ע"א 53501-11-14 שלי נ' בנק לאומי למשכנתאות בערבון מוגבל

עיקריו של פסק הדין ב"קליפת האגוז"

1.המערערת נטלה מהבנק-המשיב (להלן "הבנק") הלוואה, שאת חלקה מימנה המדינה. ההלוואה נועדה לרכישת דירת מגורים למערערת ולשני ילדיה (להלן "הדירה"). לימים לא עמדה המערערת בתשלומי המשכנתא, והבנק החליף לה את הסכם ההלוואה בהסכמי הלוואות חדשים, לפיהם נפרס החוב מחדש לתקופה ארוכה. על דירת המגורים, נרשמה משכנתא. גם בתשלומים על פי ההסכמים הנוספים, לא עמדה המערערת. המשיב תבע לממש את המשכנתא ולפנות אותה מהדירה. הסוגיות העיקריות שהונחו לפתחנו הן, אם זכאית המערערת להגנה על פי חוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967 (להלן "חוק ההוצאה לפועל") דהיינו ל"סידור חלוף", ולהגנה לפי חוק הגנת הדייר, התשל"ב-1972 (להלן "חוק הגנת הדייר"), דהיינו קבלת מעמד "של דייר מוגן" כמשמעותו בחוק זה (להלן גם "ההגנות"). נטען כי המערערת זכאית להגנות שבדין אלו, וזאת בהתאם להלכה בע"א 9136/02 9136/02 מיסטר מאני ישראל בע"מ נ' שרה רייז פ"ד נ"ח(3) 934 (להלן "פס"ד מיסטר מאני") ובפסיקה העוקבת, שהלכה בעקבותיה, מאחר שהסעיפים בהסכמים לפיהם ויתרה המערערת על ההגנות, בטלים כיוון שהבנק לא מלא את דרישות הדין למתן הסברים נדרשים למערערת.

הרקע העובדתי

2.הדירה של המערערת נמצאת בקריית מוצקין, ורשומה כחלקה 273 תת חלקה 27 גוש 10426. כדי לממן את רכישתה נטלה המערערת ביום 20/4/97 הלוואת משכנתא בסכום של 320,000 ₪. מתוך סכום זה, 153,000 ₪ היו כספי המדינה, שבאו ככל הנראה לסייע לנצרכי דיור ולזכאים לו. היתרה, 167,000 ₪, היתה מכספי הבנק (הבנק ייצג את האינטרסים של המדינה במשפט זה). יחד עמה חתם על החוזים, כלווה, גם אביה, שנפטר לאחר נטילת ההלוואה. היה על המערערת להחזיר את החוב לבנק בתשלומים חודשיים של 1,400 ₪ בפריסה ל-30 שנים. נחתמו שני הסכמי הלוואות ו"הסכם משכנתא מסגרת" (להלן "הסכם המסגרת") עם הבנק. בשלושת ההסכמים הסכימה המערערת, בחתימתה עליהם, לסעיפים 22(ח) להסכמי ההלוואות ולסעיף 9.8 להסכם המסגרת, שדנו באי תחולה של ההגנות (להלן "תניות הוויתור").

3. בתום כשנה מאז מתן ההלוואה, החלה המערערת לפגר בתשלומי ההחזר. בשנת 2001 נפתח תיק הוצל"פ ומונה כונס נכסים על הדירה. המערערת הגיעה להסכם עם הבנק לאחר ששלמה את סכום הפיגורים.

4. בשנת 2007, כאשר שוב הצטברה יתרת פיגורים משמעותית, פנתה המערערת לוועדה הבינמשרדית, ואושר לה לפרוש את החוב מחדש ל-30 שנים נוספות. נחתמו בין הבנק לבין המערערת הסכמי הלוואה חדשים (להלן יחד "הסכם הפריסה"). סכום ההלוואה הפעם עמד על 309,331 ₪. אף בחוזים אלו, חזרה המערערת וחתמה על סעיפים לפיהם היא מוותרת על ההגנות.

יצויין כי בהסכם הפריסה הייתה המערערת מיוצגת על ידי עורך דין חגי תלמי, שאף אישר כי הסביר לה את משמעות ההסכמים.

5. ביום 7/5/07 נרשמה משכנתא בלשכת רישום המקרקעין על דירתה של המערערת וזאת על פי הסכם המסגרת.

6. מששוב אחרה המערערת בתשלומי המשכנתא, פתח הבנק תיק הוצאה לפועל חדש לשם מימוש המשכנתא. יתרת ההלוואה באותו מועד עמדה על 350,881 ₪. אף במהלך הליכים אלו, כמו בקודמים להם, לא טענה המערערת כי חלות עליה ההגנות. ביום 15/4/12 נתן הרשם בהוצל"פ צו פינוי לביצוע ביום 22/4/12. משקיבלה המערערת את צו הפינוי היא פנתה לבית משפט קמא בתביעה לבטל את הצו משום שחלות עליה תניות הוויתור. התביעה נדונה לפני כב' השופט פרידמן (בימ"ש שלום חיפה), אשר קבע כי הסמכות לדון בהוראות חוק הגנת הדייר היא לרשם ההוצאה לפועל והעביר את הדיון לרשם. על החלטתו הוגש ערעור, שהתקבל ואשר קבע כי הסמכות היא לבית המשפט, ולפיכך, הוחזר התיק לבית המשפט קמא. משנתן בית משפט קמא את פסק דינו והוגש עליו ערעור, נדרשים אנו לבחון את טענות הצדדים לגביו.

7. אוסיף ואספר בחלק זה של פסק דיני, כי המערערת טענה, שהיא משתכרת, כמזכירה במוסך,

סכום נמוך של כ-3,600 ש"ח וכי היא גידלה, כאם חד הורית, את שני ילדיה, שעתה הם בגירים אולם מתגוררים עמה. כל עוד היו הילדים קטינים, קיבלה המערערת מזונות בסכום של 850 ₪ מדי חודש.

עיקר טיעוני הצדדים בבית משפט קמא

8. טענותיה העיקריות של המערערת היו אלו: הן בהסכמים מ-1997 והן באלו מ-2007 לא הוסברו לה זכויותיה על פי הסעיפים המקימים את ההגנות ולא שהיא מוותרת עליהן. כן נטען כי גם אם בהסכמים החדשים משנת 2007, יש שוני בניסוח, הרי הנוסח החדש אינו חל על ההסכמים מ- 1997, שהם הקובעים. כך שאפילו יקבע בית המשפט כי הסעיפים המבטלים את ההגנות בהסכם הפריסה תקפים, הרי הגובר הוא הנוסח שבהסכמים משנת 1997.

הוסיפה המערערת וטענה כי תניות הוויתור הן תנאים מקפחים בחוזה אחיד, והכללתן בחוזים עמה, היא מעשה שאינו מידתי, פוגע בכבוד האדם וסותר את תקנת הציבור.

המערערת תבעה צו מניעה קבוע, שיאסור על הבנק לפנותה, אותה ואת ילדיה, מדירתה אלא בכפוף לתנאים של ההגנות.

9. הבנק טען, כי למערערת חוב פיגורים גדול, כי בהסכמי ההלוואה משנת 1997, ויתרה המערערת על כל ההגנות וכן כי בהסכמי ההלוואה מיום 9/7/07 היא חזרה ונתנה הסכמתה לתניות הוויתור.

עוד טען הבנק, שבתיקון 29 לחוק ההוצאה לפועל קבע המחוקק כי ההגנה שבסעיף 33 לחוק הגנת הדייר תחול רק אם הוכח כי לא הובהרה לחייב זכותו לדיור חלוף ומשמעות הוויתור עליה. בחוזים עם המערערת היה ההסבר פשוט וברור; טענותיה של המערערת כי לא הוסברו לה זכויותיה ומשמעות הוויתור, נטענו באופן כללי וסתמי, הן לוקות, כאמור, בשיהוי והן באו לעולם רק לאחר שהמערערת קיבלה את הודעת הפינוי.

