ליכטנשטיין ואח' נ' רשות מקרקעי ישראל ואח'

תכנית מפורטת גז/171 משנת 1986 חלה על שטח של 4,000 מ"ר במושב שילת, בגוש 5633, חלק מחלקה 4 (להלן –"המגרש"), ומטרתה לייעד את המגרש להקמת תחנת דלק.

המגרש חולק למגרש א', בגודל של 1,500 מ"ר, שלגביו נחתם בשנת 1991 חוזה חכירה עם מינהל מקרקעי ישראל (להלן – "רמ"י") למטרת תחנת דלק; ומגרש ב', בגודל של 2,500 מ"ר, שלגביו נחתם בשנת 1994 חוזה פיתוח עם רמ"י, למטרת שטח מסחרי לתחנת דלק.

תקופת הפיתוח הסתיימה, לפי חוזה הפיתוח, ביום 1/2/95. מושב שילת פנה אל רמ"י מספר פעמים בבקשות להארכת תוקפו של חוזה הפיתוח. ביום 14/8/95 הודיעה רמ"י כי "בהמשך להחלטת ועדת חריגים מחוזית מיום 2/8/95 הוחלט לבטל העיסקה ולשקול חידושה בערכים עדכניים".

ביום 23/6/96 הודיעה רמ"י למושב שילת:

כי חוזה הפיתוח נסתיים ולא חודש;

כי המושב הקים בשטח (של מגרש ב'), וגם מחוץ לתחומו, מבנים שונים, ללא רשות רמ"י וללא ידיעתה;

כי יש להרוס את המבנים שהוקמו מחוץ לשטח;

ולהסדיר את חוזה הפיתוח (שכאמור, נסתיים ולא חודש);

שאם לא כן, תנקוט רמ"י הליכים משפטיים, לרבות הריסה ופינוי.

ביום 2/7/97 הודיעה רמ"י למושב על ביטול חוזה הפיתוח, מחמת הפרתו ע"י המושב, והמושב נדרש לפנות את הנכס (מגרש ב') ולהחזירו לרמ"י בתוך 30 יום.

ביום 9/11/97 פנתה רמ"י שוב אל המושב בעניין עבודות בניה שבוצעו במקום ללא היתר וללא אישור רמ"י, והודיעה כי "כל רשות שהיתה לכם בשטח ב', אם היתה כזאת, דבר המוכחש ע"י המינהל, מבוטלת בזה"; וכן דרשה רמ"י להפסיק כל בניה, הן במגרש א', הן במגרש ב', וכל כניסה ושימוש במגרש ב', ללא אישור מפורש ובכתב מאת רמ"י.

ביום 18/7/99 הודיעה רמ"י למושב שילת כי הואיל והמושב לא מילא אחר דרישות שהציבה רמ"י כתנאי לחידוש העיסקה, על כן "הינכם נמצאים בהפרת חוזה, ולא יהא מנוס מלבצע את החלטת הביטול, אשר נתקבלה ביום 2/7/97, כפי שכבר הודענו פעמים רבות". כמו כן מופיעה, שוב, דרישה לפנות השטח והמבנים, ולהחזירו לרמ"י בתוך 45 ימים.

ביום 2/8/99 נתקיימה ישיבה של ועד אגודת שילת, ובה נאמר בין היתר כי פיתוח עורף תחנת דלק (הוא מגרש ב') לא מתקדם, ומכיוון שהנושא חשוב מאוד וקיים חשש שרמ"י תשווק את המגרש ליזם אחר, אפילו במכרז, הוחלט שהדרך הטובה ביותר ליישם וליזום על השטח היא ללכת למיזם משותף עם חברת סונול.

בשנת 1998 הגיש העותר 1 תביעה נגד מושב שילת, רמ"י, והסוכנות היהודית, בענין הזכויות בחלקה 19, אשר נמצאת בסמוך לעורף תחנת הדלק. בהסכם פשרה בין התובע לבין שילת, מיום 29/1/04, שקיבל תוקף של פסק דין, נקבע כי לעותר זכויות של בר רשות בחלקה 19. בהסכם נוסף בין הצדדים (שלא הובא לאישור ביהמ"ש), נקבע כי כל האמור בהסכם הפשרה יחול גם על העותרת 2.

ביום 2/1/07, בישיבה של ועד אגודת שילת, נאמר בין היתר כי התקיים דיון בין שילת לבין נציגי רמ"י באשר לבקשה מחודשת של שילת לחכור את מגרש ב'. נאמר בפרוטוקול ישיבת הוועד כי סוכם עם נציגי רמ"י שהמושב ימציא למתכנן המחוז ברמ"י מפה מצבית המראה באופן חד משמעי כי הכניסה והיציאה משטח מגרש ב' תלויה ונשענת על הכניסה והיציאה משטח תחנת הדלק (מגרש א', שלגביו יש לשילת חוזה חכירה), ואין אפשרות להפריד בין השטח הקיים למבוקש, ולכן זכאי מושב שילת לפטור ממכרז.

ביום 28/7/10, בישיבה של ועד אגודת שילת, נאמר בין היתר כי רמ"י מתנה ביצוע העיסקה לרכישת הזכויות במגרש ב', בסגירה, פינוי והריסת כל השימושים הלא מוסדרים והמבנים ללא היתר בניה. הוחלט לזמן דיון דחוף שבו יידונו הדרכים והפעולות הנדרשות לפינוי הדיירים והפסקת השימוש.

