עורכי דין לקידום מנהל תקין נ' עיריית כפר יונה ואח'

הצדדים

1. העותרת היא עמותה בה חברים עורכי דין ומשפטנים הרואים במשפט כלי לשינוי חברתי, ובעריכת הדין שליחות. לטענת העותרת, היא עושה שימוש בארגז הכלים המשפטי למען אכיפת כללי המנהל התקין וטוהר המידות בשרות הציבורי.

    

2. המשיבה 1, עיריית כפר יונה (להלן "העיריה"), היא רשות מקומית הפועלת בהתאם לפקודת העיריות.

    

3. המשיבה 2 , היא חברת עורכי דין עופר שפיר ושות' שהתקשרה ביום 19.2.2018 עם העיריה בהסכם למתן "יעוץ משפטי שוטף, וטיפול בתיקי ליטיגציה בכל נושאי התכנון והבניה של הועדה המקומית כפר יונה" (להלן "ההסכם" ו/או "ההתקשרות").

    

   העובדות והסעד המבוקש

    

4. ביום 17.5.2020 פנתה העותרת לעיריה ובקשה, מכח זכותה על פי חוק חופש המידע תשנ"ח - 1968, להעביר לידיה מסמכים ופרטי מידע אודות התקשרויות של העיריה עם עורכי דין, התקפות למועד הפניה.

    

   מתשובת העיריה, ומהמסמכים שהעבירה העיריה לעמותה עלה כי ההתקשרות שבין העיריה למשיבה 2 נעשתה בהתאם לנוהל חוזר מנכ"ל משרד הפנים מס' 08/2016 - "ביצוע עבודות מקצועיות המחייבות ידע ומומחיות מיוחדים" (להלן "נוהל 08/2016") ובהסתמך על הוראת פטור ממכרז המצויה בסעיף 3(8) לתקנות העיריות (מכרזים) תשמ"ח – 1987 (להלן "תקנות המכרזים").

    

   התקשרות זו עומדת במוקד העתירה.

    

5. על פי ההסכם, החל מיום 19.02.2018, מעניקה המשיבה 2 לעיריה שירותי יעוץ משפטי וליטיגציה בתחום התכנון והבניה, בתמורה חודשית של 11,000 ₪ בצירוף מע"מ, לחודש, ובנוסף תשלום עבור שירותי ליטגציה. ההסכם הוא לתקופה של שנה ולעיריה נתנה אפשרות להאריך את ההתקשרות בארבע תקופות נוספות של שנה כל אחת (סעיף 6 להסכם).

    

    

6. ביום 3.9.2020 פנתה העותרת לראש העיר כפר יונה וטענה כי ההתקשרות נעשתה בניגוד בניגוד לדין ותוך חריגה מסמכות. עוד נטען כי לא היתה הצדקה להתקשר בפטור ממכרז משום שיש מספר רב של עורכי דין שיכולים לבצע את השרות המבוקש במיוחד כאשר מדובר בהתקשרות ארוכת טווח.

    

7. העיריה לא התייחסה לפניית העותרת ולפיכך הגישה האחרונה את העתירה בה מבוקש מבוקש להורות על ביטול והפסקת ההתקשרות ולהצהיר כי ההתקשרות בטלה ומבוטלת.

    

   הליך ההתקשרות עם המשיבה 2

    

8. החל משנת 2017, קיים בעיריה 'נוהל התקשרות עם יועצים' התואם לטענת העיריה את הוראות משרד הפנים בנוהל 08/2016, המסדיר את דרך ההתקשרות בפטור ממכרז מכח סעיף 3(8) לתקנות המכרזים.

   על מנת ליצור מאגר עורכי דין, בתחומי מומחיות שונים, פנתה העיריה בנובמבר 2017 באמצעות פרסום באתר האינטרנט שלה ובעיתונות למשרדי עורכי דין על מנת שיכללו במאגר.