הבנק הוסיף כי משלא העלתה המערערת את טענותיה באשר לביטול תניות הוויתור בהסכמים משנת 1997 ואף לא בהליכים לאחר ההסכמים משנת 2007, ורק בתביעתה הנוכחית טענה אותן, הרי יש לדחותן הן מחמת שיהוי והן מחמת חוסר תום לב: כך, ביום 9/11/09 ניתן נגדה צו בתיק ההוצאה לפועל הנוכחי לפיו היה עליה לפנות את הדירה לצורך מימוש הנכס, דא-עקא שהיא שילמה את החוב דאז בתוספת ההוצאות, ולכן בוטל הצו. לטענת הבנק, המערערת הייתה מיוצגת באותו הליך ואף על פי כן לא העלתה כל טענה באשר לזכויותיה כביכול לפי ההגנות, ולפיכך חל עליה כלל ה"השתק השיפוטי" וכלל השיהוי, החוסם את טענותיה לתחולת ההגנות.

ההלכה הנוהגת בעניין יידוע הלווים והממשכנים על זכויותיהם שבדין המקימות להם הגנה על דירת המגורים ולהסבר על כך שהם מוותרים עליהן.

10. אקדים סקירה קצרה של ההלכות החלות לענייננו לפני הבאת עיקריו של פסק הדין של בית משפט קמא, שכן הצגת ההלכות העיקריות להן נזדקק, תסייע להבנתו של פסק הדין.

סעיף 38(א) לחוק ההוצאה לפועל, כנוסחו לפני תיקון 29 לחוק ההוצאה לפועל (להלן "תיקון 29") קובע כדלקמן:

"38 (א) היו המקרקעין שעוקלו משמשים, כולם או מקצתם, בית מגורים לחייב, רשאי ראש ההוצאה לפועל להורות על מכירת המקרקעין ועל פינוי החייב ובני משפחתו הגרים עמו מהמקרקעין, ובלבד שהוכח תחילה, להנחת דעתו, שיהיה לחייב ולבני משפחתו הגרים עמו מקום מגורים סביר, או שהועמד לרשותם סידור חלוף".

(ב)ראש ההוצאה לפועל רשאי לקבוע שהסידור החלוף יהיה בהמצאת דירה אחרת או בתשלום פיצויים או בדרך אחרת.

(ג)הוראות סעיף קטן (א) יחולו גם על ביצועה של משכנתה או מימוש של משכון, זולת אם נרשמה המשכנתה לפני תחילת חוק זה, או אם פורש בשטר המשכנתה או בהסכם משכון שהחייב לא יהיה מוגן לפי סעיף זה..." (ההדגש לא במקור).

מאחר שההסכמים מ-1997 ומ-2007 נכנסו לתוקפם לפני תיקון 29 לחוק ההוצאה לפועל, אשר התקבל ביום 16/5/09, הרי שיש לדון את דינה של המערערת לפי נוסח החוק שלפני תיקון 29. אולם תיקון 29 קבע הוראת מעבר בסעיף 56(ד) בתיקון 29, שנוסחה כדלקמן:

"הוראות סעיף 38(ג) לחוק העיקרי, כנוסחו בסעיף 21 לחוק זה יחולו רק על הסכמי משכנתא ועל הסכמי משכון שנכרתו מיום התחילה ואילך; ואולם לעניין הסכמי משכון או הסכמי משכנתה שנכרתו לפני יום התחילה, יקראו את סעיף 38(ג) כנוסחו ערב יום התחילה כאילו בסופו נאמר 'לעניין סעיף זה, לא יראו כאילו פורש בשטר המשכנתא או בהסכם המשכון שהחייב לא יהיה מוגן לפי סעיף זה אם הוכח לרשם ההוצאה לפועל, כי לא הובהרה לחייב זכותו לדיור חלוף ומשמעות הויתור עליה" (ההדגש לא במקור, ש.ש).

11. מהן דרישות הדין על מנת שתניית הוויתור לפי סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל תישאר בתוקפה? כב' השופט הנדל מסכם את ההלכה (בע"מ 3562/12 פלונית נגד בנק דיסקונט למשכנתאות (ניתן ב-23/2/14 ופורסם בנבו, להלן "פסק דין פלונית נ' בנק דיסקונט") בכותבו כי "ויתור החייב על הגנה לזכות בסידור חלוף יוכר בדין אם הויתור פורש בהסכמים והוא מחייב שהבנק יבהיר לו את זכותו לדיור חלוף ואת משמעות הויתור" (סוף עמ' 10 לפסק הדין) (וראו גם ע"א 9120/09 בנק ישראלי למשכנתאות נגד אברהם פלקסר סעיף 14, ניתן ב- 15/9/11 פורסם נבו – להלן "פסק דין פלקסר").

12.עוד יש לציין כי הפסיקה קבעה שיש לפרש את האפשרות להתנות על ההגנה שבסעיף 38 לחוק ההוצל"פ בצימצום ובדווקנות) (פסק דין מיסטר מאני עמ' 944-945 ).

13.בעניין השאלה על מי מוטל הנטל לשכנע שנתמלאו דרישות החוק באשר לחובות הבנק הנדרשות על מנת שתניית הוויתור תהיה בתוקף, נקבע כי הוא מוטל על הבנק; נוסח ההסכם הוא נקודת המוצא אולם הבנק רשאי להוכיח כי על אף נוסחו הסתום של הסעיף, ניתנו ההסברים המתאימים. כל ספק יפעל לחובת הבנק. בית המשפט צריך להשתכנע, לא רק שהבנק הסביר, אלא גם שהחייב הבין (וראו פסק דין פלקסר סעיף 17 לפסק הדין; פסק דין פלונית נ' בנק דיסקונט סעיף 8 לפסק הדין).

14.סעיף 33 לחוק הגנת הדייר, קובע כדלקמן:

"33.(א)החזיק אדם בנכס כשהוא בעליו או חוכרו-לדורות, או אחד הבעלים או החוכרים-לדורות, ופקעה זכותו בנכס מחמת מכירתו בהוצאה לפועל של פסק דין או של משכנתה או בפשיטת רגל, או מחמת חלוקת הנכס במשפט חלוקה או בהסדר קרקעות או מחמת חלוקתו על ידי רישום בפנקס הבתים המשותפים כאמור בסעיף 42 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, - יהיה המחזיק לדייר של בעלו החדש של הנכס, או של החוכר-לדורות החדש.

(ב) ...

(ג)הוראות סעיף קטן (א) לא יחולו –

(1)על הוצאה לפועל של משכנתה שנרשמה לפני תשט"ו;

(2)אם פורש בשטר המשכנתה שהמחזיק לא יהיה מוגן לפי סעיף זה" (ההדגשה בקו לא במקור" (ש.ש).

15. כאמור, סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל קובע כי ההגנה שבו לא תחול אם פורש בשטר המשכנתא או בהסכם המשכון שהחייב לא יהיה מוגן. אף סעיף 33 לחוק הגנת הדייר הוא דיספוזיטיבי בקובעו בס"ק (2) לסעיף 33, כי הוא לא יחול אם פורש בהסכם המשכנתא כי החייב אינו מוגן לפי סעיף זה (וראו על כך שהתניות המאפשרות פטור מההגנות הן דיספוזיטיביות בפס"ד מיסטר מאני בסעיף 8). מנגד, ועל כך אעמוד בהמשך, הדרישות והפרשנות לגבי ההגנה שבסעיף 33, מצומצות יותר מאשר לגבי סעיף 38.

תמצית פסק דינו של בית משפט קמא

16. בית משפט קמא עמד על ההבדל בין ההגנה על החייב שבסעיף 33 לחוק הגנת הדייר לבין זו על פי סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל בהפנותו לדברי כב' השופטת דורנר בפס"ד מיסטר מאני באשר לטעם להבחנה זו: ההגנה לפי סעיף 33 לחוק ההוצאה לפועל, באה לשמור על דירת המגורים של החייב, בלא קשר לערכה, כך שיתכן שגם כשהיא עולה בערכה עשרות מונים על דיור סביר, עדיין יישאר בעליה כדייר מוגן על פי סעיף 33. מנגד, הגנה לפי סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל באה למנוע את השלכתו לרחוב של החייב שנותר לאחר מימוש המשכנתא ללא קורת גג. משכך, לעמדת השופטת דורנר, יש לפרש את ההוראה האמורה בסעיף 33 בצמצום ובדווקנות. בית משפט קמא סקר את הפסיקה אשר בדקה במצורף את שתי ההגנות, אולם סבר, בהסתמכו על ההלכה שבפסק דין פלקסר, כי הדרישות הקפדניות שנדרשות בסעיף 38 אינן הכרחיות בסעיף 33, ונראה כי הסבר טכני בהסכם, ימלא את הדרישות להגנה על החייב לפי סעיף זה. ההסבר הנדרש הוא זה המוצא ביטויו פעמים רבות בנוסח הסכמי ההלוואות, ותכליתו אזכור מפורש של סעיף 33 לחוק הגנת הדייר, תוך ציון כי הלווה מסכים שלא יהיה מוגן בהתאם להוראות הסעיף הספציפי. כן נקבע כי לגבי ההגנה שבסעיף 33, יש לבדוק את אומד דעת הצדדים כפי שנלמד מהנסיבות החיצוניות, ודי אם הוא מלמד שהלווה הסכים שלא יהיה מוגן.

