פלוני נ' קצין התגמולים- משרד הביטחון- אגף השיקום

לפני:   כבוד השופטת  רבקה ארד, יו"ר

            פרופ' יעקב יהב, חבר

            עו"ד דר' שמואל וולפמן, חבר

פסק דין

ערעור על החלטת קצין התגמולים מיום 16.3.2020 לפיה החליט לאשר למערער תגמול נצרך החל מיום 23.7.2018.

רקע

1. המערער התגייס לצה"ל ביום 19.3.1982. בשנת 2011 הגיש המערער תביעה להכרה כנכה צה"ל בגין מחלת הסכיזופרניה בה לקה. המשיב דחה את תביעתו. בחודש אוקטובר 2017, התקבל ערעור שהגיש המערער על החלטת המשיב ובהמשך נקבעה למערער נכות של 50% רטרואקטיבית מיום 4.12.2011 לצמיתות.

    

2. בין לבין, לאחר שהגיש את התביעה להכרה למשיב ועד להכרה בו כאמור, המערער פנה למוסד לביטוח לאומי וקיבל קצבת נכות כללית.

    

3. ביום 4.3.2019 אושר לשלם למערער תגמול מחיה מסוג תגמול טיפול רפואי (תט"ר) באופן רטרואקטיבי החל מיום 4.12.2011, למעט התקופה בה היה מוכר בביטוח הלאומי.

    

4. בהמשך, ניתנה החלטת המשיב נושא הערעור לפיה אושר תגמול נצרך החל מחודש יולי 2018.

    

5. חשוב לציין כי במקביל להליך זה, מתנהל בעניינו של המערער הליך נוסף הנוגע להחלטת המשיב לקזז את תגמולי הביטוח הלאומי ששולמו למערער מהתגמולים שהמשיב שילם לו רטרואקטיבית. הליך זה מתנהל לפני הועדה לערעורים בבית משפט השלום בתל אביב ויקרא להלן: הליך הקיזוזים.

    

   תמצית טענות המערער

6. לשיטת המערער, השאלה היחידה אותה יש לבחון היא האם המערער יכול להוכיח את זכאותו לקבלת תגמול נצרך באופן רטרואקטיבי, על פי המבחנים שנקבעו בפסיקה.

    

7. המערער מוסיף וטוען כי בעניינו הספציפי, המשיב אישר תשלום תגמול מחיה מסוג תט"ר באופן רטרואקטיבי. דהיינו, המערער בחן את עמידת המערער בתנאים המזכים בתשלום כאמור, וביניהם כי אינו כשיר לעבודה. לכן, המשיב לא יכול להישמע בטענה שלא ניתן לשלם תגמול מחיה בגין תקופות העבר כיוון שזה בדיוק מה שעשה בעניינו של המערער.

    

8. עוד טוען המערער כי האמור בסעיף 36א לחוק הנכים (תגמולים ושיקום), תשי"ט-1959 (להלן: חוק הנכים), אינו מונע תשלום תגמול נצרך לעבר.

    

9. לכן, כך לטענת המערער, יש להורות על תשלום תגמול נצרך רטרואקטיבית החל מחודש דצמבר 2011, המועד בו הגיש את התביעה להכרה בזכות. זאת, בדומה לאישור שניתן לשלם למערע תגמול מחיה מסוג תט"ר החל ממועד זה.

    

   תמצית טענות המשיב

10. לטענת המשיב, המועד הקובע לצורך חישוב תגמול נצרך הוא המועד בו הוגשה הבקשה לתגמול נצרך, ולא מהמועד בו הוגשה הבקשה להכרה בזכות. המשיב טוען כי המועד המוקדם ביותר ממנו ניתן לשלם תגמול נצרך הוא המועד בו הוגשה הבקשה לתשלום תגמול זה על ידי הנכה.

     

11. בכתב התשובה לערעור, המשיב לא התייחס לעובדה כי אישר למערער תשלום תגמול מחיה מסוג תט"ר באופן רטרואקטיבי. בדיון שהתקיים ביום 9.7.2021, טען ב"כ המשיב כי אינו ער לתשלום זה. בסיכומים שהוגשו על ידי המשיב לאחר מכן נטען כי האישור לשלם למערער תגמול מחיה מסוג תט"ר לעבר ניתן בטעות וכי אין בטעות זו כדי לחייב את המשיב לשלם תגמול נצרך באופן רטרואקטיבי.