בישיבת רמ"י מיום 17/11/10 הוחלט, ביחס לעורף תחנת הדלק (הוא מגרש ב'), כי רמ"י תבחן אפשרות השיווק של המגרש לשילת על בסיס תכנוני וסעיף פטור מתאים (פטור ממכרז), והכל על בסיס חוזה המשבצת. כ"כ רמ"י תפעל משפטית כנגד הסגות הגבול והבניה הבלתי חוקית.

ביום 7/9/10 פנה העותר 1 אל רמ"י בטענה שהוא בעל זכות לרכישה של מגרש ב' בפטור ממכרז. רמ"י השיבה לעותר ביום 21/3/11 כי "לא מצאנו שהינך בעל זכויות כלשהן לרכישת המגרש בפטור ממכרז ..... אם וכאשר יוצא שטח המגרש למכרז, תוכל להתמודד מול כלל הציבור על רכישת הזכויות במגרש".

ביום 29/8/11 פנה ב"כ העותר אל רמ"י והודיע כי נודע לו שבכוונת רמ"י להחכיר את מגרש ב' ללא מכרז. הוא הודיע כי חלה על רמ"י החובה להוציא את המגרש למכרז. כמו כן הודיע כי הואיל ובכוונת העותר לרכוש את זכויות החכירה במגרש, הוא מבקש להודיע לו האם בכוונת רמ"י להוציא את המגרש למכרז ומתי. מכתב זה נענה בכך שלא השתנה דבר מאז מכתב רמ"י מיום 21/3/11.

ביום 19/9/11 פנה שוב ב"כ העותר אל רמ"י בדרישה לקבל תשובה לשאלה האם רמ"י עומדת למכור את הזכויות במגרש ב' לשילת בפטור ממכרז. בתגובה למכתב זה הודיעה רמ"י לב"כ העותר ביום 23/10/11 כי אגודת שילת מבקשת הרחבת תחנת הדלק (קרי: רכישת הזכויות במגרש ב') בפטור ממכרז, כי עיסקה כאמור עדיין לא הוכנה, ואם היא תוכן, היא תהיה כפופה לאישור ההנהלה.

בישיבת רמ"י מיום 9/3/21 הוחלט, ביחס לעורף תחנת הדלק (מגרש ב'), כי לאור אי הוודאות לגבי ההיתכנות התכנונית להסדרת השימושים במגרש זה, תינתן תקופה להסדרה/פינוי עד סוף שנת 2022.

בהחלט של הנהלת רמ"י מיום 28/4/21 נאמר כי "הואיל והאגודה הודיעה שאין היתכנות תכנונית להסדרה (לאור הקמת מחלף שילת), תפנה האגודה את השימושים שאינם מוסדרים, לא יאוחר מינואר 2022 ..... ככל שעד ינואר 2022 תאושר תב"ע המאפשרת הסדרת השימושים החורגים, תיערך עם האגודה עסקה (ביחס למגרש ב') בהתאם להחלטות מועצת מקרקעי ישראל ונהלי הרשות שיהיו תקפים באותה עת".

בתגובה לפנייה נוספת של ב"כ העותר מיום 3/5/21 באשר לרכישת מגרש ב', הודיעה רמ"י ביום 3/6/21 כי "השטח בו מדובר נכלל בשטחים המוחזקים ע"י האגודה ויהווה חלק משטחי המשבצת אשר יושכרו לה בחוזה השכירות לכשיחודש .....".

ביום 27/7/21 הוגשה התובענה, אולם נוכח בקשה שהוגשה לסילוק התביעה על הסף, נתתי החלטה כי תביעה זו אכן איננה בסמכותו של ביהמ"ש האזרחי, והפכתי את התביעה לעתירה מינהלית, אשר תידון בבית משפט זה בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים.

הסעדים המבוקשים הם: ליתן פס"ד הצהרתי שלפיו חובת המכרזים חלה על מגרש ב', ולהורות לרמ"י לפרסם מכרז למכירת הזכויות במגרש, במועד שרמ"י תחליט.

לחלופין, ככל שרמ"י תחליט להקצות את המגרש בפטור ממכרז, להקצות את המגרש לעותרים, משום היותם בעלי זכויות במקרקעין גובלים (מגרש 19).

טענות העותרים, בתמצית

בחלוף 30 שנה מאז הוצע מגרש ב' למושב בפטור ממכרז, חייבת רמ"י מכח האינטרס הציבורי להסדיר את השימוש במגרש ב' למטרת שטח מסחרי לתחנת דלק; וחלה על רמ"י החובה לשווק את המגרש לאלתר בדרך של מכרז, הואיל וזהו נכס של הציבור, ורמ"י חייבת לממש את הזכויות הממוניות, שניתן להפיק ממנו, לטובת כל הציבור. החלטת רמ"י שלא לשווק את המגרש חורגת ממתחם הסבירות.

על רמ"י לקבל החלטה עקרונית לאלתר האם המגרש יוקצה בפטור ממכרז או במכרז. האינטרס הציבורי מחייב את רמ"י למכור את הזכויות במגרש בדרך של מכרז.

אין לרמ"י הסמכות להקצות את המגרש למושב בפטור ממכרז לפי תקנה 25(1) לתקנות חובת המכרזים תשנ"ג -1993 (להלן – "התקנות" או "תקנות הפטור"), הואיל והמושב איננו "מי שהוא בעל זכויות באותם מקרקעין", כאמור בתקנה הנ"ל.

המושב מחזיק במגרש ב' ועושה בו או משכיר חלקים ממנו לשימושים חורגים, ועל כן, מדובר בהחזקת המגרש בניגוד להסכמת רמ"י.