17.באשר לאומד דעת הצדדים לעניין סעיף 33 לחוק הגנת הדייר בשאלה אם ניתן למערערת ההסבר הנדרש, קבעה כב' השופטת קמא כי המערערת חתמה על שני הסטים של הסכמי ההלוואות. אמנם המערערת טענה כי כלל לא הוסבר לה שהיא מוגנת לפי חוק הגנת הדייר וכי אם היו מסבירים לה, היא לא הייתה חותמת, אולם לעמדת השופטת הנוסח של ההסכמים משנת 1997 הוא ברור ומובן גם למי שאיננו משפטן. זאת ןעוד: המערערת אף חתמה על מסמכים אלו בפני עו"ד תלמי, שהיה עורך דינה ולא עורך הדין של הבנק, אולם היא לא טרחה להביא את עו"ד תלמי למתן עדות לתמוך בגרסתה להעדר כל הסבר. כמו כן, המערערת חתמה על ההסכם מ-1997 בנוכחות אביה ז"ל אל מול ענת חנוכה (להלן "חנוכה"), פקידת הבנק שהחתימה אותה על המסמכים בשנת 1997. המערערת העידה כי איננה זוכרת את ההליך "אחד לאחד מסודר" (עמ' 18 לפ' ש' 15). חנוכה העידה כי התובעת חתמה לפניה וכי היא נהגה לציין לפני כל לווה כדבר שבשגרה, שבמקרה בו הלווה מפסיק לשלם את תשלומי המשכנתא, קמה לבנק הזכות לפנותו מהדירה הממושכנת. כן מסרה חנוכה כי היא נהגה לומר ללווים, שהם יכולים לקחת את התיק, לשבת בצד ולעיין במסמכים, לצלם כל מסמך ממנו ולשאול שאלות. חנוכה הוסיפה, כי היא נהגה לחזור ולשאול אם הכל ברור. בית המשפט קבע כי גירסתה של המערערת, שלא הוסבר לה מאומה, נסתרה בעדותה של הפקידה חנוכה, עדות אותה העדיף בית משפט קמא.

בהמשך פסק דינו, עמד בית משפט קמא על כך שעלה מעדותה של חנוכה שאיננה יודעת את משמעותו של סעיף 33 לחוק הגנת הדייר, ולפיכך, אף ברור הוא שחנוכה לא יכלה להסביר למערערת את משמעותו של הסעיף ואת תוכנו, ולפיכך לא ניתן לומר כי המערערת ויתרה ויתור מושכל על ההגנה. השופטת קבעה, שלו היה מדובר בהגנה לפי סעיף 38, לא היה די בהסבר שניתן למערערת, אולם כיון שמדובר בסעיף 33, הרי ההסבר שניתן מספק. מה גם שהמערערת הגיעה להסדר חדש באשר להסכם מ-1997 מבלי לטעון את כל הטענות אותן היא טוענת כעת בדבר העדר ויתור. כמו כן, השופטת קמא, לא האמינה לעדותה, לפיה היא לא קראה כלל את מסמכי המשכנתא וכי איש לא נתן לה לשבת ולקרוא. בית משפט קמא התייחס גם להלכה לפיה חזקה על מי שחותם על מסמך כי קרא אותו והבין אותו (ע"א 36/99 ראובן יפה נ' עזבון המנוחה גלזר, פ"ד נה(3) 272).

18. עוד פסקה השופטת קמא, כי טענותיה של המערערת בדבר העדר הסבר באשר לסעיף 33 לחוק הגנת הדייר, יכלו אולי לעמוד לה באשר למסמך משנת 1997, אולם לא כך באשר להסכמי ההלוואה משנת 2007. כל השנים היא לא העלתה כל טענה באשר לכך שלא הוסבר לה. זאת על אף שהיא חתמה על שלושה חוזי הלוואה. השופטת הגיעה למסקנה כי טענתה באשר לסעיף 33 לא יכולה לעמוד. ונפסק כי המערערת הייתה מודעת היטב לזכותה על פי סעיף 33 והיא ויתרה עליה במודעות.

19. השופטת קמא שוכנעה גם מדבריה של העדה נירה בן ארוש, אשר החתימה את המערערת על הסכם הפריסה, לפיהם "נהגתי לומר.. ובמידה והוא לא ישלם, הבנק יכול לקחת את הבית ולממש את הנכס" (עמ' 25 לפ' ש' 17-19), כי לעניין סעיף 33 ניתן הסבר סביר.

20. השופטת קמא, קבעה כי הנוסח של תניית הפטור בהסכמים משנת 2007 ברור ומובן וכי, ככל שנפל פגם במעמד החתימה על ההסכם משנת 1997, הוא נרפא עם החתימה על הסכמי הפריסה משנת 2007, שכן שם נוסחו הסעיפים בהתאם לנדרש בפסיקה.

21. באשר להגנה על פי סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל: תחילה בחן בית משפט קמא את הסעיף הרלבנטי בהסכמי ההלוואה משנת 2007; הנוסח לעמדת בית המשפט הוא, כאמור, בהיר ומפורט ואינו מסתפק בציון מספרי סעיפים אלא מפרט את תוכנם. בשאלה אם הוסבר למערערת על ההגנה לפי סעיף 38 לחוק ההוצל"פ ועל משמעות הוויתור עליו, הסתמך בית המשפט על דברי הגב' בן ארוש וחנוכה שהעידו, כי הן נהגו להסביר, כדבר של שגרה, את הזכות לסידור חלוף ומשמעות הוויתור עליו, וכי הגב' חנוכה עודדה את הלווים כעניין שבשגרה לשאול אותה שאלות. בית המשפט פסק שעדותה של המערערת היא עדות יחידה, שאין לה כל תימוכין נוספים בחומר הראיות. זאת ועוד: על אף שהיא חתמה יחד עם אמה על הסכם הפריסה, וניתן היה להביא את האם למתן עדות, היא נמנעה מלהביא אותה, והתנהלותה זו עומדת לה לרועץ.

22.השופטת קמא הוסיפה וכתבה בפסק דינה, כי ההלכה על פי פסק דין מיסטר מאני קובעת שהיקף הגילוי מושפע מסוג הלקוח וממכלול הנסיבות. כאן הנסיבות מפחיתות מחובת הגילוי המוטלת על הנושה: המערערת החלה לפגר שנה אחת בלבד לאחר נטילת ההלוואה הראשונה ב-1997. נפתח תיק הוצל"פ בסמוך לאחר מכן ותיק נוסף ב-9/11/09. במסגרתו אף ניתן צו פינוי נגד התובעת, אולם היא סילקה את החוב דאז והצו בוטל. המערערת הייתה מיוצגת, ולא טענה להגנות כלשהן. היא פנתה לועדה הבינמשרדית בשנת 2006, ולא טענה להגנות. הוא הדין בתיקי ההוצל"פ. גם כאשר מונה כונס נכסים למכירת הנכס, לא העלתה המערערת את טענותיה באשר לתחולת ההגנות. המערערת חתמה בחמש הזדמנויות שונות על תניות הוויתור והוענק לה הסבר מלא ומקיף. בנסיבות אלו יש טעם לפגם בהתנהלותה. לו אכן המציאות הייתה כדבריה, היא ודאי הייתה מזדרזת לטעון עוד במסגרת תיק ההוצאה לפועל הראשון, שעומדות לה ההגנות שבדין. גם התנהלותה אל מול הבנק, כאשר היא נוקטת בכל האמצעים נגדו, מראה שאין המדובר בחייבת פאסיבית. ההתרשמות של בית המשפט הייתה שהיא מבינה היטב את מצבה; היא השיגה את מטרתה תוך התנהלות בין ההסכמים; ידעה היטב את זכויותיה, כך שחובת הגילוי הצטמצמה. מנגד הוכיח הבנק, כי הוא מילא את חובת הגילוי לפי הלכת מיסטר מאני.

