כי מדובר בשטח נגיש, הופכת את החלקות לבעלות חשיבות אסטרטגית שהובילה להחלטה למיקומו של מחסן החירום דווקא בשטח זה".

54. למרות אופייה הנחרץ של ההחלטה לעיל והניסיון להציגה כמהלך מתוכנן מחושב וסדור, לא צורף לתשובה לעתירה העתק ההחלטה ו/או פרוטוקול של דיון שהתקיים "בבחינה המחודשת" שנערכה בעניין זה. בנסיבות אלה לא ברור למשל מתי הוחלט על הקמת מחסן החרום בשב"צ, מדוע נבחר דווקא שטח השב"צ למטרת הקמת מחסן חירום. מי החליט, מי שקל, מה היו הנתונים שעמדו בפניו, מדוע יש להקים את מחסני החירום במקום מרכזי ומהי החשיבות האסטרטגית של החלקות לעניין זה.

    כך מתעוררת שוב תחושה לא נוחה, בלשון המעטה, כי מדובר במטרה "שנולדה" אך לצורך התשובה לעתירה נוכח העובדה כי בדיון המקדמי, נשאלה המשיבה 2 שוב ושוב מה היא עתידה להקים בשטח השב"צ, ולא היה בפיה מענה.

    תחושה זו אף מתחזקת נוכח המחיר הכלכלי ביישום מטרת ההפקעה למחסני חירום. ובמה דברים אמורים. הפקעה לצורך מחסן חירום, אינה בין המטרות המנויות בסעיף 190 (א) (1) לחוק ולכן, אין לוועדה המקומית סמכות להפקיע את המקרקעין למטרה זו ללא תשלום פיצויי הפקעה. לא מצאתי כל התייחסות בתשובת המשיבות להוצאה מהקופה הציבורית שתידרש לצורך כך.

     

55. ואם בכך לא די, חיזוק נוסף לתחושה כי הלכה למעשה אין למשיבות, וגם לא בשלב זה כל מענה לשאלה מהו הצורך הקונקרטי בשטח השב"צ, ניתן למצוא בסיכומי המשיבות: "יש כוונה בשנים הקרובות לנצל את השטחים הללו, גם את החלקות של העותרים וגם חלקות נוספות וכמובן בכפוף למגבלות תקציב, אבל הכוונה כל השטחים האלה לנצל את צורכי ציבור... אני לא יודע להחזיר את גלגלי הזמן אחורה, אני יודע לבוא ולומר לבית המשפט בצורה כנה שהיום אנו רציניים, אנו מראים את זה בסדרה של פעולות. אנו מצד שני לא נמהרים משום שכפי שרציתי לומר מקודם, שיכולתי הרי באופן תיאורטי להגיש תשובה שבה אני מצהיר על כל מיני שימושים ספציפיים במכלול החלקות, והייתי מתחייב לבצע אותן בתוך שנה או שנתיים והייתי עושה לעצמי עבודה קלה, רק שזה לא נכון לעשות זאת, כי דווקא לאור התמורות התכנוניות שחלו בשנים האחרונות המחייבות ראייה כוללנית אז הדרך צריכה להיות אחרת.."

56. הייתכן שהמשיבות שכחו בעת הסיכומים, את המטרה הקונקרטית שנרשמה בתשובה לעתירה כאשר הצהירו בפה מלא בסעיף 48 לתשובה כי בכל השטח המיועד לשב"צ עתיד להיבנות מחסן חירום. הייתכן כי המשיבות כך בלשונן, עשו לעצמן "עבודה קלה" והצהירו על ייעוד קונקרטי מבלי שנבחנו הדברים והכל כדי לצאת ידי חובתן? הכיצד הצהרתן בדבר ההחלטה על הקמת מחסן חירום על כל שטח השב"צ עולה בקנה אחד עם טענת המשיבות כי יש לבצע ר-תכנון לשטח בשים לב לצרכים המשתנים? והכיצד מתיישבת "ההחלטה" עם הטענה כי הצרכים ייבחנו ויבואו לידי ביטוי בתכנית המתאר החדשה.

57. לאור כל האמור, שוכנעתי כי עד לרגע זה ובמשך כ-32 שנה אין ולא הוכח שהיתה כל מטרה קונקרטית או צורך ציבורי לשטח השב"צ בכלל, ולמקרקעין המופקעים בפרט. המשיבה 2 לא גיבשה מלבד אמירות כוללניות, סתמיות ולא קונקרטיות, מהו הצורך הציבורי במקרקעין ומה עומד להיבנות בשטח הזה בעתיד אם בכלל. אף לאחר הגשת העתירה, אין התקדמות כלשהי לקראת מימוש מטרת ההפקעה במקרקעין המופקעים. השטח עומד שנים רבות בשיממונו, המשיבות לא מימשו את מטרת ההפקעה וגם היום אינן מקדמות תכנית המתייחסת לשטח זה. "אין די בהכרזות מילוליות ערטילאיות על כוונה לנצל את השטח בעתיד למטרה ציבורית" (ר: עניין הלביץ), ובוודאי שלא לאחר כ- 33 שנים ממועד ההפקעה.