המושב איננו בבחינת "בעל זכויות באותם מקרקעין", גם משום שמגרש ב' לא היה מלכתחילה בכלל משבצת שילת, ואף אם היה בכלל המשבצת, הרי עם שינוי ייעוד המגרש לייעוד תחנת דלק, דינו להיגרע מהמשבצת. על כן המושב הוא בבחינת פולש למגרש ב'.

ככל שייקבע כי ניתן להקצות את מגרש ב' בפטור ממכרז, הרי שיש להקצותו לעותר 1, מכוחה של תקנה 25(10א') לתקנות, בהיות העותר "בעל זכויות במקרקעין גובלים", היינו, בחלקה 19, הגובלת במגרש ב'.

טענות רמ"י, בתמצית

טרם התקבלה החלטה להקצות את מגרש ב' למושב.

המגרש היווה חלק ממשבצת שילת, בייעוד חקלאי. ואולם מקום בו שטח חקלאי מהמשבצת שונה ייעודו, נגרע השטח הזה מחוזה המשבצת, וזכאי המושב (לפי סעיף 8.12.2 של קובץ החלטות מועצת מקרקעי ישראל) לעיסקת הקצאה בפטור ממכרז עד 60 דונם לתעסוקה.

העותרים בני רשות בלבד, והמקרקעין שבהחזקתם אינם גובלים במגרש ב'.

לא ניתן לשווק את המגרש במכרז במצבו הנוכחי.

המגרש הוא בייעוד לא חקלאי, ומשכך, אינו עומד בתנאים הנדרשים לפי סעיף הפטור (הכוונה כאן כנראה לסעיף הפטור שהעותר מסתמך עליו).

רמ"י איננה צד להסכם הפשרה שבין העותרים לבין המושב, ואותו הסכם איננו מחייב את רמ"י בשום דבר ועניין.

לא נפל פגם בשיקול דעתה של רמ"י שלא לפרסם מכרז בשלב זה, ורמ"י תשקול האם ניתן להיעתר לבקשת המושב להקצות לו את המגרש בפטור ממכרז בעת המתאימה ובאלו תנאים.

מול המושב נערך מתווה הסדרה. ככל שהמושב יעמוד בכל תנאי ההסדרה, שנקבעו בהחלטת הנהלת רמ"י, הרי שלמושב הזכות לביצוע עיסקת הקצאה, בכפוף להחלטות רמ"י.

לועדה המקומית הוגשה תכנית חדשה להרחבת הכביש והקמת מחלף. אמנם המגרש הוא מעין מובלעת בתכנית זו, אך יכול שיושפע ממנה. ייתכן שבמהלך התכנון יופקע המגרש. משום כך לא ניתן כיום לעשות דבר במגרש, לא במכרז, ולא בהקצאה בפטור ממכרז, ואין מקום להסדיר בשלב זה את הזכויות במגרש.

רק אחרי גמר התכנון וקביעת הייעוד הסופי של המגרש, ניתן יהיה לבחון האם נכון לצאת למכרז ביחס למגרש, או לשקול להקצותו למושב בפטור ממכרז.

לאחר גמר התכנון, ככל שהמושב יעמוד במתווה ההסדרה, זכאי יהיה המושב לקבל את המגרש. ככל שהמושב לא יעמוד במתווה ההסדרה, תשקול רמ"י את צעדיה, לרבות מכרז.

רמ"י טרם הגיעה לשלב של בחינת הקצאת המגרש בפטור ממכרז, לגורם שאיננו המושב.

העותרים לא הוכיחו כי הם עומדים בתנאיו של סעיף פטור רלוונטי, אשר מקנה אפשרות לשקול להקצות את המגרש להם בפטור ממכרז.

טענות המושב, בתמצית

המגרש כבר הוקצה בעבר למושב. רק בשל אי השלמת העיסקה בתשלום מלא, לא ניתן היה להגיע באותה עת לכדי חוזה חכירה גם ביחס למגרש זה, אולם לכל אורך הדרך נשמרה זכותו של המושב לשוב ולהתקשר לרכישת המגרש בפטור ממכרז.

כל המתחם מצוי כיום בהליך תכנון כולל של חברת נתיבי ישראל להקמת מחלף בצומת הכבישים 443 ו-446, ולכן לא ניתן כיום להקצות את המגרש.

כאשר יושלם התכנון, יש להקצות את המגרש, ללא מכרז, למושב. שכן, למושב מגרש בחכירתו (מגרש א'), שהוא גובל במגרש ב' נשוא העתירה, בתוך אותה תכנית (גז/171), ובתוך אותה חלקה (4), שהמושב הוא בעל זכות חכירה לגבי חלק ממנה. כמו כן, בעבר כבר הוקצה המגרש למושב, והתשלום שהמושב שילם לרמ"י על חשבון העיסקה, לא הוחזר למושב.

מגרש 19 אמנם סמוך אך איננו גובל במגרש ב'. בנוסף, אין לעותרים כל זכות חכירה במגרש 19.

בהתאם למתווה ההסדרה שבין רמ"י והמושב, המגרש עומד לרשות המושב, להסדרה או לפינוי, עד סוף שנת 2022.

