השופט י' עמית:
לפנינו ארבעה ערעורים נפרדים שהגישה המערערת על ארבעה פסקי דין שונים של בית המשפט המחוזי (המחלקה הכלכלית) בתל אביב-יפו: פסק דינה של כב' השופטת ר' רונן בת"א 38465-04-11 מיום 6.6.2019 בצירוף החלטתה של השופטת ד' קרת-מאיר מיום 18.1.2015; ושלושה פסקי דין של כב' השופט מ' אלטוביה בתנ"ג 14612-06-17 מיום 12.8.2019, בה"פ 64660-12-17 מיום 8.12.2019 ובה"פ 16304-03-16 מיום 19.11.2020.
רקע עובדתי ודיוני
- כרקע לפסקי הדין מושא הערעורים שלפנינו, יש להציג תחילה החלטה של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 18.1.2015, שניתנה על ידי כב' השופטת קרת-מאיר. ההחלטה אוחזת כ-80 עמודים, ועיקריה תוארו בהחלטת כב' השופטת (כתוארה אז) א' חיות בבקשה לעיכוב ביצוע שהגישה המערערת לבית משפט זה (ע"א 1282/15 מיום 24.3.2015). נתאר אפוא את עיקרי הדברים כפי שהם עולים מהחלטת השופטת קרת-מאיר ומהחלטת השופטת חיות.
- במוקד הסכסוך שבין הצדדים ניצב נכס מקרקעין בעיר יפו, הכולל יחידות דיור להשכרה ושטחים למסחר. המגרש המדובר הוחזק על ידי חברת מגדל השעון ביפו בע"מ (להלן: החברה) שנוסדה בשנת 1999, והיא שפיתחה את הנכס.
בעת הקמת החברה, 45% ממניותיה הוחזקו על ידי המערערת, ס.ב. ניהול מקרקעין בע"מ (להלן: ס.ב. או המערערת), שהיא חברה הנמצאת בבעלותו של מר ברוך סער (להלן: סער). בראשית הדרך, 25% ממניות החברה (מתוך ה-45% שהיו בידי ס.ב.), הוחזקו על ידי ס.ב. בנאמנות עבור תינהב חברה לבניה ופיתוח (1990) בע"מ (להלן: תינהב). בהמשך הועברו מניות אלו על שמה של תינהב, כך ש-20% נותרו רשומים על שמה של ס.ב., ו-25% נרשמו על שם תינהב. נציין כי תינהב היא משיבה בשלושה מתוך ארבעת הערעורים שלפנינו, והיא מצויה בשליטתו ובניהולו של מר יעקב לב (להלן: לב) (תינהב ולב יכונו להלן יחדיו גם: המשיבים).
- ס.ב. טענה כי בשנת 2004 היא ובעל מניות נוסף קיבלו פניה מבעלי מניות אחרים בחברה, שהציעו למכירה את מניותיהם שהיוו 40% ממניות החברה. ס.ב. טענה כי בשלב זה לב שידל אותה לוותר על הצעה זו, והציע כי תינהב תרכוש את המניות. בתמורה, התחייב לב, בין היתר, כי הנכס ימומש בסכום שלא יפחת מ-3 מיליון דולר וכי מחצית מהרווחים ישולמו לס.ב.; כי שיעור אחזקותיה של ס.ב. בחברה לא ייפגע; וכי כל ההחלטות המהותיות בחברה תתקבלנה בהצבעה ובהסכמה הדדית ביניהם. ס.ב. הסכימה להצעה זו, ולצורך מימוש ההצעה התבצעה הקצאת מניות כנגד הלוואת בעלים שהעמידה תינהב לחברה (להלן: הסכם ההקצאה). על הסכם הקצאת המניות חתמו גם ס.ב. וסער, וצורפו אליו מכתבי לוואי שכללו, בין היתר, הצהרה של האחרונים כי לא קיבלו ייעוץ; התחייבות של לב כי ינהל את החברה עד סוף שנת 2005 ללא שכר, וכי ההחלטות המהותיות בחברה תתקבלנה בדרך של הצבעה שבה ישתתפו כל בעלי המניות.
יש לציין כי לפי האמור בפסקי הדין של בית המשפט המחוזי וכתבי הטענות, תינהב הגדילה את אחזקותיה בחברה ולעת הזו היא מחזיקה בכ-80% ממניות החברה, בעוד שס.ב. מחזיקה בכ-20% ממניותיה. נציג את הדברים בתרשים:
- זמן לא רב לאחר כריתת הסכם ההקצאה נוצר משבר אמון בין הצדדים, שבעקבותיו הגישה ס.ב. תובענות להסרת קיפוח ולפירוק החברה (שבהמשך נמחקו לבקשתה), ובהמשך הגישה את תביעתה לבית משפט קמא.
ס.ב. העלתה בתביעתה טענות רבות נגד לב ותינהב. בין היתר, ס.ב. טענה כי היא הציגה קונים שהיו מעוניינים לרכוש את הנכס, אך לב סיכל את המכירה; כי לב פעל לנשלה מזכויותיה בנכס; כי לב ותינהב הובילו הנפקה והקצאה של אגרות חוב לצורך מימון הבניה, שניתנו להם כנגד הלוואת בעלים בריבית נשך; כי תינהב מונתה לשמש כקבלן ראשי לביצוע הפרויקט בנכס בתנאי התקשרות חריגים; וכי לב משך שכר מהחברה בניגוד להתחייבותו. עוד נטען כי לב ותינהב החלו בבניית הפרויקט באופן חד צדדי; כי הם פעלו להכיר בפרויקט כ"מפעל מאושר" בניגוד להסכמות בנושא זה; וכי הם הציגו עלויות בניה מנופחות והעמיסו עלויות מימון שזרמו לכיסם. ס.ב. טענה כי קמות לה מספר עילות תביעה, ביניהן קיפוח, מצגי שווא, הפרת חובת אמון וחובת הגינות והפרת חובת תום הלב. מכוח עילות אלו עתרה ס.ב. לשורה ארוכה של סעדים, לרבות ביטול הסכם ההקצאה; מתן זכות לממש הצעת רכש לרכישת 40% ממניות החברה; צו למתן חשבונות; מינוי מומחה לבדיקת חשבונות החברה; קביעת עלויות הבניה על ידי בית המשפט ותיקון ספרי החברה בהתאם; איסור על דילול אחזקותיה בחברה; ביטול שעבודים שניתנו לטובת המשיבים; ביטול החלטות של האסיפה הכללית; ביטול הפרשה לשכרו של לב; ומינוי סער כמנהל קבוע נוסף לחברה ולחלופין מינוי כונס נכסים לחברה.
- בהתאם להסכמת הצדדים, בית המשפט המחוזי מינה את רו"ח ברדיצ'ב כמומחה מטעמו (להלן: המומחה), שהוסמך להכריע בכל השאלות החשבונאיות שהופיעו בכתבי הטענות. בחוות דעתו פירט המומחה את הנושאים שבדק והם: עלויות הבנייה של הנכס; הלוואות הבעלים והלוואות אחרות שנטלה החברה והריביות בצדן; ומהו שיעור ריבית ראוי וסביר על היקף המימון לפרויקט. יצויין כי בהמשך ויתרו הצדדים על חקירתו של המומחה.
- בית המשפט המחוזי קבע תחילה כי מוסכם על הצדדים שהפתרון למחלוקות ביניהם טמון בהפסקת היותם בעלי מניות משותפים באותה חברה, אלא שהם חלוקים על אופן יישומה של היפרדות זו. בית המשפט חידד את השאלות הטעונות הכרעה, וזאת לאור טענותיהם "המרובות" של הצדדים, ומצא כי אלה עוסקות בעיקרן בשאלות הבאות: (א) התחייבות הצדדים לגבי השתתפותם במימון הפעילות העסקית של החברה, כפי שעולה מהסכמים שנכרתו ביניהם, מתכתובות שונות ומהחלטות שנתקבלו; (ב) טענות בדבר אופן קבלת ההחלטות בחברה, בניגוד לדין ובניגוד להסכם הצבעה שנכרת בין הצדדים. זאת, בפרט לגבי מימון המיזם בדרך של הלוואת בעלים חלף מִשכּוּן המגרש וקבלת ליווי בנקאי; התחלת הבנייה ללא ליווי בנקאי; וכן החלטה על הנפקת אג"ח; (ג) טענה כי התקשרויות בין החברה לתינהב היוו עסקאות עם בעלי עניין, ובכלל זה הלוואות בעלים ושינוי תנאיהן וכן ביצוע הפרויקט באמצעות תינהב.
בתום דיון מקיף ומפורט בחומר הראיות ובחוות דעת המומחה בראי טענות הצדדים, ולאחר דיון בטענת הקיפוח שהעלתה ס.ב., תוך העמדת הדברים אל מול התנהלותה הבעייתית של ס.ב., בית המשפט סיכם את ממצאיו ומסקנותיו במילים הבאות ("התובעת" בציטוט להלן היא ס.ב. ו"הנתבעת" היא תינהב):
"התמונה המצטיירת מניתוח טענות הצדדים והראיות שהציגו ומניתוח מסקנות המומחה מטעם בית המשפט, היא זו:
שורת ההסכמים שנחתמו בשנת 2005 כוננה מחדש את יחסי הצדדים: לאחר ביטולו של הסכם מייסדים והפעלת מנגנון דילול, התובעת והנתבעת נותרו בעלי המניות הפעילים היחידים במיזם.
הייתה בין הצדדים הסכמה לבצע השקעה מצומצמת בחברה, ולהעמיד את יתר המימון הדרוש לחברה באמצעות הלוואות בעלים, כמו גם לפנות לקבלת ליווי בנקאי. הלוואת בעלים ראשונית הועמדה על ידי הנתבעת, כפי שהתחייבה לעשות, אך הלוואה זו לא כיסתה אפילו את צרכי החברה באותה עת, והיא בטלה בשישים לעומת ההון שנדרש לחברה בהמשך.
התובעת לא תרמה מכיסה להעמדת ההון הנדרש לחברה, לא באותה נקודת זמן ולא בהמשך.
הצדדים פעלו לקבלת ליווי בנקאי, אך לא במידה מספקת.
בין הצדדים התגלעו חילוקי דעות באשר להמשך מימון החברה, בפרט בשאלה אם ניתן למשכן, לטובת קבלת מימון באמצעות ליווי בנקאי, את הקרקע עליה הוקם הפרויקט, וכן בשאלה אם ניתן למכור דירות, למרות ייעוד הבנייה להשכרה במסגרת מפעל מאושר.
התובעת, בניסיון להביא את הנתבעת להסכים לדרך המימון הרצויה בעיניה, לא הזרימה כספים לחברה. כמו כן, התנגדה התובעת להחלטות שקיבל מנהל הנתבעת והדירקטור היחיד בחברה ולא אפשרה קבלת החלטות תקינה.
הנתבעת, מנגד, כיסתה את כל הוצאות החברה לגורמים שלישיים, ונמנעה גם ממשיכת סכומים להם הייתה זכאית בגין אספקת שירותים לחברה. בה בעת, הנתבעת הובילה לקבלת החלטות בדבר שתי התקשרויות עמה - תנאי הלוואה והסכם למתן שירותי ניהול ופיקוח - אשר דבק בהן פסול, משני טעמים: ראשית, משום שתנאיהן היו גרועים מתנאי השוק, ולפיכך הצריכו קבלת אישור מיוחד של מוסדות החברה - אישור שלא התקבל; שנית, משום שתנאיהן, אשר כאמור היו גרועים מתנאי השוק, היטיבו עמה-עצמה ויצרו קיפוח.
האמון בין שני הצדדים אבד, והחברה הגיעה למבוי סתום, אשר, כאמור לעיל, מוביל ליצירת תשתית למתן סעד למניעת קיפוח".
- מכאן פנה בית המשפט המחוזי לדון בסעדים. יש לציין כי מרבית הסעדים שתבעה ס.ב. נדחו על ידי בית המשפט המחוזי. ואולם, בית המשפט קבע כי שתי ההתקשרויות של החברה עם תינהב שהוזכרו לעיל (עסקת הלוואה; הסכם למתן שירותי ניהול ופיקוח) מהוות עסקה עם בעל עניין, הן נעשו בתנאים גרועים מתנאי השוק, ושתיהן לא אושרו במוסדות החברה. בית המשפט אמנם קבע כי אין מקום לבטל החלטות אלה, משום שהדבר אינו ישים, אינו סביר ואינו הוגן. בד בבד, נקבע כי יש מקום להתערב בעסקאות אלה בדרך של שינוי תנאיהן "כך שיותאמו לתנאי השוק ויתוחמו לגדרי תנאים סבירים". בית המשפט קבע אפוא שורה של הנחיות, והורה למומחה להכין פסיקתא לאורן.
- בית המשפט קבע כי סעד הולם לקיפוח שנוצר כתוצאה מהגעת בעלי מניות למבוי סתום, הוא סעד של היפרדות ביניהם, כפי שאף הסכימו הצדדים בשלב הסיכומים. נקבע, כי הדרך הנאותה לעשות כן היא באמצעות מכירה כפויה של מניות ס.ב. (המחזיקה ב-20% ממניות החברה) לידי תינהב ולב, לפי ערכן הריאלי. פתרון זה, כך נקבע, משקף נאמנה את העובדה שלאורך שנים, תינהב ולב הם שנשאו בכל העלויות לביצוע הפרויקט והוציאוהו אל הפועל, בעוד שס.ב. לא תרמה דבר ואף הערימה קשיים. במילותיו של בית המשפט:
"דרך זו תאפשר להביא לידי ביטוי את העובדה שבעוד [ס.ב.] לא השקיעה מכיסה ולו שקל אחד מאז הוצאו התשלומים עבור רכישת המגרש, ולא תרמה למימון הוצאות החברה עבור היתר הבנייה, ביצוע הבנייה וניהול החברה במשך כ-14 שנים – מאז ועד החתימה על שורת ההסכמים שנחתמו ב-2005, [תינהב ולב] נשאו בכל עלויותיה של החברה והביאו לכך שעל המגרש הוקם מיזם משגשג, במסגרתו מושכרים שטחים מסחריים ו-95 יחידות המשמשות למגורים. נקיטה בפתרון זה תאפשר להתגבר על הפער העצום בין הצדדים באשר למשאבים שהזרימו למימון החברה, בכך שתאפשר להביא בחשבון את חבויות החברה – לרבות הלוואות הבעלים המותאמות – כמו גם את ערכם של נכסיה".
[...]
"ההצדקה לבצע ההיפרדות בדרך של מכירה כפויה כך ש[ס.ב.] היא זו שתמכור את מניותיה נובעת מכך שבכל שנות הפעילות של החברה מאז הסכם ההקצאה, לא רק שלא תרמה לקידומה של החברה ולהשאת ערכה וערך נכסיה אלא התמקדה בניהול מאבקים מתמשכים וייזום הליכים משפטיים מרובים".