     

    מאזן הנזקים 

58. משהגעתי לכלל מסקנה כי השיהוי במקרה דנא אינו סביר וחריג, נותר לבחון את מאזן הנזקים, קרי את הנזק שייגרם לאינטרס הציבורי בעקבות ביטול ההפקעה אל מול הנזק שנגרם לעותרת. סבורני כי בנסיבות העניין לא ניתן לקבל את טענות המשיבות כי בביטול ההפקעה יפגע האינטרס הציבורי באופן המצדיק את דחיית העתירה.

59. כאמור בחלוף יותר מ- 33 שנים ממועד ההפקעה, המשיבות בכלל והמשיבה 2 בפרט לא הצליחו להצביע על צורך קונקרטי בשטח המופקע המיועד לשב"צ, לא על צורך שהיה בעבר, ולא על צורך עתידי קונקרטי כלשהו. לאחר כ- 33 שנים מצופה היה כי הצורך יתגבש. כשכל מה שבפי המשיבות לאחר 32 שנים, הן אמירות כלליות בדבר הצורך בשטחי ציבור בעתיד כשאוכלוסיית היישוב תגדל, הרי שיש בכך כדי להעמיק ולהדגיש את מחדלן של המשיבות.

60. אשר לנזקה של העותרת-בעניין הרץ ובעניין הלביץ נקבע כי הנזק הוא כפול, נזק כלכלי ונזק רגשי. "ראשית אדרש לנזק שנגרם לבעלי המקרקעין שהופקעו, המערערים. המקרקעין הופקעו מידיהם ללא פיצוי, והם צפו בהם עומדים בשיממונם משך שנים ארוכות. במובן זה הנזק הנגרם להם הוא כפול – כלכלי ורגשי (ראו: עניין הלביץ, בפסקה 81). סבורני כי דברים אלו יפים גם לענייננו.

61. זאת ועוד בעניין הלביץ, נקבע כי אשר לנזקה של העותרת, אין צורך להוכיח נזק באופן קונקרטי:

    "לטעמי, טענת המשיבות כי המערערים לא הוכיחו כי נגרמו להם נזקים הינה בגדר היתממות גרידא. החלקות הופקעו מן המערערים ללא פיצוי, וזאת בהתאם לסעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה. נזכיר בהקשר זה כי בעבר הובעה דעה, לפיה כאשר מדובר בהפקעה ללא מתן פיצוי, נדרש כי הצורך הציבורי במקרקעין יהיה חזק יותר מאשר במקרה של הפקעה המלווה בפיצוי כספי (ראו "עניין דנקנר"). לא זו בלבד שקניינם של המערערים נלקח מהם ללא מתן פיצוי כלשהו, במשך שנים עמדה קרקע זו בשיממונה, כאשר מן המערערים נמנעה היכולת לעשות שימוש כלשהו בחלקות (לבנות עליהן ולהשכיר את המבנים שהיו מוקמים עליהן או אף למכור אותן) ובמשך כל השנים הללו חוזים המערערים בחלקותיהם - אשר לכאורה היו דרושות באופן דחוף לצורך הקמת מבני ציבור - עומדות נטושות. כפי שצוין לעיל, הפגיעה בזכות הקניין נחלקת לשניים - הפגיעה הכלכלית והפגיעה הרגשית. טענה כי השיהוי במימוש מטרת ההפקעה לא גרם נזק כלשהו לבעלים המקוריים של המקרקעין מתעלמת משני פנים אלה של פגיעה בזכות הקניין, ובייחוד מן הפגיעה הרגשית."

62. אכן במקרה דנא התברר כי נכון ליום 17.11.21, בנתה / הציבה העותרת או מי מטעמה מבנה יביל על המקרקעין המופקעים ומיועדים לשב"צ, אולם המבנה פונה בסמוך לקבלת דרישת המשיבה 2. גם אם עשתה העותרת שימוש בחלק קטן משטח ההפקעה בפרק זמן מסוים שלא הוכח, אין באמור כדי לאיין את הנזק שנגרם לעותרת מההפקעה כפי שנקבע בעניין הלביץ.