   בענף ייעוץ משפטי קיימים מספר תחומים, ביניהם תחום התכנון והבניה. כל משתתף יכול היה להציג את מועמדותו להיכלל ברשימה באחד או יותר מהתחומים.

   על מנת להיכלל במאגר נדרש המציע לעמוד בתנאי סף. בין השאר נדרש כי לכל רשימה אליה מבקש משרד עו"ד להתקבל יוצג עו"ד אחד (בעלים/שותף/שכיר) שעומד בתנאי הבאים: בעל ותק של 5 שנים כעו"ד; בעל ניסיון של 3 שנים לפחות במתן יעוץ משפטי לרשויות מקומיות בתחום אליו הוא מבקש להתקבל; והמלצה חיובית מעיריה אחת לפחות.

   ההחלטה אם לכלול מועמד באיזה מהתחומים שברשימה מסורה לסמכותה הבלעדית של ועדת ההתקשרויות שהוקמה בהתאם לנוהל 08/2016. בנוסף, אין למועמד שהתקבל למאגר זכות קנויה לקבלת פניה להגשת הצעה לרשות ו/או זכות קנויה לקבלת הזמנות עבודה.

    

9. בחודש פברואר 2018 הוקמה ועדה לתכנון ובניה בכפר יונה. העיריה פנתה ל- 5 משרדי עורכי דין שנכללו במאגר בתחום התכנון והבניה והם התבקשו להגיש הצעתם למתן שירותי יעוץ. ארבעה משרדים הגישו הצעותיהם במעטפות סגורות לתיבת המכרזים, בדומה להגשת הצעות במכרז. ההצעות הובאו לדיון במסגרת ישיבת ועדת ההתקשרויות שהכריזה על המשיבה 2, שהצעתה היתה הזולה ביותר, כזוכה. ההודעה על הזכיה פורסמה גם באתר האינטרנט של העיריה.

    

   ביום 19.2.2018 התקשרה העירה עם המשיבה 2 בהסכם, ומאז מידי שנה הוארך בהתאם לתנאים שנקבעו בו.

    

   טענות הצדדים

    

10. לטענת העותרת מדובר בהפרה בוטה של שלטון החוק ופגיעה חריפה בכללי מנהל תקין, בין היתר בחלוקת משאבי הציבור, בשקיפות, בחובה לקבל החלטות בהתאם לתשתית עובדתית ראויה ובצורך לשמור על הקופה הציבורית. לטענת העותרת, מדובר בהתקשרות בלתי חוקית, העולה כדי חריגה מסמכות ומנוגדת לעקרון של מתן עדיפות למכרז פומבי.

     

11. עוד טוענת העותרת כי מתן הכשר, להתקשר בענייני תכנון ובניה או בתחומים דומים, בפטור ממכרז על יסוד סעיף 3(8) לתקנות המכרזים, עומדת בניגוד חריף להוראות הדין ותביא לפריצת הסכר ולביטול כוונת המחוקק.

    לטענתה, קיימים משרדים רבים של עורכי דין אשר יכולים לספק את השירות הנדרש, ולא ברור מה הידע והמומחיות המיוחדים שיש למשיבה 2 על פני עורכי דין ומשרדי עורכי דין אחרים ומה טיב יחסי האמון שביסוד ההתקשרות. מדובר בתחום התקשרות הרלוונטי לכל רשות מקומית בארץ וקיימים אלפים רבים של עורכי דין היכולים לבצע עבודה מעין זו באותה דרגת איכות. עובדה זו נלמדת מפרסומי המכרזים של רשויות מקומיות שונות שצרפה העותרת לעתירה (נספח 7).

     

12. לטענת העיריה יש לדחות את העתירה על הסף מהטעמים של העדר זכות עמידה, שיהוי, ומעשה עשוי.

     

13. לגופו של ענין טוענת העיריה כי ההתקשרות נעשתה על פי נוהל 08/2016 ועל פי נוהל ההתקשרויות עם יועצים המהווה מעין הליך מכרז שמגשים את תכליות דיני המכרזים. תכליות אלה לא נפגעו בהליך שניהלה העיריה בו הזמינה כל מי שחפץ להגיש הצעתו ולהיכלל במאגר היועצים. לצורך ההתקשרות הספציפית פנתה העיריה לחמישה משרדים שהיו רשומים במאגר.