     

12. עוד הפנה המשיב להוראת סעיף 36א לחוק הנכים לפיו במקרה שבו עומדת לאדם זכות הברירה בין תגמולים לפי הוראות חוק הנכים או לפי חוק הביטוח הלאומי, ככל שבחר בחוק הנכים, הוא יוכל לקבל רק את התגמולים המפורטים בסעיף, המהווים תגמולים בניכוי קצבת המל"ל. המשיב טוען שגם בענייננו, המערער קיבל באופן רטרואקטיבי את הגמלה הבסיסית בקיזוז הקצבה שקיבל מהמוסד לביטוח לאומי, ואינו זכאי לקבל גמלאות נוספות עבור תקופה זו, לרבות תגמול נצרך.

     

    דיון והכרעה

     

13. סעיף 7 לחוק הנכים עוסק בתגמולים מיוחדים המשולמים לנכים וקובע כי ישולם תגמול בשיעורים מוגדלים לנכה שדרגת נכותו אינה פחותה מ-50% והוא נצרך. נצרך מוגדר בסעיף 1 לחוק הנכים "אדם שאינו מסוגל להשתכר למחייתו ואין לו הכנסה מספקת למחייתו". מטרתו של התגמול הנצרך, הנמנה על תגמולי הקיום - שהם תגמולים גבוהים המחליפים את התגמול הבסיסי בנסיבות מיוחדות המצדיקות זאת, לספק לנכים מעל דרגת נכות מסויימת, אשר גם אינם מסוגלים ומצליחים לכלכל את עצמם, את היכולת להגיע לקיום מינימלי בכבוד: "מטרתה העיקרית של הוראת החוק הקבועה בסעיף 7(א) הנ"ל היא איפוא לספק לאותם הנכים, מעל דרגת נכות מסוימת, ואשר בנוסף לכך אינם מסוגלים ומצליחים לכלכל את עצמם – את היכולת להגיע לדרגה של קיום מינימאלי בכבוד, על דרך של קבלת תגמול מעבר לזה שניתן להם במסלול התגמול הבסיסי" (רע"א 5563/07 דמיר נ' קצין התגמולים (11.7.2011), וכן ראו רעא 7645/19 פלוני נ' משרד הבטחון – אגף השיקום (31.12.2020) וההפניות שם).

     

14. על פי הפסיקה, הזכאות לתגמול נצרך תלויה בארבעה תנאים מצטברים. האחד, הנכות שנגרמה תוך ועקב השירות אינה פחותה מ-50%. השני, הנכה אינו מסוגל להשתכר למחייתו בשל מום גופני או שכלי. השלישי, אין סיכוי נראה לעין שיהא אפשר לשקם את הנכה אי פעם. הרביעי, אין לנכה הכנסה כדי מחייה, כהגדרתה בתקנות הנכים (כללים להכרת אדם כאינו מסוגל להשתכר למחייתו ולהכרת הכנסה כדי מחייה), תשי"ג-1953. משמעות התנאים הללו היא כי בפועל לנכה אובדן כושר תעסוקתי לעבודה מפרנסת באופן מלא ולצמיתות (ראו רע"א 7645/19 פלוני הנזכר לעיל).

     

15. אשר למועד תשלום התגמול: ככלל, תגמולים המשולמים מכח חוק הנכים, משולמים על פי סעיף 18(א) לחוק הנכים: "תגמולים המגיעים לנכה ישולמו מיום שחרורו של הנכה משירותו הצבאי, שבזמנו אירע המקרה שגרם לנכותו - אם הגיש תביעה לתשלומים אלה תוך שנה אחת מיום שחרורו; בכל מקרה אחר - מיום הגשת התביעה, זולת אם קבעה לכך הועדה הרפואית תאריך מאוחר יותר". דהיינו, תגמולים המשולמים על פי חוק הנכים ישולמו ככלל החל מיום הגשת התביעה לתשלום התגמולים או מיום השחרור מצה"ל, ככל שהתביעה הוגשה תוך שנה מיום השחרור.