63. אשר לנזק הצפוי לציבור אם תבוטל ההפקעה- "ומה באשר לנזק שעשוי להיגרם לאינטרס הציבורי? התשובה לשאלה זו אינה פשוטה. העירייה הדגישה בהקשר זה כי בפתח תקווה ככלל ובסביבת כפר אברהם בפרט קיים מחסור בשטחי ציבור, ותמכה זאת בחוות דעת של מומחית בתחום תכנון ערים מהשנים 2008 ו-2013. העירייה הדגישה קושי זה על רקע הגידול הצפוי באוכלוסיית העיר בשל תוספות בנייה במסגרת תמ"א 38. היא הוסיפה והתייחסה לצורך במקווה בשכונת כפר אברהם שהאוכלוסייה בה היא בעלת אופי מסורתי. בהקשר זה הודגש גם כי בעבר הוקם בסביבת השכונה מקווה זמני בבנייה קלה, לסיפוק הצורך האמור. יחד עם זאת, דומה שהעירייה במעשיה לא הפגינה מחויבות לכך שמדובר בצורך דוחק. הא ראיה – מדובר בצורך שמימושו תלוי בקבלת תקציב חיצוני ויכול להידחות, כך נראה, ללא הגבלת זמן. דומה שזהו אחד מאותם מקרים שבהם יש להשתהותה של הרשות גם משקל ראייתי." ( ר: עניין הרץ סעיף 38 לפסק דינה של כב' השופטת ברק ארז).

64. במקרה דנא כאמור, המשיבות טוענות כי על פי טיוטת פרוגרמה שהוכנה במסגרת הכנת תכנית מתאר ליישוב שהכנתה החלה בשנת 2015 "בראייה כלל יישובית ובשים לב לגידול הצפוי באוכלוסיית היישוב קיים חוסר במגרשים לבנייני ציבור, וזאת בניגוד לטענת העותרת בעתירה".

65. אינני מקבלת טענה זו. טיוטת הפרוגרמה אשר צורפה, הנושאת כותרת "תכנית מתאר גן יבנה פרוגרמה לשירותי ציבור (לאחר בדיקה עם דוד פיק)- נספח 12 לכתב התשובה, כאמור, אינה נושאת תאריך, כך גם נראה כי היא מהווה חלק ממסמך אחר שלא צורף. מעצם העובדה כי מדובר בטיוטא בלבד, לא ידוע אם נעשו בה שינויים והאם קיים מסמך סופי. יתרה מכן, דווקא במסמך זה, (המתייחס כאמור באופן פרטיקולרי לכלל המגרשים במשיבה 2 המיועדים לשירותי ציבור), קיים אישור לטענת העותרת כי קיימים שטחי ציבור רבים בגן יבנה אשר גם הם עומדים בשיממונם ואינם מנוצלים (כ- 120 דונם על פי לוחות 3-4). בטיוטת הפרוגרמה אף נרשם בחלק הכללי: "במצב הקיים יש ביישוב מספר גדול של מגרשים לא מנוצלים ובשלב גיבוש התוכנית יהיה צורך לבחון את פריסת המגרשים הלא מנוצלים ואת התאמתם לצרכים של הבנייה החדשה ושל התוכנית בכללותה, הן מבחינת מיקום המגורים והן מבחינת מיקום הצירים הראשיים ומרכזי הישוב המתוכנן". המשיבות לא טענו כי נעשתה בחינה כלשהי של המגרשים הלא מנוצלים בהתאם לכתוב בטיוטת הפרוגרמה, ואף לא הוכיחו כי חלה התקדמות כלשהי בתכנית המתאר בכלל ו/או התקדמות אחרת שיש לה השלכה לענייננו.

66. לביסוס טענתן כי האינטרס הציבורי מחייב את הותרת ההפקעה על כנה צרפו המשיבות שלוש החלטות של הועדה המחוזית לתכנון ובניה אשר דחו בקשות לשינוי ייעוד מקרקעין בתחום המשיבה 2, ממבני ציבור למגורים. לטענת המשיבות סירובה של הועדה המחוזית והחלטותיה מעידות על כך כי אף הועדה המחוזית סבורה כי קיים צורך לשמור על שטחים שיועדו לצרכי ציבור בתוכניות בניין עיר. אין בידי לקבל גם טענה זו.