דיון  והכרעה 

טענת שיהוי בהגשת העתירה

אינני מקבל את טענת השיהוי בהגשת העתירה. יצוין בענין זה כי המועד הרלוונטי איננו המועד שבו נודע לעותרים כי רמ"י שוללת את זכותם לרכישת המגרש בפטור ממכרז, שכן, לא זו העתירה. זהו רק הסעד החלופי המבוקש בעתירה. הסעד העיקרי (וככל שהוא יתקבל, הסעד החלופי כלל אינו רלוונטי) הוא ליתן פסק דין הצהרתי כי רמ"י חייבת למכור את המגרש במכרז. בענין זה, ולפי כתב ההגנה מטעם רמ"י (סעיף 22), טרם נתקבלה החלטה להקצות את המגרש למושב בפטור ממכרז, וכן (סעיף 27), רמ"י תשקול, בעת המתאימה, האם ניתן להיעתר לבקשת המושב להקצות לו את המגרש בפטור ממכרז. אם ההחלטה טרם נתקבלה, לא ניתן לטעון כי נפל שיהוי בהגשת העתירה.

ואם תמצי לומר כי טענות אלה של רמ"י אינן מדויקות, הואיל ומהודעת רמ"י לב"כ העותרים מיום 3/6/21 עולה למעשה כי מנוי וגמור עם רמ"י להחכיר את המגרש למושב (לאגודה), ללא מכרז; הרי שהתביעה הוגשה ממש בסמוך לתאריך זה, ביום 27/7/21, ואין לראות בכך שיהוי, ובפרט שההליך הוגש לכתחילה בדרך של תביעה אזרחית, שבה כמובן לא קיימת מגבלת 45 הימים.

יתר על כן, רמ"י טוענת גם טענת עתירה מוקדמת (פרו' עמ' 4 ש' 21), וברור שטענה זו וטענת שיהוי בהגשת העתירה אינן יכולות לדור בכפיפה אחת.

טענת עתירה מוקדמת

גם לטענה זו אין יסוד. הטענה נסמכת על כך שמוקדם כיום לעסוק בהקצאת המגרש, במכרז או ללא מכרז, הואיל והוגשה תכנית חדשה, להרחבת הכביש והקמת מחלף, וייתכן שבמהלך התכנון, המגרש יופקע. אם כך יקרה, הרי שלא העותרים ולא המושב יקבלו את המגרש, לא במכרז ולא בפטור ממכרז.

אינני סבור כי העתירה, משום כך, מוקדמת, שכן, העותרים אינם מבקשים להורות לרמ"י לפרסם מכרז כיום, או במועד מוגדר אחר, אלא במועד שרמ"י תחליט (סע' 4 לעתירה). אם העתירה תתקבל, יינתן פס"ד הצהרתי כי קיימת חובת מכרז, קרי, כי רמ"י מנועה מלמכור או להחכיר את המגרש ללא מכרז, ותינתן הוראה לרמ"י לפרסם מכרז במועד שרמ"י תחליט.

לא מן הנמנע שהוראה אופרטיבית זו תהפוך להיות לא אקטואלית, בשל התפתחויות שיארעו בעתיד. אולם הצורך של העותרים לקבל פסק דין כיום הוא על מנת לשריין את זכותם, היינו, שאם וכאשר המגרש יעמוד למכירה/החכרה, הדבר ייעשה בדרך של מכרז, כך שהעותרים לא ימצאו עצמם לפתע במצב שהמגרש כבר הוקצה למושב "מאחורי גבם".

נראה שמכתב רמ"י מיום 3/6/21 (שאותו הזכרתי לעיל) היה "הטריגר" להגשת העתירה, והעתירה הוגשה בזמן הנכון (וראה הנטען בנקודה זו בסעיף 5 לכתב התשובה מטעם העותרים), ואיננה מוקדמת.

חשיבותו של המכרז הציבורי

כפי שנאמר לא אחת בפסיקת בית המשפט העליון:

"המכרז הציבורי מושתת על שני עקרונות יסוד: האחד – השגת יעילות מירבית וחסכון בכספי ציבור בעסקאות מכירה וקניה של שירותים ומצרכים שהרשות הציבורית מעורבת בהם, באמצעות גורם התחרות ..... השני, והעיקרי – עקרון השוויון וההגינות, המחייב מתן הזדמנות שווה לכל המציעים. ..... עקרון השוויון במכרז הציבורי מטיל חובה על הרשות, כעורכת המכרז, לנהוג בשוויון ובהגינות, תוך מתן הזדמנות שווה לכל אדם המעונין לבוא עמה בקשר עיסקי. ..... המכרז הציבורי נועד להשיא את מירב יתרונות היעילות והחיסכון לרשות הציבורית, תוך הגשמת ערכים של טוהר מידות, הגינות ושוויון בהליך הבחירה של הזוכה. "בשל אינטרס זה, על הרשות לכלכל מעשיה באופן כזה שלא תעניק זכויות במתן אספקה או שירותים, אלא על פי כללים שנועדו להבטיח שוויון והעדר משוא פנים וליצור אמון בשיקוליהם והוראותיהם של המופקדים על המינהל הציבורי". מתן סיכוי והזדמנות שווים לכל אדם מן הציבור הוא, אפוא, לב לבו של המכרז הציבורי" (עע"מ 10089/07 אירוס הגלבוע נ' לאה ברוך, בפיסקה 24).

חובת מכרז

אין מחלוקת כי על כל עיסקה של רמ"י במקרקעין חלה חובת מכרז, זאת לפי סעיף 2 לחוק חובת המכרזים תשנ"ב -1992. החוק הסמיך את שר האוצר לקבוע מקרים שבהם חובת מכרז לא תחול, ואכן, תקנות חובת המכרזים תשנ"ג -1993 קובעות שורה ארוכה של פטורים מחובת מכרז. ואולם, התקנות קובעות כי גוף ציבורי יעדיף לבצע התקשרות בדרך של מכרז, גם מקום שקיים פטור מחובת מכרז (תקנה 1ב'(א)). ועוד קובעות התקנות, כי החלטה לבצע התקשרות שלא בדרך של מכרז תתקבל לאחר בחינת האפשרות לערוך את ההתקשרות בדרך של מכרז, וככל שהדבר מוצדק וסביר בנסיבות העניין (תקנה 1ב'(ד)).