23.באשר לטענתה של המערערת כי ההסכם מ-1997 אינו עומד בדרישות הגילוי, וכי ההסכם מ-2007, אינו יכול לתקן את הנוסח של ההסכם הראשון, לפיו התקבלה ההלוואה, נפסק שאין לקבלה. השופטת קמא הוסיפה וקבעה כי טענותיה של המערערת באו לעולם כדי להתאים את נסיבותיה לפסיקת בתי המשפט בדבר הפירוט הנדרש והן מיתממות. פיגוריה החוזרים הם אשר אילצו אותה לחתום על פריסת התשלומים. מכאן שניתן להחיל הסכמים אלו על ההסכמים הקודמים. "יתרה מזו, כפי שהובהר לעיל בעדות הגב' חנוכה, אם לא היה די בהסבר המצוי בתנית הויתור בהסכם ההלוואה, הרי שזו טרחה והבהירה לתובעת בעת מתן ההלוואה מהי משמעות הויתור לכל הפחות בנוגע לזכויותיה בהתאם להוראותיו של סעיף 38 לחוק".

לפיכך נדחתה אף דרישתה לחסות תחת כנפי ההגנה שבסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל.

24.בית המשפט הוסיף וקבע כי תניות הוויתור אינן תניות מקפחות בחוזה אחיד.

25. כן קבע בית משפט קמא, כי התובעת השתהתה בתביעתה, שכן נקבע בפסיקה, כי יש להעלות טענות נגד הפינוי בסמוך לפתיחת הליכי המימוש של המשכנתא ואף חל נגדה השתק שיפוטי שכן היא פנתה ושילמה את חוב הפיגורים.

26.בהתאם לכל מסקנותיו אלו, הורה בית משפט קמא על פינוי המערערת מדירתה (פינוי שעוכב על ידינו עד למתן הכרעתנו בערעור).

טענותיה של המערערת בערעור

27.המערערת טענה, כי אין להפריד בין תניית הוויתור לפי סעיף 33 לזו שבסעיף 38. לגבי שתיהן נקבעו אותם קריטריונים. על כל פנים, קיימת בעניין זה מחלוקת פוסקים (הן בבית המשפט העליון והן בבתי המשפט המחוזיים), ובית משפט קמא לא קיים דיון בעניין זה.

28.בית משפט קמא טעה, כאשר קבע כי הפגם בהסכם משנת 1997 יכול היה להרפא על ידי ההסכמים משנת 2007.

29.המערערת טענה כי משפסק בית משפט קמא כי העדה חנוכה לא ידעה תוכנו של סעיף 33, הרי לא ניתן לה ההסבר הנדרש. בית משפט טעה, כשקבע כי המערערת הבינה את משמעותם של המסמכים שחתמה עליהם, כאשר פקידות הבנק עצמן לא הבינו את משמעות ההגנות הקבועות בסעיפי החוק.בית משפט קמא טעה כאשר סבר כי היה על המערערת להביא את עו"ד תלמי או את אמה של המערערת למתן עדות, וכי לא היה צריך להסיק מכאן כי היא לא הוכיחה את גרסתה.

בית משפט קמא טעה כאשר סבר כי נטל ההוכחה שההגנות עומדות לה, מוטל עליה;הנטל הוא על הבנק.

30.טעה בית משפט קמא כאשר קבע כי המערערת השתהתה בטענותיה.

31. טעה בית משפט קמא כאשר לא לקח בחשבון את נסיבותיה האישיות של המערערת; היא שלמה חלק הארי מתוך ההלוואה (בערכה ההיסטורי); על פי חוק יסוד כב' האדם וחירותו היה צריך להעדיף את זכויות היסוד של המערערת.

טענות הבנק בערעור

32.הבנק סמך ידיו על פסק דינו של בית משפט קמא על נימוקיו. נטען כי כל טענותיה של המערערת באו לעולם עם הגשת התובענה בבית משפט קמא, כאשר לפני כן קדמו הליכים מרובים שבהם ביקשה המערערת לפרוס לה את ההלוואה, שילמה את חוב הפיגורים, וביטלה בכך את הצו לפינוי. כיום עומד החוב על כ-400,000 ₪.

33.בית משפט קמא קבע קביעות עובדתיות באשר לידיעתה של המערערת את זכויותיה, ולא האמין לגירסתה, שהייתה בלתי מהימנה.

34.צדק בית משפט קמא כאשר קבע כי לא עומדת למערערת ההגנה מכח סעיף 33 לחוק הגנת

הדייר: די במסמכי ההלוואה, ולא מוטל על פקידי הבנק לתת הסבר חיצוני נאות על ההגנה שבסעיף

33. בתי המשפט פרשו את סעיף 33 פרשנות מצמצמת. גם בפסק הדין מיסטר מאני נעשתה הבחנה

ברורה בין סעיף 38 לבין סעיף 33, ובית המשפט התמקד בסעיף 38. הוא הדין בפסיקה מאוחרת יותר

(ע"א 127/06 בנק הפועלים בע"מ – משכן נ' לאה נגר עמ' 21-22).

35. לשון סעיפי הפטור בחוזים ברורה. בנוסף, גם אומד דעתם של הצדדים מראה כי היה בכוונתה של המערערת לוותר על ההגנות.

36.נכון פסק בית משפט קמא כאשר קבע כי המערערת הבינה היטב את משמעותו של סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל. הדין החל הוא זה שהיה בתוקף טרם כניסה לתוקף של תיקון 29 ביום 16/5/09. לעומת המקרה שבפסק הדין מיסטר מאני, שם הוזכרו רק סעיפי הפטור ולא ניתן הסבר נוסף, בע"פ או בכתב, הרי כאן היה ציון הן בהסכם ההלוואה והן בהסכם המסגרת, כי המערערת אחראית לפינוי הנכס ומסירתו לידי הבנק כשהוא פנוי מכל אדם וחפץ, דהיינו, ההסבר ברור ומלא באשר למהותו של הויתור, מה גם שהוא פורש לה גם על ידי עורך דינה, עו"ד תלמי.

37.צדק בית משפט קמא כאשר דחה את תביעת המערערת גם בשל השיהוי הניכר בהן לקו טענותיה.

38.צדק בית משפט קמא כשקבע כי אף בשל מניעות אין לקבל את תביעתה של המערערת, שכן אין להתיר לה להעלות טענות אותן היתה יכולה להעלות במסגרת הליכים זהים קודמים כמו שלושה הליכי כינוס נכסים על מנת למכור את הנכס, (שנים 2001, 2009 וההליכים הנוכחים) גם בהליכי הכינוס בשנת 2009 היא הייתה מיוצגת על ידי עו"ד יואב סלומון, הליכים אותם הסתירה בכתבי בי"ד הנוכחים.

39.המערערת לוקה בחוסר תום לב ובשימוש לרעה בהליכי משפט: היא לא צרפה את הערבים להליכים דנן, אשר עלולים להינזק מהתוצאה, שכן, אם לא תתקבל עמדת הבנק, הוא יפנה אל הערבים – אחותה ואמה - על מנת להיפרע מהם על החוב. זאת ועוד: המערערת הסתירה, כאמור, מבית המשפט עובדות רלוונטיות, כמו שהבנק נאלץ לנהל נגדה בעבר שני הליכי כינוס.

40. נטען, לחילופין, שאם ייקבע כי מגיע לה דיור חלוף, הרי בכך שהיא המשיכה להתגורר בדירה למרות חלוף הזמן מאז מתן פסק הדין של בית משפט קמא, התמלאה הדרישה להענקת דיור חלוף לתקופה סבירה, שחלפה עברה.

דיון והכרעה

האם נתמלאו התנאים לפי סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל על מנת להותיר את סעיף הפטור בחוזים על כנו

41.כמצויין לעיל, על מנת שתניית הוויתור על דיור חלוף לפי סעיף 38 תיהיה בתוקף, על בית המשפט להשתכנע, כי הובהרה לחייב זכותו לדיור חלוף על פי החוק ומשמעות הויתור עליה. על הבנק לשכנע, כי הזכות לסידור חלוף פורשה בהסכמים, והבנק הבהיר לו את משמעות הזכות ואת משמעות הויתור (וראו פסק דין פלונית נ' בנק דיסקונט).

