ע"א 33851-04-15 אהרוני ואח' נ' עופר מרכזים בע"מ ואח'

ד"ר קובי ורדי, סגן-הנשיאה

א' רוכש חלק מנכס מקרקעין במחיר X ביחד עם מספר שותפים שרוכשים חלקים זהים במקרקעין, כל אחד במחיר של חצי X באותו נכס הרשום כבית משותף, כשהחלק של א' פונה לחזית הרחוב עם גלריה ושווה כפול משל החלק של שותפיו. לימים, הנכס כולו נשרף/נהרס ושותפיו מתנגדים לבנייתו ולשיקומו מחדש, מתבצע פירוק שיתוף והנכס נמכר. א' מקבל בדיוק את אותו חלק במקרקעין ואותו סכום כסף כמו שותפיו וזאת כיוון שלא נרשם בתקנון המוסכם שהחלוקה, במקרה של הריסת הבית, תהא לפי השווי. האם זו תוצאה צודקת, הגיונית ונכונה משפטית?

זו השאלה העומדת להכרעה בפנינו בערעור זה, שאדון בה בהרחבה בהמשך.

כללי

ערעור על החלטת בית משפט השלום בתל אביב (כבוד השופט דלוגין) מיום 9.3.2015 בת"א 7912-11-09 שקבע כי לצורך פירוק השיתוף אין להתחשב בזכויות שמחוץ לתקנון ושבעת פירוק השיתוף תחושב התמורה אותה יהיו זכאים בעלי הדירות לקבל אך ורק בהתחשב בחלק היחסי שלהם במקרקעין כפי שהם בנסח הרישום, ובהתחשב בזכויות שקיימות מכוח התקנון המוסכם, ככל שקיימות (ובמקרה דנן, לא קיימות).

ביוני 2003 נשרף "בית מרכזים", בניין שהיה ממוקם ברחוב קיבוץ גלויות תל אביב (חלקה 77 גוש 7087); חלקו נהרס כליל ושאריתו נהרסה על פי צו הריסה שהוציאה עיריית תל אביב-יפו.

לאחר שנהרס, נקטו המשיבות 1-2 בשני הליכים: האחד –בקשה לביטול רישום הבניין כבית משותף, והשני - תביעה לפירוק שיתוף (ת"א 7912-11-09). ביום 9.3.2015 נתן כבוד השופט דלוגין החלטת ביניים בגדרה של התביעה לפירוק שיתוף לפיה פירוק השיתוף לא יתחשב בזכויות הצדדים שנקבעו מחוץ לתקנון הבית המשותף.

המערערים הגישו בקשת רשות ערעור על ההחלטה, לה נעתרה כבוד השופטת צ'רניאק ביום 4.8.2015. מכאן הערעור שלפניי.

העובדות בתמצית וההליכים המשפטיים

הבקשה לביטול רישום הבית כבית משותף

1. ביום 18.11.2004 הגישו המשיבות 1-2 למפקחת על רישום המקרקעין במחוז תל אביב (להלן – "המפקחת") בקשה לפי סעיף 146 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן – "החוק"), אשר זו לשונו:

   "146. (א) המפקח רשאי לצוות על ביטול רישומו של בית בפנקס, אם ביקשו זאת בעלי כל הדירות או אם נוכח שהבית אינו ראוי עוד לרישום בפנקס, ובלבד שנתן לכל בעל דירה, או לבעל זכות בדירה הודעה מוקדמת והזדמנות לטעון טענותיו.

   (ב) צו הביטול יפרט את הפרטים שייכללו ברישום הנכס בפנקסי המקרקעין."

   בבקשה ביקשו המשיבות 1-2 (הרשומות כבעלים של 83% חלקים מהרכוש המשותף) כי הרישום של הבניין כבית משותף יבוטל משום שהוא איננו ראוי עוד לרישום בפנקס. המבקשים (הרשומים כבעלים של 3.6% חלקים מהרכוש המשותף) הגישו התנגדו לבקשה ויתר בעלי הזכויות – לא התנגדו.

2. ביום 2.9.2008 ביטלה המפקחת את הרישום של הבניין כבית משותף לאחר שקבעה כי הוא אינו ראוי עוד לרישום בפנקס (מוצג "3" למוצגי המשיבות 1-2).

   המפקחת קבעה כי לאחר ביטול רישום הבית כמשותף כל אחד מבעלי הדירות בבית יירשם במקרקעין כבעלים במושע בחלק בלתי מסוים, כחלק ברכוש המשותף שהיה צמוד ליחידה שבבעלותו, משלא נקבע אחרת בתקנון המוסכם. זאת, בהתאם לסעיף 147 לחוק, אשר זו לשונו:

   "147. ניתן צו ביטול, יבטל הרשם את רישום הבית בפנקס ויחדש את רישומו בפנקסי המקרקעין בתור נכס שהוא בבעלותם המשותפת של מי שהיו ערב מתן צו הביטול רשומים בפנקס כבעלי הדירות, וכל אחד מהם יהיה בעל חלק בלתי מסויים כחלק שהיה לו ברכוש המשותף של הבית המשותף, זולת אם נקבעה בתקנון הוראה אחרת לענין זה."

   המפקחת הוסיפה הערה לצו הביטול בנוגע לזכויות שהוענקו לבעלי היחידות בתקנון המוסכם, כדלקמן –

   "בתקנון המוסכם שחל על הבית המשותף המצורף לצו הביטול והמהווה חלק ממנו, הוראות מיוחדות הנוגעות לזכויות לניהול עסקים מסוימים (סעיפים 6 עד 13), הצמדות שטחים (סעיף 14) והצמדות המפורטות ברשימת ההצמדות, נספח לתקנון.

   אין בכך קביעה בעניין מעמדן או תוקפן של הוראות התקנון המוסכם לאחר מתן צו זה."

   הערה זו הוספה לצו הביטול לאור קביעת המפקחת כי לזכויות אלה – ביחס לניהול עסק וביחס לשטחים שהוצאו מהרכוש המשותף והוצמדו לדירה זו או אחרת – יש ערך, וכי יש לתת להן ביטוי.

3. על החלטת המפקחת הוגשו שישה עררים לממונה על המרשם (להלן – "הממונה") (מוצג "4" למוצגי המשיבות 1-2).

   ביום 26.2.2009 דחתה הממונה את העררים וקבעה שהחלטת המפקחת תישאר על כנה, אם כי נוסח ההערה שנכלל בצו ישונה כך שתירשם הערה כללית בדבר קיומו של התקנון המוסכם, בזו הלשון–

   "בתקנון המוסכם שחל על הבית המשותף המצורף לצו הביטול והמהווה חלק ממנו, הוראות מיוחדות הנוגעות לזכויות. אין בכך קביעה בעניין מעמדן או תוקפן של הוראות התקנון המוסכם לאחר מתן צו הביטול".

4. על החלטת הממונה הוגשו לבית המשפט המחוזי שני ערעורים - ע"א 1372/09 וע"א 1955/09. ביום 13.3.2011 נדחו שני הערעורים על-ידי כבוד השופטת ברוש (מוצג "5" למוצגי המשיבות 1-2).

   בפסק דינה נקבע כי במקרה שבו בית משותף נהרס כליל, אין מנוס מהפעלת הסמכות הקבועה בסעיף 146 לחוק ומביטול הרישום, כאשר הדבר אף מתחייב מסעיף 142(א) לחוק.

   כן נקבע כי המרשם צריך לשקף את מצב המקרקעין לאשורו, ואי ביטול רישום של בית כבית משותף במצב שבו לא קיים כל בית כלל או קיים בית שאינו ראוי להיות רשום כבית משותף חוטא לתכלית מרשם המקרקעין, וכי יש לבכר את האינטרס של אמיתות תוכנו של המרשם על פני האינטרס הקנייני בנכס.

5. על פסק הדין הגישו המערערים בקשה למתן רשות ערעור לבית המשפט העליון (רע"א 3463/11 עזבון המנוח אהרוני ואח' נ' עופר מרכזים בע"מ) (מוצג "6" למוצגי המערערים) (להלן – "רע"א אהרוני"), אשר התקבלה, וביום 13.1.2013 דחה בית המשפט העליון את הערעור (כבוד השופט פוגלמן, בהסכמת השופטים ארבל וזילברטל).

   כבוד השופט פוגלמן התייחס לסוגיית ביטול רישומו של בית משותף לפי סעיף 146 לחוק וקבע כי הוראה זו, בצירוף תקנה 47 לתקנות המקרקעין (ניהול ורישום), התש"ל-1969, מלמדות, שמקום שהבית המשותף נהרס כולו והמקרקעין אינם עונים עוד להגדרת "בית" וממילא אינם באים בגדר איזו משלוש החלופות המנויות בסעיף 142 לחוק, המפקח רשאי להורות על ביטול הרישום.

   בנוסף, נקבע כי על-פי סעיף 147 לחוק, בהעדר הוראה אחרת בתקנון, תוצאתו של ביטול הרישום היא הפיכת כל בעלי הדירות לבעלים במשותף בחלק בלתי מסוים במקרקעין בשיעור זהה לשיעור חלקם ברכוש המשותף עובר להריסת הבית, ומאחר והנתיב של הקמת הבית מחדש או תיקונו בהתאם לסעיף 60 איננה ישימה בענייננו, שכן המשיבות אינן רואות לפעול בנתיב זה, נקבע כי חלה על המפקח החובה לעשות שימוש בסמכותו ולהורות על ביטול הרישום. זאת, לאחר ששוכנע שהבית אינו ראוי עוד לרישום כבית משותף, ולאחר שנתן זכות טיעון לבעלי הדירות.

   עוד צוין בפסק הדין כי ההסדר שבסעיפים 146-147 לחוק מעורר שאלה בדבר נפקותו של ביטול הרישום, סוגיה אליה התייחסו המלומדים פרופ' ויסמן וד"ר גלברד (שהתייחס לכך במאמרו "בית משותף שנהרס – על סעיף 60 לחוק המקרקעין", מחקרי משפט ז (תשמ"ט) 281, 290-291 (להלן – "גלברד")).

   באשר להשלכת ביטול הרישום על זכויותיהם הקנייניות של הצדדים, קבע כבוד השופט פוגלמן:

   "כליית הבית המשותף והמשטר הקנייני הנובע מביטול הרישום גורם לבעלי הנכס ''הלם קנייני': בעלות נפרדת שהפכה לפתע – ובלי שניתן היה לשער את הדבר מראש – שותפות מאונס' (רע"א 7112/93 צודלר נ' יוסף, פ"ד מח(5) 550, 564 (1994)). האם ביטול רישומו של הנכס כבית משותף מסכל גם את הוראותיו של תקנון מוסכם? להשקפתי, יש להשיב לכך בשלילה. התקנון הכיל הוראות בעלות מעמד קנייני וערך כלכלי. ביטול הרישום אינו מביא לאיונו של ערך זה. ברם, אין בכך כדי להעלות או להוריד לעניין סמכות החובה להורות על ביטול רישומו של בית משותף שחדל לעמוד בדרישות הדין. דבר קיומו של התקנון יבוא לידי ביטוי במסגרת הליך פירוק השיתוף במקרקעין – הוא ההליך המתאים לדיון והכרעה בזכויותיהם הקנייניות של הצדדים ובשוויין. לשם הבטחת ערך זה הורתה הממונה על רישום הערה, ומשהצדדים לא העלו לפנינו הסתייגות מהוראה זו, איננו רואים להידרש לשאלת הסמכות להורות על רישומה."