גם רמ"י בכתב הגנתה (סע' 79) מאשרת כי דרך המלך היא יציאה למכרז.

וכן אציין כי רמ"י הודיעה לעותר, ביום 23/8/10, במענה לפנייתו, כי "מגרשים לייעוד מסחר משווקים אך ורק במכרז" (נספח 12 לכתב ההגנה של רמ"י).

על מי הנטל להוכיח קיומו של פטור ממכרז?

המשיבות טוענות כי במקרה דנן מתקיים פטור ממכרז, והן סומכות טענתן על תקנה 25(1) לתקנות. בענין זה יש לציין כי "כיום, כדי שרשות מינהלית תוכל לבצע התקשרות עסקית ללא מכרז, עליה הנטל להצביע על הוראת חוק הפוטרת אותה מפורשות מחובה זו בנסיבות הענין. בהעדר אפשרות כאמור, חובה על כל רשות מינהלית לבצע את כל התקשרויותיה העסקיות באמצעות מכרז בלבד ..... הנטל הוא על הרשות להוכיח כי במקרה פלוני היא רשאית להתקשר ללא מכרז" (עמר דקל, "מכרזים", הוצאת שורת הדין, תשס"ד -2004, כרך א', עמ' 46, ועמ' 219).

מקור לפטור ממכרז יכול להימצא רק בתקנות חובת המכרזים

השאלה העיקרית – אם לא היחידה – בעתירה זו היא האם רשאית רמ"י לעשות עיסקה עם המושב ביחס למגרש, בפטור ממכרז. כפי שכבר ציינתי, החזקה המשפטית היא, שחלה על רמ"י חובת מכרז, והנטל להצדיק התקשרות ללא מכרז, ולהוכיח התקיימותם של כל התנאים הנדרשים לשם כך, מוטל על רמ"י (דקל, 219).

הגם, שכאמור, זו השאלה העומדת לדיון, אין בכתב ההגנה של רמ"י כל אמירה או פירוט מדוע ומכח איזו תקנה מתקנות הפטור, קיים, לשיטתה, פטור ממכרז, במקרה זה.

ישנה בכתב ההגנה טענה כי הפטור ממכרז נובע מקובץ החלטות מועצת מקרקעי ישראל, סעיף 8.12.2. אין כל יסוד לטענה זו. הדין הקובע את חובת המכרז, והפטורים ממכרז, הוא חוק חובת המכרזים ותקנות חובת המכרזים, ולא החלטות מועצת מקרקעי ישראל. כמו כן, עיון בסעיף 8.12.2 הנ"ל מעלה, כי סעיף זה אינו עוסק כלל ועיקר בשאלה של חובת מכרז או פטור ממכרז. רמ"י אינה יכולה לבסס טענתה בדבר פטור ממכרז, אלא על תקנה מתאימה מתקנות הפטור.

לא זו בלבד שבכתב ההגנה אין כל טיעון משפטי קביל, קרי, הנסמך על הדין הרלוונטי, בעניין הפטור ממכרז, אלא שגם בדיון בעתירה לא ידעה רמ"י לומר לבית המשפט מכח מה היא טוענת לפטור ממכרז במקרה זה (פרו', עמ' 4, ש' 20).

תקנה 25(1) לתקנות הפטור

מכתב העתירה (סעיף 72) עולה, כי התקנה הרלוונטית היא תקנה 25(1) לתקנות הפטור.

תקנה זו קובעת כלהלן:

"נוסף על האמור בתקנה 3, התקשרות של מינהל מקרקעי ישראל (להלן – המינהל) לביצוע עיסקה במקרקעין של המדינה, רשות הפיתוח, או קרן קיימת לישראל, אינה טעונה מכרז כאשר נושא ההתקשרות הוא אחד מאלה:

1. הענקת זכויות במקרקעין למי שהוא בעל זכויות באותם מקרקעין, או למי שיורה בעל הזכויות להעניקן; לענין זה, "בעל זכויות במקרקעין" – צד לחוזה פיתוח, לחוזה חכירה או חכירת משנה לתקופה של עשרים ואחת שנים לפחות, מי שזכאי כדין להיות צד לחוזה כאמור, וכן מי שהיה צד לחוזה כאמור, או מחזיק במקרקעין באופן רצוף, עשר שנים לפחות, בהסכמת המינהל".

    

השאלה המכריעה היא, האם המושב הוא "בעל זכויות באותם מקרקעין", שזה התנאי לפטור ממכרז בגדרה של תקנה 25(1).

האם המגרש הוא חלק מ"המשבצת" של המושב?

לטענת העותרים, המגרש איננו חלק מ"המשבצת" של מושב שילת, ועל כן המושב איננו "בעל זכויות באותם מקרקעין" (סע' 79-75 לעתירה, וכן פרו', עמ' 2, ש' 35).

בכתב ההגנה מטעם רמ"י (סע' 11, 24, 78) ישנה הודאת בעל דין מפורשת, כי המגרש היה חלק ממשבצת המושב, וכי לאור שינוי הייעוד (שאירע בשנת 1986), המגרש נגרע ממשבצת המושב. במלים אחרות, המגרש, כבר מזה עשרות שנים, איננו חלק מהמשבצת.

אכן, רמ"י מתכוונת כי המגרש יהווה (לשון עתיד) חלק משטחי המשבצת, שיוחכרו למושב בעתיד (נספח 25 לכה"ג), אך מצבו כיום אינו שנוי במחלוקת, וכאמור לעיל.