42. להלן הנוסח שהופיע בהסכמים משנת 1997: סעיף 22ח להסכם ההלוואה קובע כדלקמן:

"הלווה מסכים ומצהיר בזה כי במקרה של מימוש המשכנתה, או המישכון, על הזכויות החוזיות הוא לא יהיה מוגן וכן לא יהיה מוגן כל מי שיחזיק מטעמו בנכס, כולו או בחלקו, לפי הוראות סעיף 33 לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב) תשל"ג-1972, לפי הסעיפים 38 ו-39 לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז-1972 או לפי כל דין אחר המאפשר התנאה על הוראותיו והוא יהיה אחראי לפינוי המידי של הנכס ומסירתו לבנק פנוי מכל אדם וחפץ".

סעיף 9.10.4(א) ל"הסכם משכנתא מסגרת" חוזר על הוראות אלו בנוסח זהה.

43.מעיון בנוסח הסעיף עולה בבירור, כי הסעיף עצמו איננו מסביר ללווה את משמעותם של סעיף 38 בחוק ההוצאה לפועל; פרט לאיזכור טכני של הסעיף, אין התייחסות לזכות עליה מוותרים, ולפיכך, אין הלווה ער למה שהוא משליך עם חתימתו על ההסכם. נוסח דומה הופיע בהסכם שנדון בפסק דין פלקסר, ושם קבעה השופטת חיות (סעיף 17 לפסק הדין) כי:

"17. במקרה שלפנינו צוין בהסכם ההלוואה ובשטר המשכנתא כי במקרה של מימוש המשכנתא יהיה על המשיב לפנות את הנכס, וכי הוא מוותר, בין היתר, על זכויותיו מכוח סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל (ראו: סעיף 9(ב) לשטר המשכנתא וסעיפים 22(ח) ו-27(ב) להסכם ההלוואה וכן סעיף 9.8 ל"הסכם משכנתא מסגרת"). בסעיפים אלה לא נזכרת מפורשות הזכות לדיור חלוף וכל שיש בהם הוא הפניה סתמית אל הסעיף הרלוונטי בחוק ההוצאה לפועל, אשר בו קבועה זכות זו. בנסיבות אלו ומשלא הוכח כי המשיב נעזר בייעוץ משפטי לצורך ההתקשרות בהסכם המשכנתא או כי הוסברה לו על ידי עו"ד פרץ באופן קונקרטי משמעותה של תנית הויתור טרם החתימה על שטר המשכנתא, צדק בית משפט קמא בקובעו כי מנוסח הסכם ההלוואה ושטר המשכנתא לבדם לא יוכל אדם שאינו משפטן להבין כי הדין מעניק לו זכות לדיור חלוף וכי הוא מוותר עליה. כמו כן, צדק בית משפט קמא בקובעו כי בנסיבות העניין לא הוכח כי הובהרה למשיב באופן אחר הזכות לדיור חלוף שבסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל וממילא לא הוכח כי הוסברה לו משמעותו של הויתור על זכות זו".

44.נוסח דומה לזה שבהסכמים נשוא דיוננו, נידון גם בבע"מ 3562/12 פלונית נ' בנק דיסקונט למשכנתאות (ניתן ב-23/2/2014, פורסם בנבו), אם כי שם הייתה הבהרה, שאיננה קיימת בנוסח תניית הפטור כאן; נכתב שם כי סעיף 38 דן ב"דיור חלוף". השופט הנדל כתב לענייננו, בהבהירו את חובת ההסבר המוטלת על הבנק:

"האם סעיף זה עונה על הדרישה – "הובהרה לחייב זכותו לדיור חלוף ומשמעות הויתור עליה", כלשון סעיף 56(ד) בתיקון 29 לחוק ההוצאה לפועל? ראשית יאמר כי הסעיף בהסכם אינו כולל רק אזכור טכני של סעיפי החוק וכי מופיע בו המונח "סדור חלוף". ברם, הסעיף בתיקון לחוק דורש כי יובהר לחייב שזוהי זכותו ועל רקע זה משמעות הויתור. המחוקק בסעיף 56(ד) לתיקון 29 דרש לוודא כי הובהרה לחייב זכותו לדיור חלוף ומשמעות הויתור עליה. המחוקק לא ביקש לרמוז לחייב על זכותו ועל משמעות הויתור עליה. הוא גם לא ביקש רק "לומר" לו על זכותו. הוא ביקש להבהיר לו את זכותו. רוצה לומר, להסביר לו מה היא זכותו. לפני לכל כי זוהי זכות ולא עניין המוענק לשיקול דעת של הבנק, גורם מנהלי או אפילו בית משפט. הזכות מעוגנת בדין על פי תנאיו. הבנק חייב להבהיר לחייב שקיימת לו זכות, את תוכנה ואת משמעות הויתור עליה. יודגש כי בכך הבהיר למעשה המחוקק בעצמו את אשר דרוש הבהרה על ידי המלווה.

הפער קיים בין ויתור על היכולת לדרוש לבין ויתור על קבלת זכות בדין. כדי לחדד את הנקודה, אדם רשאי או זכאי לדרוש פיצויים על ידי הגשת התביעה אבל אין זה אומר בהכרח כי הדין מכיר בזכותו לקבל את הפיצויים. האם אדם, והנחה היא שאינו בקיא ברזי הדין כפי שבמקרנו, יבין מנוסח התניה כי קיימת לו מכוח החוק זכות לדיור חלוף? האם יבין כי הוא מוותר עליה בהסכמתו לתניה זו? סבורני שהתשובה שלילית. אדם, לכל הפחות שאינו משפטן, לא יכול להבין בהכרח כי עומדת לו זכות חוקית לדיור חלוף ולא רק זכאות לדרוש. הוא לא יבין כי הדרישה נוגעת לזכות וודאית וכי בהסכמתו לסעיף זה בהסכם הוא מוותר על אותה זכות.

התניה המופיעה בסעיף 10 האמור להסכם עליו חתמה המבקשת, ככל שהיא נוגעת לזכות לדיור חלוף, מורכבת משני משפטים רלוונטיים. האחד אומר בעיקרו כי הלווה מצהיר שהוראות סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל לא יחולו על הנכסים ו/או זכויות החכירה והלווה לא יהיה מוגן על פי הסעיפים הנ"ל. השני אומר בעיקרו כי הלווה לא יהיה זכאי לדרוש כי יועמד לרשותו ולרשות בני משפחתו סדור חלוף. האם יש קשר בין שני המשפטים? יתכן כי ניתן להניח שכן, לנוכח הופעתם באותה פסקה וסמיכותם האחד לשני. אך מהו אותו קשר בין שני המשפטים? נראה כי כאן, בחיפוש אחר תשובה, נותר הקורא בסימן שאלה. הזיקה בין שני המשפטים אינה ברורה. אף אחד מהם לא מצהיר על זכותו החוקית של הלווה לדיור חלוף במקרה של אי פרעון ההלוואה.

כך יש לבחון את העניין. החוק בא להגן על הפרט אל מול הבנק שהינו הצד החזק בהסכם, אותו הוא אף ניסח. בל נשכח כי הבנק מבין היטב כי זו היא זכותו של החייב ועל הבנק להבהיר לו זאת. במיוחד נכון הדבר לנוכח הפירוש המצומצם שיש לתת לחריג הויתור בהתאם לקו שהתוותה הפסיקה בעניין זה. ושוב יוזכר כי עסקינן במוסד בנקאי אשר חב בחובת גילוי ונאמנות כלפי המבקשת. הבנק עוסק בדרך קבע בניסוח הסכמי הלוואה ושטרי משכנתא הנחתמים מול לקוחות. ככזה, מחובתו היה להבהיר למבקשת את זכותה. אין להפריז בדרישה באופן שציבור הבנקים לא יוכל לעמוד בה. אך החסר בעניינה של המבקשת, מהותי הוא. קיומה של הזכות עומדת בליבת ההבהרה. הדרישה המוטלת על הבנק "אינה בשמיים". היא מוצבת בארץ ודמותה לשון בני אדם שמגשימה את הוראת ההבהרה ותכליתה. נוסח ההסכם בענייננו מעלה כי הבנק לא הבהיר למבקשת את זכותה לדיור חלוף ומשמעות הויתור עליה"

45. תניות הוויתור, כפי שהראיתי לעיל, על פי נוסחם בהסכמים הרלוונטיים, אינם מבהירים את הזכויות שנקבעו למערערת על פי סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, וממילא אינם מבהירים לה כי היא מוותרת עליהם. בסוגיה זו דעתי שונה מדעתה של השופטת קמא הנכבדה.