     

14. תחום התכנון והבניה דורש ידע ומומחיות מיוחדים המקים גם מערכת יחסי אמון. השירותים שהתבקשו הם בגדר ליווי בלבד והם עונים על ההגדרה בתקנה 3(8) לתקנות המכרזים המאפשרת לרשות מקומית להתקשר בפטור ממכרז.

     

15. ההליך התנהל בשקיפות וזכייתה של המשיבה 2 פורסם באתר האינטרנט של העיריה.

     

    דיון והכרעה

     

    טענות הסף:

16. העדר זכות עמידה - לטענת העיריה על עותר בעתירות כגון דא להיות בעל ענין במכרז בעוד שבענייננו לא נהיר מה עניינה של העותרת בעתירה. העיריה מפנה לדברים שנאמרו בעת"מ 651/03 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השש עשרה (23/1/2003):

    "בצד הרחבת תחום פריסתה של זכות העמידה נשמר הכלל שלפיו לא ייעתר בית-המשפט בדרך-כלל לעתירה ציבורית מקום שברקע העניין מצוי נפגע פרטי אשר אינו פונה לבית-המשפט בבקשת סעד על פגיעתו. וכך, מקום שהעתירה תוקפת מעשה מינהלי הפוגע בזכות או באינטרס של אדם מסוים, ואותו אדם נמנע מלעתור לבית-המשפט, עשוי בית-המשפט שלא להכיר בזכות העמידה של העותר הציבורי גם אם העניין שהוא מבקש להביא להכרעה נוגע לנושא בעל חשיבות ציבורית כללית. הסייג האמור לזכות העמידה נועד לתחום את העתירה הציבורית אל תוך מסגרת מוגדרת שבה נדרש להעמיד במבחן שיפוטי פעולה שלטונית בעלת השלכה ציבורית חשובה מקום שאין נפגע שהעניין נוגע לו, שאם קיים נפגע ייחשב העותר הציבורי כמתערב במחלוקת לא לו. ופנייתו תידחה".

     

17. הגבלת זכותו של עותר ציבורי לעתור רק מקום שבו לא קיים נפגע פרטי אינה מוחלטת. הפסיקה קבעה כי יש לתת מקום לעותר ציבורי מקום שמדובר בענין בעל משמעות כללית ומיוחדת החורגת מעבר למקרה הפרטי. "וככל שחשיבותו של הענין מבחינה ציבורית גדולה יותר, כן תגדל נטייתו של בית-המשפט להכיר בזכותו של העותר, אף שהוא אזרח מן השורה, להביאו לפניו" (בג"ץ 26/76 בר-שלום, עו"ד נ' מנהל מקרקעי ישראל )10.1.1977)).

     

    לעמדתי, השאלה מהם העניינים החוסים תחת הוראת הפטור הקבועה בסעיף 3(8) לתקנות המכרזים היא שאלה בעלת משמעות ציבורית ראויה ואין לחסום את דרכה של העותרת שפועלת כדי לאכוף כללי מנהל תקין וטוהר המידות בשרות הציבורי.

     

    יתרה מכך, העיריה לא הצביעה מיהו הנפגע הפרטי שלדעתה יכול היה לעתור ולא עשה כן. הטענה אודות קיומו של נפגע פרטי נטענה באופן כללי ובחינת האפשרויות מגלה כי אין במקרה זה נפגע פרטי שיכול היה לעתור. למשתתפי ההליך התחרותי אליהם פנתה העיריה על מנת שיגישו את הצעתם לא היה ענין לעתור מאחר והם נטלו חלק בתחרות והצעתם היתה יקרה יתר מהצעת המשיבה 2 ולגבי עותרים פוטנצייאלים נוספים אין מידע אם בכלל קיימים מאחר ובתגובת העיריה לא נמסר מידע אם היו עורכי דין נוספים במאגר והעיריה לא פנתה אליהם.