   כבוד השופטים ארבל וזילברטל הצטרפו לפסק דינו של כבוד השופט פוגלמן, כאשר כבוד השופט זילברטל הוסיף הערה בהתייחס לטענות המבקשים על פגיעה בזכויותיהם עקב ביטול רישום הבית המשותף:

   "אכן, יתכנו מצבים בהם חלקו היחסי והבלתי מסוים בבעלות המשותפת בקרקע של מי שהיה בעל דירה בבית משותף שרישומו בוטל, לא ישקף את שוויה הכלכלי היחסי של הדירה ביחס לשאר הדירות. כך, למשל, כאשר שוויה של אותה דירה הושפע ממיקומה בבית המשותף (לדוגמה היותה של הדירה קידמית או אחורית, נוף הנשקף ממנה, הקומה בה היתה מצויה וכו'). היתרונות (או החסרונות) האמורים שהיו לדירה מסויימת, שאינם נובעים אך משטח רצפתה (שלפיו נקבע שיעור החלק הבלתי מסוים ברכוש המשותף הצמוד לדירה, ולפיכך גם החלק הבלתי מסוים בקרקע לאחר ביטול רישום הבית המשותף) מתבטלים במקרה של ביטול הרישום, שכן אינם באים לידי ביטוי בהסדר הקבוע בסעיף 147 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969. המבקשים טוענים כי יש בכך פגיעה לא מידתית ולא חוקתית בזכויותיהם. התשובה לכך היא, שניתן היה 'בימי חייו' של הבית המשותף לקבוע בתקנון כי שיעורו של החלק ברכוש המשותף הצמוד לדירה פלונית לא יחושב לפי יחס שטח רצפתה אל שטח הרצפה של כל הדירות שבבית המשותף (סעיף 57(א) לחוק), אלא בדרך אחרת, שתביא בחשבון גורמים נוספים.

   משהדבר לא נעשה, הרי שכל בעל דירה בבית המשותף היה יכול לדעת, עת רכש זכויות בדירתו, שבמקרה של ביטול רישום הבית המשותף (כתוצאה, למשל, מהרס מוחלט שלו) יתרונותיה של דירתו לא יבואו לידי ביטוי בעת שייקבע שיעור חלקו הבלתי מסוים בבעלות על הקרקע. לפיכך לא מדובר בתוצאה שהיא בגדר שינוי זכויות בדיעבד, אלא בתוצאה שניתן היה לצפותה והנובעת מהוראות החוק ותקנון הבית המשותף.

   את השאלה האם ניתן יהיה להביא בחשבון את ההיבטים האמורים במסגרת הליך פירוק השיתוף במקרקעין, בין היתר נוכח ההערה שנרשמה על-ידי הממונה בצו ביטול הרישום, אשאיר בצריך עיון, שכן בגדרו של ההליך דנא לא נדרשת הכרעה בשאלה זו."

    

    

   התביעה לפירוק שיתוף

6. ביום 15.11.2009 הגישו המשיבות 1-2 תביעה לפירוק שיתוף על דרך של מכירת המקרקעין על-פי סעיף 37(א) ו-40 לחוק לבית משפט השלום בתל אביב (ת"א 7912-11-09).

   טענות הצדדים בפני בית המשפט קמא

7. המשיבות 1-2 טענו כי חוק המקרקעין קובע במפורש את תוצאות ביטול רישום הבית המשותף.

   באשר לרע"א אהרוני, טענו המשיבות 1-2 כי בית המשפט העליון קבע כי ביטול רישומו של נכס כבית משותף אינו מסכל את הוראותיו של התקנון המוסכם, קרי – כי היקף הדיון האפשרי בזכויות הקנייניות של הצדדים ובשווין תחום להוראות התקנון בלבד.

   לטענת המשיבות 1-2, מאחר והמערערים לא קבעו הסדר שונה בתקנון בזמן אמת, הם מנועים ופועלים בחוסר תום לב עת הם מנסים לשפר זכויותיהם במקרקעין. בהקשר זה, טענו המשיבות 1-2 כי לאורך שנים הן אלו שנשאו במירב תשלומי אחזקת הבית, בהתאם למדד שנקבע לכך בחוק המקרקעין – מדד שטח הרצפות.

   עוד טענו המשיבות 1-2 כי קבלת טענת המערערים תוביל להקטנת חלקם של בעלי זכויות אחרים במקרקעין.

   בנוסף טענו המשיבות 1-2 כי מדד השווי, קרי חלוקה לפי שוויין של הדירות (להלן – "מדד השווי") אותו מציעים המערערים הינו בלתי ישים ומעלה שאלות רבות.

8. המערערים מצדם טענו כי ברע"א אהרוני נקבע כי ביטול רישום הבית המשותף אינו מאיין זכויות קנייניות וכי הליך פירוק השיתוף במקרקעין הוא ההליך המתאים לדיון והכרעה בזכויות אלה. המערערים טענו כי קביעת בית המשפט העליון ברע"א אהרוני כוללת הן את הזכויות על-פי התקנון, והן את הזכויות על-פי צו הבית המשותף, תשריט הבית המשותף ותוכניות הבניה. לטענתם, מצויות בכל אלה זכויות קנייניות בעלות משמעות כלכלית אדירה, אשר תקופח אם ייושם מדד שטח הרצפות, קרי חלוקה לפי החלק היחסי ברכוש המשותף (להלן – "מדד שטח הרצפות").

   באשר להערתו של כבוד השופט זילברטל ברע"א אהרוני טענו המערערים כי היא הערה אקדמית בלבד שאינה מחייבת, והטענה לפיה ניתן היה לשנות את תקנון הבית מראש הינה "חוכמה שבדיעבד".

   כן טענו המערערים כי בפועל לא ניתן היה לשנות את התקנון.

   בנוסף, טענו המערערים להחלת מדד השווי הקבוע גם בסעיף 60 לחוק המקרקעין, לאור העובדה כי מלומדים מהארץ ומהעולם דוגלים במדד זה; כי טענות המשיבות 1-2 מרוקנות מתוכן את רע"א אהרוני וכי טרם חקיקת החוק הייתה התלבטות בין מדד שטח הרצפות לבין מדד "מספר החדרים", אולם אין זכר למדד השווי ולא בכדי.

   באשר ליישום מדד השווי טענו המערערים כי מדובר ביישום שמאי פשוט וכל שיש לבצע הוא הערכת שווי ליחידות הצדדים וניקודן בהתאם.

9. המשיבות 4-5 הצטרפו לטענות המערערים וטענו כי ביטול רישום הבית המשותף לא איין את הזכויות הקנייניות (מכוח סעיף 60 ו-147 לחוק) ויש לשמור על שוויין בעת קימום הבניין מחדש או בעת חלוקת המגרש בעין. לטענת המשיבות 4-5 אי התחשבות בשווי הזכויות תאיין אחוזים משמעותיים מהזכויות הקנייניות של בעלי הדירות ותגרום להתעשרות שלא כדין, וכי תוצאה זו היא אבסורדית וסותרת את זכות הקניין הקבועה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, כמו גם בלתי שוויונית. כטענה חלופית, טענו המשיבות 4-5 כי יש לשקם את הבניין לפי סעיף 60 וכי אף בהליך זה יש לשמור על השווי היחסי של הדירות בבניין שנהרס.

10. המשיבות 1-2 הגיבו לטענות המערערים וטענו בתגובתן, טענו כי הדין מכיר בתקנון בלבד ככלי היכול ליצור זכויות קניין; כי הכלל הוא כלל "הרשימה הסגורה" ומשכך, לא ניתן ליצור זכויות קנייניות ואף לא וריאציות על זכויות אלה. עוד טענו המשיבות כי מדד השוווי הושמט מחוק המקרקעין בכוונה – הן בסעיף 147 והן בסעיף 60 לחוק.

    החלטת בית המשפט קמא

11. ביום 9.3.2015 ניתנה החלטתו של בית המשפט קמא (כבוד השופט דלוגין), מושא בקשת רשות הערעור.

    באשר לפירוק שיתוף שלא בהתאם לזכויות הרשומות, קבע בית המשפט קמא כי בהתאם ללשונו הברורה והחד משמעית של סעיף 147, הבעלות בפנקס הזכויות בנכס שקודם לכן היה רשום בפנקס הבתים המשותפים, יירשם לפי החלק שהיה לכל אחד מהבעלים ברכוש המשותף, זולת אם נקבעה בתקנון הוראה אחרת. בית המשפט קמא ציין כי בעת חקיקת סעיף 147 לחוק, היה ברור למחוקק (ולפחות היה צריך להיות ברור לו), כי אמת המידה שנקבעה לרישום מחדש של הנכס תחול גם בעת פירוק השיתוף שבין הצדדים, ולו סבר שחלוקה זו אינה צודקת בנסיבות, היה קובע אחרת.

    כן קבע בית המשפט קמא כי אף אם ניתן היה לטעון שסעיף 147 איננו עוסק בסיטואציה של פירוק שיתוף במקרקעין ועל כן אמת המידה שנקבעה בו יפה לשלב הרישום בלבד אולם לא חלה בהכרח על שלב פירוק השיתוף, הרי שלא ניתן לנתק את השפעת סעיף 147 ואמת המידה שנקבעה בו מסיטואציה של פירוק שיתוף.

    בנוסף, בית המשפט קמא ציין כי אין להתעלם מאינטרס ההסתמכות של בעלי הקרקע, שקיים ואשר ייפגע שלא בצדק, אם הפירוק יעשה לפי מדד השווי, לאור העובדה שבמשך שנים תשלום ההוצאות שהיו דרושות לאחזקת הבית נעשה על פי מדד שטח הרצפות.

    בנוסף, העיר בית המשפט קמא כי יש ממש בדבריו של כבוד השופט זילברטל ברע"א אהרוני, אשר נאמרו אמנם לשלב הרישום אך חלים ויפים באותה מידה גם בהקשר של שאלת פירוק השיתוף במקרקעין. בית המשפט קמא ציין כי ניתן היה לדעת את תוצאת פירוק השיתוף מבעוד מועד במקרה של הרס הבית נוכח סעיף 147 לחוק והוראות התקנון של הבית, ופירוק שיתוף לפי מדד שטח הרצפות לא מהווה שינוי זכויות בדיעבד. בית המשפט קמא קבע בנוסף כי אימוץ עמדת המערערים תביא לשינוי זכויות בדיעבד, הפוגע באינטרס ההסתמכות של בעלי הזכויות שלא מסכימים להחלת מדד השווי.

    בית המשפט קמא דחה את הטענה לפיה התקנון המוסכם, צו הבית המשותף, תשריט הבית המשותף ותוכניות הבניה הם מקשה אחת. בית המשפט קמא קבע כי לא ניתן להסיק מעצם העובדה שמיקום וסוג הדירות מופיע בצו הבית המשותף, בתשריט ובתוכניות כי יש לבצע את פירוק השיתוף לפי מדד השווי בהעדר קביעה כאמור בתקנון או בחוזה שבין בעלי הדירות.

    באשר לשאלה האם מדד השווי צודק יותר, ציין בית המשפט קמא כי הוא רואה בעיה בשאלת מועד הערכת השווי, שכן תיאורטית, ייתכן ויהיו הבדלים בתקופות שונות גם ביחס למיקום וסוג הנכס, ובפרט במקרה כמו המקרה דנן בו עבר זמן מאז הבנייה ועד ההריסה ופירוק השיתוף.

