-
המערער, יליד 1970, שירת במשמר הגבול משנת 1989, ובשנת 2017 פרש מהשירות.
-
המערער הגיש מספר תביעות להכרת זכות מכוח חוק הנכים, אשר הרלוונטית בהן לענייננו נוגעת לעמוד השדרה הצווארי.
ביחס לעניין זה טען המערער כי נותרה אצלו נכות בצוואר עקב השירות, וזאת הן נוכח מעורבותו בתאונת דרכים שארעה בשירות ביום 11.11.16; הן נוכח אירועים נוספים שהתרחשו במהלך השירות; והן נוכח תנאי השירות עצמם.
-
המשיב דחה את טענות המערער בנדון, כשהוא נסמך על חוות דעת של מומחה מטעמו בתחום האורתופדי (פרופ' ביקלס).
האחרון סבר, על סמך בדיקה קלינית שערך למערער, כי אצל המערער אין כל נכות בצוואר, וכי ממילא אין לייחס את תלונותיו בצוואר לתאונת הדרכים הנ"ל או לתנאי השירות.
-
במסגרת הערעור שלפנינו הסתמך המערער על חוות דעת מומחה מטעמו בתחום האורתופדי (ד"ר הלל אדמוני), שסבר כי אצל המערער קיימת נכות בעמוד השדרה הצווארי, לרבות בגין כאבים ומגבלות, וכי נכות זו קשורה לתאונת הדרכים הנ"ל ולמכלול תנאי השירות.
-
המשיב חזר בהליך שלפנינו על עמדתו בהתבסס על חוות דעתו המקורית של פרופ' בילקס, והפנה לחוות משלימה בה התייחס פרופ' ביקלס לחוות דעתו של ד"ר אדמוני.
-
נוכח הפער בין חוות הדעת שהגישו הצדדים, הוחלט על מינוי מומחה מטעם הוועדה בתחום האורתופדי (ד"ר ברוסקין).
ד"ר ברוסקין בדק את המערער, ונתן בעניינו חוות דעתו לפיה הוא לא מצא בבדיקה הקלינית "הגבלה אובייקטיבית" בתנועות עמוד השדרה הצווארי, ומשכך למערער "לא נותרה נכות אובייקטיבית בעמוד השדרה כתוצאה מהתאונה מיום 11.11.16".
עם זאת, הוסיף ד"ר ברוסקין וקבע כי: "מאידך לאור ריבוי התלונות על הכאבים והטיפולים שעבר בגינם הייתי ממליץ על נכות בשיעור 1% לפי סעיף 37 (2)(א)(1) בגין כאבים כרוניים, מתועדים, ללא ממצא אורגני וללא הגבלת תנועות."
-
הצדדים לא ביקש לחקור את ד"ר ברוסקין, ואף אחד מהם לא הפנה לו שאלות הבהרה.
שני הצדדים הסכימו כי ד"ר ברוסקין לא היה מוסמך להתייחס לסוגיית שיעור הנכות, בהיותה חורגת מגדר כתב המינוי ומגדר המחלוקת העומדת להכרעת וועדה זו.
הצדדים נחלקו בשאלת משמעות חוות הדעת, כאשר המערער סבור כי חוות הדעת מבססת קיומה של "נכות" כהגדרתה בחוק הנכים, אותה ניתן לייחס לשירות, ואילו המשיב סבור כי משמעות חוות הדעת הוא העדר קיומה של נכות כאמור, והעדר ביסוס קשר סיבתי בין מצב הצוואר לבין השירות.
-
למעשה, הצדדים לא ביקשו לשמוע ראיות בעקבות חוות דעתו של ד"ר ברוסקין, והם הגישו סיכמו טענות בכתב, בהם הבהירו את עמדתם כמפורט לעיל.
דיון והכרעה
-
לאחר שקילת טענות הצדדים ועיון במסמכים שהוצגו בפנינו (לרבות תיקיו הרפואיים של המערער), אנו סוברים כי דין הערעור להתקבל.
-
המחלוקת שעמדה להכרעתנו היתה האם הוכיח המערער קיומה של נכות בעמוד השדרה הצווארי, ואשר אותה ניתן לייחס, בקשר סיבתי, לשירותו במשמר הגבול.
מדובר במחלוקת רפואית בעיקרה ובמהותה, ומכיוון שהצדדים הגישו לגביה חוות דעת רפואיות שונות בתכלית, הוחלט על מינוי מומחה מטעם הוועדה.
-
הלכה היא שלחוות דעתו של מומחה המתמנה מטעם הוועדה יש משקל עודף ביחס לחוות דעת רפואיות שהוגשו ע"י הצדדים, בהיות מומחה הוועדה גורם מקצועי ובלתי תלוי, המשמש כזרועה הארוכה של הוועדה.