בית המשפט הוסיף כי בחירה בסעד של מכירה כפויה לפי ערכן הריאלי של המניות, תאפשר להביא בחשבון, בין היתר, את כל התמורות שחלו בערכן ואת הלוואות הבעלים המותאמות. על כן, על המכירה הכפויה להתבצע לאחר שתיעשה הערכת שווי לחברה. נקבע אפוא כי לאחר שתיחתם הפסיקתא שיכין המומחה, יועברו חוות דעתו, חוות דעתו המשלימה, החלטת בית המשפט והפסיקתא לידי מומחה נוסף מטעם בית המשפט, רו"ח יובל זילברשטיין, שישמש כמעריך שווי. יצויין כי לנוכח הנסיבות והממצאים ודחיית מרבית הסעדים שנתבקשו, בית המשפט נמנע מלפסוק הוצאות לטובת מי מהצדדים.
- עד כאן החלטתה של השופטת קרת-מאיר. יצויין כי על החלטה זו הגישה ס.ב. ערעור בזכות לבית משפט זה (ע"א 1282/15), ואילו תינהב הגישה ערעור שכנגד. בנוסף לכך, בחודשים שלאחר מכן הגישה ס.ב. שתי בקשות רשות ערעור הקשורות לתיק (רע"א 2643/15 ורע"א 8872/15), שהדיון בהן אוחד עם הדיון בערעור 1282/15 הנ"ל. [במאמר מוסגר: ביני לביני נדחו שתי בקשות רשות ערעור נוספות שהגישו ס.ב. ותינהב (החלטת השופטת חיות מיום 3.9.2015 ברע"א 4359/19 ורע"א 4651/15)].
ובחזרה לערעור שהוגש על החלטת השופטת קרת-מאיר: בפסק דין קצר מיום 28.12.2015 (השופטים י' עמית, צ' זילברטל וא' שהם) הובהר כי משעה שטרם ניתנה הערכת המעריך וטרם הוכרעה השאלה מה הסכום שישולם לס.ב., הרי שהחלטתו של בית המשפט המחוזי אינה בגדר פסק דין, ועל כן דין הערעור והערעור שכנגד להימחק. באשר לשתי הבקשות למתן רשות ערעור שנדונו יחד עם הערעור, נקבע כי אין מקום ליתן בהן רשות ערעור, וזאת מבלי להביע עמדה לגופם של דברים. לבסוף הערנו בפסק הדין כי –
"עד למתן פסק דין המסיים את המחלוקות בין הצדדים (קרי: פסק דין הקובע מה הסכום שישולם למערערת עבור מניותיה), חזקה על הצדדים כי יעשו ככל שביכולתם להתגבר על יצרם ולא להגיש בקשות רשות ערעור חדשות לבקרים על כל החלטה והחלטה של בית משפט קמא. [...] הצדדים יעשו כמיטב יכולתם לשתף פעולה עם המעריך ולסייע לבית משפט קמא להשלים את מלאכתו".
דומה כי הערתנו זו לא נפלה על אוזניים קשובות, ובהמשך הוגשו שורה של הליכים (בכללם: רע"א 7902/16 שהוגשה על ידי ס.ב. ונדחתה בהחלטת השופטת חיות מיום 17.11.2016; ע"א 494/17 שהוגש על ידי ס.ב. ובה הורינו על החזרת סוגיה לבירור בבית המשפט המחוזי (פסק דין של השופטים י' עמית, ג' קרא וי' וילנר מיום 11.6.2018); רע"א 3940/17 ורע"א 3941/17 שהגישו ס.ב. ובא כוחה, שנדחו בהחלטת השופט סולברג מיום 14.6.2017; ועוד שורה ארוכה של הליכים בבית המשפט המחוזי). אם לא די בכך, כעת מונחים לפתחנו ארבעה ערעורים נפרדים שהגישה ס.ב. על ארבעה פסקי דין שונים של בית המשפט המחוזי, שניתנו לאחר החלטת השופטת קרת-מאיר בנוגע לסכסוך דנן. נפנה אפוא לתיאור ארבעת פסקי הדין ועיקר טענות הצדדים בארבעת הערעורים שלפנינו, ועם הקורא הסליחה על אריכות הדברים.
(א) ע"א 5804/10 – ערעור על פסק דינה של השופטת רונן בת"א 38465-04-11 מיום 6.6.2019 ועל החלטת השופטת קרת-מאיר מיום 18.1.2015
- פסק דינה של השופטת רונן ניתן בחודש יוני 2019, כארבע שנים וחצי לאחר החלטתה של השופטת קרת-מאיר. בפסק הדין נאמר כי בעקבות "מחלוקות רבות בין הצדדים" טרם הושלמה הערכת השווי של החברה על ידי רו"ח זילברשטיין. פסק דינה של השופטת רונן ניתן בעקבות בקשה שהגישה ס.ב., ובה ביקשה לוותר על הסעד של רכישה כפויה של מניותיה שנפסק בהחלטת השופטת קרת-מאיר, ותחת זאת להסתפק ביתר הסעדים שנפסקו לזכותה שביצועם הסתיים (ככל הנראה הכוונה למתן חשבונות ותיקון ספרי החברה). תינהב ולב התנגדו לבקשה וטענו כי ס.ב. פועלת לסיכול המכירה הכפויה, בין היתר על ידי הגשת מספר רב של בקשות ובקשות רשות ערעור; וכי הסעד של רכישה כפויה לא ניתן לטובת ס.ב. אלא לחובתה, וממילא אין היא יכולה לוותר עליו.
בית המשפט המחוזי קיבל את בקשתה של ס.ב לוותר על הסעד של מכירה כפויה של מניותיה בחברה. נקבע כי הסעד של מכירה כפויה ניתן לזכותה של ס.ב.; כי הסעד ניתן על ידי בית המשפט כדי למנוע את הקיפוח של ס.ב. (תוך דחיית התביעה שלה לקבלת סעדים אחרים); וכי תינהב לא הגישה תביעה שכנגד. לפיכך, ס.ב. רשאית לוותר על סעד זה ולהישאר בעלת מניות בחברה, אך היא תסתפק בסעדים שניתנו לטובתה ולא תהיה זכאית לסעדים שנדחו או שבית המשפט סבר כי אינם הכרחיים. בית המשפט הוסיף כי בכך ניתן להעניק להחלטת השופטת קרת-מאיר תוקף של פסק דין, שכן הנושא היחיד שלא הוכרע בה היה נושא ההיפרדות בין הצדדים.
- למרות קבלת בקשתה של ס.ב., בית המשפט המחוזי קבע כי עליה לשאת בהוצאות תינהב ולב. זאת, משום שס.ב. הגישה את בקשתה לבטל את המכירה הכפויה למעלה מארבע שנים לאחר שניתנה החלטת השופטת קרת-מאיר, ולאחר שהתנהלו בין הצדדים "הליכים רבים מאוד" לצורך יישומה, שהיו כרוכים בהוצאות. בנוסף לכך, בבואו לקבוע את שיעור ההוצאות שיש להשית על ס.ב., בית המשפט לקח בחשבון כי מאז החלטתה של השופטת קרת-מאיר הוגשו על ידי הצדדים 77(!!) בקשות שונות (וזאת מבלי לקחת בחשבון בקשות רשות ערעור לבית המשפט העליון). בשורה התחתונה, בית המשפט השית על ס.ב. הוצאות בסך 80,000 ₪, וכן קבע כי עליה לשאת בהוצאות המומחים בגין עבודתם עד כה.
על פסק דינה של השופטת רונן, וכן על החלטת השופטת קרת-מאיר מחודש ינואר 2015 (שקיבלה כאמור תוקף של פסק דין), הגישה ס.ב. את ע"א 5804/19, הוא הערעור הראשון מבין ארבעת הערעורים שלפנינו.
ע"א 5804/19 – עיקר טענות הצדדים
- עיקר טענות המערערת: ס.ב., המערערת, מפנה תחילה לכך שבית המשפט המחוזי (בהחלטת השופטת קרת-מאיר) קבע כי היא קופחה, כי החברה התנהלה שלא כדין וכי נתגלו אי סדרים בספריה בהיקף של עשרות מיליוני שקלים. אלא שלטענת המערערת, בית המשפט המחוזי שגה בכך שהוא פסק סעד של מכר כפוי. זאת, משום שסעד זה כלל לא נתבקש, הוא מותיר אותה במצב נחות ושולל ממנה את קניינה, בעוד שתינהב ולב קפצו על סעד זה כמוצאי שלל רב וראו בו סעד שנפסק לזכותם, כל זאת מבלי שהגישו תביעה שכנגד. עוד מפנה המערערת לכך שכבר במסגרת הערעור שהגישה בשעתו לבית המשפט העליון על החלטת השופטת קרת-מאיר (ע"א 1282/15), היא כתבה במפורש כי היא מוותרת על הסעד האמור (שם בסעיף 50 להודעת הערעור).
לטענת המערערת, נוצר מצב אבסורדי שבו תביעתה בעילה של קיפוח התקבלה, אך ניתן לה סעד שמיטיב עם הצד שכנגד. לגישת המערערת, אם כבר נפסק סעד של מכר כפוי, הרי שהיה מקום לפסוק סעד הפוך, קרי מכר כפוי של מניותיהם של המשיבים והעברתן לידיה. בנוסף, המערערת טוענת כי היא עתרה בבית משפט קמא לסעדים שונים, בכללם חלוקה בעין, היות שמדובר באיגוד מקרקעין שניתן לפצלו. משכך, המערערת טוענת לסעד חלופי של הותרת 20% מיחידות הדיור שבנכס בבעלותה. באשר לסעד של חלוקה בעין, המערערת מפנה לתביעה שהגישו המשיבים לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בחודש דצמבר 2019 (ת"א 2540-12-19), בה ביקשו סעד המחייב את המערערת לרכוש את גג המבנה הקיים תמורת 50 מיליון ₪ ולבנות עליו 2.5 קומות נוספות, מה שיצריך רישום בית משותף והסדרת הזכויות. לטענת המערערת, תביעה זו שהגישו המשיבים מלמדת כי גם לשיטתם פסק דינו של בית משפט קמא שגוי, ועל כן הם מושתקים כעת מלטעון לסעד של מכר כפוי. עוד נטען כי היה על בית משפט קמא (בהחלטת השופטת קרת-מאיר) לבטל עשרות החלטות שנתקבלו באופן חד צדדי על ידי תינהב וכן לבטל עסקאות בעלי עניין.
בנוסף לכך, המערערת מלינה על כך שבית המשפט המחוזי (כב' השופטת רונן) השית עליה הוצאות. המערערת מודה כי בית משפט קמא (כב' השופטת קרת-מאיר) מתח ביקורת על שני הצדדים, אולם לטענתה, משעה שנקבע כי היא סבלה מקיפוח, הרי שההליך היה מוצדק והיה מקום לפסוק הוצאות לטובתה.
- עיקר טענות המשיבים: המשיבים טוענים כי לידתו של הערעור בחטא, שכן פסק דינה של השופטת רונן ניתן על בסיס הודעת המערערת, שבה טענה כי היא "מסתפקת בכל הסעדים הטובים שכבר נפסקו והוענקו לה בפועל לטובתה... בהחלטה מיום 18.1.2015". המשיבים מפנים לכך שהמערערת ביקשה מבית משפט קמא להורות על סיום ההליכים בתובענה, תוך הצהרה כי יש בוויתור שלה על הסעד של מכר כפוי כדי "לסיים את הסאגה הבלתי נגמרת שבפנינו ותאפשר את סיום ההליך לאלתר". משכך, המשיבים טוענים כי המערערת הסתלקה מהסעד של "הפרדת כוחות", כי הסתלקותה אושרה, כי היא מושתקת כעת מלהעלות את טענותיה בערעור, וכי ההצדקה לסעד זה הפכה תיאורטית ואין מקום לעסוק בו בערעור דנן.
עוד טוענים המשיבים כי המערערת היא "תובעת סדרתית במובן הבוטה ביותר הקיים" וכי מוצדק לסגור בפניה את שערי בית המשפט. לטענתם, מאז 2006 המערערת הגישה נגדם עשרות רבות של תביעות, שחלקן נוהלו במקביל, שבמסגרתן הוגשו מאות בקשות ועשרות ערעורים ובקשות רשות ערעור, הממחזרות טענות, בקשות והליכים ללא קץ. בסיכומיהם פירטו המשיבים סקירה בלתי ממצה, כלשונם, הכוללת הליכים רבים שבהם נקטה המערערת, שנועדו לטענתם להתישם ולסרבל את ההליכים. לטענת המשיבים, בחלק מההליכים אף נמתחה ביקורת נוקבת על המערערת, ואף הובהר לה כי היא מתנהלת כתובעת סדרתית וכי תישקל הטלת הוצאות לדוגמה, וכי היא מנסה להגיש "ערעורים מוסווים" בדרך של הגשת בקשות שונות.
- לגופו של ערעור, המשיבים טוענים כי סעד של קיפוח הוא בבחינת הוראה גמישה, המיועדת לתת לבית המשפט את הכלים לעשות צדק במקרה הקונקרטי, וכי ניתן להעניק סעד של רכישה כפויה גם כאשר הדבר לא התבקש. מכל מקום, המשיבים טוענים כי בניגוד לטענת המערערת, הסעד של מכירה כפויה בהחלט נטען בהרחבה בסיכומיהם בבית משפט קמא, ומשעה שהמערערת עתרה לסעד של הפרדת כוחות, היא לא יכלה להניח כי בית המשפט יאמץ את הדרך המועדפת עליה. בנוסף לכך, כאשר מדובר במיעוט מובהק שקופח על ידי רוב מובהק, הלכה היא כי דרך המלך להיפרדות היא מכירה כפויה של מניות המיעוט לידי הרוב.
עוד מפנים המשיבים לקביעותיו של בית משפט קמא, שדחה את עדותו של סער בהיותה בלתי מהימנה; כי לא היתה מחלוקת שהמערערת הפרה את התחייבותה להשקיע במיזם; כי בית משפט קמא דחה את טענת המערערת לפיה המשיבים סיכלו כביכול קבלת מימון בנקאי, וקבע כי התנהלות המערערת בנושא קבלת המימון "מצטיירת כבעייתית ביותר"; וכי בית משפט קמא קבע כי המשיבים לא עשו שימוש לרעה במעמדם כנותני שירותי הניהול והפיקוח לפרויקט כדי להגדיל מלאכותית את עלויות הבנייה. המערערת מוסיפה כי הנקודה היחידה שבה בית משפט קמא מצא כי היה קיפוח, היא שתי עסקאות שלא אושרו כנדרש על ידי האסיפה הכללית, ושלגביהן יש לערוך התאמה לתנאי השוק, הא ותו לא. לצד זאת, נקבעו ממצאים חמורים ביחס להתנהלות המערערת וסער, ובכלל זה כי פעלו באופן מכוון כדי לפגוע בחברה ולסכל את פעילותה.