    באשר לקשיים ביישום מדד השווי, קבע בית המשפט קמא כי בענייננו קיים קושי ממשי לבצע הערכת שווי מושכלת ומדויקת של הדירות. זאת, משום שהבניין נהרס, הערכת השווי היא למועד רטרואקטיבי שחל לפני כ-12 שנים.

    באשר לפגיעה בזכות הקניין, קבע בית המשפט קמא כי אמת המידה שנקבעה בסעיף 147 איננה פוגעת בהכרח בזכות הקניין או פוגעת בזכות במידה מעבר לנדרש, ודי בכך שהשימוש במדד השווי אינו נקי מספקות. עוד בהקשר זה, מציין בית המשפט קמא כי כאשר עסקינן בזכויות קנייניות, ישנה חשיבות לוודאות ולבהירות, ואמת המידה של רישום הנכס מחדש לפי חלקו של כל אחד ברכוש המשותף הינה אמת מידה ודאית, בהירה, פשוטה ליישום, כמו גם צודקת, שכן שטח הנכס הוא הפרמטר העיקרי לשוויה של יחידה בבית משותף.

    באשר לסעיף 60 לחוק, קבע בית המשפט קמא כי הוא עוסק בסיטואציה אחרת שלא מתקיימת במקרה דנן ולכן – לא ניתן להסיק מסעיף זה לענייננו.

    סופו של דבר, קבע בית המשפט קמא כי אין מקום להתחשב לעניין פירוק השיתוף במקרקעין בזכויות שמחוץ לתקנון.

    בסופו של יום מינה בית המשפט קמא שמאי שהעריך את שווי המקרקעין בסכום של 226 מיליון ₪ תוך פירוט חלקו של כל בעל זכויות מתוך סכום זה בהתחשב בחלקו ברכוש המשותף.

12. ביום 20.4.2015 הגישו המערערים בקשת רשות ערעור, ולאחר קבלת תגובת המשיבות, ניתנה על-ידי כבוד השופטת צ'רניאק הרשות לערער (החלטה מיום 4.8.2015).

    טענות הצדדים

13. כטענה מקדמית, טוענים המערערים כי בית משפט קמא אינו מוסמך לדון בזכויות קנייניות אלא בית המשפט המחוזי, כי בית המשפט קמא שגה כשהתעלם מהעדר סמכותו, וכי יש להעביר את הדיון לבית המשפט המחוזי או לכל הפחות לפצל את הסעד.

    לגופו של עניין, טוענים המערערים כי בית המשפט שגה בהחלטתו אשר ביטלה את ערך זכויותיהם הקנייניות שאינן רשומות בתקנון.

    באשר לרע"א אהרוני, טוענים המערערים כי הליך פירוק השיתוף הוא ההליך המתאים לדיון ולהכרעה בזכויותיהם הקנייניות ובשוויין, וכי קביעת בית המשפט העליון איננה מוגבלת להוראות הקבועות בתקנון בלבד. עוד טוענים המערערים, כי כל פרשנות אחרת אינה עולה בקנה אחד עם העומד בבסיס רע"א אהרוני ובבסיס החלטות המפקחת והממונה. המערערים חוזרים על כך שלזכויות בדבר מיקום, סוג וגודל הדירות משמעות כלכלית אדירה.

    עוד טוענים המערערים כי שגה בית המשפט קמא בהסתמכו על הערתו של כבוד השופט זילברטל ברע"א אהרוני. לטענתם, מדובר בהערה אקדמית גרידא; הדברים שנאמרו בקשר לשלב רישום הזכויות ולא בקשר לשאלת פירוק השיתוף; כי הציפייה הסבירה של רוכש דירה בבית משותף איננה ביטול רישום ופירוק שיתוף אלא שיקום לפי סעיף 60 לחוק; וכי רוכש דירה בבית משותף איננו שולט על התקנון ואיננו יכול לשנותו.

    בנוסף, טוענים המערערים כי קביעה לפי שווי מצויה בסעיף 60 לחוק וכי לא ניתן לנתק את הקשר ההדוק שבין הסיטואציה הנוכחית לבין הסיטואציה של סעיף 60. כן טוענים המערערים כי מהלכן של המשיבות 1-2 היה "עוקף סעיף 60", חסר תום לב, ובמטרה להעשיר את קופתן.

    כן טוענים המערערים כי שגה בית המשפט קמא בקביעה לפיה ישנם קשיים ביישום מדד השווי. לטענתם, הערכות אלה מבוצעות כבדבר שבשגרה ובפשטות.

    עוד טוענים המערערים כי מדד שטח הרצפות פוגע בזכות לקניין באופן בלתי מוצדק. לטענת המערערים, מדד השווי הוא המדד הראוי, העולה בקנה אחד עם הוראות חוק היסוד: כבוד האדם וחירותו ותואם את המבחנים החוקתיים.

14. המשיבות 1-2 טוענות כי יש לדחות את הערעור.

    המשיבות 1-2 טוענות כי ברע"א אהרוני נדחתה הטענה לפיה יש להחיל את מדד השווי ובעקבות פסק הדין בוטל הרישום של הבית המשותף והבעלות נרשמה לפי חלקיהם של בעלי הדירות ברכוש המשותף. לטענת המשיבות 1-2 החלת מדד השווי תוביל לפגיעה בשורה של בעלי קרקע נוספים מקרב המיעוט שאינו שותף לערעור.

    המשיבות 1-2 טוענות כי המערערים "ממחזרים" טענות וכי חל השתק עילה ו/או פלוגתא, בין היתר, באשר לטענת המערערים להחלת סעיף 60 לחוק כמו גם הטענה להחלת מדד השווי, הטענה בדבר חוסר תום הלב ובדבר פגיעה קניינית במערערים.

    המשיבות 1-2 טוענות כי המערערים נהנו עשרות שנים מכך שהם נשאו בהוצאות הרכוש המשותף על פי שטח הרצפה של כל בעל דירה (משלא נקבע בתקנון אחרת), ולפתע, עקרון זה אינו מקובל עליהם. לטענת המשיבות 1-2, המערערים מנועים ומושתקים מלטעון אחרת. בנוסף, המשיבות 1-2 טוענות כי המעבר משיטת שטח הרצפות לשיטת השווי יעשיר את המערערים פעמיים –"נתח" גדול יותר מהקרקע על חשבון יתר הבעלים, מחד גיסא ונשיאה מופחתת בהוצאות הבית המשותף לאורך השנים, מאידך גיסא.

    באשר לטענה בדבר העדר סמכותו העניינית של בית משפט קמא לדון בזכויות קנייניות, טוענות המשיבות 1-2 כי ישנה סמכות והיא נובעת מלשון סעיף 51(א)(3) לחוק בתי המשפט התשמ"ד-1984.

    באשר לרע"א אהרוני, טוענות המשיבות 1-2 כי בית המשפט העליון קבע כי התקנון יבוא לידי ביטוי במסגרת הליך פירוק השיתוף, ולא יותר מכך, וטענות המערערים בהקשר זה מנוגדות הן לפסק דינו של בית המשפט העליון והן לסעיף 147 לחוק.

    לטענת המשיבות 1-2 סעיף 147 לחוק מהווה הסדר שלילי וממצה. כן טוענות המשיבות 1-2 כי ההסדר בסעיף 60 מחזק את המסקנה ומצביע על כך שהמחוקק היה מודע לשני המצבים ובחירת מדד שטח הרצפה הייתה בחירה מודעת ומכוונת.

    עוד טוענות המשיבות 1-2 כי העתרות לטענת המערערים תוביל לשינוי רטרוספקטיבי של מערך הזכויות בכל הבתים המשותפים בישראל.

    באשר למדד השווי עצמו, טוענות המשיבות 1-2 כי מדד שטח הרצפות הוא מדד אובייקטיבי, פשוט, המסתמך על נסח המקרקעין, ובצדק קבע בית המשפט קמא כפי שקבע. מאידך, טוענות המשיבות 1-2 כי מדד השווי הוא בלתי ישים, וכאשר הוא מיושם בדיעבד עולים סימני שאלה רבים.

15. המשיב 3 טוען כי משנשרף הבניין נותרה קרקע משותפת לכל בעלי הדירות כאשר לכל אחד מהבעלים חלק יחסי באותה קרקע, כחלקו היחסי ברכוש המשותף. לטענת המשיב 3, אין קשר בין שווי כל דירה לבין היקף הבעלות של בעל אותה דירה ברכוש המשותף, הן בעת רכישתה והן לאחר הריסת הבניין עד היסוד.

    בנוסף, מכיוון שגודלה הפיסי של הקרקע הוא נתון אובייקטיבי, קבוע ומוחלט, משמעות קבלת הערעור הינו הענקת חלק גדול יותר מהקרקע המשותפת לבעלי הדירות ה"שוות יותר" והקטנת חלקם של בעלי הדירות ה"שוות פחות" ללא זכות או הצדקה, תוך עיוות דין ובניגוד לתקנון. כך, טוען המשיב 3 כי בעלי הדירות ה"שוות יותר" יקבלו פיצוי ממי שלא ביצע כל עוולה כלפיהם, ואשר גם הוא נפגע מהשריפה, כשאת "התרופה" לאובדן שווי הדירות אין בעלי הדירות יכולים לחפש אצל בעלי הדירות האחרים אלא אצל האחראים לשריפת הבית המשותף.

    כן טוען המשיב 3 כי החלטת בית המשפט קמא לפיה חלקו של כל בעל דירה "ייגזר" ממה שנקבע בתקנון הבית המשותף, משקפת את המוסכם בין הצדדים עובר לרכישת הדירות, והיא החלטה צודקת, נכונה ומבוססת, משפטית ומוסרית, ואין להתערב בה.

16. המשיבות 4-5 הודיעו כי הן מצטרפות לעיקרי הטיעון מטעם המערערים והוסיפו מספר טענות מטעמן. כך, המשיבות 4-5 טוענות כי יש לערוך הבחנה בין ביטול הרישום של הבית כבית משותף והזכויות הנובעות מסעיף 147 לחוק, לבין פירוק השיתוף.

    עוד טוענות המשיבות 4-5 כי ברע"א אהרוני נפסק כי ביטול רישום הבית כמשותף אינו מאיין את הוראות התקנון, שהן בעלות מעמד קנייני וערך כלכלי, וכי ערכים אלה יבואו לידי ביטוי במסגרת פירוק השיתוף. בהקשר זה טוענות המשיבות 4-5 כי פירוק השיתוף חייב לשקף את שווי החלק האמיתי של כל אחד מהבעלים ולא רק את חלקו ברכוש המשותף.

    בנוסף, המשיבות 4–5 מדגישות כי מיקום הדירות, גודלן ויעודן התכנוני טומנים בחובם משמעות כלכלית אדירה, ומשכך יש לפרש את חוק המקרקעין באופן המעניק התייחסות למשמעות זו, כדי למנוע תוצאה אבסורדית המקפחת את בעלי דירות המיעוט ואת זכויותיהם הקנייניות.