     

16. המונח "תביעה" שבסעיף 18(א) לחוק הנכים משמעו פתיחת הליך לפני המשיב בבקשה שהגיש הנכה, בין אם להכרה, בין אם לפי ראיה חדשה בהתאם לסעיף 35 לחוק, בין אם בקשה לתגמול נצרך (ראו רע"א 1357/06 פלוני נ' קצין התגמולים (6.10.2008), רע"א 7645/19 פלוני הנזכר לעיל), כל אחת מבקשות אלו היא בגדר "תביעה" לצורך סעיף 18(א) לחוק הנכים, אשר תגמולים בגינה ישולמו מיום השחרור ובלבד שהתביעה הוגשה תוך שנה מיום השחרור. אחרת, ישולמו מיום הגשת התביעה.

     

17. הקושי בתשלום רטרואקטיבי של תגמולים, מעבר לקבוע בסעיף 18(א) לחוק הנכים, נעוץ בהשלכות שיש לתשלום רטרואקטיבי על כלל הציבור, זאת בהתחשב כי ההסדר החוקי בעניין זה משקף איזון בין המטרה הסוציאלית של חוק הנכים לבין ההגבלות התקציביות הקיימות ביישומה (ראו רעא 4302/14 פלוני נ' קצין התגמולים (12.8.2014)). קושי נוסף נעוץ במורכבות הפרטנית של תגמול נצרך שהוא תגמול קיום המצריך בדיקה של צרכי הנכה בזמן אמת והקושי להתחקות אחר מצבו התפקודי של הנכה שנים אחורה ולקבוע כי אמנם בכל התקופה הרלוונטית, ואפילו חלקה, התמלאו התנאים לתשלום תגמול נצרך (ראו רעא 7654/19 פלוני לעיל, רע"א 3310/13 פלונית נ' משרד הבטחון קצין התגמולים (25.6.2013), רעא 4406/15 פלוני נ' קצין התגמולים - משרד הבטחון - אגף השיקום (3.8.2015), רעא 2432/22 פלוני נ' קצין התגמולים אגף השיקום (11.4.2022)).

     

18. לסיכום עד כה ניתן לומר כי ככלל התגמולים על פי חוק הנכים ישולמו לפי המועדים הנקובים בסעיף 18(א) לחוק הנכים ואילך. ביחס לתגמול נצרך מתעורר קושי ספציפי לתשלום לעבר הנעוץ בקושי להתחקות אחר התקיימותם של התנאים לתשלום תגמול נצרך שנים רבות אחורנית.

     

19. אלא שבענייננו, ולמרות האמור, הוכח לפנינו כי בעניינו של המערער התקיימו נסיבות מיוחדות המצדיקות את קבלת הערעור, כפי שנבאר להלן.

     

20. התנהלות המשיב בעניינו של המערער על ידי המשיב מלמדת כי לכאורה המשיב בדק את נתוניו של המערער ומצא כי הוא עומד בתנאים המזכים בתשלום תגמול מחיה מסוג תט"ר לעבר. זאת, כפי שעולה ממכתב של הגב' סימה ברקוביץ, שיקום נכים – ס' מנהל מחוז ור' היח' לבקרה, פנ"צ ושע"ח, מיום 24.3.2019 ולפיו: "בהמשך למכתבך שבסימוכין ובהמשך לשיחותינו הטלפוניות ובהסתמך על החומר הרפואי שהעברת אושר תגמול טיפול רפואי לתקופה בה לא הוכרת בביטוח הלאומי (מתאריך 4.12.2011 עד 30.9.2012). התשלום בגין תקופה זו יועבר אליך בהקדם האפשרי. עבור התקופה בה הוכרת בביטוח הלאומי לא קיימת זכאות לתגמול רפואי".

     

    ממכתב זה עולה כי על סמך מכלול הנתונים, בין היתר חומר רפואי שהועבר על ידי המערער, נמצא כי המערער עומד בתנאים המזכים בתגמול מחיה לעבר.