46. אעבור עתה אל נוסח תניות הוויתור המופיעות בחוזי ההלוואות משנת 2007: סעיף 22 ח לחוזי ההלוואה קובע כדלקמן:

"הלווה מסכים ומצהיר בזה כי במקרה של מימוש המשכנתה או המישכון על הזכויות החוזיות או בכל מקרה אחר, הוא לא יהיה מוגן וכן לא יהיה מוגן כל מי שיחזיק מטעמו בנכס, כולו או מקצתו, לפי הוראות סעיף 33 לחוק הגנת הדייר (נוסח חדש) תשל"ג-1972, לפי הסעיפים 38 ו-39 לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז-1967 לפי סעיף 36 לפקודת פשיטת הרגל או לפי כל חוק אחר ואו כל חוק שיבוא בנוסף עליהם או במקומם והוא יהיה אחראי לפינוי המידי של הנכס ומסירתו לבנק פנוי מכל אדם וחפץ.

הלווה מתחייב בזה לפנות את הנכס על פי דרישת הבנק ולא להתנגד לכל בקשה של פינוי שתוגש על ידי הבנק לכל ערכאה מוסמכת ואו לצו פינוי שינתן על סמך בקשה כנ"ל.

מבלי לגרוע מהאמור מובהר גם כי במקרים האמורים בסעיף זה הלווה ואו בני משפחתו הגרים עמו ואו כל מחזיק מטעמו לא יהיו זכאים לקבל מקום מגורים סביר חליפי אחר או סידור חלוף אחר ובכלל זה לא יהיו זכאים להמצאת דירה אחרת או לתשלום פיצויים ואו לכל סידור חלוף בדרך אחרת וכי לא יהיו זכאים לזכות לדיירות מוגנת כלשהיא, וזאת על אף שייתכן שהגנות אלה אכן עומדות להם ללא הויתורים הכלולים בסעיף זה".

47. לעמדתי, אף סעיף זה איננו ממלא אחר הוראות סעיף 38 והפסיקה. אין בו הבהרה מהן הזכויות העומדות ללווה על פי סעיף 38 לחוק ההוצל"פ ואין הבהרה שעל אף שהחוק מעניק את הזכות של דיור חלוף הלווה מוותר עליו. קורא שאיננו משפטן לא היה מבין מנוסח הסעיף שמגיע לו, כזכות שבדין, על פי סעיף 38 דיור חלוף, ושהוא מוותר על זכות חוקית זו בחתימתו על ההסכם.

48. נותר לי לבדוק אם, על אף לשונו של הסעיף, הבנק השלים את המוטל עליו והבהיר למערערת את זכויותיה על פי סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל ואת העובדה שהיא מוותרת עליהם.

השופטת קמא הנכבדה קבעה כי שתי פקידות הבנק נהגו להבהיר ללווים כדבר של שגרה את קיומה של הזכות לסידור חלוף ומשמעותו של הוויתור עליה וכי עדויות אלו היו מהימנות עליה, בעוד שגירסתה של המערערת, לפיה היא לא קיבלה כל הסבר ואף לא נתנו לה לעיין בהסכמים, לא התקבלה על ידה. עדותה אף נותרה בבחינת עדות יחידה של בעל דין מעוניין. היא לא הביאה את אמה למתן עדות על מנת לאשש את טענותיה בדבר העדר ההסבר.

עוד קבעה השופטת קמא, כי על פי פסק דין מיסטר מאני, חובת הגילוי והיקפה מושפעים מסוג הלקוח ומכלל הנסיבות הכרוכות בחתימה. יקיר וייס, מורשה חתימה באגף הייעוץ המשפטי בבנק, העיד כי התובעת החלה לפגר בתשלומים השוטפים כבר כשנה לאחר קבלת ההלוואה מ-1997 נפתח נגדה תיק הוצל"פ, ותיק נוסף ביום 9/11/09 לשם מימוש הנכס. במסגרתו ניתן צו פינוי. המערערת סילקה את כל החוב דאז, והצו בוטל. היא הייתה מיוצגת בהליך זה, ולא העלתה כלל את ההגנה שהיא טוענת לה כאן. היא לא העלתה טענות אלו גם לפני הוועדה הבינמשרדית אליה פנתה כדי לקבל פריסה מחדש של החוב, לא במסגרת תיקי ההוצל"פ שנפתחו נגדה ואף לא כאשר נמסרה לידיה האזהרה באשר לתיק הנוכחי ואף לא כאשר ניתן צו למינוי כונס נכסים במסגרתו של תיק ההוצאה לפועל הנוכחי. היא אף חתמה בחמש הזדמנויות שונות על תניות הוויתור והוענק לה הסבר מלא ומקיף "אשר חזקה כי הבינה". השופטת הוסיפה כי אם לא הייתה יודעת על סעיפי הויתור, "..אין לי ספק כי היתה מזדרזת להעלות טענותיה אלו כבר במסגרת תיק ההוצאה לפועל הראשון אשר נפתח נגדה ולא היתה בוחרת לסלק את חובה לנתבע, בלא למצות את זכויותיה". עוד הוסיפה השופטת קמא וקבעה כי התרשמותה היא, שהמערערת איננה "תובעת פאסיבית אשר הורו לה לחתום לצורך הלוואה וכך עשתה. התרשמתי כי מדובר בתובעת המבינה היטב את מצבה ועל אף שמדובר בתובעת שגילה 50 שנה, הצליחה זו לשכנע את ועדת הנתבע ליתן לה פריסה מחודשת של ההלוואה ל-30 שנה נוספות (עד גיל 80).התובעת אף נשאלה עד איזה גיל היא מבקשת לשלם את המשכנתא וענתה שעד 120,'דברים המדברים בעד עצמם'"

49. אף בנושא זה, אם ניתן להשתכנע מהראיות כי המערערת קיבלה הסבר מספק והבינה את מהות ההגנה על פי סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, דעתי שונה. הן חנוכה והן אשל לא ידעו להסביר את משמעותו המדוייקת של הסדר הדיור החלוף. זאת ועוד: על מנת להגיע למסקנתה של השופטת קמא, היה הכרח להניח כי המערערת ידעה על סעיפי הפטור עליהם חתמה ולכן לא "העזה", לאורך השנים, להתגונן בטענות בהן היא משתמשת עתה. השופטת סברה שהיא ידעה משום שהתנהלו מספר לא מועט של הליכים, אולם יתכן שאותם הליכים התקיימו דווקא בשל העדר ידיעתה של המערערת על הפגם שבתניית הפטור. גם העובדה שהיא חתמה על מספר הלוואות איננה מראה בהכרח על ידיעתה שיש לה הגנה על פי החוק, שלפיה היא זכאית להסדר חלוף ושאם הייתה יודעת היא לא הייתה חותמת.

אף העובדה כי היא הייתה מיוצגת על ידי עורך דין איננה מראה בהכרח כי הוא הסביר לה את מה שהיה הבנק צריך להסביר לה.

יש לזכור כי נטל השכנוע בעניין זה הוא על הבנק.

לפיכך, מסקנתי היא שלא הוכח שהיא ידעה על קיומה של הזכות לסידור חלוף או על כך שעם חתימתה על המסמכים היא מוותרת על זכות זו.

50.מאחר שהגעתי למסקנה, כי אף תניות הוויתור בחוזה הפריסה, לא עמדו בתנאים שנקבעו בפסיקה ובחוק, הרי מתייתר הדיון אם תניות אלו גוברות על הכתוב בהסכמי ההלוואה משנת 1997. הם אף פוטרים מדיון בשאלה אם לא חלה על הבנק חובת הגילוי שתניית הפטור לפי סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל בהסכמים משנת 1997 בטלה, ובכך לאפשר למערערת להחליט אם היא מסכימה לוותר על זכות זו שקמה לה על פי ההסכמים מ-1997 על ידי כך שתחתום על ההסכמים מ-2007. לא בלתי סביר להניח, שאם הייתה מודעת לזכויותיה, היא לא הייתה חותמת על הסכם הפריסה ומוותרת עליהן.