     

    לאור האמור יש לדחות את טענת העיריה לענין זכות העמידה של העותרים.

     

18. שיהוי - לטענת העיריה העתירה הוגשה בחלוף 3 שנים מיום ההתקשרות ומטעם זה יש לדחותה על הסף.

     

    אין בידי לקבל טענה זו.

    העובדות נודעו לעותרת רק בעקבות פנייתה לעיריה ולאחר קבלת המידע שנמסר לה בעקבות פניתה בהתאם לחוק חופש המידע וממועד זה לא חל שיהוי. יתרה מכך, הצגת הדברים כאילו מדובר בהתקשרות בת שלוש שנים מטעה. ההתקשרות בין העיריה למשיבה 2 היא בכל פעם לשנה אחת בלבד.

     

19. מעשה עשוי – לטענת העיריה, היא כבר התקשרה עם המשיבה 2 שנותנת לה את שירותיה מזה 3 שנים ועל כן מדובר במעשה עשוי, וקבלת העתירה תביא לביטול התקשרות קיימת ותקפה.

     

    גם טענה זו אין לקבל.

    התקשרות היא כאמור בכל פעם לשנה וככל שהעתירה תתקבל ניתן יהי להורות על הפסקת ההתקשרות בתום השנה הרלוונטית באופן שלא יביא לביטול התקשרות קיימת.

     

     

    לגופה של העתירה

     

20. סעיף 197 לפקודת העיריות [נוסח חדש] מטיל על העיריה חובה לפרסם מכרז בטרם תתקשר בחוזה:

    "לא תתקשר עיריה בחוזה להעברת מקרקעין או טובין, להזמנת טובין, או לביצוע עבודה אלא על פי מכרז פומבי".

     

    תקנות המכרזים מסדירות את העניינים הנוגעים לפרסום מכרז פומבי, לרבות עצם חובת הפרסום. בסעיף 3 לתקנות המכרזים מנויים מקרים בהם קיים פטור מחובת קיום מכרז פומבי. לעניינו רלוונטי הפטור בסעיף 3(8):

    "חוזה לביצוע עבודה מקצועית הדורשת ידע ומומחיות מיוחדים או יחסי אמון מיוחדים, כגון עבודות תכנון, פיקוח, מדידה, שמאות, ייעוץ ועבודות כיוצא באלה".

     

    על פי הפסיקה דרך המלך להתקשרות של רשות מקומית היא באמצעות מכרז פומבי (בג"צ 5672/90 אריאל הנדסת חשמל רמזורים נ' עירית חיפה (14.5.1992).

    לענין סעיף 3(8) לתקנות קבעה הפסיקה כי אין המדובר בפטור כללי מהתקשרות. הפטור נועד רק למקרים מתאימים בהם נדרשים "ידע ומומחיות מיוחדים או יחסי אמון מיוחדים" שלא ניתן להשיגם בדרך של מכרז פומבי (עע"מ 6145/12 עירית נצרת עילית נ' הרטמן (13.1.2013) (להלן "פס"ד הרטמן").

    בפסה"ד הרטמן עמדה לדיון השאלה אם הדרך המשפטית הראויה להתקשר עם נותני שירותים ברשויות המקומיות (באותו מקרה רואה חשבון) היא בהתאם לתקנות העיריות (הסדר רכישות, ניהול מחסנים, רישום וניהול טובין) תשנ"ח – 1998. בית המשפט העליון (מפי השופט רובינשטיין) השיב על שאלה זו בשלילה. ביהמ"ש גם שלל את האפשרות לפיה ניתן היה במקרה זה להתקשר בפטור ממכרז על יסוד תקנה 3(8) לתקנות המכרזים, אך ראה להוסיף כי עקרונות המשפט המנהלי ועקרונות דיני המכרזים הציבוריים חלים גם כאשר רשות מקומית מתקשרת בפטור ממכרז. עקרונות אלה מחייבים קיום של הליך מנהלי סדור, שבמסגרתו ייבחנו, ככל הניתן, מספר הצעות לאותן התקשרויות על מנת להבטיח חלוקת משאבי ציבור באופן ראוי, תוך מתן סיכוי שווה, שמירה על שקיפות וטוהר המידות והבטחת יעילות כלכלית לרשות המקומית.