    בנוסף, טוענות המשיבות 4-5 כי יש להחיל את ההסדר הקבוע בסעיף 60 לחוק גם על פירוק השיתוף, בשל השאיפה לפירוש הרמוני של חוק המקרקעין. כן טוענות המשיבות 4-5 כי עצם העובדה שהנחת המוצא של סעיף 60 היא כי זכויות הבעלים בבית המשותף החדש שיקום הן הזכויות היחסיות שהיו להם בבית שנהרס מעידה כי המחוקק סבר שזכויות אלה לא אבדו ולא אוינו בעת הריסת הבית.

    דיון והכרעה

    כללי

17. אני סבור שמדובר במקרה חריג ומיוחד שלא בהכרח נצפה או היה ניתן לצפייה על-ידי הצדדים בזמן אמת, כאשר נושא הזכויות הקנייניות לא הוכרע בהליכים המשפטיים הקודמים שהתנהלו, ושיקולי צדק, תום לב, הסתמכות, מדיניות משפטית, מניעת התעשרות שלא כדין ומניעת עוול מביאים לטעמי לתוצאה של קבלת הערעור.

    ייתכן ויש מקום גם לחקיקה / תיקוני חקיקה להסדרת הסיטואציה, אך גם בלעדי חקיקה שכזו, אני סבור שיש ליתן פרשנות שכזו המביאה לכך שכל בעל זכות יקבל אמנם את אותו חלק כפי שהיה לו במקרקעין טרם ההריסה, ברם שוויו של חלק זה ייקבע בהתאם לשוויו ההיסטורי שלו שכן רק פרשנות שכזו תביא לתוצאה הראויה והצודקת.

    לטעמי, כשם שבמקרה שהבניין המשותף היה נשאר קיים ולא נשרף / נהרס, ו/או היה מוקם / נבנה מחדש, שאז היו מתחשבים בזכויות הקנייניות ושוויין בפועל בהתאם לחלוקת הזכויות, כך אין מקום לשנות זאת במקרה דנן שהבניין נשרף / נהרס והוא לא שוקם ונבנה מחדש, באופן שפעולה שכזו יכולה להביא לפגיעה קשה בזכויות הקנייניות של חלק מהצדדים ולחוסר צדק ולעוול ותוצאה שכזו יכולה במקרים מסוימים (ואינני קובע שזה המקרה) "לשחק" לידיהם של בעלי הרוב של הזכויות במקרקעין שיכולים להתעשר כתוצאה ממהלכים משפטיים כאלו או אחרים, וזאת בזמן שלא קיימת הכרעה משפטית אחרת בהליכים משפטיים המונעת תוצאה שכזו.

18. ניתן לראות כי בהליכים המשפטיים שהתנהלו לא הוכרע נושא הזכויות הקנייניות והדברים אף נאמרו מפורשות בהחלטת המפקחת, הממונה וכן בפס"ד אהרוני הן בבית המשפט המחוזי והן בבית המשפט העליון.

19. לא זו אף זו, לטעמי, כפי שנאמר על-ידי כבוד השופט פוגלמן ברע"א אהרוני, ביטול רישומו של הנכס כבית משותף לא מסכל את הוראותיו של התקנון המוסכם, וזאת במקרה שהתקנון הכיל הוראות בעלות מעמד קנייני ואותו רציונל יחול לטעמי גם במקרה שהתקנון המוסכם לא הכיל הוראות בעלות מעמד קנייני, כשסעיף 147 לחוק המקרקעין העוסק בחלוקת הזכויות לאחר ביטול הרישום לא מונע פרשנות שכזו וחלוקה שוויונית כזו או אחרת במסגרת פירוק השיתוף.

    כך הבהיר מפורשות כבוד השופט פוגלמן ברע"א אהרוני כי הליך פירוק השיתוף הוא ההליך המתאים לדיון והכרעה בזכויות הקנייניות של הצדדים ובשוויין.

20. כבוד השופט זילברטל הצטרף לפסק דינו של כבוד השופט פוגלמן ואף ציין מפורשות שהוא משאיר בצריך עיון את השאלה האם ניתן להביא בחשבון את ההיבטים הקנייניים כמו שווי שונה של דירות המושפעות מפרמטרים כגון: היות הדירה קדמית או אחורית, קומה, נוף וכו', במסגרת הליך של פירוק השיתוף, ואני סבור שהתשובה לשאלה הזו, שהושארה בצריך עיון, הינה בחיוב, בוודאי בנסיבות המיוחדות של התיק שבפנינו.

21. אמנם, המצב הרצוי יותר הינו, כפי שציין כבוד השופט זילברטל ברע"א אהרוני, שהצדדים יקבעו בתקנון המוסכם את התרחישים האפשריים כמו במקרה של הרס הבניין וביטול הרישום של הבית המשותף לפי סעיף 147 לחוק המקרקעין וכיצד יחושבו אז שווי הזכויות, אך אם הדבר לא נעשה אין בכך לטעמי כדי לשלול את הזכויות הקנייניות של צד ולגרום לו עוול אפשרי, והנ"ל יכול להתברר ולהבחן במסגרת פירוק השיתוף, שם יוכרעו הזכויות הקנייניות של הצדדים ושוויין (ראו לעניין זה יישום בכיוון זה בפסיקת בית משפט השלום בת"א 5367-06-12 אייל גור מזון איכות בע"מ נ' מ.ש. מוצרי אלומיניום בע"מ (29.5.2014) ות"א 13558-06-11 גואטה נ' תפירו (7.8.2013)).

    דוגמה ממחישה

22. כדי להמחיש את העוול היכול להיגרם אם נקבל את עמדת המשיבות 1-3, אפנה לדוגמה שהעליתי גם בדיון בערעור בפנינו.

    טול מצב שיש מגרש מקרקעין של דונם אחד שהזכויות בו במושע שעליו בנויים 4 קוטג'ים, מגרש הצמוד לים, הרשום כולו כבית משותף, המוצע למכירה ב-16 מיליון ש"ח, וקונים אותו 4 שותפים באופן שכל אחד מהם קונה 250 מ"ר קרקע, שעליו בנוי ביתו.

    המגרש הוא צר וארוך ורק שותף אחד נהנה מהנוף לים ושלושת האחרים לא. לכן, ארבעת השותפים רוכשים את המגרש ב-16 מיליון ש"ח, כאשר השותף הראשון המקבל את הקוטג' הפונה לים משלם 10 מיליון ש"ח ו-3 השותפים האחרים משלמים כל אחד 2 מיליון ש"ח עבור הקוטג' שלהם.

    לימים, פורצת שריפה או מתרחשת רעידת אדמה וכל הקוטג'ים נהרסים.

    השותף הראשון מבקש לשקם את הנכס ולבנות מחדש את הקוטג'ים לפי סעיף 60 לחוק המקרקעין, ברם שלושת השותפים האחרים מסרבים לכך, המפקח מבטל את הרישום של הבית המשותף לפי סעיף 147 לחוק המקרקעין והנכס הולך להליך של פירוק שיתוף, כשהשמאות זהה למחיר שהנכס נרכש, דהיינו 16 מיליון ש"ח לכל הנכס, כשהיא לוקחת בחשבון בהערכת שווי הנכס גם את החלק במגרש עם הנוף לים המעלה באופן משמעותי את שווי הנכס.

    לפי שיטת המשיבות 1-3, במקרה של פירוק שיתוף יהיה זכאי כל אחד מארבעת השותפים לסכום של 4 מיליון ש"ח (16 מיליון ש"ח לחלק 4), וזאת במקרה כאמור שהשותף הראשון רכש את הנכס ב-10 מיליון ש"ח בגלל הנוף לים (שזה שווי הנכס בשוק). התוצאה הברורה הינה שהשותף הראשון (המיעוט) מקופח ונעשה לו עוול באופן שנגרעים ממנו 6 מיליון ש"ח (60% משווי הנכס שרכש ב-10 מיליון ש"ח), בעוד שלושת השותפים האחרים (הרוב) מתעשרים על חשבונו ומרוויחים כל אחד 100% משווי הנכס שלהם – 2 מיליון ש"ח וסך הכל מרוויחים 6 מיליון ש"ח.

    יש לציין שכל אחד מהשותפים מקבל בפירוק השיתוף 250 מ"ר אך יש הבדל תהומי בשווי הזכות שהיה לכל אחד מהם קודם לכן, לפני ההריסה, לבין שווי הזכויות לאחר ההריסה, וכן השותפים האחרים נהנים מכך שהשמאות לוקחת בחשבון את שווי החלק שקרוב לים שהוא זה שמעלה את ערך הנכס כולו.

    לעומת זאת, שיטת המערערים, שאני סבור שזו הפרשנות הראויה והצודקת, הינה שבמקרה של הדוגמה שהבאתי, גם בפירוק שיתוף יקבל כל אחד מארבעת בעלי הזכויות שטח קרקע של 250 מ"ר, ברם שוויו בעת פירוק השיתוף יהיה שונה ויושפע מהשווי ההיסטורי של הזכויות באופן שבדוגמה שלנו יקבל בעל הזכויות בדירה שפנתה לים 10 מיליון ₪ ושלושת בעלי הזכויות יקבלו כ"א 2 מיליון ₪ (בדיוק כפי ששילמו עבור הזכויות שרכשו).

23. דוגמה זו ממחישה את חוסר הצדק בהתנהגות ושיטת המשיבות 1-3.

    למשיבות 1-2 83% מהרכוש המשותף. הן התנגדו משיקוליהן למהלך (הטבעי) של שיקום הנכס ובנייתו מחדש לפי סעיף 60 לחוק המקרקעין, הביאו לביטול הרישום כבית משותף וכעת הן מבקשות, כרוב בעלי הזכויות, ליהנות ולהתעשר מכך על חשבון המערערים – המיעוט.

    גם אם נייחס למהלך שלהן תום לב ולא מהלך מכוון (וספק לטעמי בכך), אין הצדקה לפגוע פגיעה כה קשה בזכויות הקנייניות של המערערים (בהנחה שיש פגיעה), פגיעה שהייתה יכולה להימנע אם המשיבות (בעלות הרוב של 83% מהזכויות) לא היו חוסמות את האפשרות של שיקום הבית מחדש, או אם היה נקבע שווי הזכויות של המיעוט בהתאם לשווי החלק במקרקעין של כל אחד בפועל.

    זכויות קנייניות, תום לב וצדק ולמידה מסעיף 60 לחוק המקרקעין

24. כפי שציין כבוד השופט חשין ברע"א 7112/93 צודלר נ' יוסף, פ"ד מח(5) 550 (5.12.1994) (להלן – "פס"ד צודלר") בפסקה 11 בעמוד 562, במקרה של שיקום בית משותף שנהרס עקב פגיעת טיל סקאד עיראקי במלחמת המפרץ לפי סעיף 60 לחוק המקרקעין, תחילת ה"מסע" הינה במשפט הקניין וזכות הקניין כזכות יסוד טבעית וחוקתית לפי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, שמשמעה, כעיקרון, זכותו של אדם לעשות, או שלא לעשות בקניינו כרצונו.

25. בנוסף, עיקרון שני לגבי ההסדר שלפי סעיף 60 לחוק המקרקעין הינו עקרון העל של פעולות בתום לב ובהגינות, במובנם הרחב של מושגים אלו, כולל עקרון השוויון (עמוד 570 לפס"ד צודלר בפסקה 25).

26. כך גם, כפי שמצוין גם במאמרו של משה גלברד, במקרה של הרס טוטאלי של הבית המשותף אין תחולה לסעיף 60 לחוק המקרקעין.