באשר לסעד של חלוקה בעין, המשיבים טוענים כי מדובר בסעד בלתי אפשרי. זאת, מן הטעם שהחברה אינה צד להליך דנן, ומשום שחלוקה בעין במקרה דנן שקולה לפירוק החברה, מה שמחייב נקיטת הליך מתאים מול בעלי דין נחוצים לשם כך (החברה והכנ"ר), מה עוד שמדובר בסעד קיצוני שאין לתתו אלא בהעדר חלופות פחות קיצוניות. בנוסף לכך, המשיבים טוענים כי המערערת כבר הגישה בקשה לפירוק החברה בטענות זהות בעיקרן לאלו שהועלו בבית משפט קמא, ותביעה זו סולקה. בכל הנוגע להפנייה של המערערת לתביעה שהגישו המשיבים בבית המשפט המחוזי בחודש דצמבר 2019, הרי שכלל אין מדובר בתביעה שהגישו המשיבים, אלא בתביעה שהגישה החברה; וכי כלל לא נתבקש שם סעד של חלוקה בעין, אלא סעד של אכיפה לקיום התחייבות. לבסוף, המשיבים טוענים כי אין מקום להתערב בפסיקת ההוצאות על ידי בית משפט קמא.
יצויין כי המערערת הגישה סיכומי תשובה קצרים שבהם חזרה על טענותיה מבלי לחדש דבר.
(ב) ע"א 6998/19 – ערעור על פסק דינו של השופט אלטוביה בתנ"ג 14612-06-17 מיום 12.8.2019
- בשנת 2017 הגישה ס.ב. בקשה לאישור תביעה נגזרת בשם החברה, שבה היא מחזיקה כזכור 20% ממניותיה. התביעה הוגשה נגד תינהב ולב, ונטען בה, בין היתר, כי לב משך דמי ניהול שלא כדין מקופת החברה; גזל כספים מהחברה והעלים עשרות מיליוני שקלים מדמי השכירות שהיא גובה מדייריה; נטל זכויות תביעה של החברה נגד חברת החשמל; גרם נזק לחברה; העסיק את חתנו ושילם לו שכר טרחה בלתי סביר; והזרים לחברה הלוואות בריביות נשך. עילות התביעה היו הפרת חובת אמון, התעשרות שלא כדין, גזל ותרמית, הפרת חובת זהירות והפרת הוראות הקבועות בחוק השליחות, התשכ"ה-1965.
- פסק דינו של בית המשפט המחוזי ניתן ביום 12.8.2019, קרי כחודשיים לאחר פסק דינה של השופטת רונן. בית המשפט המחוזי קבע כי הגשת הבקשה לאישור תביעה נגזרת היא "ניסיון של [ס.ב.] ליהנות, בחוסר תום לב, מאי הבהירות השוררת במשפט באשר לסוג ההליך במסגרתו ניתן לתקוף את התנהלות נושאי המשרה ובעלי המניות בחברה ולכך אין ליתן יד במיוחד בהתחשב בנסיבות המקרה" (פסקה 3 לפסק דינו). בית המשפט עמד על כך שס.ב. העלתה טענות דומות בתביעה אישית שהגישה בהליך הקודם (ההליך העיקרי שהתברר בפני השופטת קרת-מאיר), שבו נתבע סעד של מתן חשבונות "בכל הנוגע לפעילות החברה". בית המשפט קבע כי בכך גילתה המערערת דעתה כי ההליך המתאים לבירור טענותיה באשר לאופן ניהול החברה על ידי המשיבים הוא הליך של תביעה אישית ולא תביעה נגזרת. בנוסף, בית המשפט הפנה לתובענה אישית נוספת שהגישה המערערת (ה"פ 16304-03-16), שנדחתה על הסף על ידי השופטת קרת-מאיר, בפסק דין שפירט את התנהלותה של המערערת וההליכים הרבים שבהם נקטה והבקשות שהגישה.
בית המשפט קבע כי אפוא ס.ב. חוזרת ותובעת סעד זהה לזה שנתבע בהליכים קודמים ונדחה, והעובדה שזו הפעם הדבר נעשה בדרך של הגשת בקשה לאישור תביעה נגזרת, אין בו כדי לשנות שכן מדובר "באותה גברת בשינוי אדרת" (בפסקה 5 לפסק דינו). בסוף פסק דינו הוסיף בית המשפט את הדברים הבאים:
"נראה שהגשת הבקשה להגשת תביעה בשם החברה לוקה בחוסר תום לב מצד [ס.ב.] אשר נקבע לגביה שפעלה נגד החברה תוך שהיא גוררת את המשיבים ואת בית המשפט להליכים משפטיים רבים, במהלכם החליטה לוותר על הסעד שנועד לפרק את השותפות עם המשיבים בדרך הוגנת. במצב דברים זה נראה כי [ס.ב.] אינה זכאית לשוב ולהטריד את המשיבים ואת בית המשפט בהליכים נוספים הנוגעים לאופן ניהול ענייני החברה. ועוד. במסגרת השיקולים האם לאשר את התביעה הנגזרת יש להתחשב גם באינטרס של בעלי דין אחרים הממתינים ליומם בבית המשפט. משעניינה של [ס.ב.] בחברה נדון בהליכים משפטיים רבים תוך הקצאת זמן שיפוטי רב מאוד, בעוד [ס.ב.] מצדה מוותרת באופן חד צדדי על הסעד העיקרי שנפסק לטובתה, נראה כי אין לאפשר [לס.ב.] להמשיך ולנהל הליך נוסף באותם עניינים, גם לא בדרך של תביעה נגזרת" (שם, פסקה 10).
בקשת המערערת לאישור תביעה נגזרת נדחתה אפוא, תוך חיובה בהוצאות המשיבים בסך 35,000 ₪.
ע"א 6998/19 – עיקר טענות הצדדים
- עיקר טענות המערערת: ס.ב., המערערת, טוענת כי בית המשפט המחוזי התעלם ממסכת עובדתית שנפרשה לפניו בנוגע להתנהלות "עבריינית" של המשיבים בתאגיד החל משנת 2012 ואילך. לטענת המערערת, התנהלות זו של המשיבים טרם נדונה, והנתונים בבקשה לאישור תביעה נגזרת שהגישה המערערת "מכילים מן הסתם עוולות ניכרות נוספות שהמשיבים מונעים את חשיפתם הציבורית". לגישת המערערת, פסק דינו של בית משפט קמא "מסייע הלכה למעשה למשיבים להמשיך בסדרת עוולות חמורה הן כנגד המערערת והן כלפי אוצר המדינה והציבור בכללותו". כראיה לכך, המערערת טוענת כי בעקבות אי הסדרים שנתגלו בהליך שהתברר בפני השופטת קרת-מאיר, הוטלו עיקולים בסך העולה על 15 מיליון ₪ על המשיבים/החברה. עוד מפנה המערערת לפסק דין של השופט ח' כבוב, שבו לטענתה "החליט במפורש כי המערערת בעלת טענות כאלו ואחרות, מוצדקות בחלקן, וכי אינו רואה אותה כטרחנית, טרדנית שמטרידה את בתי המשפט ושותפיו אלא בעלת דין עם טענות לגיטימיות". עוד טוענת המערערת כי שגה בית המשפט המחוזי בכך שנמנע מלבחון את הדברים רק בשל העובדה שכבר הוצע למערערת סעד של מכר בכפיה בהליך הקודם שהתייחס לשנים אחרות.
- עיקר טענות המשיבים: לטענת המשיבים, המערערת כלל לא התמודדה עם קביעתו של בית משפט קמא בדבר חוסר תום לב בהגשת בקשת האישור, הן בהיבט של העלאת טענות שוב ושוב במספר הליכים שונים, והן בהיבט של פעולה נגד החברה וגרירת המשיבים להליכים משפטיים רבים. בנוסף לכך, המשיבים טוענים כי בית משפט קמא המעיט בתיאור חוסר תום הלב של המערערת, שלדבריהם "מקיזה את דמם" מאז שנת 2006 בעשרות רבות של תביעות, כפי שפורט בסיכומיהם בע"א 5804/19. בנוסף לכך, המשיבים טוענים כי הוכח שהמערערת פועלת בחוסר תום לב גם ביחסים הישירים שבינה לבין החברה, וכי אין היא פועלת לטובת החברה. כך, המשיבים מפנים בין היתר לקביעותיה של השופטת קרת-מאיר כי המערערת וסער "פעלו במכוון לחבל במיזם"; כי סער פעל "נגד אינטרס החברה" ויש לראות את התנהלותו כ"ניסיון של ממש לחבל בפעילות החברה"; וכי סער "אף היה נכון לפגוע בחברה, ובלבד שיצליח להימנע מהכורח להשקיע בחברה מכספו (כפי חלקו היחסי במניותיה)".
במענה לטענת המערערת, המשיבים טוענים כי אין יסוד לטענה כי ענייניה של החברה משנת 2012 לא נדונו, כפי שעולה מהליכים שונים שבהם נקטה המערערת (בכללם תביעה למתן חשבונות וכן בקשות שונות שהועלו במסגרת תביעת הקיפוח). כמו כן, המשיבים טוענים כי טענות המערערת בנוגע ל"ממצאים חמורים" שהתגלו כביכול בנוגע להתנהלותם, נדחו, ואף נקבע כי המשיבים "לא עשו שימוש לרעה במעמדם כנותני שירותי הניהול והפיקוח לפרויקט כדי להגדיל מלאכותית את עלויות הבניה". לבסוף, המשיבים טוענים כי הסעד שהתבקש בתביעה הנגזרת – מתן חשבונות של החברה – כלל אינו כשיר להתברר במסגרת תביעה נגזרת. זאת, משום שאין מדובר בתביעה בשם החברה ולמענה, אלא בתביעה נגד החברה, שאותה יש להגיש בדרך של תביעה ישירה נגד החברה. מכל מקום, המשיבים טוענים כי המערערת אינה עומדת ברף המינימאלי הנדרש לצורך הגשת תביעה נגזרת, וכי טענותיה נטענו בעלמא ללא פירוט והסבר (המשיבים מפרטים חמש דוגמאות לכך בהתאם לטענות שהעלתה המערערת).
- יצויין כי המערערת הגישה סיכומי תשובה קצרים, בהם טענה כי היא אינה יכולה לפעול בשם החברה והיא נדרשת להגשת בקשה לאישור תביעה נגזרת, וזאת בהיות הצדדים בעלי 50% בזכויות ההצבעה לכל צד בכל נושא מהותי. עוד טוענת המערערת כי לב הגיש הליכי סרק והוא עושה שימוש לרעה בחברה ומגיש תביעות חדשות נגד המערערת.
(ג) ע"א 8732/19 – ערעור על פסק דינו של השופט אלטוביה בה"פ 64660-12-17 מיום 8.12.2019
- כחצי שנה לאחר שהגישה המערערת את הבקשה לאישור תביעה נגזרת שהוזכרה לעיל, הגישה המערערת המרצת פתיחה לבית המשפט המחוזי, בה עתרה להצהיר כי החלטה שקיבלה החברה כשנתיים וחצי קודם לכן (ביום 22.6.2015) בדבר מינוי רו"ח פלטיאל ארבוז כרואה החשבון של החברה – תקפה לכל דבר ועניין. עוד התבקש לאסור על המשיבים להגיש דוחות לרשויות המוסמכות שלא בוקרו על ידי רו"ח ארבוז, וכן להצהיר על בטלות החלטות של החברה. יצויין כי המרצת הפתיחה הוגשה נגד שלושה משיבים: תינהב, לב, ורו"ח עופר רפאל ששימש כרו"ח של החברה.
- בית המשפט המחוזי ציין כי רו"ח רפאל הגיש תצהיר מטעמו, שבו טען כי הוא מחזיק בידיו החלטה של החברה למנות אותו כרואה חשבון של החברה גם בשנת 2016; כי הוא המשיך לבצע את תפקידו מתוך הנחה כי התפקיד הוטל עליו כדין; כי רו"ח ארבוז לא הודיע לו על מינויו כרואה החשבון של החברה, כפי שמתחייב מכוח כללי האתיקה של רואי החשבון; וכי יכבד כל החלטה של בית המשפט. עוד ביקש רו"ח רפאל לפטור אותו מליטול חלק בהליך.
- לאחר שבחן את ההסכם בין הצדדים שנכרת בשנת 2005, את הוראות התקנון המצוי שאומץ על ידי החברה ואת הוראות חוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: חוק החברות או החוק), בית המשפט קבע כי סער היה רשאי לדרוש מלב לכנס אסיפה מיוחדת לצורך דיון בהעברת רו"ח רפאל מתפקידו ומינוי רו"ח ארבוז תחתיו, וככל שלב לא היה נענה לדרישתו, או-אז סער היה רשאי לכנס אסיפה מיוחדת בעצמו או לפנות לבית המשפט שיורה כן. ברם, בית המשפט קבע כי לפי האמור בתצהירו של סער, במקום לפנות לדירקטוריון החברה ולבקש לכנס אסיפה מיוחדת כדי לדון בעניין רואה החשבון של החברה, סער בחר לכנס אסיפה מיוחדת תוך דילוג על ההסדר הקבוע בסעיף 63 לחוק החברות.
בית המשפט ציין כי בחקירתו אמנם העלה סער גרסה חדשה, לפיה דרש מהדירקטוריון את כינוס האסיפה. ואולם, נקבע כי גרסה זו אינה עולה בקנה אחד עם מכתב מטעם בא כוח המערערת, שבו זימנה אסיפת בעלי מניות מבלי להזכיר כלל כל דרישה מדירקטוריון החברה לזמן אסיפה מיוחדת. בית המשפט קבע אפוא כי לא הוקנתה לסער סמכות לזמן אסיפה מיוחדת (מכוח סעיף 64 לחוק החברות), וממילא כינוס האסיפה המיוחדת שבה לכאורה מונה רו"ח ארבוז לשמש כרואה החשבון של החברה, נעשה שלא כדין.
- בית משפט קמא התייחס לעובדה שלאחר כינוס האסיפה האמורה, לב פנה לבית המשפט בבקשה לבטל את ההחלטה על מינויו של רו"ח ארבוז, ובקשתו נדחתה. בעניין זה קבע בית משפט קמא כי הבקשה האמורה נדחתה ללא דיון לגופה, מן הטעם שבית המשפט סיים את ההליך ולכן הוא קבע כי לא ניתן לבקש ממנו הכרעה ביחס להחלטות שהתקבלו זמן רב לאחר מתן פסק הדין. בנסיבות אלו, נקבע כי אין בהחלטה זו של בית המשפט כדי להקנות תוקף חוקי למינויו של רו"ח ארבוז. בית המשפט הוסיף כי אף שההחלטה על מינוי רו"ח ארבוז התקבלה בחודש יוני 2015, הרי שבמשך למעלה משנתיים וחצי סער לא נקט כל הליך אופרטיבי ממשי למימוש החלטה זו, מה שמלמד כי סער עצמו לא ייחס תוקף חוקי למינויו של רו"ח ארבוז.
לעניין המשך מינויו של רו"ח רפאל, בית המשפט העיר כי טענת לב כי מינה את רו"ח רפאל באסיפה כללית בחודש ספטמבר 2015 אף היא מעוררת קושי, שכן לפי ההסכם עם המערערת משנת 2005, סער מחזיק בזכות וטו על החלטה כזו, ומהמרצת הפתיחה עולה כי סער מתנגד למינויו של רו"ח רפאל. למרות האמור, בית המשפט קבע כי מחקירתו של סער עולה כי רפאל שימש כרוה"ח של החברה עוד בטרם ניסיונו של סער למנות את רו"ח ארבוז, ומכל מקום אין צורך להכריע בכך, שכן לא נתבקש כל סעד בעניין מינויו של רו"ח רפאל.