והנה, ב"תגובה מטעם רמ"י", שהוגשה ביום 15/3/22, נטען כך:

"מאחר והעיסקה עבור שטח תחנת הדלק לא הושלמה, אזי שטח תחנת הדלק כלל לא נגרע משטח המשבצת, והשטח מאז ומעולם נכלל בחוזה כדין בו מחזיק המושב תחת חוזה המשבצת. יובהר כי שטח תחנת הדלק נמצא היום תחת חוזה המשבצת לא בייעודו כ"תחנת דלק" אלא בהתאם לייעודו הקודם. שעה שתבשיל עיסקה להקצאה בהתאם לייעוד תחנת הדלק, תידרש גריעת השטח מחוזה המשבצת והעברתו לחוזה ישיר בהתאם למטרה זו. מכאן שניתן לראות במושב כמי שהינו צד לחוזה חכירה ו/או זכאי להיות חוזה כאמור ...".

טענה זו דינה להידחות מכל וכל, הואיל והיא עומדת בסתירה חזיתית וחריפה להודאת בעל דין של רמ"י בכתב הגנתה, שלפיה, כפי שציינתי, המגרש נגרע (לפני שנים רבות) משטח המשבצת, ונערכה עיסקה ספציפית לגביו מול המושב.

שנית, לא ברור כיצד ניתן לטעון כי "השטח מאז ומעולם נכלל בחוזה כדין", שעה שאין חולק כי חוזה חכירה ביחס למגרש – אין ומעולם לא היה; וחוזה פיתוח ביחס למגרש – היה, ובוטל עקב הפרתו בשנת 1997, ולא חודש (חרף כל הדיבורים והתכתובות והטיוטות) מאז ועד היום.

שלישית, אף הטענה כי המגרש נמצא כיום תחת חוזה המשבצת, אך לא בייעודו כיום, אלא בייעודו הקודם, היא טענה שמערבת בין המישור הקנייני (חוזה משבצת) לבין המישור התכנוני (הייעוד לפי התב"ע), ולא ניתן לקבלה. הייעוד של המגרש השתנה במועד שבו נכנסה תכנית גז/171 לתוקף (20/6/86), והייעוד הקודם לא קיים יותר במגרש, ולא ייתכן לקבל טענה כי המגרש נכלל כיום במשבצת לפי הייעוד התכנוני הקודם של המגרש.

והעיקר, אם זה הבסיס, אשר עליו מבססת רמ"י את טענתה בדבר פטור ממכרז, הרי ניתן לקבוע כבר עתה (לאחר ששללתי את כל הנטען), כי אין בפיה של רמ"י (שהנטל עליה) כל הנמקה משכנעת בענין טענתה לפטור ממכרז.

בחינת כל המרכיבים של תקנה 25(1)

אולם, על מנת לבחון את השאלה העומדת לדיון יותר בקפידה, אפנה עתה לשאלת התקיימותם או אי התקיימותם של כל המרכיבים בהגדרת "בעל זכויות במקרקעין" בתקנה 25(1) לתקנות הפטור.

"צד לחוזה פיתוח, לחוזה חכירה או חכירת משנה לתקופה של עשרים ואחת שנים לפחות".

מרכיב זה שבהגדרה בוודאי אינו מתקיים. המושב אינו צד לחוזה פיתוח או לחוזה חכירה עם רמ"י ביחס למגרש נשוא דיוננו.

המושב טוען בהקשר זה (פרו', עמ' 6, ש' 24-22) כי הוא אכן בבחינת "בעל זכויות באותם מקרקעין", משום שהם "בעלי חוזה חכירה באותו מגרש תכנוני, באותה חלקה, במגרש של דונם וחצי, שמהווה חלק מאותו מתחם תכנוני, מאותה חלקה". אינני מקבל טענה זו, אשר מערבת בין המישור הקנייני והמישור התכנוני (פרו', עמ' 7, ש' 16). השאלה במחלוקת היא שאלת עשיית עיסקה במקרקעין מגרש ב'. הפטור לפי תקנה 25(1) ניתן למי שהוא בעל זכויות "באותם מקרקעין". אין לרמ"י הזכות לעשות עיסקה עם המושב בפטור ממכרז ביחס למגרש ב', בשל כך שהמושב הוא חוכר של מגרש א'. אלה אינם "אותם מקרקעין".

"מי שזכאי כדין להיות צד לחוזה כאמור".

רמ"י לא הראתה מה מקנה למושב זכות להיות צד לחוזה חכירה ביחס למגרש. עיון בחוזה הפיתוח שהיה בזמנו ביחס למגרש מעלה, כי זכותו של המושב לקבל חוזה חכירה מותנית "בתנאי מוקדם ורק לאחר שהיוזם (שהוא המושב) יפתח את המגרש ויבנה עליו את המבנים תוך תקופת הפיתוח כדי שישמשו למטרת ההקצאה ..." (ציטוט מ"הואיל" השלישי בחוזה הפיתוח, וכן ר' סעיף 3(א) לחוזה הפיתוח). אין חולק כי תנאי מוקדם זה לא נתקיים, ועל כן בוודאי לא קמה למושב "זכות" לקבל חוזה חכירה ביחס למגרש, זאת גם אלמלא בוטל חוזה הפיתוח מחמת הפרתו עוד בשנת 1997.

גם תכתובות, שהוחלפו בין הצדדים במהלך השנים, והחלטות שניתנו, אינן מצביעות על "זכות" של המושב לקבל חוזה חכירה (או חוזה פיתוח).