     

    על יסוד ההערות בפס"ד הרטמן, פרסם מנכ"ל משרד הפנים את נוהל 08/2016.

     

21. על מנת להשיב לשאלה אם העיריה פעלה כדין כאשר התקשרה על המשיבה 2 בפטור ממכרז ובהתאם לנוהל משרד הפנים 08/2016 יש להשיב על שתי שאלות:

    • האם השירותים אותם על המשיבה 2 לספק לעיריה בהתאם להסכם הם שירותים הדורשים מומחיות מיוחדת ויחסי אמון מיוחדים. אם התשובה לשאלה זו היא בשלילה תם הדיון ויש לקבל את העתירה. אם התשובה לשאלה זו היא בחיוב יש לעבור לשאלה השניה.

    • האם ניתן להשיג את הידע והמומחיות הנדרשים לשרותים המבוקשים בדרך של מכרז פומבי. אם התשובה לשאלה זו היא בחיוב, יש לקבל את העתירה. אם התשובה לשאלה זו היא בשלילה יש לדחות את העתירה ולקבוע כי הדרך בה נקטה העיריה שעה שהתקשרה עם המשיבה 2 בהתאם לנוהל 08/2016 היא הדרך הנכונה.

       

22. סעיף 3(8) לתקנות המכרזים או נוהל 08/2016 אינם מפרטים אילו סוגי עבודות או שירותים ייחשבו כ"עבודות תכנון, פיקוח, מדידה, שמאות, ייעוץ ועבודות כיוצא באלה" המתיר התקשרות ללא מכרז פומבי.

    מאידך, בתקנות חובת מכרזים מכרזים תשנ"ג – 1993 קיים סעיף דומה – סעיף 5(א)(2) - המתיר התקשרות בפטור ממכרז לעבודות הדורשות יחסי אמון מיוחדים תוך פרוט המקצועות. עריכת דין נמנית על מקצועות אלה.

    "א)התקשרות משרד לביצוע עבודה או לרכישת שירותים אינה טעונה מכרז אם היא אחת מאלה:

    (1) .......

    (2)התקשרות לביצוע עבודה הדורשת יחסי אמון מיוחדים, לרבות עריכת דין, ראיית חשבון, בוררות, ייעוץ או ביצוע מחקר;

     

    בפסה"ד הֶרטמן, בו נידון כאמור שירות שמספק רואה חשבון, אמר בית המשפט בהתייחס לסעיף 5(א) (2) לתקנות חובת מכרזים כי "[ש]הדבר אינו מופיע בפטור בתקנות העיריות (מכרזים), ואין לקרוא "הקלות" נוספות לתקנות אלה". גישה זו נכונה גם לענין עריכת דין.  

23. סיכום עד כאן: הפטור המצוי בסעיף 3(8) לתקנות המכרזים איננו פטור כללי מהתקשרות. הפטור והוא נועד רק למקרים מתאימים שלא ניתן להשיגם בדרך של מכרז פומבי. לאור המאור יש לבחון בכל מקרה לגופו את מהות ההתקשרות, האם מדור בידע ובמומחיות מיוחדים והאם יש צורך ביחסי אמון מיוחדים.