- בית משפט קמא הוסיף והתייחס לבקשתו של סער להצהיר כי כל החלטה שהתקבלה בחברה החל מיום 1.1.2012 בטלה ומבוטלת, וזאת בשל העובדה שהחלטות מתקבלות על ידי לב לבדו באופן חד צדדי. בית המשפט קבע כי התייחסות זו של סער היא "כללית וסתמית", ו"אין בה אלא טענה על דרך הסתם, בכל הכבוד". נקבע כי בהינתן שלב הוא דירקטור יחיד בחברה, הוא רשאי לנהל את ענייניה השוטפים ללא צורך בהסכמתו של סער, למעט בעניינים מהותיים. בית המשפט ציין כי למעט ההחלטה בנוגע למינוי רואה החשבון, סער לא התייחס לכל החלטה קונקרטית שנתקבלה בחברה, וממילא אין מקום להידרש לטענה כללית שכזו.
- לבסוף, בית המשפט התייחס לכך שהמערערת ויתרה על הסעד של מכירה כפויה של מניותיה ועל הסעד של היפרדות (פסק דינה של השופטת רונן). בית המשפט קבע כי במצב זה, דומה כי סער מנוע, לרבות מכוח דיני ההשתק, להמשיך ולהעלות טענות הנוגעות לאופן ניהול ענייני החברה בתקופה שנדונה במסגרת פסק הדין וההליכים שננקטו מכוח החלטתה של השופטת קרת-מאיר.
בקשת המערערת נדחתה אפוא, תוך חיובה בהוצאות תינהב ולב ושכר טרחת עורך דין בסך כולל של 48,600 ₪.
ע"א 8732/19 – עיקר טענות הצדדים
- עיקר טענות המערערת: ס.ב., המערערת, טוענת כי בית משפט קמא קבע למעשה כי אף אחד מהצדדים לא רשאי לקבל לבדו החלטה מהותית בדבר מינוי רואה חשבון, וכי אף מינויו של רו"ח רפאל מעוררת קושי. לטענת המערערת, בית משפט קמא הציע במהלך הדיון למנות רואה חשבון ניטראלי, אך המשיבים התנגדו להצעה זו בשל רצונם להסתיר אי סדרים ומעשי כחש (לרבות מול רשויות מס שבח ומע"מ ורישום הוצאות פיקטיביות). לטענת המערערת, בניגוד להצעה זו של בית משפט קמא, בסופו של ההליך הוא דחה את המרצת הפתיחה ופסק הפוך מהפתרון שהציע במהלך הדיון. המערערת סבורה כי האינטרס הציבורי וטובת החברה מחייבים "למנוע מהמעוול להמשיך באי הסדרים חסרי התקדים שבוצעו בדוחות הכספיים", וכי הביקורת היא "אפסית עד לא קיימת כלל, ומהווה 'חותמת גומי' לכל תכתיב של [לב]".
עוד טענה המערערת כי משעה שרו"ח רפאל עצמו הסכים להפסיק את מינויו, היה על בית משפט להורות כן; כי בא כוח המשיבים נמנע מלחקור את סער על חלקים מתצהירו, ועל הדבר להיזקף לחובת המשיבים; וכי התייחסותו של בית משפט קמא לפסק דינה של השופטת רונן בנוגע לוויתורה של המערערת על הסעד של מכירה כפויה, אינה רלוונטית. לבסוף הלינה המערערת על ההוצאות שפסק בית משפט קמא לחובתה, ובסיכום דבריה ביקשה כי בית משפט זה יבטל את פסק דינו של בית משפט קמא וימנה "רו"ח מבקר ניטראלי לחברה".
- עיקר טענות המשיבים: לטענת המשיבים, דין הערעור להידחות על הסף, שכן הסעד המבוקש על ידי המערערת מעולם לא נתבקש על ידה, שהרי בבית משפט קמא המערערת לא ביקשה למנות רו"ח ניטראלי, אלא ביקשה לכפות את מינויו של רו"ח ארבוז. עוד טוענים המשיבים כי בניגוד לאופן הצגת הדברים על ידי המערערת, מעולם לא התנהל דיאלוג בבית משפט קמא ולא הועלו "הצעות לדיון", וממילא אין לדון בכך לראשונה במסגרת הערעור. בנוסף, נטען כי רצונה של המערערת לאכוף את החלטת החברה מיום 22.6.2015 שבה ניסתה לכפות את רצונה ולמנות את רו"ח ארבוז, מהווה סעד אקדמי שלא ניתן לתתו, שכן אף אילו מדובר היה בהחלטה תקפה של החברה (ולא היא), הרי שתוקפה היה יפה לכל היותר למשך שלוש שנים, בהתאם להוראת סעיף 154 לחוק החברות, ותקופה זו כבר חלפה.
לגופו של ערעור, המשיבים טוענים כי המערערת וסער כלל לא התמודדו עם הקביעה כי פעלו בחוסר סמכות עת ניסו למנות רו"ח מבקר לחברה. בהקשר זה נטען כי ההחלטה על מינוי רו"ח ארבוז התקבלה באסיפה שלא מן המניין, שזומנה על ידי המערערת ושהמערערת לבדה נכחה בה; כי כינוס האסיפה נעשה שלא כדין, שכן הסמכות הבלעדית לכנס אסיפות של בעלי המניות מסורה לדירקטוריון; כי מעולם לא נעשתה פניה לדירקטוריון לכנס אסיפה כאמור; וכי גרסתו של סער בנושא זה נדחתה על ידי בית משפט קמא.
- המשיבים מוחים נגד ההאשמות שנכללו בטענות המערערת לגבי אי סדרים והונאות שונות, שלטענתם הם חסרי שחר. בנוסף, נטען כי אין בטענות המערערת לגבי חקירתו הנגדית הקצרה של סער כדי להעלות או להוריד; כי אין בטענות בנוגע לקושי הטמון במינוי רו"ח רפאל כדי להוביל לקבל הסעד של "מינוי רואה חשבון ניטראלי" כמבוקש על ידי המערערת בערעור; כי כאשר חברה אינה מצליחה למנות רואה חשבון מבקר מכל סיבה שהיא, הסמכות לפתור זאת מסורה לרשם החברות (סעיף 159(ב) לחוק החברות); וכי המערערת מעולם לא ביקשה סעד של העברת רו"ח רפאל מתפקידו, אלא ביקשה לקבוע כי מינוי רו"ח ארבוז עומד בתוקפו.
לבסוף, המשיבים סבורים כי למרות הערת האגב של בית משפט קמא לגבי הקושי במינוי רו"ח רפאל, לגישתם לא נפל פגם במינוי רו"ח רפאל. לטענתם, בית משפט קמא הניח כי החלטה על מינוי רואה חשבון היא "החלטה מהותית" המחייבת הסכמה של הצדדים, אולם מסקנה זו כלל אינה הכרחית. כמו כן, בית משפט קמא הניח כי הסכם ההצבעה בין הצדדים משנת 2005 - המחייב הסכמה ביניהם בנוגע להחלטות מהותיות - שריר ותקף. ואולם, לשיטת המשיבים הסכם זה חלף מן העולם לכל המאוחר בחודש ינואר 2015, עת ניתנה החלטת השופטת קרת-מאיר בתביעת הקיפוח, מה עוד שהמערערת עצמה התכחשה בהזדמנויות אחרות להסכם ההצבעה וטענה כי הוא חסר תוקף.
- גם בערעור זה המערערת הגישה סיכומי תשובה קצרים מטעמה. לטענתה, המשיב 1, רו"ח רפאל, לא הגיש סיכומים מטעמו, ודי בכך כדי להוביל לקבלת הערעור. עוד טוענת המערערת כי המשיבים העלו טענות כזב וכי הוטלו עיקולים על הנכס של החברה, כפי שניתן להיווכח מנסח הטאבו (שאותו ביקשה המערערת להגיש כעת כראיה נוספת בשלב הערעור); כי מיליוני שקלים "נעלמו" מקופת החברה חרף קיומו של צו מניעה; כי בניגוד לטענת המשיבים, היא כן עתרה לביטול מינויו של רו"ח רפאל; וכי אין מדובר בסעד תיאורטי, שכן יש צורך לתקן דוחות עבר.
(ד) ע"א 8927/20 – ערעור על פסק דינו של השופט אלטוביה בה"פ 16304-03-16 מיום 19.11.2020
- בחודש מרץ 2016 הגישה המערערת המרצת פתיחה לבית המשפט המחוזי, בה עתרה לסעד של מתן חשבונות של החברה, בכללם כל נתוני חשבונות החברה, כל כרטסות וכל דפי חשבונות הבנק של החברה משנת 2012 ואילך. לצד זאת, עתרה המערערת לתיקון דוחותיה הכספיים של החברה בהתאם לקביעות מומחה שימונה על ידי בית המשפט. המשיבה להמרצת הפתיחה היתה החברה.
בתחילה נדחתה המרצת הפתיחה על הסף (פסק דינה של השופטת קרת-מאיר מיום 4.12.2016). בפסק הדין תיארה השופטת קרת-מאיר את התנהלות המערערת ופירטה שורה של הליכים ובקשות שהגישה המערערת לאחר פסק הדין בתביעת הקיפוח, שדי היה בה כדי להביא לסילוק התביעה על הסף. על כך הוסיפה וקבעה:
"יתרה מזאת, העילה העיקרית בפי המבקשת בכל כתבי הטענות אשר הוגשו על ידה, כולל המרצת הפתיחה הנוכחית, היא טענה של קיפוח.
טענה זו נידונה בהרחבה והוכרעה בפסק הדין במסגרתו נקבע כי יש לבצע מכירה כפויה.
אומנם, לא מדובר בפסק דין חלוט. אולם, אלו הקביעות המצויות בשלב זה בפני בית משפט.
המועד הרלוונטי לעניין טענות הקיפוח הוא שנת 2011.
אותה הסכמה דיונית למסירת מסמכים – מתייחסת למועד הרלוונטי לפסק הדין.
משהוכרעה טענת הקיפוח נכון למועד מסוים ונקבע סעד בגין קיפוח זה – אין מקום לטענה בדבר קיפוח נוסף לאחר מועד מתן פסק הדין המקנה זכות לקבל סעדים נוספים המתייחסים לשנים מאוחרות יותר.
מכאן עולה, כי אין כל בסיס עצמאי לדרישת המסמכים. זאת במיוחד לאור העובדה כי בהמרצת הפתיחה צוין באופן מפורש כי מדובר בתביעה למתן חשבונות 'דחופה, למתן חשבונות בלבד'" (ההדגשה במקור).
על פסק הדין הגישה המערערת ערעור לבית משפט זה. פסק הדין בערעור אוחז שורות ספורות (ע"א 494/17 מיום 11.6.2018, השופטים י' עמית, ג' קרא וי' וילנר). בפסק הדין נאמר כי בית המשפט המחוזי צדק, וכי על פני הדברים לא היה מקום להתערב בפסק דינו. אלא שביני לביני, ביום 28.1.2018, ניתנה החלטת השופט אלטוביה בהליך אחר בעקבות תביעת הקיפוח, שבה הורה לשנות את "המועד הקובע" להערכת המעריך לשנת 2018 (בנוגע לשווי מניות החברה). נקבע כי לנוכח שינוי זה, יש להחזיר את הדיון לבית המשפט המחוזי לשולחנו של השופט אלטוביה, שידון בטענות הצדדים בראי החלטתו האמורה.
- התיק חזר אפוא לבית המשפט המחוזי, שנתן את פסק דינו בנוגע לבקשה למתן חשבונות, שעליו נסב הערעור דנן.
בית המשפט המחוזי עמד על ההוראות הנוגעות לזכות העיון הקבועות בסעיפים 185-184 לחוק החברות, ועל הפסיקה שהבהירה כי זכותו של בעל מניות בחברה פרטית לעיין במסמכי החברה אינה זכות מוחלטת, לנוכח המודל המצומצם שאומץ על ידי המחוקק. על בסיס זה, בית המשפט קבע כי המסמכים שביקשה המערערת לקבל לידיה אינם נכנסים בגדרם של הסעיפים בחוק החברות; וכי המערערת לא הצביעה על החלטה שצריכה להתקבל באסיפה הכללית של החברה, שבגינה היא נזקקת לעיין במסמכים לצורך הכנה לקראת קבלת החלטה. בית המשפט הוסיף כי "יש ממש בטענת [החברה] כי הבקשה כאן הוגשה בחוסר תום לב, ובניגוד לחובתו של בעל מניה לנהוג בתום לב ובדרך מקובלת ולהימנע מניצול כוחו לרעה" (פסקה 5 לפסק דינו, ההדגשה הוספה – י"ע). בית המשפט ציין כי טענותיה של המערערת בהמרצת הפתיחה ובסיכומיה והעילות שנכללו בה, מאפיינות טענות ועילות של קיפוח, שהן זהות או דומות לאלו שהועלו בהליך שהתברר בפני השופטת קרת-מאיר. לדברי בית המשפט –
"נמצא [שהמערערת] נוקטת בהליכים משפטיים שונים במטרה להטריד את [החברה] ואת בית המשפט ויש יסוד סביר להניח שההליכים המשפטיים בהם נקטה לא נועדו למנוע את קיפוחה או לסיים את הסכסוך המעסיק את בתי המשפט כבר שנים רבות" (שם).
בית המשפט הוסיף כי בהליך אחר (ההליך מושא ע"א 8732/19 שהוזכר לעיל בנוגע למינוי רואה חשבון) נקבע כי סער כינס אסיפה מיוחדת שלא כדין שבה מונה רו"ח חדש לחברה, וכי עד להגשת התובענה, במשך יותר משנתיים וחצי, לא ננקטו צעדים למימוש מינוי רואה החשבון. מכאן, שאין מדובר בצורך ממשי, והדבר מעיד על חוסר תום לבו בניהול ההליך. המרצת הפתיחה שהגישה המערערת נדחתה אפוא, תוך חיובה בהוצאות משפט ובשכר טרחת עורך דין בסך כולל של 42,000 ₪.