"שיהוי" ו"השתק שיפוטי

51. השופטת קמא סברה כי כי אכן חל שיהוי וזאת משום שמעולם בהליכים הקודמים עד הנה היא לא טענה שהיא מוגנת על ידי ההגנות, שילמה מדי פעם את הפיגורים ואף פנתה בבקשה לועדה הבינמשרדית על מנת לפרוס לה מחדש את החוב. אינני סבור שיש בכך משום "השתק שיפוטי". היא מעולם לא טענה כי ההגנות לא חלות עליה. העובדה ששילמה את החוב וביקשה את פריסתו, יכלה לנבוע גם בשל העדר ידיעה על ההגנות.

52.כמו כן אינני סבורה שיש ממש בטענת השיהוי של הבנק. על מנת שיקום שיהוי יש להראות כי המערערת הייתה מודעת לזכויותיה ולכך שניתן לה הסבר מתאים. זאת לא הצליח הבנק להראות. אביא לכאן את דבריה של השופטת חיות בפסק דין פלקסר:

"לא מצאתי ממש בטענת השיהוי שהעלה הבנק וזאת גם בהתעלם מן העובדה שמדובר בטענה המועלית לראשונה בשלב הערעור. הטעם לכך הוא כי המועד הרלוונטי לבחינת השיהוי הנטען אינו מועד החתימה על הסכם ההלוואה ושטר המשכנתא שכן כל מהות טענתו של המשיב במקרה דנן היא כי לא ניתן לו הסבר אודות הגנת הדיור החלוף וכי הוא לא היה מודע להגנה זו. על כן לא ניתן לצפות ממנו כי יעלה אותה בשלב החתימה על הסכם ההלוואה ושטר המשכנתא. מטבע הדברים, צפויה טענה זו לעלות רק בשלב שבו המלווה מבקש להיפרע מדירת המגורים של הלווה ובענייננו - כחודשיים בלבד לפני הגשת התובענה והעלאת הטענה על ידי המשיב. אשר לטענת הבנק בדבר חוסר תום לבו של המשיב בבקשת ההלוואה, טענה זו לא הוכחה כנדרש ומכל מקום אין לקשור בינה ובין סוגיית הגנת הדיור החלוף"

האם יש דין שונה לסעיף 33 לעומת סעיף 38 מבחינת ההסברים שעל הבנק לתת לחייב

53. בית משפט קמא קבע כי ההלכה המחייבת מורה להתייחס אחרת מבחינת התנאים הנדרשים לגבי הכרה בפטור בין סעיפים 33 לחוק הגנת הדייר לעומת סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל.המערערת טענה, כאמור, כי יש מחלוקת בין הפוסקים לעניין זה, וכי בית משפט קמא לא קיים דיון באשר להלכה שיש להחיל (הבנק הפנה לפסק דינו של השופט דר' עמירם בנימיני, בה"פ (ת"א) 156/07 אילנה וייסמן רובינא נ' בנק המזרחי בע"מ, שקטעים נרחבים ממנו צוטטו על ידי המערערת בהודעת הערעור מטעמה, ושמסקנתו הייתה שיש לדון בשני הסעיפים בצוותא חדא).

אני סבורה כי המערערת טועה בעניין זה. נכון הוא כי היו דעות בפסיקה אשר סברו כי יש להתייחס אותה התייחסות לשתי ההגנות (דעה שאין להבדיל ראו ברע"א 7571/06 איטח נ' בנק דיסקונט, כב' השופט דנציגר, ובפסק הדין בעניין אילנה וייסמן שצוטט לעיל, וראו גם וכן רע"א 8233/08 כובשי נ' אייל שוורץ ששם יש דיון נרחב במטרותיו של סעיף 33 לחוק הגנת הדייר ובשינוי הנסיבות שהביאו לחקיקתו ומביאות עתה לצמצום תחולתו, בסעיפים 20-23 לפסק הדין), אולם פסקי הדין המאוחרים קבעו אחרת. בפסק דין פלקסר נקבע כי:

"למעלה מן הצורך יצוין עוד כי בשל השוני בין שתי ההגנות, הדין החל בעניין הגנת הדיור החלוף לפי סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל והויתור עליה, אינו מתחייב ככל שעסקינן בהגנה לפי סעיף 33 לחוק הגנת הדייר ולויתור עליה (ראו לעניין זה: עניין כובשי, פיסקה 20; דברי השופטת ד' דורנר בעניין מיסטר מאני, 952 ובע"א 1679/01 משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ נ' שפייזמן, פ"ד נז(2) 145, 155-151 (2003); אך ראו דברי השופט א' א' לוי שם, 155)".

מה נדרש מהבנק להוכיח בטענתו לתוקפה של תניית הפטור מההגנה לפי סעיף 33 לחוק הגנת הדייר

54. כב' השופטת קמא סברה שעל פי פסק דין פלקסר ההלכה היא שמספיק אזכור מפורש בהסכם המישכון של סעיף 33 לחוק הגנת הדייר וציון שהלווה מסכים שלא יהיה מוגן בהתאם להוראות הסעיף הספציפי. מסכימה אני כי זוהי ההלכה. השופטת חיות עמדה על כך בפסק הדין בע"א 127/06 ברע"א 3691/06 משכן נ' נגר (ניתן ביום 19/2/09) בקובעה כי ההגנה שבסעיף 3 צומצמה ונפסק כי האיזון הראוי בין הגנה על דיירים לזכות הקנין של הנושה מצויה בסעיף 38 המורה כי פינוי חייב מדירת מגורים ייעשה רק אם יש לו ולבני משפחתו מקום מגורים סביר אחר או אם הועמד להם סידור חלוף. בעוד שלעניין סעיף 38 על שטר משכנתא לכלול ויתור מפורש ובהיר, הרי באשר לסעיף 33, די שאומד דעת הצדדים כפי שהוא נלמד מהנסיבות החיצוניות ובהתאם לכללים המקובלים בפירוש חוזים, היה לותר על ההגנה. על פי סעיף 38, על שטר משכנתה לכלול וויתור מפורש ובהיר. אשר לסעיף 33, די שאומד דעת הצדדים כפי שהוא נלמד מהנסיבות החיצונית ובהתאם לכללים המקובלים בפירוש חוזים, היה לוותר על ההגנה. אביא את סיכום ההלכה, פרי עטה של כב' השופטת חיות (סוף עמ' 20 בפסק הדין פלקסר):

"ההגנה הקבועה בסעיף 33 לחוק הגנת הדייר וכמוה ההגנה הקבועה בסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל אינן קוגנטיות והחוק קובע מפורשות כי החייב רשאי לוותר עליהן ובלבד שהדבר "פורש בשטר המשכנתה". לעניין ההגנה הקבועה בסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל נפסק כי על שטר המשכנתה לכלול ויתור מפורש, בהיר ונהיר על ההגנה (ראו עניין מיסטר מאני 945, 952-953; דוד בר-אופיר הוצאה לפועל הליכים והלכות 542(ג)-547 (כרך א', 2008), וכן ראו סעיף 56(ד) לתיקון מס' 29 תשס"ט-2008 לחוק ההוצאה לפועל. ולשאלה האם נכון לאפשר התנאה על הגנה זו ראו: השופט א' ריבלין (כתוארו דאז) בעניין מיסטר מאני, 943-944 וכן דברי השופטת ד' דורנר שם, 953). לעומת זאת בשל ההשקפה לפיה ההגנה הקבועה בסעיף 33 לחוק הגנת הדייר מקנה לחייב הגנה רחבה מדי על חשבון זכויותיו הקנייניות של הנושה, הובעה בפסיקה הדעה כי לעניין הגנה זו די שאומד דעת הצדדים כפי שהוא נלמד מן הנסיבות החיצונית ובהתאם לכללים המקובלים בפירוש חוזים, היה לוותר על ההגנה ואין צורך כי הויתור ייכלל במפורש בתנאי השיעבוד (ראו עניין שפייזמן אשר הפך את ההלכה שנהגה בהקשר זה - רע"א 1132/94 פי.אף.איי אסטבלישמנט נ' רוזנר, פ"ד מט(5) 215, 220 (1996). אך ראו עמדת השופט לוי לפיה "טרם נס ליחה" של אותה הלכה).