    לפי גלברד, קביעת חלקו של בעל דירה במקרקעין שנוצרו ולאחר המחיקה אך ורק על פי חלקו של בעל הדירה ברכוש המשותף עלולה ליצור עיוותים כלכליים ניכרים באותם מקרים בהם אין כל יחס ישר בין חלקו של בעל הדירה ברכוש המשותף לבין ערכה הכלכלי של דירתו, תוך ציון, שייתכן ששילוב של מדד כלשהו, הכולל בתוכו את שווי הדירה, היה מביא לתוצאה צודקת יותר.

27. אמנם, כפי שציין גלברד במאמרו בהערת שוליים 56 (המציין גם שהוראה בתקנונים לגבי הריסת בית אינה שכיחה), וכפי שטוענים המערערים ומציין גם בית המשפט קמא בהחלטתו, ישנם קשיים פרקטיים וטכניים ביישום של מדד שווי הזכויות. יחד עם זאת, קשיים טכניים אלו, ניתן מעצם טיבם וטבעם, להתגבר עליהם, וקיומם של קשיים כאלו או אחרים, כמו גם אי הוודאות לגבי הפגיעה הקונקרטית, אם קיימת בצד כזה או אחר, לא צריכים להרתיע ו/או למנוע את השימוש במנגנון שכזה שיביא לתוצאה הצודקת יותר לטעמי.

28. אני סבור שה"הלם הקנייני" הנובע מביטול הרישום של הזכויות, שהביא ל"שותפות מאונס" (פס"ד צודלר, רע"א אהרוני) לא מסכל את הוראות התקנון המוסכם (רע"א אהרוני), אלא גם לא מסכל את הזכויות הקנייניות של הצדדים ושוויין כפי שנרכשו על ידם ומופיעות בצו תשריט הבית המשותף ותכניות הבניה. אלה יבואו לידי ביטוי ויוכרעו בהליך פירוק השיתוף (רע"א אהרוני) בהתאם לשווי היחסי של הזכויות שהיו בבעלות הרוכש בטרם הריסת הבית המשותף. זאת, כדי למנוע תוצאה לא צודקת ופגיעה אפשרית קשה בזכויות הקנייניות ובהסתמכות של צדדים שרכשו זכויות אלו במיטב כספם והתעשרות שלא כדין של אחרים על חשבונם.

29. כפי שנאמר ברע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1) 199 (23.12.1999) על-ידי כבוד הנשיא ברק בעמוד 277 לפסק הדין, עקרון העל של תום הלב פורש את כנפיו על כל הזכויות והסעדים שבחוק המקרקעין כאשר כל זכות (במובן הרחב) המעוגנת בחוק המקרקעין צריכה להיות מופעלת בתום לב וכל חיוב המעוגן בחוק המקרקעין צריך להתבצע בתום לב.

    כך למשל, זכות של כל שותף במקרקעין כלפי שותפיו האחרים צריכה להיות מופעלת בתום לב, כולל הפעלת הכוח לפירוק השותפות בתום לב ועשיית פעולות שונות של שותף בלא הסכמת יתר השותפים, כשהשימוש בזכות צריך להיעשות מתוך הגינות ובקנה אחד עם הסטנדרטים הערכיים הראויים של החברה הישראלית, כפי שבית המשפט מבין אותם מעת לעת.

    יישום הנ"ל בענייננו מביא אף הוא לטעמי לתוצאה של קבלת הערעור באופן שהשותפים בעלי רוב הזכויות לא יפגעו בשותפים בעלי מיעוט הזכויות ויביאו לתוצאה לא צודקת בעליל.

30. איזו הצדקה מהותית ישנה לכך שמי שרכש זכויות קנייניות בכסף מלא תוך הסתמכות על כך שהן שוות יותר משל שותפיו שיודעים זאת גם כן ושילמו פחות בהתאם, ייצא נפסד בסופו של יום, באופן שבחוסר שוויון בולט ינגסו השותפים בעלי רוב הזכויות בזכויות מיעוט השותפים ויתעשרו על חשבונם?

    הפוך בו והפוך בו ולא מצאתי הצדקה שכזאת, לא משפטית ולא מוסרית, ולטעמי אין כל סיבה שהדין הרצוי לא יהיה במקרה זה גם הדין המצוי.

31. גם אם יש קשיים טכניים ו/או פרקטיים ביישומו של הדין הרצוי, ניתן להתגבר עליהם בכלים משפטים ו/או שמאיים ו/או חשבונאיים באופן שיגשימו את התוצאה הצודקת בדרך הוגנת ושוויונית במקרים חריגים ומיוחדים, כמו המקרה דנן, כשאין בחוק מענה ישיר לכך.

32. ויובהר. סעיף 147 לא שולל לטעמי את התוצאה אליה הגעתי, שכן הוא אינו עוסק לשיטתי בזכויות הקנייניות ובשוויין לאחר ביטול הרישום ובוודאי שאינו שולל איזונים כספיים במסגרת פירוק השיתוף, אלא עוסק בכך שעקב ביטול הרישום ובהעדר הוראה אחרת בתקנון יהיה כל אחד מבעלי הזכויות בעל חלק בלתי מסוים כפי שהיה לו ברכוש המשותף של הבית המשותף, דהיינו חלקו היחסי ב"שטח הרצפה" נשאר כפי שהיה, ברם, אין הנ"ל מונע או גורע מהאפשרות לבצע במסגרת פירוק שיתוף הערכת שווי שונה לאותו חלק (בלא לגרוע ממנו ו/או לשנותו), תוך "עקיבה" אחר החלק המקורי ושוויו.

33. דהיינו, לא מדובר בכך שחלק מבעלי הזכויות מגדילים את חלקם בקרקע המשותפת וחלק גורעים מהם כפי שטוענות המשיבות, ולא מדובר בהקניית חלק יחסי גדול יותר במקרקעין המשותפים לחלק מהבעלים על חשבון האחרים, אלא כולם מקבלים את אותו שטח קרקע, ברם יש הבדל בשווי.

    כך, בדוגמה שנתתי בקוטג'ים ליד הים במגרש בשטח דונם אחד כשיש 4 בעלי יחידות שלכל אחד מהם יש 250 מ"ר, לא מדובר על מצב שבו בעל הדירה שפונה לים יקבל שטח קרקע גדול יותר מהאחרים (גדול מ-250 מ"ר), אלא כל אחד מארבעת בעלי הזכויות יקבל את אותו שטח של 250 מ"ר, ברם ההבדל הוא בשומת הקרקע ושוויה לצרכי פירוק שיתוף, שלגבי הנ"ל ייקבע כי השווי של החלק בקרקע של בעל הדירה (שנשאר אותו חלק) שהיה שווה יותר טרם ההריסה (כמו הדירה הפונה לים/לחזית) יהיה גבוה יותר מחלקו של בעל דירה שהייתה עורפית/בלי נוף ובכך מושגים האיזון והתוצאה הצודקת הן מבחינה משפטית והן מבחינה מוסרית ומביאים לכך שהדין הרצוי (גם לפי עמדתו של בית המשפט קמא) יהיה גם הדין המצוי.

    לא מדובר גם בפגיעה בהסתמכות ובוודאות של הצדדים ולא ביצירה של "יש מאין" של זכויות קנייניות אלא רק במתן משקל באופן מדויק וצודק יותר של שווי הזכויות הקנייניות שנשארו כפי שהיו.

     

     

     

    התייחסות לטענות הצדדים והערות נוספות

34. למערערים ולמשיבות 4-5 טענות רבות לגבי הפגיעה בשווי הזכויות שלהם בהתחשב במיקום הנכס שרכשו במיטב כספם, היותו בחזית הרחוב הראשי, גלריה וכיוצ"ב, פרמטרים שלשיטתם מביאים לפגיעה ולנזק של גריעת 70-90 אחוזים מזכויותיהם, כאשר מובהר ומודגש שאינני מכריע בשווי הזכויות במקרה דנן והאם אכן הייתה פגיעה כזו או אחרת בזכויות כאלה או אחרות.

    הנושא של השווי של הזכויות ייבחן על-ידי השמאי, בהתחשב בנתונים הרלבנטיים ובפיקוחו והנחייתו של בית המשפט קמא, ואין באמור כדי להביע דעה לגבי שווי הזכויות, אלא רק קביעת העיקרון וקביעת שווי הזכויות למועד הקובע שייקבע בית המשפט קמא וזאת בלא לאיין את הזכויות הקנייניות של המערערים והמשיבות 4-5 (כפי שהזכויות לא מאוינות במקרה של בניה מחדש לפי סעיף 60 לחוק המקרקעין – הליך שיש לעודדו בעקרון) באופן שהפרשנות הנוכחית תביא להמשך ההגנה על הזכויות הקנייניות ועל הסתמכות הצדדים.

35. גם אם הצדדים שילמו הוצאות בעבר בהתאם לחלקם ברכוש המשותף (ולא בהכרח יש קשר בין ההוצאות לשווי הזכויות) אין בכך כדי לגרוע מהתוצאה, מה גם שגם נתונים אלו אפשר לקחת בחשבון במסגרת התחשבנות כזו או אחרת, במידה וייקבע שיש מקום וצורך לעשות כן.

36. יש להדגיש גם כי מדובר במקרה קונקרטי וייחודי של פירוק שיתוף לאחר ביטול רישום בית משותף שלא בהסכמה, ואי נקיטה בהליך שיקום ובנייה מחדש של הבית (עקב אי קיום רוב לכך) ולאחר שהבית נהרס/נשרף, והדברים הנאמרים יפים בנסיבות דנן.

    כך גם מדובר בשאלה משפטית בעלת חשיבות ציבורית שאין מניעה או מחסום מלדון בה במסגרת הערעור.

37. כך גם אין מקום לטענת המערערים לחוסר סמכות עניינית של בית משפט קמא לדון בזכויות הקנייניות בתביעה לפירוק שיתוף שכן הדבר מצוי בגדר סמכותו הן הישירה והן העקיפה, כעולה גם מסעיף 51(3) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב] התשמ"ד-1984, וכעולה גם מהדברים המפורשים ברע"א אהרוני שקבעו (כבוד השופט פוגלמן) שהליך פירוק שיתוף הוא ההליך המתאים לדיון ולהכרעה בזכויותיהם הקנייניות של הצדדים ובשוויין.

    כך גם, מדובר בטענות הנוגעות לשווי הזכויות שדינן להתברר במסגרת תביעת פירוק השיתוף ולא בשינוי שיעורן היחסי.

    התוצאה

38. התוצאה הינה שאמליץ לחבריי להרכב לקבל את הערעור לבטל את החלטתו של בית המשפט קמא ולקבוע שיש לחשב את התמורה אותה יהיו בעלי הזכויות זכאים לקבל לפי מדד השווי של הזכויות בהתאם לשווי כל יחידה בבית המשותף באופן יחסי לשווי הכולל של היחידות, הכל בהתאם להנחייתו ולפיקוחו של בית המשפט קמא לגבי פירוק השיתוף.

    לפיכך הדיון יוחזר לבית המשפט קמא למתן הנחיות לצדדים ולשמאי, בהתאם לפסק דיננו.

    ד"ר קובי ורדי, סג"נ, שופט

    השופט ח' ברנר

    1. דעתי היא שדין הערעור להדחות.