כך, במכתב מזכיר המושב אל רמ"י מיום 20/1/98 (נספח 11 לכה"ג רמ"י) המושב מבקש "לבחון את האפשרות להמליץ להאריך את חוזה הפיתוח לגבי שלב ב' לשנה נוספת ...".

בישיבת ועד המושב מיום 28/7/10 (נספח 14 לעתירה) נאמר כי רמ"י מתנה ביצוע עיסקה לרכישת הזכויות במגרש, בסגירה, פינוי והריסה של כל השימושים הלא מוסדרים והמבנים ללא היתר בניה במגרש.

בהחלטת רמ"י/מחוז מרכז מיום 17/11/10 (נספח לכה"ג של המושב) נקבע כי המחוז יבחן אפשרות של שיווק המגרש למושב, על בסיס תכנוני וסעיף פטור מתאים.

בהחלטת הנהלת רמ"י מיום 28/4/21 (נספח 8 לעתירה) נקבע בין היתר כי "ככל שעד ינואר 2022 תאושר תב"ע, המאפשרת הסדרת השימושים החורגים, תיערך עם האגודה עיסקה בהתאם להחלטות מועצת מקרקעי ישראל ונוהלי הרשות שיהיו תקפים באותה עת". המועד ינואר 2022 חלף, אך התנאי של אישור תב"ע כאמור, לא נתקיים (פרו', עמ' 4, ש' 29), כך שהמושב בוודאי איננו בעל "זכות" לקבל חוזה חכירה (או פיתוח).

אני דוחה אפוא את הטענה כי המושב הוא בבחינת "מי שזכאי כדין להיות צד לחוזה כאמור". אין די לטעון שהמושב זכאי לכך. צריך היה לבסס ולהראות מכח מה קמה למושב זכות להיות צד לחוזה כאמור. רמ"י לא עשתה כן, וגם המושב לא עשה כן. טענת המושב בכתב הגנתו (סעיף 9) כי "לאורך כל הדרך נשמרה זכותה של הנתבעת 2 לשוב ולהתקשר בפטור ממכרז לרכישת המגרש", איננה מפנה למקור הזכות הנטענת, וגם איננה נכונה לגופה, שכן, כפי שהראיתי, המסמכים לאורך השנים מצביעים על "בחינת אפשרות" לביצוע עיסקה, ועל התנאת העיסקה בתנאים, שלא התקיימו, אך לא על זכות מוקנית של המושב לרכישת הזכויות במגרש.

"מי שהיה צד לחוזה כאמור"

ב"כ המושב טוען כי זו החלופה החלה והרלוונטית במקרה זה, הואיל והמושב היה בעבר צד לחוזה פיתוח (פרו', עמ' 9, ש' 23-12). דעתי היא כי המלים "מי שהיה צד לחוזה פיתוח", בתקנה 25(1), מכוונות, למשל, למי שהיה צד לחוזה, והחוזה פקע מחמת שהסתיימה תקופתו, ולא חודש. לא סביר בעיניי לפרש כי המושב, שהיה, עד לפני 25 שנים, צד לחוזה פיתוח, שבוטל מחמת הפרתו, תוך דרישה לסילוק יד מהמגרש והחזרתו לרמ"י (2/7/97); והבהרה כי כל רשות שהייתה למושב במגרש, אם הייתה כזאת, מבוטלת (9/11/97); ואזכיר כי חרף כל הדיבורים והמו"מ במרוצת השנים, עד עצם היום הזה לא חודש חוזה הפיתוח עם המושב ביחס למגרש;

הוא זה שיהיה זכאי "לקבל את הפרס" של רכישת הזכויות במגרש ללא מכרז.

טוען ב"כ המושב כי "הסיבה היחידה של הביטול, לא שהמושב הפר אז את ההסכם בהפרות ביצוע, ואנחנו מודים בכך, אלא שלא שילם את השלמת התשלום" (פרו', עמ' 9, ש' 18-17). טענה זו אינה נכונה. במכתב רמ"י אל המושב מיום 23/6/96 מפורטות "הפרות ביצוע" של חוזה הפיתוח ע"י המושב, ובמכתב רמ"י מיום 2/7/97 בוטל החוזה עקב הפרתו. גם במכתבים מאוחרים יותר (למשל המכתב מיום 18/7/99) מבהירה רמ"י למושב כי "הינכם נמצאים בהפרת חוזה, ולא יהא מנוס מלבצע את החלטת הביטול, אשר נתקבלה ביום 2/7/97, כפי שכבר הודענו פעמים רבות". נכון שצוין באותו מכתב משנת 1999 כי המחוז "החל בבדיקה לחידוש העיסקה", ואכן היה מו"מ בין הצדדים להסדרת חריגות הבניה, אולם הדבר לא צלח עד היום, ראה החלטת הנהלת רמ"י מיום 28/4/21 (בסעיף 4), כי אין היתכנות תכנונית להסדרה, וכן כי תיערך עיסקה עם המושב "ככל שעד ינואר 2022 תאושר תב"ע המאפשרת הסדרת השימושים החורגים", דבר שלא קרה.

"מחזיק במקרקעין באופן רצוף, עשר שנים לפחות, בהסכמת המינהל".

כעולה מתגובת רמ"י מיום 15/3/22 (שאליה כבר התייחסתי לעיל) רמ"י סבורה כי חלק זה של התקנה כלל אינו רלוונטי לענייננו. המושב, לעומת זאת, מנסה להסתמך (בחצי פה) גם על החלק הזה של תקנת הפטור (פרו', עמ' 8, ש' 35-33), אך אינו נותן מענה לשאלה האם הוא מחזיק והחזיק במקרקעין, כל אותה תקופה, בהסכמת המינהל.