אכן, שיקול הדעת בקביעת ענייני רפואה נתון בסופו של דבר רק לוועדה, אשר רשאית לסטות מחוות דעת המומחה מטעמה, ואולם הדבר ייעשה במשורה, כאשר קיימים ליקויים היורדים לשורשה של חוות הדעת, באופן המקשה על קבלת הממצאים והמסקנות שבה.
-
במקרה הנדון לא הוצגו על ידי הצדדים נימוקים של ממש לדחיית מסקנות מומחה הוועדה, אשר נתן חוות דעת מפורטת, הנסמכת הן על מלוא התיעוד שהועבר אליו ע"י הצדדים, והן על סמך ניסיונו רב השנים ובדיקה קלינית אותה הוא ביצע.
למעשה, הצדדים לא ביקשו לתקוף את הממצאים והמסקנות הרפואיות של מומחה הוועדה, אלא טענו טענות שונות ביחס למשמעות המשפטית של ממצאים ומסקנות אלה.
-
מומחה הוועדה מצא כי אין אצל המערער עדות למגבלה אובייקטיבית בתנועות עמוד השדרה הצווארי, ובמסקנה זו אין כל יסוד להתערב.
-
מומחה הוועדה הוסיף וציין כי הוא מצא ריבוי תלונות על כאבים ועל טיפולים בגינם, ועל כן המליץ להכיר בנכות בשיעור 1% לפי סעיף 37 (2)(א)(1) לתקנות הנכים.
יצוין כי קביעת המומחה בדבר ריבוי תלונות של המערער על כאבי צוואר וריבוי טיפולים בגינם לא נסתרה.
בנדון עמד בפני ד"ר ברוסקין מלוא התיעוד הרפואי שהועבר אלי ע"י הצדדים.
אכן, התיעוד שהועמד בפנינו מתייחס לתקופה המסתיימת בתחילת 2018, ומתיעוד זה אכן עולה כי המערער הרבה, מאז האירוע בשנת 2016, להתלונן על הצוואר ועל בעיות שיוחסו לכך; הוא נבדק ע"י מומחים שונים; והופנה לבדיקות שונות, לרבות CT ו- EMG (אמנם הבדיקות לא העלו ממצאים פתולוגיים, ואולם בחוות דעתו של ד"ר אדמוני מצאנו כי עמדה בפניו בדיקת MRI מיום 7.3.17, אשר הצביעה על ממצאים פתולוגיים בעמוד השדרה הצווארי - ראו עמ' 3 לחוות דעתו).
כך או אחרת, ד"ר ברוסקין קבע את אשר קבע בנדון על סמך התיעוד הרפואי שעמד בפניו; על סמך התרשמותו הבלתי אמצעית מהמערער; ועל סמך ניסיון קליני רב שנים; והכל כאשר המשיב לא הפנה אליו שאלות הבהרה ולא חקר אותו ביחס לכך.
-
המחלוקת מתמקדת בשאלה האם האמור בחוות דעתו של ד"ר ברוסקין, מבסס קיומה של נכות עקב השירות.
-
צודק המשיב בכך שיש לבחון בנדון שתי סוגיות נפרדות:
האחת, עצם קיומה של נכות כהגדרתה בחוק הנכים;
השניה, קיום קשר סיבתי בין הנכות לבין השירות.
עצם קיומה של נכות
-
"נכות" מוגדרת בסעיף 1 לחוק הנכים באופן הבא: "איבוד הכושר לפעול פעולה רגילה, גופנית, נפשית או שכלית, לרבות קוגניטיבית, או פחיתתו של כושר זה".
ודוק. עצם בדיקת קיומה של "נכות" לצורך בחינת זכאות לפי חוק הנכים, נקבעת בפריזמה של ההגדרה הנ"ל בסעיף 1 לחוק, ולא בהתאם לסעיפי נכות המפורטים בתקנות הנכים, לרבות ההגדרות המופיעות שם.
עניינן של תקנות הנכים הוא בקביעת שיעור הנכות ביחס לנכות שהזכאות בה כבר הוכרה, דבר המסור לסמכותן הבלעדית של ועדות רפואיות מכוח חוק הנכים.
לעומת זאת, עצם קיומה של נכות לצורך קביעת זכאות מכוח החוק מסור לסמכותו של קצין התגמולים, אשר בוחן את קיומה בהתאם לדלת אמות הגדרת נכות בסעיף 1 לחוק, ואינו מוסמך כלל להתייחס לשיעור הנכות .
ראו בנדון את פסק דינו של בית המשפט העליון שניתן במסגרת רע"א 4857/20 קצין התגמולים נ' פלוני.
כן ראו את פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה בהקשר זה, שניתן במסגרת ע"ו 15843-01-21 פלוני נ' קצין התגמולים.