     

21. עמדה זו לפיה אושר למערער תשלום תגמול מחיה רטרואקטיבי מתיישבת גם עם עמדה שהמשיב הציג לועדת הערעורים בהליך הקיזוזים ולפיה: "כבר עתה יודגש, בשלב זה של ההליך, שאלת עצם תשלום רטרואקטיבי של תגמולי קיום (נצרך) מונחת בפני וועדה בבית המשפט השלום בראשון לציון ואיננה נידונה בהליך זה. עוד יודגש כי עמדת המשיב היא כי קבלת תגמולי קיום באופן רטרואקטיבי מתאפשרת לאחר שהמבקש מראה כי בתקופה שלגביה הוא מבקש אכן עמד בתבחינים לקבלת תגמולי מחיה. בהמשך לכך, לא ברור מדוע לאורך הסיכומים מטעם המערער הוזכרה שוב ושוב הסכמת המשיב כי ניתן לקבל תגמולי קיום רטרואקטיבי שעה שברור כי לא מדובר בהסכמה גורפת או בהסכמה הנוגעת למקרה הספציפי של המערער דנן, אלא כעמדה עקרונית לפיה ניתן לקבל תגמולי קיום רטרואקטיבית בהתאם לעמידה בתבחינים, מה גם שסוגיה זו תלויה ועומדת במסגרת ערעור נפרד שהוגש ולכן לא נדרש לדון בה או להכריע בה במסגרת ההליך דנן" (סעיף 8 לסיכומי המשיב בהליך הקיזוזים, ההדגשות אינן במקור).

     

22. הנה כי כן, בהליך הקיזוזים טען המשיב לפני ועדת הערעורים כי הוא מחזיק בעמדה עקרונית לפיה ניתן לקבל תגמולי מחיה לעבר בהתאם לעמידה בתנאים המזכים בתגמול, עמדה אשר מתיישבת עם המכתב בו הודע למערער כי אושר תשלום תגמול מחיה רטרואקטיבי לאחר עיון בנתונים ובחומרים שהעביר המערער. כלומר, בהתאם לאותה עמדה עקרונית נטענת אכן עלה בידי אגף השיקום לבצע בדיקה עניינית בעניינו של המערער ונמצא כי המערער עומד בתנאים המזכים בתגמול המחיה לעבר.

     

23. אין בידינו לקבל את טענת המשיב, שהועלתה לראשונה בסיכומיו, כי מקורה של ההכרה בתשלום לעבר בטעות. טענת הטעות נטענה על ידי המשיב באופן סתמי ללא כל פירוט. המשיב לא פרט מהי הטעות שנפלה, טיבה ומקורה, והחשוב מכל - המשיב לא טען כי לא בוצעה בדיקה עניינית לצורך ההכרה הרטרואקטיבית. לכן, חזקה כי האישור ניתן לאחר שבוצעה בדיקה עניינית ונמצא כי המערער עומד בתנאים המזכים בתגמול מחיה לעבר.

     

    כך ובדומה אין בידינו לקבל את טענת המשיב כי העמדה שהציג לפני ועדת הערעורים בהליך הקיזוזים גם היא מקורה בטעות, טענה אשר נטענה באופן סתמי וללא פירוט ולו מינימלי.

     

    דווקא העובדה כי בעניינו של המערער חזר המשיב בשתי הזדמנויות שונות על העמדה לפיה כאשר ניתן לבצע בחינה עניינית זו מבוצעת, ואף פעל לפיה ואכן ביצע בדיקה עניינית ביחס למערער לעניין תגמולי מחיה מסוג תט"ר ונמצא כי ניתן ויש לשלם תגמולי מחיה לעבר, מלמדת כי בעניין הספציפי של המערער, ולמרות הקשיים עליהם הצביעה הפסיקה בכל הנוגע לבחינת זכאות לעבר, עלה בידי המערער להראות למשיב ולשכנעו כי הוא ממלא אחר התנאים לתשלום תגמול מחיה לעבר.