ע"א 8927/20 – עיקר טענות הצדדים
- עיקר טענות המערערת: לטענת המערערת, היא זכאית לסעד של מתן חשבונות בשל שורה של טעמים, ביניהם: כי כבר נפסק כי בוצעו בחברה עסקאות בעלי עניין; כי ממשיכות להתבצע עסקאות בעלי עניין ו"אירועים דרמטיים שלא ברור מקורם", כגון בונוס בסך 10 מיליון ₪ שהוענק ללב, הלוואה שהוא משך בריבית אפסית, ועיקולים שהוטלו על הנכס; כי בהליך לפני השופטת קרת-מאיר נקבע שהמערערת קופחה וכי היא זכאית לסעד של מתן חשבונות (שניתנו עד לשנת 2011); כי אף שהיא בעלת 20% ממניות החברה, היא בעלת זכות הצבעה שווה בחברה; כי לא ידוע מה עלה בגורל כספים שהיו בקופת החברה ונעלמו, למרות קיומו של צו מניעה; כי סער חתום על ערבות אישית למע"מ עבור החברה, ואי חשיפת החשבונות מסכנת אותו ואת המערערת; כי לב אישר בחקירתו הנגדית כי ההוצאות בחברה נרשמו על סמך זקיפה או רישום או הפרשה של סכומים שלא הועברו בפועל, ללא קבלות וחשבונית, באופן המהווה הודעה מצדו ברישומים כוזבים; כי רו"ח רפאל לא מונה כדין, ויש לבחון את עבודת הביקורת שביצע; וכי ההסתרה של החשבונות מעצימה את החשד להמשך הרישומים הכוזבים. עוד נטען כי ההליך בפני השופטת קרת-מאיר עסק בתקופה של עד שנת 2011; וכי המערערת מעולם לא ויתרה על סעד של מתן חשבונות.
בנוסף לכך, המערערת ביקשה לעדכן ב"התפתחות משמעותית" מהעת האחרונה. לדבריה, בית המשפט המחוזי מחק שתי "תביעות ענק" שהגיש לב נגד המערערת, האחת בשל אי תשלום אגרה והשניה בשל אי התייצבות. כן טוענת המערערת כי בית משפט קמא התעלם מפסק דינו של בית המשפט העליון בע"א 494/17 שקיבל את ערעורה; כי פסק דינו של בית משפט קמא אינו מנומק ואינו מתמודד עם טענותיה; כי בית משפט קמא סטה מדברים שאמר בשלב מוקדם יותר של ההליך, שמהם עלה כי למערערת יש זכות לקבל חשבונות; וכי מאחר שחלפה כשנה וחצי בין מועד הדיון למועד מתן פסק הדין, אזי חלוף הזמן גרם לבית המשפט להתעלם ממהלך הדיון ומראיות שהוגשו, ונשתכח מבית המשפט מהלך הדיון שבו קרסה עמדת המשיבה.
- עיקר טענות החברה: לטענת החברה, ההאשמות שהמערערת מפנה כלפיה באשר לאי סדרים והונאה ורישומים כוזבים, הן בגדר המצאה והכפשה והן נדחו על ידי השופטת קרת-מאיר. עוד טוענת החברה כי בניגוד גמור לטענת המערערת, מעולם לא ניתן סעד של מתן חשבונות בהליך הקיפוח, אלא החשבונות נמסרו למומחה מכוח הסכמה דיונית ספציפית, המתייחסת לתקופה הרלוונטית לפסק הדין. כן טוענת החברה כי בניגוד לטענת המערערת, סער אינו חתום על ערבות אישית למע"מ, שכן במסגרת פסק הדין בתביעת הקיפוח הוצהר היפוכו של דבר.
לגופו של ערעור, החברה טוענת כי המערערת מחזיקה ב-20% ממניותיה, וכי פסק הדין בתביעת הקיפוח מקבע את העדר מעמדה בכל הקשור לניהול המשיבה, ודחה את רוב הסעדים שביקשה המערערת (הן החלטת השופטת קרת-מאיר והן פסק דינה של השופטת רונן). לפיכך, זכויותיה לקבל מסמכים מהחברה נתונות לה על פי הוראות חוק החברות ביחס לבעל מניות רגיל. לטענת החברה, ניסיונות שונים של המערערת להגדיל את כוחה בחברה בהליכים שונים נדחו תוך חיובה בהוצאות. מכל מקום, בית משפט קמא בחן אם יש בסיס לדרישות המערערת בהוראות חוק החברות, והשיב על כך בשלילה באופן מנומק. לעניין זה טוענת החברה כי המערערת כלל לא מתמודדת בערעורה עם הוראות סעיפים 185-184 לחוק החברות.
באשר לטענת המערערת כי היא בעלת 50% מזכויות ההצבעה, החברה טוענת כי אין הדבר כך. לטענתה, מכוח הסכם שנכרת בין הצדדים, ניתנה למערערת זכות וטו לגבי החלטות מהותיות, ואין בדבר כדי ליצור עילה למתן חשבונות באופן שאינו עולה בקנה אחד עם הוראות חוק החברות ועם תקנון החברה (מה עוד שלטענת החברה, זכות הווטו של המערערת עברה מן העולם במסגרת פסק הדין בתביעת הקיפוח); ומכל מקום המערערת לא הצביעה על החלטה כלשהי שהיא מעוניינת לבחון באמצעות המסמכים שביקשה.
- עוד טוענת החברה כי בדין בחן בית משפט קמא את תום לבה של המערערת, כפי שעולה מסעיף 185(ב) לחוק החברות, המקנה לחברה סמכות לדחות בקשה של בעל מניה, אם לדעתה זו הוגשה בחוסר תום לב או אם היא סבורה שגילוי המסמכים עלול לפגוע בטובת החברה. בהקשר זה מפנה החברה להתנהלות המערערת, המשקפת לטענתה חוסר תום לב מובהק, כפי שגם נקבע בשורה של הליכים, שבחלקם אף נקבע כי המערערת פעלה להזיק לחברה. בנוסף, עצם הגשת דרישה גורפת לקבלת כל תדפיסי חשבון הבנק וכל הכרטסות של החברה, ללא הבחנה, מעלה חשש כי מדובר בדרישה חסרת תום לב שמטרתה לערוך "מסע דיג". החברה אף מפנה בהקשר זה לדברי המערערת עצמה בהודעת הערעור, שם טענה כי אין מטרה ספציפית לבקשתה וכי "כל המטרה היא לבחון כיצד מר לב מבצע מניפולציות בספרי החברה..." (סעיף 53 להודעת הערעור).
בנוסף, נטען כי פסק דינו של בית המשפט העליון בע"א 494/17 דווקא שומט את הקרקע תחת ערעורה של המערערת, שכן נקבע בו כי על פני הדברים, פסק דינה של השופטת קרת-מאיר (שדחה על הסף את המרצת הפתיחה שהגישה המערערת) היה נכון, וכי הטעם היחיד להחזרת הדיון לבית המשפט המחוזי היה שינוי המועד הקובע להערכת שווי מניות החברה – שעל פיו צריכה היתה המערערת למכור את מניותיה במסגרת סעד המכירה הכפויה שנפסק (סעד שבינתיים המערערת הסתלקה ממנו).
- לבסוף, נטען כי טענות עובדתיות שונות של המערערת על "בזיזת החברה" והעלמת כספים אינן ראויות להתייחסות, הן לא נתמכות בראיות כלשהן, חלקן מתייחסות לתקופה החורגת מפסק הדין מושא הערעור, חלקן מסלפות דברים שאמר לב, והן ממחזרות טענות שהועלו על ידי המערערת בתביעת קיפוח חדשה שהגישה לפני כשנה, הקבועה לשמיעת ראיות (ת"א 72082-12-19).
עד כאן תיאור ארבעת פסקי הדין ותמצית טענות הצדדים בארבעת הערעורים שהגישה המערערת על פסקי דין אלו.
הדיון בערעורים והשתלשלות ההליך לאחר מכן
- דיון בערעורים התקיים ביום 22.2.2021, ובסיומו הורינו לצדדים להמציא לתיק בית המשפט את חוות דעתו של שמאי המקרקעין עידו שחם, שהוגשה לבית המשפט המחוזי בחודש אפריל 2019 בת"א 38465-04-11 (שעליו נסב ע"א 5804/19 שלפנינו).
עוד הורינו לצדדים לפנות במשותף לרו"ח זילברשטיין, שמונה כמומחה מטעם בית המשפט המחוזי לצורך הערכת שווי החברה (על פי החלטת השופטת קרת-מאיר). זאת, על מנת שיעביר לידיהם את טיוטת חוות הדעת שהכין לאחר שקיבל לידיו את חוות דעתו של השמאי שחם (בהנחה שקיימת טיוטה כזו). כן הורינו לצדדים להגיש את חוות הדעת האמורה לבית המשפט לכשתועבר לידיהם. בסוף החלטתנו ציינו כי "לאחר מכן תינתן החלטה או פסק דין".
- בסמוך לאחר מתן החלטתנו, מסר רו"ח זילברשטיין הודעה לבית המשפט שבה נאמר כי חוות דעתו טרם הושלמה וכי תידרשנה לו 40 שעות עבודה לשם כך (הודעתו מיום 24.2.2021).
למחרת החלטה זה, הגישה המערערת לבית המשפט את חוות הדעת המקורית של רו"ח זילברשטיין (שהוגשה לבית המשפט המחוזי בשנת 2016). בתגובה לכך הגישו המשיבים בקשה להוציא את חוות הדעת מתיק בית המשפט, שכן מדובר בחוות דעת בלתי רלוונטית שנערכה מספר שנים לפני חוות דעתו של השמאי עידו שחם (וממילא אין מדובר בחוות הדעת שאליה התייחסה החלטתנו מיום הדיון). לטענת המשיבים, ניסיונה של המערערת להגיש את חוות הדעת המקורית מהווה ניסיון להטעות את בית המשפט ולבצע "מקצה שיפורים", שכן ברור כי שווי החברה לפי חוות הדעת העדכנית שתוגש יהיה נמוך יותר (וזאת עקב עדכון המועד הקובע וחוות דעתו של השמאי שחם, וצבירת הריבית על הלוואות הבעלים).
בנוסף, לנוכח הודעתו הנ"ל של רו"ח זילברשטיין כי יידרש לו פרק זמן קצר לצורך השלמת חוות הדעת, המשיבים הגישו בקשה להורות לרו"ח זילברשטיין לעשות כן. בתגובת המערערת לבקשה זו נאמר כי "המערערת נחושה לרכוש את מניותיו של מר לב (80% בחברת מגדל השעון ביפו בע"מ) ולצורך כך בלבד (דהיינו לצורך מכר מניות יעקב לב / תינהב) היא מוכנה בהחלט כי חוות דעת המומחה תעודכן" (ההדגשה במקור). כן טענה המערערת כי יש להעביר את חשבונות החברה לביקורת של רו"ח ברדיצ'ב לשנים 2012 ואילך. [במאמר מוסגר: דברים אלה מצד המערערת מעוררים תמיהה, שהרי כבר מלכתחילה, החלטתנו מיום הדיון התייחסה לחוות הדעת של רו"ח זילברשטיין שהוכנה לאחר קבלת חוות דעתו של השמאי שחם. מכל מקום, ברי כי אין בדברי המערערת בדבר רצונה לרכוש את מניות המשיבים כדי לכבול את שיקול דעתו של בית המשפט. משעה שהוחלט על הגשת חוות הדעת, הערכת השווי שנקבעה בה לגבי שוויה הכלכלי של החברה, עומדת בתוקפה ללא תלות בשאלה מי מהצדדים ירכוש את מניותיו של מי. אל נקודה זו עוד נשוב בהמשך הדברים].
בהמשך לאמור ניתנה החלטה שבה נתבקש רו"ח זילברשטיין להשלים את חוות דעתו, תוך מתן הוראה לצדדים לשאת בשכר טרחתו בחלקים שווים (החלטתי מיום 1.3.2021). חוות דעתו של רו"ח זילברשטיין הוגשה לבסוף לבית המשפט ביום 5.4.2021 (יצויין כי מדובר בחוות דעת הנכונה ליום 31.1.2018, בהתאם להחלטתו של השופט אלטוביה בת"א 38465-04-11 מיום 28.1.2018).
- ביום 20.7.2021 הגישה המערערת הודעה לבית המשפט, שבה ביקשה "להביא לתשומת לב בית המשפט" את דבר מתן פסק הדין בע"א 3417/16 פינרוס החזקות בע"מ נ' התובע הייצוגי דב גולדשטיין מיום 12.7.2021, שניתן על ידי כב' המשנה לנשיאה (בדימ') ח' מלצר, בהסכמת השופטים ד' ברק-ארז וג' קרא. יצויין כי מדובר בפסק דין בהליך אחר, שאינו קשור לצדדים בהליך דנן, והמערערת ביקשה אך להפנות לקביעות בפסק הדין "לעניין חבות דירקטורים ובעלי שליטה ואחריותם כלפי בעלי מניות המיעוט...".
- על רקע ההשתלשלות המתוארת ניתנה ביום 9.8.2021 החלטתי, שבה הובהר כי "משהוגשה טיוטת חוות דעתו המעודכנת של רו"ח זילברשטיין, ובהתאם להחלטתנו מיום 22.2.2021, התיק יועבר לכתיבת פסק דין". יש לציין כי הצדדים לא הביעו כל הסתייגות מתוכן טיוטת חוות הדעת האמורה, ולא הגישו כל התייחסות לאמור בה בעקבות הגשתה לבית המשפט. בנסיבות אלו, בשלה העת להכריע בערעורים שלפנינו.
דיון והכרעה
- בפתח הדברים, ראוי לשוב ולהעמיד לנגד עינינו את המסגרת הדיונית שבה אנו נמצאים. הבסיס לדיון בערעורים שלפנינו הוא בראש ובראשונה תביעת הקיפוח שהגישה המערערת לבית המשפט המחוזי. תביעה זו הוגשה בחודש אפריל 2011, והיא נדונה והוכרעה בהחלטת השופטת קרת-מאיר מיום 18.1.2015. בהחלטה זו נקבע כי תתבצע מכירה כפויה של מניות המערערת לידי המשיבים.
כעבור למעלה מארבע שנים, ביום 23.5.2019, הגישה המערערת הודעה לבית המשפט המחוזי שבה הודיעה כי היא "מוותרת" על הסעד של מכר המניות לידי תינהב, וכי היא מבקשת ליתן להחלטת השופטת קרת-מאיר תוקף של פסק דין. בקשה זו נתקבלה על ידי השופטת רונן תוך חיוב המערערת בהוצאות (פסק דין מיום 6.6.2019). בעקבות פסק הדין האמור הגישה המערערת את ערעורה הראשון מבין ארבעת הערעורים המונחים לפנינו (ע"א 5804/19), המופנה הן נגד החלטת השופטת קרת-מאיר הן נגד פסק דינה של השופטת רונן.
- תביעת הקיפוח, החלטת השופטת קרת-מאיר בדבר המכירה הכפויה ופסק דינה של השופטת רונן, מהווים יחדיו את ציר המרכזי שעליו נסב דיוננו עתה בשלב הערעור. שלושת הערעורים הנוספים העומדים להכרעתנו הוגשו על פסקי דין מאוחרים יותר של השופט אלטוביה. כפי שיוסבר להלן, גורלם של ערעורים אלו יוכרע במידה רבה בהתבסס על הכרעתנו בסוגיית המכירה הכפויה.
אקדים ואומר כי לטעמי, החלטת השופטת קרת-מאיר היא החלטה מבוססת ומנומקת, שאינה מקימה עילה להתערבות; ומשעה שניתנה, לא היה מקום לשנותה ולהיעתר לבקשת המערערת "לסגת" מהסעד של המכירה הכפויה. זאת, בהינתן הקביעות העובדתיות בהחלטת השופטת קרת-מאיר, שאיננו רואים להתערב בהן, ובהינתן טיבה של עילת הקיפוח. נפתח אפוא באקדמות מילין על טיבה של עילת הקיפוח, ומשם נפנה ליישום הדברים על המקרה שלפנינו.