-
ברי אפוא שהתייחסותו של ד"ר ברוסקין לשיעור הנכות לפי סעיף כזה או אחר בתקנות הנכים חורגת מגדר בחינת עצם קיומה של נכות לפי חוק הנכים.
יצוין כי בהחלטת המינוי התבקש ד"ר ברוסקין, ברחל בתך הקטנה, להתייחס לעצם קיומה של נכות כהגדרתה בסעיף 1 לחוק, ולהימנע מקביעת שיעור נכות.
-
המשיב סבור כי יש להכריע בערעור שלפנינו על סמך קביעתו של ד"ר ברוסקין, לפיה הוא לא מצא מגבלה אובייקטיבית בתנועות הצוואר ומשכך לא מצא לקבוע נכות בגין כך, כאשר לשיטת המשיב אין משמעות להסתמכותו של ד"ר ברוסקין לצורך קביעת נכות על ריבוי כאבי בצוואר, אף ללא מגבלה או
אין בידינו לקבל עמדה זו בנסיבות המקרה שבפנינו.
-
קביעה לפיה אין מגבלה אובייקטיבית בתנועות עמוד השדרה הצווארי אכן אינה עולה בקנה אחד עם "איבוד הכושר לפעול פעולה רגילה, גופנית, נפשית או שכלית, לרבות קוגניטיבית, או פחיתתו של כושר זה".
ברם, ד"ר ברוסקין לא הסתפק בקביעה זו, אלא בחר להדגיש את קיומן של ריבוי תלונות בדבר כאבי צוואר מהן סובל המערער, וקיומם של טיפולים בגין תלונות אלה.
אנו סוברים כי לא ניתן להתעלם מקביעה זו, וכי לקביעה מסוג זה יכולה להיות משמעות בבחינת עצם קיומה של נכות לפי חוק הנכים.
שכן, כאשר מומחה רפואי בלתי תלוי יוצא מנקודת הנחה שהנבדק שלפניו סובל מכאבי כרוניים באיבר גוף מסוים (במקרה דנן עמוד שדרה צווארי), לא ניתן לומר כי מדובר באיבר "בריא".
אנו סבורים כי כאב כרוני ממנו סובל אדם באיבר מסוים, ואשר מצריך טיפולים, יכול לענות על ההגדרה של "פחיתת כושר הפעולה הכללי באותו איבר", גם אם בדיקה אובייקטיבית מעלה כי התנועות של אותו איבר הן ללא מגבלה.
ראו בעניין זה את פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה שניתן במסגרת ע"ו 49262-12-21 בן סעדון נ' קצין התגמולים (סעיף 43 לפסק הדין), הדן מפורשות באפשרות הכרה בקיום נכות על סמך כאבים בפני עצמם.
אם אדם סובל מכאבים כרוניים בצוואר, הדבר בהחלט יכול להשפיע על כושר פעולתו ביחס לאותו איבר, גם אם בבדיקה קלינית ממוקדת לא נמצאה מגבלה בתנועת אותו איבר.
בסופו של יום, עמוד שדרה צווארי הגורם לכאבים כרוניים הוא ביטוי לאיבר "לא תקין", גם אם בבדיקה מסוימת לא מצא מומחה מגבלה בתנועות אותו איבר.
-
יש לזכור כי בחוק סוציאלי עסקינן, אותו יש לפרש באופן המיטיב עד כמה שניתן עם תובעי הזכות.
משכך, אם החוק "סובל" פרשנות היכולה להיטיב עם תובע הזכות, יש לפרשו באופן זה, אף אם יש בנמצא פרשנות אחרת השוללת את זכותם של תובעי הזכות.
כאשר עסקינן במצב בו קיימים כאבים כרוניים בצוואר, אנו סבורים כי פרשנות נכונה, ברוח החוק ולאור תכליתו, של הגדרת "נכות", מביאה לתוצאה לפיה יש לקבוע שמדובר במצב בו קיימת פחיתה בכושר הפעולה הגופני, אף אם בדיקת מומחה לא העלתה מגבלה בתנועות הצוואר.
-
ודוק. בכך אין כדי לקבוע מסמרות בשאלת שיעור הנכות, דבר המסור כאמור לסמכות הוועדות הרפואיות, ואינו נוגע להחלטות המשיב, ומשכך אינו נוגע להחלטת ועדה זו.
נוסף לכך, לאמור לעיל אין משום קביעה ולפיה בחינת קיום נכות נעשית בהתאם להגדרות תקנות הנכים, וקביעתנו לפיה במקרה דנן הוכח עצם קיום נכות אינו מושתת על האמור בסעיף 37 לתקנות הנכים.
קביעתנו הנ"ל נובעת מכך שקיים אישור אובייקטיבי – בדמות חוות דעת מומחה הוועדה – לקיום בעיה כרונית הקשורה בצוואר, כאשר בעיה זו עונה על הגדרת נכות בסעיף 1 לחוק.