67. עניינן של החלטות הועדה המחוזית שצורפו לכתב התשובה- נספח 13, הינן בהיבט התכנוני בלבד (שינוי ייעודי קרקע), להבדיל מההיבט הקנייני בו עסקינן בעתירה זו. יש להבחין בין הליכים תכנוניים שאין מקומם בעתירה זו לבין ביטול הפקעה שכל עניינה בזכות הקניין. "ביטול ההפקעה הוא סעד שבית המשפט מוסמך לתת כאשר מוכחת לפניו זניחת מטרת ההפקעה. סעד זה הוא במישור הקנייני. על כן כאשר בית המשפט מורה על ביטול ההפקעה הוא אינו מתערב בשאלה התכנונית של ייעוד המקרקעין אלא בוחן את התנהלות הרשות שהפקיעה את המקרקעין, בהתאם לכללי המשפט המנהלי. השאלה המתעוררת, אפוא, בפני בית המשפט אינה השאלה התכנונית של קיום צורך המקרקעין המיועדים לשימוש מסויים, אלא השאלה של תקינות פעולת הרשות ביחס למקרקעין שהופקעו" ( עע"מ 9554/10 הוועדה המקומית לתכנון ובניה חדרה ואח' נ' חליפיו של יעקב רויכמן ז"ל פורסם בנבו ביום 29.1.13).

68. יתרה מכן כפי שנפסק, ביטול ההפקעה אינו סוגר בפני העירייה את האפשרות להפקיע הקרקע בהמשך ככל שיהיה לה צורך במקרקעין ומכל מקום אין בו כדי לשנות את ייעוד הקרקע כפי שנקבע בתוכנית.

    "לא למותר לחזור ולהזכיר כי ביטול ההפקעה אינו סעד 'הרמטי' מבחינת אפשרות הפעולה של הרשות בהמשך, בהתחשב בכך שייעודו הציבורי של השטח נשמר" (ר: עניין הרץ פסקה 39).

69. טענה נוספת שטענו המשיבות היא כי ביטול ההפקעה תפגע ברצף התכנוני . טענה זו דינה להידחות.

    לא ניתן לטעון על פגיעה ברצף תכנוני כשאין תכנון ואין למשיבה 2 צפי תכנוני ביחס למקרקעין המופקעים או המתחם. כפי שחזרתי והדגשתי המשיבות לא יכלו להצביע על תכנון קונקרטי למתחם ואף לא על שימוש קונקרטי שנבחן נבדק ונקבע באשר לשטח המיועד לבנייני ציבור, הגם שהיה בידיהן די והותר זמן לעשות כן.

70. המסקנה המתבקשת הינה כי טענות המשיבות בדבר הנזק העלול להיגרם לציבור אם תבוטל ההפקעה הן ערטילאיות וכוללניות, הדבר נובע מכך שאין תכנית קונקרטית לבנייה בשב"צ ו/או על המקרקעין המופקעים, וכפי שנאמר בעניין הלביץ, הרשות עצמה לא הפגינה במעשיה מחויבות כלפי האינטרס הציבורי ( ר:הלביץ פסקה 83).

71. המקרקעין עומדים בשיממונם יותר משלושה עשורים, התכנון תיאורטי וכך גם הנזק לציבור לפיכך מתבקשת המסקנה כי במקרה דנא מאזן הנוחות נוטה לכיוון העותרת.

     

    סוף דבר

72. "החובה לפעול בשקידה ראויה לממש את מטרת ההפקעה שלשמה הופקעו המקרקעין מלכתחילה, והדרישה כי הפגיעה בזכות הקניין תהיה מידתית, מוליכים למסקנה כי כאשר הרשות זנחה את מטרת ההפקעה, או כאשר היא משתהה מעל לסביר במימוש ההפקעה, תבוטל ההפקעה, והמקרקעין יוחזרו לבעליהם המקוריים" ( ר:עניין הלביץ בפסקה 62).

73. הצטברות הפגמים שנפלו בהתנהלות המשיבות ובפרט המשיבה 2 בשילוב עם העדר פעולות ממשיות לקידום מטרת ההפקעה בשטח המיועד לבנייני ציבור כמו גם חלוף למעלה משלושה עשורים ממועד ההפקעה, והעדר כל תכנון לשטח זה מובילים לביטולה של ההפקעה.

74.  לאור האמור אני מורה על ביטול ההפקעה של המקרקעין הידועים כח"ח 52-53 בגוש 564, שהופקעו מידי העותרת, והם יוחזרו לידיה לאלתר.

     

75. המשיבות תשלמנה לעותרת את סכום האגרה ששולמה על ידה וכן שכ"ט עו"ד בסך כולל של 30,000 ₪ בצירוף מע"מ והפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום בפועל.

     

    המזכירות תשלח פסק הדין לב"כ הצדדים.

     

    ניתן היום, ג' אייר תשפ"ג, 24 אפריל 2023, בהעדר הצדדים.