עילת הקיפוח
- עילת הקיפוח מעוגנת בסעיף 191(א) לחוק החברות, הקובע כדלקמן:
הזכות במקרה של קיפוח
191.(א) התנהל ענין מעניניה של חברה בדרך שיש בה משום קיפוח של בעלי המניות שלה, כולם או חלקם, או שיש חשש מהותי שיתנהל בדרך זו, רשאי בית המשפט, לפי בקשת בעל מניה, לתת הוראות הנראות לו לשם הסרתו של הקיפוח או מניעתו, ובהן הוראות שלפיהן יתנהלו עניני החברה בעתיד, או הוראות לבעלי המניות בחברה, לפיהן ירכשו הם או החברה כפוף להוראות סעיף 301, מניות ממניותיה.
הפסיקה והספרות עמדו לא אחת על רוחב יריעתה של עילת הקיפוח ועל רוחב סמכותו של בית המשפט בבואו לפסוק סעד מכוח עילה זו. כך הוסבר כי "הסעד להסרת קיפוח מהווה 'הוראת מסגרת' שנועדה 'לאפשר גמישות והתאמת הדין לתנאים המשתנים ולנסיבותיהם של המקרים הקונקרטיים, העומדים לדיון לפני בית המשפט'" (דברי השופט דנציגר בע"א 8712/13 אדלר נ' לבנת, פסקה 65 (1.9.2015) (להלן: עניין אדלר), תוך ציטוט מדברי צפורה כהן בעלי מניות בחברה כרך ב 93 (מהדורה שנייה, 2008) (להלן: צפורה כהן)). אף לי נזדמן לא אחת לעמוד על רוחב יריעתו של סעיף 191 לחוק, שהוא "כרקמה פתוחה, הוראת מסגרת", המעניקה לבית המשפט "מרחב גמישות ושיקול דעת רחב, המאפשר לו להתאים את הפתרון שהוא רואה כצודק ונכון למצב של קיפוח או מצב של 'מבוי סתום' בין בעלי מניות [...]" (ע"א 6290/17 מגנזי נ' לוי, פסקה 14 (11.2.2018) (להלן: עניין מגנזי)). אין חולק אפוא כי מקום שבו מוגשת לבית משפט תביעה בעילה של קיפוח, עומד לרשותו של בית המשפט ארגז כלים מגוון המאפשר לו לעצב "בתפירה ידנית" את הפתרון ההולם את נסיבות המקרה (עניין מגנזי, פסקה 15; ראו גם רע"א 7653/19 פריבאי נ' וינמן, פסקה 7 (12.12.2019); ע"א 7798/17 ליטה ניהול נכסים ומימון בע"מ נ' גני באר שבע בע"מ, פסקאות 23-21 (18.4.2019) (להלן: עניין ליטה)). אכן, "חשיבותו של מתן שיקול דעת רחב לבית המשפט נעוצה באפשרות שניתנת לו להגיע לתוצאות צודקות וראויות בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה" (צפורה כהן, עמ' 173).
- הגמישות המוקנית לבית המשפט בגדרה של עילת הקיפוח באה לידי ביטוי בשלל אופנים. בראש ובראשונה, לשונו של סעיף 191 לחוק מלמדת כי סמכותו של בית המשפט אם ליתן סעד או להימנע מכך היא סמכות שברשות ("רשאי בית המשפט"). ללמדך, שאף במצבים שבהם מצא בית המשפט כי אמנם התקיים קיפוח, אין פירוש הדבר כי הצד המקופח זכאי בהכרח לסעד. כך לדוגמה, מקום שבו הטוען לקיפוח פעל בחוסר תום לב או הגיש את בקשתו בחוסר ניקיון כפיים, בית המשפט לא יעניק לו סעד (ראו בעניין אדלר, פסקה 72 והאסמכתאות שם).
שנית, גם מקום שבו בית המשפט השתכנע כי ראוי לפסוק סעד, נתון לבית המשפט מרחב תמרון רחב למדי בבואו לברור ולעצב את הפתרון ההולם את המקרה שלפניו. ואכן, בפסיקה ובספרות הוכרו ונפסקו סעדים רבים ומגוונים בדרגות עוצמה שונות: החל מסעדים מינוריים כגון מתן זכות עיון במסמכי החברה או מסירת מידע לידי הצד המקופח; עבור בסעדים כגון ביטול החלטה של אורגן בחברה או של האסיפה הכללית, עריכת שינויים בתקנון החברה או מינוי בעל תפקיד בחברה מטעם בית המשפט; דרך סעדים כספיים, כגון תשלום פיצויים לבעלי המניות המקופחים או לקופת חברה, וחלוקת דיבידנד או חלוקת רווחים; המשך בסעדים של חיוב צד ברכישת מניות החברה ו"הפרדת כוחות" בין בעלי המניות, אם באמצעות מכירה כפויה של מניות החברה מצד אחד למשנהו ואם בדרך של התמחרות; וכלה בסעד הקיצוני ביותר של פירוק החברה (וראו הסקירה המקיפה אצל ערן שפינדל ויעל זכות מאבק בעלי מניות – עילת הקיפוח בחברה פרטית וציבורית 423-349 וההפניות הרבות שם (2017) (להלן: שפינדל וזכות); כן ראו עניין ליטה, פסקה 23; ציפורה כהן, עמ' 205-180).
- עוד נציין מספר נקודות לגבי עילת הקיפוח, שחלקן בעלות חשיבות לענייננו. ראשית, קשת הסעדים הרחבה העומדת לרשות בית המשפט מסורה כולה לשיקול דעתו, ואין היא תלויה בשאלה מהם הסעדים שנתבעו על ידי הצד שהגיש את תביעת הקיפוח:
"כאשר צד הטוען לקיפוח פונה לבית המשפט בבקשה שיוענק לו סעד מכוח סעיף 191 לחוק החברות, חזקה עליו כי הוא מודע לקשת הרחבה של האמצעים העומדים לרשותו של בית המשפט. אין כל מניעה, לפיכך, כי בית המשפט יגיע למסקנה כי הצד הטוען לקיפוח אינו זכאי לסעד להסרת קיפוח, אך בד בבד יקבע כי יש מקום להעניק סעד אחר אשר יביא להפרדת כוחות" (עניין אדלר, פסקה 76).
(כן ראו אצל שפינדל וזכות, עמ' 343-341). כך באופן כללי, וכך בפרט לגבי סעד של היפרדות ורכישה כפויה, שלגביו נקט המחוקק בסעיף 191(א) לשון פתוחה ובלתי מגבילה, מבלי לקבוע אלו מניות תירכשנה בכפייה – של בעל המניות המקופח או של זה המקפח. צא ולמד, ש"תובע אשר מגיש תביעה בעילת קיפוחו כבעל מניות, צריך שיהיה מודע לעובדה כי ייתכן שיינתן סעד אשר יותירוֹ, בסופו של יום, ללא מניותיו ועם שוויין הכספי בלבד, או לחלופין מחויב לרכוש את מניותיו של בעל המניות האחר במחיר שיקבע על ידי בית המשפט" (שם בעמ' 354-353, כמובא בעניין מגנזי בפסקה 19). השאלה מי ירכוש את מניותיו של מי מסורה אפוא לבית המשפט, שיעמיד לנגד עיניו את השיקול של עשיית צדק וסיום מצב הקיפוח בדרך הטובה ביותר (צפורה כהן, עמ' 180, 193-192).
- זאת ועוד. הסעד של מכירה כפויה הוכר בפסיקה בתור הסעד המרכזי להסרת קיפוח ואובדן אמון, לנוכח יתרונותיו כמנגנון פשוט וכסעד המאפשר לקבוע מי מהצדדים יהיה בעל השליטה לאחר הרכישה הכפויה (עניין מגנזי, פסקה 16). עוד צוין כי סעד זה הוא בבחינת "דרך המלך" במצבים קלאסיים של קיפוח המיעוט, מקום שבו בית המשפט השתכנע כי הדרך להסיר את הקיפוח היא באמצעות הפרדה בין הניצים (וראו בהרחבה בעניין אדלר, שם עמד השופט דנציגר על האופנים השונים שבהם ניתן לבצע הפרדת כוחות במצבים של אובדן אמון בין בעלי המניות, לרבות במצבים שבהם התובע לא עתר לסעד זה ואף במצבים שבהם לא התקיים קיפוח, ובפרט כאשר מדובר בחברה שהיא מעין-שותפות. דרכי היפרדות אלה הן פירוק החברה, רכישה כפויה, התמחרות בין הצדדים והתמחרות פתוחה (ראו שם בפסקאות 90-83)). גם בספרות אנו מוצאים הכרה בכך שהסעד של מכירה כפויה הוא לא אחת "הפתרון הטוב ביותר במצבים של קיפוח" (צפורה כהן, עמ' 192).
- השיקולים שעשויים להיות רלוונטיים עבור בית המשפט בבואו לקבוע מהו מנגנון ההיפרדות או הסרת קיפוח ההולם את המקרה שלפניו, הם שיקולים רבים ומגוונים. עמדתי על הדברים בעניין מגנזי, שם מניתי את השיקולים הבאים: שיקולי צדק; תום הלב וניקיון הכפיים של כל צד; נכונותו של צד לפתור את הסכסוך בדרכי שלום; מידת הקיפוח; האחזקות של כל צד וגובה השקעתו; התועלות שיפיק כל צד מול הנזקים שייגרמו לכל צד כתוצאה מהסעד שיינתן; נזקים שייגרמו עקב כך לצדדים שלישיים כמו עובדים וספקים; הזיקה המיוחדת של כל צד לחברה או לתחומי עיסוקיה; ופערי הכוחות בין הצדדים – הן פערי כוחות כלכליים והן פערים במישורים אחרים (שם, פסקה 15). מובן כי אין מדובר ברשימה ממצה, ועל בית המשפט ליתן את הבכורה ואת המשקל הראוי לשיקולים השונים בשים לב למאפייניו הקונקרטיים של המקרה שלפניו ולנסיבות שהובילו לצורך בהיפרדות.
- ניתן לסכם ולומר כי עילת הקיפוח היא ייחודית, במובן זה שהיא מקנה לבית המשפט גמישות מרבית ומרחב תמרון רב בתוּרוֹ אחר הפתרון המיטבי למצב שהוביל להגשת התביעה, וכל זאת ביתר שאת בהשוואה לגמישות המוקנית לבית המשפט בתביעה אזרחית "רגילה" (שפינדל וזכות בעמ' 342). הנה כי כן, בית המשפט מוסמך לברור את הסעד ההולם את נסיבות המקרה שלפניו; בית המשפט רשאי שלא לפסוק סעד, אף אם מצא כי אמנם התקיים קיפוח; בית המשפט רשאי לפסוק סעד שלא נתבע; בית המשפט רשאי לפסוק סעד בהתעלם מהסעד שהתבקש על ידי התובע, בין אם השתכנע כי התובע קופח ובין אם לאו; בית המשפט רשאי לקבוע כי מצב הדברים מחייב היפרדות בין הצדדים אף מבלי שנתבקש לעשות כן; בבוא בית המשפט להורות על היפרדות הצדדים, נתונה בידיו הסמכות לקבוע את אופן ההיפרדות; ומקום שבו מצא בית המשפט כי יש להורות על מכירה כפויה, פתוחה בפניו הדרך להורות מי מבין הצדדים ירכוש את מניותיו של מי.
ובקיצור: מקום שבו בעל מניות מגיש תביעה בעילה של קיפוח, מושכות ניהול ההליך ובחירת הסעד המתאים עוברות לידיו של בית המשפט. העדפתו של התובע – הגם שאינה בהכרח נטולת משקל – אינה כובלת את שיקול דעתו של בית המשפט, הנדרש לתור אחר הפתרון המיטבי ההולם את נסיבות המקרה שלפניו.
עד כאן מילים במישור העקרוני לגבי עילת הקיפוח, רוחב יריעתה והגמישות המוקנית לבית המשפט בבואו להכריע בתביעה המוגשת מכוח עילה זו. מכאן נפנה ליישום הדברים על נסיבות המקרה דנן.
מן הכלל אל הפרט
- בית המשפט המחוזי (השופטת קרת-מאיר) הורה בתום הליך של הוכחות על היפרדות הצדדים, וזאת בדרך של מכירה כפויה של מניות המערערת לידי המשיבים. כאן המקום להזכיר כי לנוכח הגמישות הרבה המוענקת לבית המשפט בדונו בתביעה המוגשת מכוח עילת הקיפוח, התאמת הסעד לנסיבות המקרה היא מלאכה שעליה אמונה הערכאה הדיונית (ע"א 4179/17 יותר סוכנות לביטוח (1989) בע"מ נ' רובין, פסקה 55 (6.12.2018) (להלן: עניין רובין)). כפי שיוסבר להלן, החלטת השופטת קרת-מאיר היא החלטה מבוססת ומנומקת ההולמת את נסיבות המקרה שלפנינו, ואין מקום להתערב בה. לאמיתו של דבר, נסיבות המקרה וממצאי העובדה מלמדים כי מדובר במקרה פשוט המוביל לתוצאה זו. נפרט.
- תחילה הערה במישור הדיוני. ראשית, הקורא חד העין שם לב לכך שלמעלה מארבע שנים לאחר שניתנה החלטה השופטת קרת-מאיר בדבר המכירה הכפויה של מניות המערערת לידי המשיבים – בשעה שההליך היה בישורת האחרונה בטרם השלמת עבודת המומחה ומתן פסק דין הקובע את שיעור התמורה שתשולם עבור המניות – המערערת הגישה לבית משפט קמא בקשה שבה "ויתרה" על הסעד של מכירה כפויה. בקשה זו נתקבלה על ידי השופטת רונן. על מה הגישה אפוא המערערת את ערעורה דנן?
תמיהה זו מתחזקת לנוכח האמור בבקשת "הוויתור" של המערערת שעמדה ביסוד פסק דינה של השופטת רונן. כך, בבקשה האמורה מיום 23.5.2019 הדגישה המערערת כי היא "מסתפקת לחלוטין באותם הסעדים שביצועם הסתיים" (בכך התייחסה המערערת לסעד של מתן חשבונות ותיקון ספרי החברה). המערערת ביקשה כי יינתן תוקף של פסק דין להחלטת השופטת קרת-מאיר, תוך שהיא מודיעה בזאת כי היא "מוותרת על הסעד הנוסף אשר ניתן לטובתה" ו"אין היא נזקקת עוד" לסעד הנוסף של המכירה הכפויה (ההדגשות לעיל במקור). המערערת הגדילה לעשות וסיימה את בקשתה בטענה כי "ויתור זה יש בכוחו לסיים את הסאגה הבלתי נגמרת שבפנינו ותאפשר סיום ההליך לאלתר" (ההדגשה הוספה – י"ע). בדומה לכך, בתשובתה לתגובת המשיבים לבקשה האמורה, הדגישה המערערת כי "די לה" בסעדים שעבר ניתנו ובוצעו בפועל, כי היא מוותרת על הסעד של מכר כפוי, וכי הדבר נדרש כדי "לסיים את ההליך הנוכחי כאן ועכשיו וגם לייתר הליכים משפטיים נוספים לרבות הליכי ערעור מיותרים מעיקרם" (ההדגשות במקור).