-
המשיב הפנה לפסק דין שניתן ע"י וועדה בראשות יו"ר המותב הנוכחי, בה לא הוכרה נכות חרף טענות המערער לקיום כאבים כרוניים (ע"נ 16952-10-16 פלוני נ' קצין התגמולים).
אלא שבאותו מקרה דובר במצב בו המומחה מטעם הוועדה לא מצא תימוכין או בסיס רפואי לקיום כאבים תמידיים (כפי שמסר בעדותו באותו הליך), ואילו במקרה שבפנינו חוות דעת מומחה הוועדה, עליה הוא לא נחקר, מניחה בסיס רפואי לקיום כאבים כרוניים בצוואר.
-
אמור מעתה, הוכח כדבעי עצם קיומה של נכות כהגדרתה בסעיף 1 לחוק הנכים ביחס לעמוד השדרה הצווארי.
קשר סיבתי
-
כאמור, לצד עצם קיומה של נכות, יש להוכיח קשר סיבתי בין הנכות לבין השירות.
-
המשיב סבור כי לא הוכח קשר סיבתי, כשהוא מפנה בנדון לכך שהמערער טען בתצהיריו השונים לקשר בין בעיות הצוואר לתאונת הדרכים משנת 2016, מבלי להזכיר תרומה של תנאי השירות, לגביהן אין בסיס מדעי (כך לשיטת המשיב) להכרה בקשר בינם לבין הבעיות בצוואר.
-
אלא שחוות דעת ד"ר ברוסקין יוצאת מהנחה בדבר קיום קשר סיבתי בין הנכות עליה המליץ המומחה לבין התאונה משנת 2016, אשר התרחשה במהלך שירותו של המערער.
-
ודוק. ד"ר ברוסקין התבקש בהחלטת המינוי, ברחל בתך הקטנה, להתייחס לשאלת הקשר בין נכות ככל שתימצא על ידו לבין התאונה משנת 2016 ו/או יתר תנאי השירות.
מקריאת חוות דעתו עולה כי ד"ר ברוסקין נתן את דעתו לשאלת הקשר הסיבתי, שכן בקביעתו בדבר העדר קיום נכות עקב העדר מגבלה אובייקטיבית בצוואר הוא ציין מפורשות כי הדבר מביא למסקנה בדבר העדר נכות כתוצאה מהתאונה מיום 11.11.26.
משמע, שאלת הקשר הסיבתי עמדה לנגד עיניו של ד"ר ברוסקין, והוא נתן את דעתו עליה.
משכך, כאשר בחר ד"ר ברוסקין להמליץ על קיום נכות בצוואר חרף אמירתו בדבר העדר מגבלה אובייקטיבית בצוואר, הוא עשה כן בהניחו שקיים קשר בין נכות זו לתאונה הנדונה, שהרי דבריו בהקשר זה היו המשך ישיר לדברים קודמים בהם התייחס, בין היתר, לסוגיית הקשר הסיבתי.
למצער, זוהי המסקנה המשתמעת מחוות דעתו, כאשר המשיב בוחר שלא להפנות למומחה שאלות הבהרה ולא לחקור אותו.
-
יש לקבוע אפוא שחוות דעתו של ד"ר ברוסקין מבססת לא רק עצם קיומה של נכות ביחס לעמוד השדרה הצווארי, אלא קיומו של קשר סיבתי בין נכות זו לבין התאונה שהתרחשה בשנת 2016 במהלך שירותו הצבאי.
משכך הם פני הדברים, אין טעם לדון בשאלת הקשר בין נכות זו לבין תנאי השירות הכלליים.
סוף דבר
-
על יסוד המפורט לעיל אנו מורים על קבלת הערעור, בכך שתוכר זכאות המערער מכוח חוק הנכים בגין נכות בעמוד השדרה הצווארי עקב השירות.
-
פועל יוצא הוא שיש להעביר את עניינו של המערער לבדיקה בידי ועדה רפואית מוסמכת.
-
אנו מחייבים את המשיב לשלם למערער שכ"ט עו"ד בסכום כולל של 7,500 ₪, וכן להשיב לו את עלות הכנת חוות הדעת של המומחה מטעמו, ואת חלקו בשכר המומחה מטעם הוועדה, והכל כנגד הצגת אסמכתאות תשלום מתאימות למומחים הנ"ל.
-
המזכירות תעביר לצדדים ותפעל לסגירת התיק.
ניתן היום, י' חשוון תשפ"ד, 25 אוקטובר 2023, בהעדר הצדדים.
|
|
|
|
|
|
|
אמיר סלאמה, שופט
יו"ר הוועדה
|
|
עו"ד באדי חמדאן
חבר הוועדה
|
|
דר' דני קירשנר
חבר הוועדה
|