    2. עסקינן בפירוק שיתוף בשטח מקרקעין, עליו היה בנוי בעבר בית משותף (בנין "בית מרכזים") שנבנה בתחילת שנות השבעים. הבית המשותף נשרף, נהרס ואיננו קיים עוד מאז שנת 2003. רישומו של הבית המשותף בוטל זה מכבר לפי ס' 146 לחוק המקרקעין, התשכ"ט- 1969 (להלן: "החוק"), לאחר שהמפקחת על רישום המקרקעין מצאה שהבית אינו ראוי עוד לרישום כבית משותף (החלטה מיום 2.9.2008).

    3. ס' 147 לחוק, שכותרתו "הרישום החדש בפנקסים", קובע:

       "ניתן צו ביטול, יבטל הרשם את רישום הבית בפנקס ויחדש את רישומו בפנקסי המקרקעין בתור נכס שהוא בבעלותם המשותפת של מי שהיו ערב מתן צו הביטול רשומים בפנקס כבעלי הדירות, וכל אחד מהם יהיה בעל חלק בלתי מסויים כחלק שהיה לו ברכוש המשותף של הבית המשותף, זולת אם נקבעה בתקנון הוראה אחרת לענין זה."

       משמע, עמדתו של המחוקק היא שאמת המידה האחת והיחידה שבאה בחשבון לענין זה היא החלק שהיה לכל אחד מהבעלים ברכוש המשותף בבנין שנהרס. הא ותו לא.

    4. שאלת אופן רישום המקרקעין המשותפים בבית משותף שנהרס, נדונה בעניננו ממש, במסגרת רע"א 3463/11 עזבון המנוח אהרוני שלמה ואח' נ' עופר מרכזים בע"מ (16.1.2013) (להלן: "ענין אהרוני") שם נקבע כי בדין בוטל רישומו של הבנין כבית משותף. כב' השופט צ' זילברטל הצטרף לפסק הדין והוסיף את הדברים הבאים:

       "אכן, יתכנו מצבים בהם חלקו היחסי והבלתי מסוים בבעלות המשותפת בקרקע של מי שהיה בעל דירה בבית משותף שרישומו בוטל, לא ישקף את שוויה הכלכלי היחסי של הדירה ביחס לשאר הדירות. כך, למשל, כאשר שוויה של אותה דירה הושפע ממיקומה בבית המשותף (לדוגמה היותה של הדירה קידמית או אחורית, נוף הנשקף ממנה, הקומה בה היתה מצויה וכו'). היתרונות (או החסרונות) האמורים שהיו לדירה מסויימת, שאינם נובעים אך משטח רצפתה (שלפיו נקבע שיעור החלק הבלתי מסוים ברכוש המשותף הצמוד לדירה, ולפיכך גם החלק הבלתי מסוים בקרקע לאחר ביטול רישום הבית המשותף) מתבטלים במקרה של ביטול הרישום, שכן אינם באים לידי ביטוי בהסדר הקבוע בסעיף 147 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969. המבקשים טוענים כי יש בכך פגיעה לא מידתית ולא חוקתית בזכויותיהם. התשובה לכך היא, שניתן היה "בימי חייו" של הבית המשותף לקבוע בתקנון כי שיעורו של החלק ברכוש המשותף הצמוד לדירה פלונית לא יחושב לפי יחס שטח רצפתה אל שטח הרצפה של כל הדירות שבבית המשותף (סעיף 57(א) לחוק), אלא בדרך אחרת, שתביא בחשבון גורמים נוספים. משהדבר לא נעשה, הרי שכל בעל דירה בבית המשותף היה יכול לדעת, עת רכש זכויות בדירתו, שבמקרה של ביטול רישום הבית המשותף (כתוצאה, למשל, מהרס מוחלט שלו) יתרונותיה של דירתו לא יבואו לידי ביטוי בעת שייקבע שיעור חלקו הבלתי מסוים בבעלות על הקרקע. לפיכך לא מדובר בתוצאה שהיא בגדר שינוי זכויות בדיעבד, אלא בתוצאה שניתן היה לצפותה והנובעת מהוראות החוק ותקנון הבית המשותף."

    5. השאלה המתעוררת בעניננו היא האם במצב דברים זה, כאשר חלוקת הבעלות בשטח המשותף שנותר לאחר הרס הבית המשותף, היא לפי שיעור חלקו של כל אחד מהבעלים ברכוש המשותף, יש מקום במסגרת פירוק השיתוף במקרקעין, להגדיל את חלקם היחסי של בעלים מסויימים, על חשבון חלקם של הבעלים האחרים, לפי השווי היחסי של הדירות בבית שנהרס. שאלה זו נותרה בצריך עיון במסגרת ענין אהרוני:

       "את השאלה האם ניתן יהיה להביא בחשבון את ההיבטים האמורים במסגרת הליך פירוק השיתוף במקרקעין, בין היתר נוכח ההערה שנרשמה על-ידי הממונה בצו ביטול הרישום, אשאיר בצריך עיון, שכן בגדרו של ההליך דנא לא נדרשת הכרעה בשאלה זו."

       לטעמי, גם במסגרת פירוק השיתוף אין מקום להתחשב בשווי ההסטורי של הדירות שנהרסו, ואמת המידה היחידה היא חלקו היחסי של כל אחד מהבעלים ברכוש המשותף (מה שמכונה "מדד שטח הרצפה").

    6. הכלל הוא שבפירוק שיתוף במקרקעין משותפים, כל שותף מקבל אך ורק את חלקו היחסי במקרקעין המשותפים, בין בדרך של חלוקה בעין לפי ס' 39 לחוק, ובין בדרך של חלק יחסי מתמורת המכירה של המקרקעין לפי ס' 40 לחוק. כאשר עסקינן בבית משותף שנהרס, סטייה מכלל החלוקה הרגיל לטובת חלוקה בדרך המוצעת על ידי המערערים, פירושה המעשי הוא הקניית חלק יחסי גדול יותר במקרקעין המשותפים לטובת חלק מהבעלים, על חשבון חלקם של הבעלים האחרים. הקנייה כזו עומדת לטעמי בסתירה להוראת ס' 147 לחוק, ויש בה משום הסגת גבולו של המחוקק. לעומת זאת, הצמדות לכלל הרגיל, לפיו החלוקה במסגרת פירוק שיתוף תיעשה אך ורק לפי החלק היחסי ברכוש המשותף (מדד שטח הרצפה), מבטיחה סימטריה בין הוראת ס' 147 לחוק לבין הכלל בדבר האופן לפיו מפרקים שיתוף במקרקעין. יש איפוא ממש בקביעתו של בית המשפט קמא לפיה לו ביקש המחוקק לקבוע אמת מידה שונה כאשר מדובר בפירוק שיתוף במקרקעין של בית משותף שנהרס, מן הסתם היה קובע זאת במסגרת ס' 147 לחוק. משמע, לו ביקש המחוקק להנהיג את מבחן השווי ההסטורי של הדירות לצורך פירוק שיתוף במקרקעין של בית משותף שנהרס, היה קובע במסגרת ס' 147 לחוק כי חלקו של כל דייר במקרקעין המשותפים יהיה לפי שווייה היחסי של דירתו ביחס לשוויין של שאר הדירות. ההמנעות מקביעה כזו, מדברת בעד עצמה.

    7. מעבר לכך שלטעמי תוצאה זו מתחייבת מהוראת ס' 147 לחוק, אני סבור כי זוהי גם התוצאה הצודקת, ואבהיר מדוע. מי שקונה דירה בבית משותף, משלם הן עבור רכיב הקרקע והן עבור רכיב המבנה. הקרקע עליה נבנה בית משותף היא רכוש משותף (ראה הגדרת "רכוש משותף" בס' 52 לחוק). על כן, לכל אחד מהבעלים יש זכויות בכל גרגר קרקע שעליה נבנה הבית המשותף, בלא קשר לשאלה באיזה כיוון נמצא כל חלק של הקרקע ומה עתיד להבנות מעליו. כמו בדוגמא של חברי, ד"ר ורדי, נניח שעסקינן בבית משותף רב קומות, שחלק מדירותיו פונות לים. הדירות הגבוהות יקרות יותר מהנמוכות, והדירות הפונות לים יקרות יותר מהדירות העורפיות. יחד עם זאת, הגם שכל דירה מוקצית לבעלים מסויים, הקרקע מתחת לדירות כולן שייכת לכלל הדיירים. על כן, הקרקע שנמצאת מתחת לדירה הגבוהה שייכת במידה שווה הן לבעלים של הדירה הגבוהה, והן לשאר בעלי הדירות, לרבות הדירות הנמוכות. הוא הדין בקרקע שנמצאת מתחת לדירה הפונה לים, והוא הדין ביחס לקרקע שעליה נבנו הדירות הנמוכות והדירות העורפיות. ההבדל בשווי בין הדירות השונות אינו נעוץ איפוא במרכיב הקרקע, אלא במרכיב המבנה. הדיירים כולם שילמו מחיר זהה עבור רכיב הקרקע, ומחיר שונה עבור רכיב המבנה. ברם, המבנה נהרס ואיננו עוד, וממילא אבד השווי שניתן לייחס למבנה. הקרקע, לעומת זאת, לא נהרסה. גם הבעלות בה לא השתנתה. על כן, אין כל הצדקה לכך שבעת פירוק השיתוף בקרקע, ישולם חלק יחסי גדול יותר לבעלים של הדירות היקרות, על חשבונם של בעלי הדירות הזולות, שהרי הן הראשונים והן האחרונים שילמו מחיר זהה עבור רכיב הקרקע.

    8. אין לכחד כי נזקו של מי שקנה דירה גבוהה הפונה לים, בבנין שנהרס, גבוה יותר מנזקו של מי שקנה באותו בנין דירה עורפית ונמוכה. ברם, באותה מידה ממש יתכן מצב שבו אדם שקנה דירה, ציפה את קירותיה בחיפוי מעץ מהגוני והתקין בה ברזים מצופי זהב, ובכך השביח את שווייה מעל ומעבר לשווי המקורי. נזקו של אדם כזה, בעת חורבנו של הבית המשותף, גדול בהרבה מנזקו של מי שלא השקיע דבר בדירתו. פשיטא שבמקרה כזה איש לא יעלה על דעתו, בעת פירוק השיתוף בקרקע לאחר חורבן הבנין, לפצות את הדייר הראשון בסכום גבוה יותר רק בגין ההשקעות שהשקיע בדירתו, על חשבונו של הדייר השני. דברים ברוח דומה נאמרו במאמרו של משה גלברד "בית משותף שנהרס", בהערת שוליים 56: "קביעת מועד הערכת השווי איננה ענין פשוט כלל ועיקר. אם למשל נקבע את מועד השווי לערב אירוע ההרס – היעלה על הדעת שבעל דירה שהשביח את דירתו, ביוזמתו ועל דעת עצמו, והעלה את שוויה, יגדיל את חלקו בנכס המקרקעין המשותף על חשבון בעלי הדירות האחרים?"

       במילים אחרות, פירוק השיתוף בין בעלי המקרקעין לפי חלקו היחסי של כל אחד מהם ברכוש המשותף, תוך התעלמות מהשווי ההסטורי של הדירות שנהרסו, אינו מעשיר דייר אחד על חשבון רעהו, שכן הקרקע היתה ונשארה קרקע משותפת, שלכל הדיירים בבנין שחרב זכויות יחסיות בה בהתאם לחלקם ברכוש המשותף. לעומת זאת, קביעת מנגנון חלוקה לפי שווי הסטורי של הדירות, היא זו שתיצור חלילה התעשרות בלתי מוצדקת של מקצת מהדיירים על חשבון הדיירים האחרים, שכן דיירים של דירות זולות, יידרשו לסבסד את הדיירים של הדירות היקרות, למרות השותפות הזהה ברכיב הקרקע שמתחת לבנין.