תחילה אציין כי אני בספק אם ניתן לראות את המושב כ"מחזיק". אמנם עובדתית הוא מחזיק במגרש ב', אולם הוא מחזיק אך בשל העובדה שפעל שלא כדין והתעלם מכל הדרישות החוזרות של רמ"י לפנות את המגרש ולהחזירו לרמ"י. האם העובדה שכך נהג, צריכה להקנות לו כיום את הזכות לפטור ממכרז? זאת להבדיל ממקרה שהיה פועל כדין, ובעקבות ביטול החוזה, מחזיר את החזקה במגרש לרמ"י, שאז בוודאי לא היה לו כל פתחון פה לטעון כיום כי הוא מחזיק?

שנית, אני סבור כי לא ניתן לומר שהמושב החזיק כל אותה תקופה במגרש בהסכמת המינהל. אציין, שוב, את המסמכים הרלוונטיים:

מכתב רמ"י מיום 2/7/97 – ביטול חוזה הפיתוח עקב הפרתו, ודרישה לפנות את הנכס תוך 30 יום ולהחזירו לרמ"י.

מכתב רמ"י מיום 9/11/97 – הודעה למושב כי כל רשות שהייתה לו ביחס למגרש ב', אם הייתה כזאת (דבר המוכחש), מבוטלת בזה, וכן דרישה להימנע מכל כניסה ושימוש במגרש ב' ללא אישור מפורש ובכתב מאת רמ"י.

מכתב רמ"י מיום 18/7/99 – לאור ביטול העיסקה, נדרש המושב לפנות את השטח, לרבות כל המבנים, ולהחזיר את הקרקע לרמ"י, תוך 45 יום.

מכתב רמ"י מיום 25/5/06 – רמ"י מחזירה למושב תכניות בניה שהגיש, בנימוק שהעיסקה בוטלה בשנת 1997 עקב הפרת תנאי החוזה ע"י המושב, ואף נשלחה אל המושב דרישה לפנות את השטח.

גם בשורה של מכתבים משנים מאוחרות יותר, מבהירה רמ"י שוב ושוב בצורה ברורה כי אין כל הסכמה או הכרה מצידה בשימושים הלא מוסדרים שנעשים ע"י המושב במגרש, ללא אישור רמ"י וללא היתר כדין (ר' למשל מכתב רמ"י מיום 9/7/17, פיסקה 5, מכתב נוסף של רמ"י מיום 9/7/17, פיסקה 9, מכתב רמ"י מיום 22/8/17, פיסקה 10, מכתב רמ"י מיום 7/2/18, פיסקה 5).

ולבסוף – רמ"י נדרשה, בהחלטתי מיום 10/2/22, לבדוק ולהודיע עמדתה ביחס לשאלה האם היא רואה את החזקת המושב לאורך כל השנים כהחזקה בהסכמת רמ"י. תשובת רמ"י לכך הייתה שחלק זה של התקנה כלל אינו רלוונטי. במלים אחרות, רמ"י נמנעת מלטעון כי החזקת המושב הייתה או הינה בהסכמתה.

מכל האמור עד כאן עולה, כי לא מתקיימים תנאיה של תקנה 25(1) לתקנות הפטור. המושב בכתב הגנתו העלה נימוקים נוספים לפטור ממכרז, היינו, כי מדובר ב"חלק מאותה חלקה, מגרש גובל, חלק מאותה תכנית, והקצאה היסטורית שתמורתה לא הושבה" (סעיף 13 לכה"ג של המושב), אולם הנימוקים הללו אינם מופיעים באיזו מתקנות הפטור כנימוקים המצדיקים מתן פטור ממכרז. רק טענת "מגרש גובל" עשויה אולי להיות רלוונטית לענייננו, אך המושב זנח טענה זו בדיון, ולא חזר עליה, וגם לא טען כי הוא זכאי לפטור ממכרז מכוחה של תקנה 25(10א'). ומכל מקום, לא נתקיימו, ולא נטען שנתקיימו, כל תנאיה של תקנה 25(10א').

זכות לעותרים לפטור ממכרז?

משקבעתי כי על עשיית עיסקה במגרש ב' חלה חובת מכרז, ממילא פטור אני מלדון בסעד החלופי, שלפיו, אם יוחלט להקצות את המגרש בפטור ממכרז, יש להקצותו לעותרים, בשל היותם בעלי זכות במקרקעין גובלים, כאמור בתקנה 25(10א'). למעלה מן הצורך אציין כי מגרשם של העותרים (מגרש 19) הוא אמנם סמוך למגרש ב', אך איננו גובל בו (ראה נספח 1 לעתירה). כמו כן אציין את מכתב ב"כ העותר מיום 19/9/11, שם ציין כי "מרשי איננו בעל זכויות לרכוש את המגרש שבנדון (להלן –"המגרש") בפטור ממכרז" (נספח 16 לכה"ג רמ"י).

ס י כ ו ם

סיכומו של דבר, אני מקבל את העתירה, קובע כי חובת המכרזים חלה על מגרש ב', ומורה לרמ"י לפרסם מכרז למכירת הזכויות במגרש, במועד שרמ"י תחליט.

רמ"י תישא בהוצאות ושכ"ט עו"ד של העותרים בסך 18,000 ש"ח.

המושב יישא בהוצאות ושכ"ט עו"ד של העותרים בסך 18,000 ש"ח.

ניתן היום, ח' אייר תשפ"ב, 09 מאי 2022, בהעדר הצדדים.