     

24. למסקנה דומה הגיע ביהמ"ש בעת"מ (מינהליים חי') 29272-08-15עורכי דין לקידום מנהל תקין (ע"ר) נ' מועצה מקומית עראבה(6.11.2016)‏‏  בו נידונה התקשרות של המועצה המקומית עראבה עם מהנדס למתן   שירותי "ייעוץ, ליווי, מעקב ושירותי הנדסה" (תקנה 3(8) לתקנות זהה בנוסחה לסעיף 3(8) של התוספת הרביעית לצו המועצות המקומיות). ביהמ"ש (כב' השופט קיסרי) סבר כי התשובה לשאלה אם ההתקשרות עם מהנדס בפטור ממכרז באה בגדר סעיף 3(8) לתוספת הרביעית "תלויה במהות השירותים שהוא מעניק למועצה, ובעניין זה מקובלת עליי טענת העותרת כי יש לבחון את מהות השירותים שעאסלה מספק למועצה, ולא די שאלו הוגדרו בכותרת ההסכם בכדי לפטור את ההתקשרות ממכרז פומבי. במילים אחרות, יש לבחון אם בידי עאסלה ידע או מומחיות מיוחדים הנדרשים לצורך מתן השירותים למועצה, או שהשירות שהוא צפוי לתת מצריך  יחסי אמון מיוחדים".

     

25. השירותים שהתבקשו מהמשיב 2 מפורטים בסעיף 2 לחוזה (נספח יא לעתירה). אין המדובר בשירות לפרויקט או נושא ספציפי מסוים אלא שירותים שוטפים הכוללים:

    ייעוץ משפטי שוטף לוועדה המקומית לתכנון ולבניה, לועדת המשנה, וליו"ר הועדות ולכל עובדי העיריה – הכל בתחום התכנון והבניה.

    בנוסף, השתתפות בדיוני הועדה לתכנון ובניה. השתתפות בדיונים מקצועיים מעת לעת ומתן חוות דעת בכתב וייצוג העיריה בפני מוסדות תכנון ובפני ערכאות שיפוטיות.

    שירותים אלה אינם דורשים מומחיות מיוחדת ויחסי אמון מיוחדים ודי בתנאי הסף כפי שפורסמו במסמך קבלת ההצעות כדי למנוע את ההשתתפות מעורכי דין שאינם עוסקים בתחום הרלוונטי ואין להם את הניסיון הרצוי. ואין לחסום את האפשרות ממי שעומד בתנאי הסף להשתתף במכרז.

    מסקנתי מקבלת חיזוק מפירסומי המכרזים הפומביים של רשויות מקומיות רבות אליהם הפנתה העותרת (נספח 7 לעתירה). אציין בענין זה כי טענת המשיבה 2 כי "על כל דוגמא של פרסום מכרז פומבי ניתן להביא כדוגמא פרסום של פנייה לקבלת שירותים" (סעיף 58 ג' לתגובה) לא לוותה בדוגמאות מתאימות אף לא ביחס לרשויות להן נותנת המשיבה 2 שירותים.

     

26. לא נעלם מעיני כי לצורך הקמת המאגר יכלו כל עורכי הדין או משרדי עורכי הדין שעמדו בתנאי הסף להשתתף, ויש בכך לכאורה אלמטים של שויון ו'סוג של מכרז'. אולם בהתאם לנוהל שפירסמה העיריה ההחלטה אם לכלול מועמד באיזה מהתחומים שברשימה מסורה לסמכותה הבלעדית של ועדת ההתקשרויות ובנוסף, אין למועמד שהתקבל למאגר זכות קנויה לקבלת פניה להגשת הצעה לרשות ו/או זכות קנויה לקבלת הזמנות עבודה.

     

27. לאור האמור אני מקבלת את העתירה. על מנת לא להותיר את הועדה המקומית ללא ייעוץ משפטי שוטף  אני מורה לעיריה או לועדה המקומית לקיים מכרז פומבי ולסיים את הליכי המכרז תוך 6 חודשים מהיום. עד אז תוכל המשיבה 2 להמשיך את ההתקשרות עם העיריה.

     

     

28. בהוצאות המשיבה 2 ושכר טרחת עורך דינה בסך של 30,000 ₪ יישאו העיריה והמשיבה 2, בחלקים שווים.

     

     

    ניתן היום, י"ב טבת תשפ"ב, 16 דצמבר 2021, בהעדר הצדדים.