    9. זאת ועוד, אם בשיקולי צדק עסקינן, הרי שבתקופת חיותו של הבית המשותף, שילמו הדיירים כולם את הוצאות הבית המשותף לפי שטחו היחסי של כל אחד מהם ברכוש המשותף (ראה ס' 57 ו- 58 לחוק). משמע, לא מבחן השווי הוא שקבע, אלא "מדד שטח הרצפה" ומבחן החלק היחסי ברכוש המשותף. על כן, המערערים, ששווי דירותיהם גבוה יותר משווי דירותיהם של המשיבים, שילמו הוצאות מופחתות, בהתאם לאמת מידה שונה לגמרי- חלקם היחסי ברכוש המשותף. מדוע יהא זה צודק שדווקא כעת, לאחר שעשרות שנים נהנו מיישומו של מדד שטח הרצפה, יאמצו את מבחן השווי ההסטורי וידחו את מבחן השווי לפי חלק יחסי ברכוש המשותף?

    10. יצויין כי המחוקק גילה דעתו, במסגרת סעיפים נוספים של החוק, שאמת המידה הרלבנטית לענין קבלת הכרעות בבית משותף היא שילוב של רוב מספר הדירות יחד עם המדד של שיעור ההחזקה ברכוש המשותף (מדד שטח הרצפה). ראה למשל ס' 60 לחוק שעניינו בית משותף שנהרס, ס' 62 לחוק שעניינו התקנון המוסכם, ס' 71 לחוק שעניינו החלטות בעלי הדירות וכן ס' 71ב' לחוק שעניינו שינויים ברכוש המשותף ובזכויות הבניה. לעומת זאת, אין למצוא זכר בחוק לאמת מידה של שווי הדירות. מכאן שהבאתו של שיקול זה בחשבון לצורך פירוק שיתוף במקרקעין, יוצרת אסימטריה ביחס לשאר הוראות החוק.

    11. לבסוף גם מהפן המעשי, דומה כי שימוש באמת מידה של שווי הסטורי של הדירות שנהרסו, עלול להוליד אינספור סכסוכים והתדיינויות, שכן הדבר יצריך מלאכת שמאות סיזיפית, והנסיון מלמד כי במקום שבו ישנה חוות דעת שמאית אחת, ניתן בנקל למצוא חוות דעת שמאית אחרת, כאשר למרבה הצער, הפערים בין חוות דעת אחת לשניה עלולים להגיע לעשרות רבות של אחוזים. לעומת זאת, אמת המידה של חלק יחסי ברכוש המשותף (מדד שטח הרצפה), היא אמת מידה אובייקטיבית ופשוטה, הנסמכת על הרישום בלשכת רישום המקרקעין. אימוצה כאמת מידה אחת ויחידה, תביא לחלוקה שקופה, ברורה ואחידה, ללא פתח למניפולציות או ספקולציות.

        קושי נוסף שיחול במקרה של אימוץ מבחן השווי ההסטורי, נעוץ בשאלה לאיזה מועד יש להעריך את השווי ההסטורי של הדירות- האם למועד הקמתו של הבנין או שמא למועד הריסתו? והרי בהחלט ייתכנו פערים משמעותיים בשווי בין שתי נקודות הזמן האמורות. כך גם יתכן כי מי שרכש דירה בבנין מיום הקמתו, שילם מחיר נמוך בהרבה ממי שרכש דירה בבנין ערב הריסתו. האם במקרה כזה יהא זה צודק להתחשב במחיר ששילם כל דייר בעת רכישת דירתו, דבר שיפעל לרעתו של דייר שרכש את דירתו בעת הקמת הבנין תמורת נזיד עדשים, או שמא יהא צודק יותר לבחון את השווי האבסולוטי ערב ההריסה, שאז "יתעשר" הרוכש הותיק על חשבונו של הרוכש שמקרוב זה בא? (וראה הערת שוליים 56 במאמרו הנ"ל של משה גלברד).

    12. בית המשפט קמא הצביע בפסק דינו על קשיים מעשיים נוספים, ובהם העובדה שכאשר מדובר בדירות שהשימוש שלהן היה עסקי – מסחרי ולא מגורים, כמו בעניננו, אמת המידה של גובה, חזית או עורף היא פחות רלבנטית, והיא תלויה פעמים רבות בשימוש הספציפי המבוקש בנכס. כך למשל, חנות עם חלון ראווה הפונה למדרכה, יכולה להוות יתרון גדול למי שמוכר מרכולתו ללקוחות מזדמנים. לעומת זאת, מיקום כזה, למי שמייעד את עסקו לשימוש אחר, עלול להוות דווקא חסרון. כך גם שאלת הקירבה למעלית הבנין רלבנטית למי שזקוק למשל למחסן, ורלבנטית פחות למי שאיננו נדרש לאחסון. משמע, השווי במקרה כזה הוא בעיני המתבונן, בהתאם להעדפותיו האישיות והשימוש שהוא עושה בנכס. קושי מעשי נוסף עליו הצביע בית המשפט קמא נעוץ בכך שמדובר בבניין שהיו בו 238 דירות ובכך שהבנין נהרס כ- 12 שנה לפני מועד פסק הדין, כך ששמאות לפי מבחן השווי תחייב בחינה של שווי רטרואקטיבי ל- 228 יחידות לתאריך שחל 12 שנים לפני השומה.

        דברים אלה של בית המשפט קמא, בדבר הקושי המעשי ביישום מבחן השווי, מקובלים עליי. ניתן להוסיף קושי יישומי נוסף, והוא, שייעודו של הבנין עשוי להשתנות ולהשביח במרוצת השנים, למשל, מתעשיה למסחר, ואזיי מתחדדת השאלה לאיזה מועד יש לבחון את השווי ההסטורי.

    13. המערערים מבקשים להסתמך על דברי כב' השופט ע' פוגלמן בענין אהרוני הנ"ל, לפיהם ביטול רישומו של בית משותף איננו מסכל את הוראותיו של התקנון המוסכם:

        "התקנון הכיל הוראות בעלות מעמד קנייני וערך כלכלי. ביטול הרישום אינו מביא לאיונו של ערך זה. ברם, אין בכך כדי להעלות או להוריד לעניין סמכות החובה להורות על ביטול רישומו של בית משותף שחדל לעמוד בדרישות הדין. דבר קיומו של התקנון יבוא לידי ביטוי במסגרת הליך פירוק השיתוף במקרקעין - הוא ההליך המתאים לדיון והכרעה בזכויותיהם הקנייניות של הצדדים ובשוויין."

        ברם, קביעה זו אינה מועילה למערערים, משום שבעניננו, התקנון שותק לענין שווי הדירות, ואין בו עיגון למבחן השווי.

    14. אשר על כן, אם דעתי תישמע, דין הערעור להדחות, אולם בנסיבות המקרה דנן כל צד יישא בהוצאותיו.

        חגי ברנר, שופט

         

         

        השופט ישעיהו שנלר, סג"נ – אב"ד:

        1. במחלוקת שנפלה בין חבריי, בחינת התוצאה הראויה, בסופו של יום דעתי כי דין הערעור להידחות.

        2. חברי, כב' השופט ד"ר ורדי, סבר כי התוצאה לפיה במסגרת פירוק השיתוף לא תהיה התחשבות בערך הכלכלי של הזכויות של כל שותף, בהתאם לשווי דירתו בבניין המשותף, גורמת לאי צדק וחוסר תום לב וכי למרות שלכאורה הוראת סעיף 147 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין) קובעת מדד של חלקו של כל בעל דירה ברכוש המשותף הצמוד לדירתו, אין בכך לשלול התחשבות או בחינה לפי "מדד השווי".

           מנגד, חברי כב' השופט ברנר, מפנה הן ללשונו של המחוקק והן לאי צדק בנסיבות אלו או אחרות, בבחינת הזכויות, בהתאם ל"מדד השווי".

        3. אכן אין להתעלם מהדוגמאות שכל אחד מחבריי מפנה אליהן וכך גם ניתן למצוא מקרים שבהם יהיה זה לא צודק ללכת דווקא לפי המבחן שקבע המחוקק בסעיף 147 האמור, דהיינו מבחן החלק ברכוש המשותף (להלן: החלקים ברכוש המשותף) וכמקרה שהפנה אליו השופט ד"ר ורדי. מנגד ניתן גם להפנות לאותם מקרים שציין השופט ברנר.

           בלשון אחרת, לכאורה לא ניתן לקבוע כי אחד מהמבחנים הוא המבחן הבלעדי שיביא לידי ביטוי את אשר צודק בכלל המקרים, אלא יהיה צורך לבחון בכל מקרה מהו המבחן הראוי.

           לשיטתי, דווקא אי בהירות זו, פוגעת בתכלית החקיקה מושא המחלוקת במקרה דנן.

        4. בסעיף 57 לחוק המקרקעין, קבע המחוקק את החלק היחסי שיש לכל אחד מבעלי הזכויות בבניין המשותף, וכשהמבחן הינו במבחן החלקים ברכוש המשותף.

           כך גם בהמשך, בסעיף 58, בעת שעסקינן בתשלום ההוצאות חל אותו מבחן, ובהתאם גם בסעיף 60 וכן בכל הקשור בניהול הבית המשותף (סעיף 62א; סעיף 71(ב)(1)(2)), וכך גם בכל הקשור לשינויים ברכוש המשותף (סעיף 71ב).

           בהתאם גם בסעיף 147 הוחל אותו מבחן.

        5. בפסק הדין ברע"א 3463/11 עזבון המנוח אהרוני שלמה נ' עופר מרכזים בע"מ (16.1.2013), אשר עסק בבניין מושא הערעור דנן, אכן התייחס בית המשפט לשאלת הערכים הכלכליים הקשורים להליך של ביטול רישום הבית המשותף מחד גיסא ופירוק השיתוף הכפוי מאידך גיסא.

           כב' השופט פוגלמן קובע כי מעת שלא נוצר הרוב לשיקומו של הבניין בהתאם לסעיף 60 לחוק המקרקעין, אזי חלה חובה על המפקח לעשות שימוש בסמכותו ולהורות על ביטול הרישום. עוד הוסיף כי:

           "...ביטול הרישום נועד לשרת את אמיתות המרשם. כפי שנפסק לא אחת, חוק המקרקעין מבטא את רצון המחוקק לקיים שיטת מרשם מחייבת ומקיפה שתבטיח כי נכסי מקרקעין, לרבות עסקאות ופעולות משפטיות המבוצעות ביחס אליהם, ישתקפו אל נכון בפנקסים פומביים העומדים לעיונו של כל דורש באופן שיאפשר להסתמך על תוכנם" (פסקה 10).

           משכך, מעת שבמציאות לא קיים הבית המשותף משנהרס, יש לבטל רישומו.

           דהיינו, שהרישום אמור לשקף את המציאות לכל דבר ועניין ועוד נחזור לקביעה זו.