אומד דעת הצדדים באשר לתחולת ההגנה לפי סעיף 33 לחוק הגנת הדייר

55.אבוא לבחון אם על פי ההסכם והנסיבות החיצוניות ויתרה המערערת על זכותה להשאר בדירה כדיירת מוגנת. אקדים ואקבע כי בנושא זה מסכימה אני לקביעותיה של השופטת קמא, דהיינו שעל פי מאזן ההסתברויות יש לקבוע שהמערערת ויתרה על זכותה על פי סעיף 33 לחוק הגנת הדייר.

56. אפתח בכך, שיש לזכור כי המערערת לקחה את ההלוואה לשם רכישת דירת המגורים; בעוד שכאשר מדובר בהסכם הבא למנוע פינוי, נרים גבה אם החייב יוותר על זכותו לדיירות מוגנת (אם כי אף התנהלות מעין זו איננה בהכרח בלתי סבירה בנסיבות שונות) הרי כאשר מדובר בהסכם הראשון, ברור הוא כי כאשר עמדה לפני המערערת הברירה לקבל את ההלוואה המובטחת במשכנתא ולוותר על ההגנה או שלא לקבלה, היא העדיפה לוותר על ההגנה ולקבל את המשכנתא, בלעדיה לא הייתה יכולה לרכוש את הדירה.

57. אף נוסח הסעיפים בחוזים המתייחסים להלוואה משנת 1997 ולזו משנת 2007, מצדיקים את המסקנה כי המערערת הייתה ערה לכך שאין היא מוגנת לפי סעיף 33 לחוק הגנת הדייר וכי אין לה זכות להמשיך ולהתגורר בדירה, אם הבנק יבוא לפנותה ממנה עקב אי תשלום החוב. לעניין אי תחולתה של ההגנה שבסעיף 33 מסכימה אני עם בית משפט קמא, כי ההוראה בסעיפי החוזים ברורה גם למי שאיננו משפטן, מה גם שהמערערת בנידוננו הייתה מיוצגת במשך ההליכים על ידי עורכי דינה וסביר להניח כי נושא זה הובהר לה על ידיהם.

זאת ועוד: השופטת קמא קבעה כי היא מאמינה לפקידות הבנק כי הן הבהירו למערערת שאם היא לא תשלם את החוב, היא תפונה מביתה ולא תיוותר בידיה זכות להמשיך ולהתגורר בה. מנגד, היא לא האמינה לגרסתה של המערערת כי הסבר זה לא ניתן לה. השופטת הייתה ערה לכך שהעדה ענת ענתה בתשובה לשאלה מה קובע סעיף 33 לחוק הגנת הדייר, שאם הלקוח לא עומד בתשלומים אזי הבנק זכאי לפנותו אולם חייב לתת לו דיור חלוף, ומכאן שהיא לא יכלה לתת למערערת הסבר מושכל מה אומר הסעיף ומהי הגנתה, אולם לעמדתה של השופטת מה שכן נאמר, הספיק על מנת לקבוע כי אומד דעת הצדדים היה לוותר על ההגנה שבסעיף 33 לחוק הגנת הדייר. אני מסכימה עמה.

סיכום ביניים

58. מסקנתי עד הנה היא, אם כן, כי המערערת זכאית לדיור חלוף על פי סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, אולם איננה זכאית להגנת שבסעיף 33 לחוק הגנת הדייר. הבנק זכאי לפנות את המערערת מדירתה, אולם בכפוף להענקה של דיור חלוף, ככל שהמערערת תפנה לקבל דיור כזה לראש ההוצאה לפעול.

נותר לי לדון במספר טענות נוספות של הבנק, שאקדים ואומר כי דינן להדחות.

האם תניות הפטור בחוזים הן תניות מקפחות בחוזה אחיד:

59.השופטת קבעה כאמור, כי התניות אינן מקפחות על אף שהן נקבעו בחוזה אחיד. קביעתה זו מקובלת עלי. בפסק דין פלקסר (סעיף 68) נכתב לנושא דיוננו כאן כי:

"הלכות כלליות אלו סוייגו על ידי בית המשפט העליון במקרה בו נדונה חובת הגילוי של הבנק בדבר קיומה בשטר המשכנתא של תניית וויתור על הגנת דיור חלוף לפי חוק ההוצאה לפועל או הגנה לפי חוק הגנת הדייר. ב"כ המבקשת טען, בשפה רפה אמנם,  כי מדובר ב"תנאי מקפח" בחוזה אחיד.  אולם סעיף 33(ג) (2) (לחוק הגנת הדייר וסעיף 38(ג) לחוק ההוצאה לפועל,  קובעים במפורש כי ההגנה לא תחול אם פורש בשטר המשכנתא או בהסכם המשכון שהחייב לא יהיה מוגן לפי סעיף זה.  לכן  קשה לטעון  כי התנאה על הגנות אלו הינה בלתי-חוקית, כאשר המחוקק מאפשר זאת בצורה מפורשת. כך פסק בית המשפט העליון כי הוראות חוק אלו אינן קוגנטיות, וניתן להתנות עליהן, לאור נוסח הוראות החוק (עניין מיסטר מאני  פסקה 8 לפסק דינו של כב' השופט א' ריבלין)".

הסידור החלוף על פי סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל

60. הבנק טען כי אין לאשר לתובעת את המשך שהייתה בדירה, שכן מאז ניתן פסק הדין ועד היום חלפה כשנה וחצי. אינני מקבלת טענה זו של הבנק. מי שמוסמך לקבוע מה יהיה הסידור החלוף, הוא רשם ההוצאה לפועל.נושא זה כולל גם בירורים עובדתיים (כמו נתוניה של המערערת מבחינה כלכלית, עם מי היא מתגוררת בדירה , האם יש לה דיור אחר וכיוצב'). היה והבנק ימשיך בהליכי הפינוי של המערערת בהוצל"פ, תוכל המערערת לשטוח טענותיה בעניין הדיור החלוף לפי סעיף 38 לפני ראש ההוצאה לפועל בדונו בבקשת הבנק למימוש המשכנתא 0וראו ע"א 4530/10 בנק הפועלים בע"מ נ' לילה זועבי, בסעיף 17, ניתן ביום 10/2/15).

61.לו דעתי תשמע, בהתחשב בתוצאות, הייתי מחייבת את הבנק לשלם למערערת את הוצאותיה ושכ"ט עורך דינה בסכום כולל (וכולל מע"מ) של 15,000 ₪.

62. מעל לנדרש אוסיף כי המערערת ביקשה להתפשר עם הבנק במהלך הדיונים לפנינו, תמורת תשלום נכבד, שהיווה כשלושה רבעים מסכום החוב (ולטענת המערערת היא שילמה

את מלוא החוב והיתרה היא סכומי הריבית והעמלות השונות) ובתנאי שהבנק יוותר על יתרת החוב. הבנק לא הסכים להצעה זו. אם עמיתי להרכב יקבלו את עמדתי בפסק דיני זה, אני סבורה שיש מקום שכל הצדדים יחזרו לשולחן המשא ומתן על מנת להגיע להסדר הוגן וסביר.

השופט אמיר טובי

אני מסכים

השופט סארי ג'יוסי

אני מסכים.

לפיכך, הוחלט כמפורט בפסק דינה של השופטת ש' שטמר – אב"ד (וראו סעיפים 28, 61 ו-62 לפסק דינה, המסכמים את הוראות פסק דיננו): הערעור של המערערת התקבל חלקית, שכן אנו פוסקים כי אמנם המשיב זכאי לפנות את המערערת מדירתה, אולם כל זאת בכפוף לדיור חלוף על פי סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, אשר ייקבע על ידי רשם ההוצאה לפועל. 

אנו מחייבים את הבנק לשלם למערערת את הוצאותיה ושכ"ט עורך דינה בסכום כולל של 15,000 ₪, אולם סכום זה יקוזז אל מול החוב של המערערת בתשלומי המשכנתא במועד מתן פסק הדין.

ניתן היום, כ' אדר א' תשע"ו, 29 פברואר 2016, בהעדר הצדדים.