- והנה, בניגוד גמור למצג שהציגה המערערת בפני בית משפט קמא, המערערת הגישה את ערעורה דנן שבו "פתחה מחדש" את הדיון בנוגע לעילת הקיפוח, בטענה כי יש להורות על היפרדות הצדדים במתווה שונה המועדף עליה, בדמות מכירה כפויה של מניות המשיבים (המחזיקים ב-80% ממניות החברה) לידי המערערת (המחזיקה ב-20%) או לחלופין חלוקת הנכס בעין (ראו סעיף 96 להודעת הערעור וכן סעיף 45 לסיכומיה). במילים אחרות, לא "ויתור" ו"הסתפקות" של המערערת ביתר הסעדים שנפסקו לטובתה, לא רצונה להביא ל"סיום הסאגה" ול"סיום ההליך לאלתר", ולא השאיפה "לייתר הליכי ערעור מיותרים" עמדו ביסוד הבקשה שהגישה המערערת לבית משפט קמא. תחת זאת, המערערת ביקשה "לדלג" על שלב מתן פסק דינו של בית המשפט המחוזי שיקבע את שיעור התמורה שתשולם בגין המכירה הכפויה של מניות המערערת לידי המשיבים, מכירה שהמערערת לא חפצה בה. זאת, מתוך כוונה לפתוח מחדש בשלב הערעור בבית המשפט העליון את הדיון לגבי מתווה ההיפרדות, והכל בניגוד ובמהופך לרוח הבקשה שהגישה המערערת לבית המשפט המחוזי ולתמונה שהציגה בפניו. התנהלות מעין זו היא התנהלות מוקשית, שעל פניה נגועה בחוסר תום לב דיוני. [במאמר מוסגר: ניתן לשער ברמת ודאות גבוהה שאילו היתה המערערת חושפת בפני השופטת רונן את התמונה כהווייתה, קרי כי בכוונתה לנסות לפתוח מחדש את הדיון לגבי מתווה ההיפרדות במסגרת ערעור שיוגש לבית המשפט העליון על פסק דינה, בית משפט קמא לא היה נענה לבקשתה של המערערת, וזאת בייחוד בהינתן שההליך בבית משפט קמא טרם הסתיים באותה העת].
- זאת ועוד. כפי שהוסבר בהרחבה לעיל, מקום שבו בעל מניות מגיש תביעה בעילה של קיפוח, מושכות ניהול ההליך נתונות בידי בית המשפט, לרבות בכל הנוגע לשאלה אם יש מקום לפסוק סעד ומהו הסעד ההולם. מנקודת מבטו של תובע, תביעת קיפוח אינה בגדר "תכנית כבקשתך", ותהא זו טעות מצדו לסבור כי בכוחו לצמצם את גבולות סמכותו של בית המשפט לפסוק סעד כזה או אחר. ממילא, אין לקבל מצב שבו בעל מניות מגיש תביעה בעילה של קיפוח ואז ממתין לראות איזה סעד יפסוק בית המשפט, ולבסוף חוזר בו ו"מוותר" על סעד שאינו חפץ בו. העובדה שהתובע "התחרט" לאחר שהבין שהסעד שנפסק אינו מגשים את מאווייו, לא די בה כדי לבטל את החלטת בית המשפט, וברי כי בית המשפט אינו כבול ל"וויתור" שכזה. בכך טמון הכשל שביסוד בקשת המערערת שהגישה לבית משפט קמא, שבה ביקשה, מחד גיסא, ליתן תוקף של פסק דין לחלקים מהחלטת השופטת קרת-מאיר המועדפים עליה, ובד בבד ביקשה "לוותר" על החלקים בהחלטה שבהם אינה חפצה. בכך אף טמונה שגיאתו של בית משפט קמא שנענה לבקשת המערערת (הגם שניתן להבין מדוע עשה כן, לנוכח המצג שהציגה בפניו המערערת, כביכול יביא הדבר לסיום מיידי של הסאגה בין הצדדים).
- הנה כי כן, בית המשפט המחוזי היה מוסמך מלכתחילה להורות על מכירה כפויה של מניות המערערת לידי המשיבים (כפי שפסקה השופטת קרת-מאיר), וממילא בית המשפט שלערעור מוסמך אף הוא להורות כן, וברי כי ה"וויתור" של המערערת על סעד הרכישה הכפויה אינו גורע מאומה מסמכות זו (ראו גם תקנה 462 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, הקובעת כי "בית המשפט שלערעור מוסמך ליתן כל החלטה שצריך היה לתיתה, או לאשר או לבטל את ההחלטה שניתנה ולהורות על דיון חדש, או ליתן החלטה נוספת או אחרת ככל שיחייב הענין; בית המשפט רשאי להשתמש בסמכותו זו אף אם הערעור מתייחס רק לחלק מן ההחלטה, ורשאי להשתמש בה לטובת המשיבים או בעלי הדין האחרים, כולם או מקצתם, אף אם לא הגישו ערעור או ערעור שכנגד". וראו בדומה תקנה 146 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ח-2018). יתרה מכך. היתה זו המערערת שהכבירה בערעורה שלל טענות נגד החלטת השופטת קרת-מאיר, ואף הגדילה לעשות בכך שטענה כי יש מקום לפסוק כעת בשלב הערעור סעד הפוך(!) של מכר כפוי של מניות המשיבים והעברתן לידיה. בנסיבות אלו, בהינתן שהמערערת היא ש"פתחה מחדש" את הדיון לגבי מתווה ההיפרדות המתאים, ברי כי ערכאת הערעור מוסמכת ליתן כל החלטה שבית המשפט המחוזי מוסמך היה לתתה, ואין למערערת לבוא בטרוניה אלא לעצמה על כך שבחרה להגיש את הערעור.
- ומכאן למישור העובדתי. כפי שפורט בראשית הדברים, בית המשפט המחוזי בחן במדוקדק את התנהלותם של הצדדים בראי חומר הראיות וחוות דעת המומחה שמונה מטעמו, והתייחס לשורה של נושאים ובכללם: התחייבויות הצדדים לגבי השתתפותם במימון הפעילות העסקית של החברה, בין היתר בהתבסס על ההסכמים שנכרתו בין הצדדים והחברה והמכתבים שהוחלפו ביניהם; החלטות שהתקבלו בחברה תוך בחינה אם התקבלו כדין, בין היתר לגבי אופן מימון המיזם, שאלת משכוּן המגרש, השגת ליווי בנקאי, קבלת ההכרה במיזם כ"מפעל מאושר" וייעוד הדירות להשכרה או למכירה, התחלת הבניה ללא ליווי בנקאי וסוגיית הנפקת האג"ח. כן העמיק בית המשפט בשאלה אם חלק מהתקשרויות החברה היו בגדר עסקאות עם בעלי עניין, תוך בחינת תנאיהן אל מול תנאי השוק, ובכללן: הלוואות הבעלים וההלוואות שנטלה החברה לכיסוי הוצאותיה; שירותי ניהול שסיפקה תינהב לפרויקט; ובחינת שכרם של לב ושל עובדי ההנהלה.
בית המשפט קבע שורה של ממצאים ואף מצא להתערב במספר נקודות (כגון קביעתו כי אין להכיר בעלויות בניה בסך 2.5 מיליון ₪ ששולמו לעובדים פלסטיניים שלא באמצעות שירות התעסוקה, וזאת למרות קביעת המומחה כי עלויות הבניה היו ריאליות; כמו גם קביעתו כי בגין התקופה שלאחר חתימת הסכם הניהול והפיקוח מול תינהב, אין לחברה חבות בגין שכרו של לב). החשוב לענייננו, שבכל הנוגע להתנהלות המשיבים, בית המשפט דחה חלק גדול מהטענות והסעדים שביקשה המערערת. עם זאת, נקבע כי דבק פסול בשתי התקשרויות של תינהב עם החברה, שתנאיהן היו גרועים מתנאי השוק ובכך היטיבו עם תינהב ויצרו קיפוח. בפרט, מדובר ברכיב הלוואת הבעלים במימון הפרויקט, שלגביו נקבע כי היתה אפשרות לפנות לערוץ מימוני אחר שפגיעתו בבעלת מניות המיעוט היתה פחותה; ובתנאי ההתקשרות של החברה עם המשיבים בהסכם הניהול והפיקוח (הגם שנקבע כי המשיבים לא עשו שימוש במעמדם כדי להגדיל באופן מלאותי את עלויות הבניה).
- בד בבד, בית המשפט לא חסך משבט ביקורתו בכל הנוגע להתנהלות המערערת וסער, ודחה את מרבית הסעדים שנתבקשו בכתב התביעה. בין היתר, נקבע כי טענות המשיבים שלפיהן סער (מנהלהּ של המערערת) "שם לו למטרה לסכל את פעילות המיזם והחברה בכל דרך אפשרית, מקבלות אישוש ממשי מלשונם של המכתבים הרבים ששיגר סער לאורך השנים", שאף כללו איומים מצדו של סער; כי סער פעל לטרפד את המיזם באמצעות פנייה למשרד התמ"ת במטרה להביא לביטול האישור שניתן למיזם כ"מפעל מאושר"; וכי יש לראות בפועלו של סער לביטול האישור משום "ניסיון של ממש לחבל בפעילות החברה" (עמודים 69-65 לפסק הדין). בהקשר זה העיר בית המשפט כי התנהלותו של סער –
"מבטאת, ביתר שאת, את המרחק הרב בין מחויבותיו של סער כבעל מניות – החובה לתרום להצלחת החברה, בכלל, והחובה לשאת בהוצאותיה באופן יחסי (לפחות עד להשגת ליווי בנקאי), בפרט – לבין תפיסתו את מחויבותיו אלה: לא זו בלבד שסער לא היה מוכן להעמיד את חלקו במימון, הוא אף נכון היה לפגוע בחברה, ובלבד שיצליח להימנע מהכורח להשקיע בחברה מכספו (כפי חלקו היחסי במניותיה)" (שם בעמ' 70-69, ההדגשה הוספה – י"ע).
וראו גם הדברים מתוך פסק דינו של בית משפט קמא שהובאו בפתח פסק דיננו (לעיל בפסקה 6), שקבע נחרצות כי המערערת "לא תרמה מכיסה להעמדת ההון הנדרש לחברה [...] לא הזרימה כספים לחברה [...] ולא אפשרה קבלת החלטות תקינה" (ההדגשה הוספה – י"ע). זאת בניגוד להתנהלות המשיבה, ש"כיסתה את כל הוצאות החברה לגורמים שלישיים, ונמנעה ממשיכת סכומים להם היתה זכאית בגין אספקת שירותים לחברה".
- על רקע דברים אלה, הקורא מתמלא תמיהה גדולה אל מול התמונה שניסתה המערערת לצייר בערעורה, כביכול היא לבדה זכתה בדינה ו"רובם ככולם של הממצאים העובדתיים נפסקו לטובתה". ולא היא. בית המשפט המחוזי מתח ביקורת נוקבת עד מאד על המערערת ומנהלהּ, ודבריו החריפים של בית משפט קמא מדברים בעד עצמם. ובכלל, הפער בין ההחלטות והממצאים שנקבעו בבית המשפט המחוזי לבין האופן שבו ניסתה המערערת להציגם בערעורים דנן – זועק לעתים לעין, וקשה להתעלם מן הרושם המתקבל מטיעוניה של המערערת, המתאפיינים לא אחת בהצגה חלקית, שמא אף מטעה, של הדברים. ודוק: המערערת הבהירה בסיכומיה כי ערעורה תחום לפן המשפטי ולשאלת הסעד שנפסק בלבד, תוך שהיא מדגישה כי כל ממצאי העובדה שנקבעו בבית משפט קמא "חקוקים בסלע ומבוססים היטב" (פסקה 49 לסיכומיה). ממצאיו העובדתיים של בית המשפט המחוזי עומדים אפוא על כנם.
- ומכאן לשאלת הסעד. ראשית, בכל הנוגע לעצם ההחלטה להורות על היפרדות של הצדדים, הרי שהמקרה שלפנינו הוא מקרה קל. היו אלה הצדדים עצמם שטענו בבית המשפט המחוזי כי הפתרון הוא היפרדות (ראו סיכומי המערערת בבית משפט קמא, שם טענה כי "זהו ממן המקרים, בהם אין מנוס מהסדרת ההיפרדות בין הצדדים [...]" (סעיף 3 לסיכומיה); כן ראו בסיכומים מטעם המשיבים בבית משפט קמא, שהבהירו כי הם "מצטרפים כמובן לרצונם זה של [המערערת], ומבקשים אף הם כי במסגרת פסק הדין, יקבע בית המשפט הנכבד כיצד תוסדר ההיפרדות בין הצדדים" (סעיף 3 לסיכומיהם)).
נותרה אפוא השאלה מהו מתווה ההיפרדות המתאים במקרה דנן. בית המשפט המחוזי קבע כי הפתרון הראוי הוא מכירה כפויה של מניות המערערת לידי המשיבים, וכך נימק בית המשפט את הכרעתו:
"דרך זו תאפשר להביא לידי ביטוי את העובדה שבעוד [המערערת] לא השקיעה מכיסה ולו שקל אחד מאז הוצאו התשלומים עבור רכישת המגרש, ולא תרמה למימון הוצאות החברה עבור היתר הבנייה, ביצוע הבנייה וניהול החברה במשך כ-14 שנים – מאז החתימה על שורת ההסכמים שנחתמו ב-2005, [המשיבים] נשאו בכל עלויותיה של החברה והביאו לכך שעל המגרש הוקם מיזם משגשג, במסגרתו מושכרים שטחים מסחריים ו-95 יחידו המשמשות למגורים.
נקיטה בפתרון זה אף אפשר להתגבר על הפער העצום בין הצדדים באשר למשאבים שהזרימו למימון החברה, בכך שתאפשר להביא בחשבון את חבויות החברה – לרבות הלוואות הבעלים המותאמות – כמו גם את ערכם של נכסיה" (עמ' 77-76 להחלטת השופטת קרת-מאיר).
בית המשפט הוסיף כי ההצדקה לביצוע היפרדות בדרך של מכירה כפויה של מניות המערערת, נובעת מכך "שבכל שנות הפעילות של החברה מאז הסכם ההקצאה, לא רק שלא תרמה לקידומה של החברה ולהשאת ערכה וערך נכסיה אלא התמקדה בניהול מאבקים מתמשכים וייזום הליכים משפטיים מרובים" (עמ' 80 לפסק הדין).