        6. וכאן נדרש כב' השופט פוגלמן לבחינת שאלת התקנון המוסכם כהסכם בין בעלי הדירות לבין עצמם, בציינו כי מעת שנרשם בפנקס הבתים המשותפים, ניתן לו מעמד קנייני וזאת, בין השאר, במסגרת היחסים בין בעלי הדירות כולל הצמדת חלק מסוים מהרכוש המשותף לדירה, שינוי החלק שיש לכל דירה ברכוש המשותף, הגדלת דירה באמצעות ניצול אחוזי בניה וכי "לזכויות מעין אלה, מטבע הדברים, ערך כלכלי לנהנים מהן..." (פסקה 11).

           כך גם ציין כי להשקפתו ביטול רישומו של הנכס כבית משותף אינו מסכל את הוראות התקנון המוסכם הואיל והוא כולל הוראות "בעלות מעמד קנייני וערך כלכלי. ביטול הרישום אינו מביא לאיונו של ערך זה". אולם, הדבר יבוא לידי ביטוי במסגרת הליך פירוק השיתוף, אשר הוא ההליך המתאים לדיון והכרעה בזכויות הקנייניות "של הצדדים ובשווין" (ההדגשה לא במקור).

           אמנם כב' השופט פוגלמן מפנה לאותה הערה שנרשמה לפי הוראת המפקחת ותיקונה על ידי הממונה, תוך ציון כי בתקנון המוסכם שצורף לצו הביטול הוראות מיוחדות. אולם הן המפקחת והן הממונה ציינו כי אין בכך קביעה "...בעניין מעמדן או תוקפן של הוראות התקנון לאחר מתן צו הביטול". לא בכדי לא השיג מי מהצדדים במסגרת הערעור על החלטות אלו, הואיל ולא היה בהן משום קביעה בדבר משמעות רישום ההערה.

           כאן יש מקום להפנות לחוות דעתו של כב' השופט זילברטל אשר מתייחס לאותם מצבים בהם קביעת הזכויות בהתאם לחלק ברכוש המשותף לא ישקף את השווי הכלכלי היחסי של כל דירה ביחס לשאר הדירות. אולם, לשיטתו ניתן היה מראש למנוע מצב שכזה באמצעות רישום מתאים בתקנון ומעת שהדבר לא נעשה "... הרי שכל בעל דירה בבית המשותף היה יכול דעת, עת רכש זכויות בדירתו, שבמקרה של ביטול רישום הבית המשותף (כתוצאה, למשל, מהרס מוחלט שלו) יתרונותיה של דירתו לא יבואו לידי ביטוי בעת שייקבע שיעור חלקו הבלתי מסוים בבעלות על הקרקע..." וכשהוא מותיר בצריך עיון את השאלה, אם יש להביא בחשבון את ההיבטים האמורים בשעת פירוק השיתוף לרבות לאור אותה הערה שהפנינו אליה לעיל.

           בין כך ובין כך, דומה כי ההתייחסות של בית המשפט לשאלה בה אנו עסקינן, הייתה מעבר לצורך בהכרעה בסוגיה שעמדה בפניו, על כל המשתמע מכך.

        7. לדעתי, יש לבחון את הסוגיה העומדת להכרעה באותה אספקלריה שציין כב' השופט פוגלמן, דהיינו שהרישום ישקף את המציאות, ובאופן שכל המבקש להסתמך על אותו רישום יוכל לעשות כן.

           הן בבית המשפט העליון, במסגרת פרשת אהרוני, והן חבריי בחנו את השאלות המתעוררות במסגרת פירוק שיתוף של כלל הזכויות במקרקעין.

           אולם, דומה כי יש לבחון את השאלות המתעוררות עוד בשלבים מוקדמים לכך, ובהתאם להסיק את המסקנות המתחייבות.

        8. טול לדוגמא אחד מבעלי הזכויות המשותפים במקרקעין המבקש למכור את זכויותיו. כאמור, עלינו לדאוג שמעיון במרשם יוכל הוא לוודא את זכויותיו של המוכר. מכאן, שאם נלך לפי הוראותיו של המחוקק, יהיה על הרוכש לבחון מה היו הזכויות של המוכר ברכוש המשותף, דהיינו לפי מבחן החלקים ברכוש המשותף, ועם זאת לבחון אם בתקנון נקבעה הוראה אחרת "לעניין זה" (ההדגשה לא במקור) כפי שנקבע בסיפא של סעיף 147 לחוק המקרקעין.

           דהיינו מדובר על בדיקה פשוטה וברורה. אם התקנון "שותק" בעניין הזכויות שיהיו לכל אחד מהשותפים בשעת ביטול הרישום של הבית המשותף, אזי יחול המבחן שקבע המחוקק. מנגד, אם התקנון אמר דברו בצורה זו או בצורה אחרת, לרבות כמפורט בדברי כב' השופט זילברטל, וכגון כי הזכויות תיקבענה לפי מדד שווי, אזי הוראת התקנון היא שתגבר.

           כפי שצוין הן בפסיקה והן בדברי המלומדים וכפי שהובאו הדברים על ידי חבריי, במרבית התקנונים אין התייחסות לשינוי מהוראת החוק לפי סעיף 147 לחוק המקרקעין, ובאופן שכל מוכר וכל רוכש יכולים לדעת אודות מהות הזכויות על פי המרשם.

           מנגד, אם יבקש מי שהוא בעל כ-5% מהזכויות, לדוגמא, למכור חלקו, יהיה על הצדדים לעסקה להידרש לספקולציות אלו או אחרות, בדבר הערכת השווי כפי שייקבע בבוא היום בעת פירוק שיתוף, דהיינו לפעול בדרך זו או אחרת מול שאר בעלי הזכויות, בה בשעה שכל חפצם של הצדדים לעסקה למכור 5% מהזכויות.

           אכן, באותם מקרים קיצוניים בהם הגענו לשלב של פירוק שיתוף, הרי מעורבים בו כלל בעלי הזכויות אולם לא כן בעת שעסקינן בעסקאות "מזדמנות" בהתייחס לאותם מקרקעין.

           דברים אלו יפים גם בדוגמא שהביא השופט ד"ר ורדי. האם בעת שמי מבעלי הזכויות באותו מגרש הסמוך לים יבקש למכור זכויותיו, יהיה חייב לערב את כלל בעלי הזכויות על מנת לקבל שומות בדבר ערכם של המקרקעין, טרם מכירה?!

           יתר על כן, האם לא יהיה בצורך שכזה משום הגבלת בעל זכות למכור זכויותיו ללא קשר לבעלי הזכויות האחרים ומעורבותם, ושמא אינו חפץ להודיעם אודות המכירה.

        9. קושי נוסף נעוץ בשאלה של בחינת אותו ערך כלכלי של הוראה זו או אחרת בתקנון. בעת שמדובר בבית משותף קיים, ברור שלהוראות אלו או אחרת של התקנון יכול ותהא להן משמעות במערך היחסים שבין בעלי הזכויות השונים. שונה הדבר בעת שעסקינן בשותפים בחלקים בלתי מסוימים במקרקעין ובהתייחס להוראות התקנון.

           ראשית, מעת שעסקינן במכירת חלק בלתי מסוים במקרקעין היה על הטוען כי לפי התקנון ערך זכויותיו שונות מהכלל שהוחל בסעיף 147, להראות שאכן בהתאם לאותן הוראות מדובר על שווי שונה, דבר שלא הוכח במקרה דנן.

           לא בכדי במסגרת הטיעונים של המערערים בפרשת אהרוני צוין כי "לטענת המבקשים, ההסדר הקבוע בסעיפים 146 – 147 לחוק המקרקעין אינו חוקי בהיותו פוגע באופן בלתי סביר ובלתי מידתי בזכויותיהם הקנייניות..." (כמובא בדברי כב' השופט פוגלמן), ובלשון אחרת גם לשיטתם נזקקים הם לטיעון של אי חוקיות ולא פרשנות אותם סעיפים ליישום הנטען על ידם.

           שנית, מכלל הן אתה שומע לאו. המחוקק לא התעלם מהוראות התקנון אלא התייחס להוראותיו, אולם אך ורק בהקשר של הוראה אחרת בתקנון לעניין קביעת שיעור הזכויות של כל אחד מבעלי הדירות, ולא מעבר לכך.

           מעבר לאותם קשיים בכל הקשור להערכת שווי זה או אחר, דומה כי עצם הוראה בתקנון על שימוש בקומה זו או אחרת ליעוד מסוים, לכאורה אין בה לכשעצמה משום קביעה או השפעה של ערך כלכלי, ברבות השנים. יתר על כן, יכול ובשעתו הערה שכזו מעלה את ערך היחידה אולם בחלוף הזמנים גורעת היא ממנה.

           דהיינו, שוב נקלעים אנו למצב של חוסר יציבות וחוסר ידע חרף שמדובר במקרקעין מוסדרים האמורים לשקף את המציאות.

        10. קושי נוסף קיים בגישת המערערים ועניינו הוראת סעיף 60 לחוק המקרקעין. לכאורה יש לפרש את חוק המקרקעין בהתאמה בין סעיפיו השונים בעת שעסקינן במטריה דומה.

            כאמור, תנאי מוקדם לחלות הוראת סעיפים 146-147 לחוק המקרקעין כי לא התקיימו התנאים שבסעיף 60, דהיינו שבעלי הדירות של 3/4 לפחות מהרכוש המשותף צמודים לדירותיהם החליטו לשקם את הבית מחדש.

            אם אכן, בחינת דוגמא זו או אחרת, יש להביא במסגרתה בחשבון את השווי הכלכלי המלא של זכות בדירה זו או אחרת, מדוע אין מקום להורות כן גם בבואנו לדון בסעיף 60. בלשון אחרת, מדוע – וגם מבחינת הצדק – אין מקום כי המבחן לשיקום הבית והרוב הדרוש לו ייקבע בהתאם לשווי הכלכלי, ומדוע יש לערוך אבחנה בין הוראותיו של סעיף 60 לבין הוראות סעיפים 146-147.

        11. הנה כי כן, יכול והתוצאה אליה הגיע חברי, כב' השופט ד"ר ורדי, במקרה הקונקרטי אולי ראויה יותר, אולם לדידי כל עוד והמחוקק אמר דברו בצורה ברורה וחד משמעית ואף תוך התייחסות לתקנון, אין מקום לנקוט בפרשנות אחרת.

            במיוחד יפים הדברים נוכח אי הוודאות ואי האפשרות, כמעט, לבצע עסקאות במסגרת המקרקעין המשותפים, שלא בדרך פירוקם, ודומה כי לא זאת הייתה כוונת המחוקק.

             

        12. לאור כל האמור, גם לדעתי דין הערעור להידחות, אולם בנסיבותיו של המקרה דנן כל צד יישא בהוצאותיו.

            ישעיהו שנלר, סג"נ, שופט אב"ד

             

            הוחלט ברוב דעות לדחות את הערעור כנגד דעתו החולקת של השופט ד"ר ורדי – סג"נ.

            הערבון שהפקידו המערערים יוחזר למערערים באמצעות בא-כוחם.

             

            המזכירות תשלח העתק מפסק הדין לצדדים.

             

            ניתן היום, ט"ו סיוון תשע"ו, 21 יוני 2016, בהעדר הצדדים.

             

            

            

            

             

            ישעיהו שנלר, סג"נ, שופט- אב"ד

            ד"ר קובי ורדי, סג"נ, שופט

            חגי ברנר, שופט