- ציינו לעיל כי בכל הנוגע לעצם הצורך בהיפרדות הצדדים, המקרה שלפנינו הוא מקרה קל. לאמיתו של דבר, בהינתן התשתית העובדתית שנפרשה בבית משפט קמא וממצאי העובדה שנקבעו - שאין כל עילה להתערב בהם - זהו מקרה קל גם בכל הנוגע למתווה ההיפרדות המתאים. לפנינו מקרה קלאסי שבו, במילותיו של בית משפט קמא, "האמון בין שני הצדדים אבד, והחברה הגיעה למבוי סתום" (שם, עמ' 71). אכן, בית משפט קמא מצא כי עילת הקיפוח בוססה בשני הקשרים נקודתיים, ואף מתח ביקורת על התנהלות המשיבים. לצד זאת, וכפי שפורט בהרחבה לעיל, בית המשפט מתח ביקורת נוקבת על המערערת ומנהלהּ, ואין צורך לשוב על הדברים המדברים בעד עצמם.
על רקע קביעות אלו, בהינתן פערי הכוחות בין הצדדים (המערערת מחזיקה בכ-20% ממניות החברה, בעוד שהמשיבים מחזיקים בכ-80% ממניותיה); בהינתן קביעותיו של בית משפט קמא באשר לפערים העצומים בהשקעה בחברה על ידי המשיבים לעומת המערערת שנמנעה מכך; בהינתן קביעותיו של בית משפט קמא לגבי התנהלות המערערת ומנהלה, שהיו נכונים לפגוע בחברה וסיכלו קבלת החלטות תקינה; ובהינתן הקביעה בדבר התמקדות המערערת "בניהול מאבקים מתמשכים וייזום הליכים משפטיים מרובים", שדומה כי לא ניתן לתארם אלא כהקזת דם מתמשכת וכניסיון "למרר את החיים" לצד שכנגד (וזאת בהשאלה מדברי השופט כבוב במהלך דיון שהתקיים באחד מההליכים הרבים שהתנהלו בין הצדדים - ה"פ 22347-04-15 מיום 20.9.2015) – בהינתן כל אלה, מסקנתו של בית משפט קמא כי יש לבצע את ההיפרדות בדרך של מכירה כפויה של מניות המערערת לידי המשיבים, היתה אפוא מסקנה מתבקשת, שלא לומר נדרשת, באשר זהו הפתרון המתאים והצודק ביותר בנסיבות העניין (ראו גם בעניין רובין, שם הוסבר כי הסעד של רכישה כפויה מתאים למצבים של אובדן אמון בין בעלי מניות בחברה שהיא מעין-שותפות (שם בפסקה 54)).
- באשר לאופן חישוב התמורה, בית משפט קמא דחה את החלופות שהוצעו על ידי המשיבים לצורך קביעת שיעור התמורה ואופן ביצוע התשלום. תחת זאת, בית המשפט קבע כי התשלום ייעשה לפי ערכן הריאלי של מניות המשיבים, לאחר ביצוע ההתאמות החשבונאיות הנדרשות על פי החלטתו על ידי המומחה, ולאחר שתתבצע הערכת שווי לחברה על ידי מומחה נוסף שמונה מטעם בית המשפט, הוא רו"ח זילברשטיין. יצויין כי חוות דעתו של רו"ח זילברשטיין לא הושלמה במסגרת ההליך בבית המשפט המחוזי, שכן ביני לביני נתקבלה בקשת המערערת "לוותר" על הסעד של המכר הכפוי (פסק דינה של השופטת רונן), ובהמשך לכך הוגש הערעור שלפנינו.
- כפי שפירטנו בראשית הדברים לעיל לגבי השתלשלות ההליך, בהמשך להחלטותינו שניתנו לאחר הדיון שהתקיים בפנינו, הוגשה לעיוננו חוות דעתו של שמאי המקרקעין עידו שחם שהוגשה לבית המשפט המחוזי. השמאי שחם העריך את המקרקעין בשווי של כ-193 מיליון ₪ (לא כולל מע"מ) נכון ליום 31.1.2018. בהמשך לכך הוגשה הערכת השווי המעודכנת של החברה שהושלמה על ידי רו"ח זילברשטיין לבקשתנו, גם היא נכון ליום 31.1.2018 (זאת לאחר שבאופן תמוה, לאחר החלטתנו, המערערת הגישה חוות דעת מוקדמת יותר של רו"ח זילברשטיין, שלא נתבקשה על ידינו). לפי הערכתו של רו"ח זילברשטיין, על בסיס שומת המקרקעין של השמאי שחם, שוויה הכולל של החברה הוא כ-118 מיליון ₪ (יצויין כי רו"ח זילברשטיין הציג כגישה משלימה גם את שווי החברה לפי גישת היוון תזרימי המזומנים (DCF), שהוערך על ידו בכ-97 מיליון ₪).
בנוסף לכך, רו"ח זילברשטיין קבע כי בהתחשב בעובדה שהמערערת היא בעלת מניות מיעוט בחברה פרטית, אזי ביחס לאחזקותיה יש ליישם "ניכיון מיעוט" בשיעור של 20% (תמונת ראי של פרמיית שליטה). בד בבד, רו"ח זילברשטיין הוסיף כי נמסר לו שיש הסכם הצבעה בין הצדדים בנוגע לנושאים עקרוניים בחברה, אך כי ניהול החברה מסור בלעדית למשיבים. תחת הנחה זו, רו"ח זילברשטיין קבע כי יש לבצע ניכיון מיעוט בשיעור של 10% בלבד. על בסיס האמור, רו"ח קבע כי שווי מניות המערערת עומד על סך של כ-21.4 מיליון ₪ (תוך שהוא מעיר כי אם הנחתו שגויה והסכם בעלי המניות אינו בתוקף, אזי יש ליישם ניכיון מיעוט בשיעור של 20%).
- הצדדים לא הגישו כל הסתייגות מהערכת השווי של רו"ח זילברשטיין ואנו רואים לאמצה. עם זאת, לטעמי יש לערוך התאמה מסוימת בחוות הדעת. כפי שציינתי בעניין מגנזי, מקום שבו נפסק סעד של רכישה כפויה, ייתכן כי ראוי שהצד הרוכש ישלם מעין פרמיה עודפת על שווי המניות של הצד הנרכש, וזאת לא כפרמיית שליטה אלא כחלק מהסעד הנובע ממצב שבו אחד הצדדים נאלץ שלא בטובתו לעזוב את החברה (שם בפסקה 16). זהו המצב במקרה דנן, ובהתחשב בנסיבות אני סבור כי יש להעמיד את התמורה בגין מניות המשיבים מבלי לבצע "ניכיון מיעוט", קרי תוצאה שהיא שקולה למתן פרמיה עודפת בשיעור של בין 10%-20% (ויובהר כי איננו נדרשים כלל לשאלת תוקפו של הסכם ההצבעה שבין הצדדים, שבגינו סבר רו"ח זילברשטיין כי יש להסתפק בניכיון מיעוט בשיעור של 10%).
לפיכך, יש להעמיד את שווי מניות המשיבים, נכון ליום 31.1.2018, על שיעור של 23.6 מיליון ₪ (20% X 118 מיליון), ובשערוך למועד מתן פסק דיננו על סך מעוגל של 25.25 מיליון ₪.
[במאמר מוסגר: בתגובה לבקשת המשיבים כי נורה לרו"ח זילברשטיין להשלים את חוות דעתו, המערערת הביעה עמדתה כי היא מוכנה שחוות הדעת תעודכן, אך זאת רק לצורך מכירת מניות המשיבים לידיה. מובן כי עמדה זו של המערערת אין בה מאום והיא נטולת כל נפקות. כפי שהוסבר בהרחבה לעיל, אין בכוחו של בעל דין להגביל את סמכותו של בית המשפט לגבי אופן ביצוע ההיפרדות. באשר לעצם הערכת השווי שהגיש רו"ח זילברשטיין, ברי כי אם כוחה יפה לצורך מכירת מניות המשיבים לידי המערערת (כשיטת המערערת), אזי כוחה יפה גם לצורך מכירת מניות המערערת לידי המשיבים].
אשר על כן, בתוך 150 יום ממועד מתן פסק דיננו, המשיבים יעבירו לידי בא כוח המערערת סך של 25.25 מיליון ₪, ובמקביל לכך וכנגד קבלת התשלום, המערערת תחתום על כל מסמך נדרש ותבצע כל פעולה הנדרשת לשם העברת המניות על שם תינהב או לב או לפקודתם. ככל שהמערערת או סער ערבים אישית לחברה, המשיבים יפעלו במהלך אותה תקופה לשחרר אותם מהערבות. ככל שהמערערת לא תשתף פעולה לשם העברת המניות על שם המשיבים או לפקודתם, המשיבים יהיו רשאים לפנות לבית המשפט המחוזי בבקשה למינוי כונס נכסים על מניות המערערת.
סיכום וסוף דבר
- ע"א 5804/19 – טענת המערערת כי יש לבצע מכירה כפויה של מניות המשיבים לידיה או לבצע חלוקה בעין של הנכס, וערעורה כנגד ההוצאות שנפסקו לחובתה בבית המשפט המחוזי – נדחה.
כמפורט בהרחבה לעיל, אנו מורים על ביטול פסק דינו של בית המשפט המחוזי מיום 6.6.2019 (פסק דינה של השופטת רונן), ככל שהוא נוגע לקבלת בקשתה של המערערת "לוותר" על הסעד של מכירה כפויה של מניותיה. החלטת השופטת קרת-מאיר מיום 18.1.2015 בדבר מכירה כפויה של מניות המערערת – הושבה על כנה. על פי הערכת השווי המעודכנת של המומחה מטעם בית המשפט, ולאחר ביצוע ההתאמות הנדרשות, תתבצע מכירה כפויה של מניות המערערת לידי תינהב או לב או לפקודתם כנגד תשלום סך של 25.25 מיליון ₪, כמפורט בפסקה 61 לעיל.
- בהמשך לאמור, ולנוכח פסק דיננו בע"א 5804/19 הנ"ל, שלושת הערעורים הנוספים שהגישה המערערת נדחים בזה אף הם, ונזכירם בקצרה:
(-) ע"א 6998/19 – הוגש על ידי המערערת בעקבות דחיית בקשתה לאישור תביעה נגזרת שהגישה בשם החברה נגד המשיבים. נציין כי משעה שנקבע כי על המערערת למכור את מניותיה בחברה, אין ביכולתה להגיש תביעה נגזרת בשם החברה, וממילא אין כל תוחלת לערעור ולהמשך ניהול ההליך (על כך שתנאי להגשת תביעה נגזרת הוא החזקה במניות החברה לאורך כל ההליך, ראו סעיף 194(א) לחוק החברות ופסק הדין בע"א 6913/18 שקדי נ' הרודיום השקעות בע"מ (4.8.2020)).
(-) ע"א 8732/19 – הוגש על ידי המערערת בעקבות דחיית תביעה שהגישה נגד המשיבים ורו"ח רפאל בנוגע לזהותו של רואה החשבון של החברה. אף כאן, בהינתן שהמערערת חדלה מלהיות בעלת מניות בחברה, ערעור זה נעדר תוחלת והוא מתייתר.
(-) ע"א 8927/20 – הוגש על ידי המערערת בעקבות דחיית תביעה שהגישה נגד החברה למתן חשבונות משנת 2012 ואילך (פסק דינו של בית המשפט המחוזי ניתן לאחר שהדיון הוחזר אליו על פי פסק דין של בית המשפט העליון בע"א 494/17). כאמור, אף ערעור זה דינו להידחות. כפי שפורט לעיל, פסק דיננו בדבר המכירה הכפויה של מניות המערערת, ניתן על פי חוות דעתו העדכנית של רו"ח זילברשטיין, שהושלמה והוגשה בהמשך לדיון שהתקיים בפנינו ועל פי החלטותינו שניתנו בעקבותיו. החלטות אלה נועדו לאפשר לבית המשפט בשלב הערעור לקבוע את אופן ההיפרדות בין הצדדים ולהביא את ההתדיינויות ביניהם לידי סיום, והדברים אף קיבלו ביטוי במהלך הדיון שהתקיים. כפי שצוין, משהוגשה חוות דעתו המעודכנת של רו"ח זילברשטיין, לא נשמעה מצד מאן דהו כל הסתייגות לגבי תוכנה, ולא הועלתה כל טענה כי חוות הדעת אינה משקפת את מצב הדברים כהווייתם. בנסיבות אלו, משעה שנקבע מה שוויין העדכני של מניות החברה, אין תוחלת בהמשך ההתדיינות לגבי רצונה של המערערת לקבל לידיה את חשבונות החברה.
למעלה מן הצורך, אזכיר כי בית משפט קמא ביסס את פסק דינו מושא ע"א 8927/20 על הוראות סעיפים 185-184 לחוק החברות, לאחר שקבע כי לא עלה בידי המערערת, בהיותה בעלת מניות מיעוט, להצביע על עילה שבגינה יש לאפשר לה לעיין במסמכי החברה שנתבקשו. בערעורה כללה המערערת שורה של טענות עובדתיות נגד המשיבים, אולם זולת טענה לאקונית כי הסכם ההצבעה מקנה לה מחצית מזכויות ההצבעה, אין בטענות המערערת טיעון מנומק המתייחס להוראות חוק החברות, שבכוחו לשמוט את הקרקע תחת הנמקתו של בית משפט קמא. דומה אפוא כי אף אלמלא היינו מורים על מכירה כפויה של מניות המערערת, ואף אם היה מקום להידרש לערעורה של המערערת לגופו, ספק רב אם היה עולה בידה להרים את הנטל שבכוחו להצדיק התערבות בפסק דינו של בית משפט קמא.
- הערה לסיום: כפי שתואר בפסק הדין, בין הצדדים מתנהלים הליכים משפטיים רבים אגב הסכסוך שניצב במוקד דיוננו. הדעת נותנת כי פסק דיננו זה, המביא לסיום את מערכת היחסים של הצדדים כבעלי מניות משותפים בחברה, יוביל להתייתרות של הליכים אלו, רובם אם לא כולם (הדברים נאמרים בזהירות המתבקשת בהינתן שהליכים אלו אינם בפנינו). מכל מקום, טוב יעשו הצדדים אם ייפרדו לשלום איש איש לדרכו וישימו קץ להתדיינויות המשפטיות האינסופיות המתנהלות ביניהם, ובכך יחסכו מעצמם את הקזת הדם המתמשכת ואת הדמים המרובים הכרוכים בניהול הליכים אלו.
- סוף דבר, שארבעת ערעוריה של המערערת נדחים בזה, כמפורט לעיל.
המערערת תשא בשכר טרחת עורך דינם של תינהב ולב (המשיבים בשלושת הערעורים הראשונים – ע"א 5804/19, ע"א 6998/19 ו-ע"א 8732/19) בסך כולל של 75,000 ₪; ובשכר טרחת עורכי דינה של חברת מגדל השעון ביפו בע"מ (המשיבה בע"א 8927/20) בסך 25,000 ₪ – ובסך הכל 100,000 ₪.
ש ו פ ט
השופטת ד' ברק-ארז:
אני מסכימה.
ש ו פ ט ת
השופט י' אלרון:
אני מסכים.
ש ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עמית.
ניתן היום, כ"ז בתשרי התשפ"ב (3.10.2021).