     

24. לעניין טענת הטעות נעיר כי אמנם, אחת העילות המאפשרות לרשות לשנות מהחלטותיה היא הצורך לתקן טעות שנפלה בהחלטתה המקורית, אך לא כל טעות שנפלה תצדיק את שינוי או ביטול ההחלטה, כפי שעמדה על כך כב' השופטת ד. ברק ארז בספרה, משפט מנהלי, כרך א (2010), 389-391. בפסיקה הבחינו בין שלושה סוגי טעויות - טעות שתוצאתה היא אי חוקיות, טעות טכנית שנעשתה בהיסח הדעת וטעות בהפעלת שיקול הדעת. בעוד שככלל טעויות משני הסוגים הראשונים ניתנות לתיקון, טעות מהסוג השלישי – טעות בשיקול דעת – אינה ניתנת בדרך כלל לתיקון (ע"א 433/80 נכסי י.ב.מ. ישראל בע"מ נ' מנהל מס רכוש וקרן פיצויים, תל אביב, פ"ד לז (1) 337 (1983)).

     

    מכאן שעל מנת שניתן יהיה להידרש לטענת הטעות, היה על המשיב לפרט את הטענה, ובכלל זה סוג הטעות הנטענת וכיוצ"ב. אך המשיב כלל לא טען טענה זו בתשובה לערעור (ונדמה שכלל לא היה מודע לכך שאושר למערער תשלום תגמול מחיה לעבר) ורק בסיכומיו העלה לראשונה את טענת הטעות, וגם זאת על דרך הסתם. המשיב לא פרט מהו סוג הטעות שנפלה לשיטתו - האם מדובר בטעות שבעובדה, האם מדובר באי חוקיות או שמא מדובר בטעות בשיקול דעת. לא למותר לציין כי המשיב גם לא ביטל או שינה את החלטתו לעניין תגמול מחיה מסוג תט"ר. כיוון שבעניין תגמול המחיה מסוג תט"ר נמסר למערער כי הוא זכאי לתגמול, זאת לאחר בדיקת הנתונים והמסמכים שהעביר, מצופה היה מהמשיב לפרט טענת הטעות ולהסביר האם מדובר בטעות באופן הפעלת שיקול הדעת ביחס למסמכים שהוצגו? האם מדובר בטעות שבעובדה אשר ניתנה על בסיס נתונים לא נכון? האם מדובר בטעות בהפעלת שיקול הדעת המשפטי או ביישום המצב המשפטי הנכון לשיטת המשיב כיום? כאמור, המשיב לא פרט דבר בעניין זה. לכן, אין מקום לקבל טענה זו מאת המשיב, ככל שנוגעת לערעור זה.

     

25. בנסיבות אלו, אנו מוצאים לקבל את הערעור באופן שהחלטתו של המשיב נושא הערעור מבוטלת. הדיון יוחזר למשיב על מנת שיבצע בחינה עניינית, על סמך הנתונים שהמערער העביר לעיונו במהלך בירור תביעתו לתגמול מחיה ותגמול נצרך, לרבות המסמכים שהועברו אליו במסגרת הליך זה (על פי ההחלטה מיום 19.7.2021), ויכריע לעניין זכאותו לתגמול נצרך לעבר באופן ענייני. במידת הצורך ולמען הסר ספק, המערער רשאי להמציא למשיב כל מסמך רלוונטי לצורך ההכרעה האמורה וזאת תוך 14 יום מקבלת פסק הדין.

     

26. אשר לקצבאות הביטוח הלאומי. על פי סעיף 36א לחוק הנכים, שעה שהוכר המערער, יש לשלם לו את התגמולים המפורטים בסעיף 36א לחוק הנכים כאשר ניכוי קצבאות המל"ל מתברר בהליך הקיזוזים, כפי שפורט לעיל. טענת המערער לזכאות לתגמול מחיה היא טענה נפרדת, כאשר זכאות לתגמול זה אינה אוטומטית אלא נבחנת בהתאם לתנאים ברורים כפי שבואר לעיל. ככל שלאחר בדיקה עניינית ימצא שהמערער עומד בתנאים לתשלום תגמול זה, הרי שתגמול המחיה יחליף את התגמול הבסיסי ולא משולם בנוסף לו. לכן, על המשיב יהיה לשלם את הפער בין התגמול הבסיסי ששולם לתגמול המחיה.

     

27. סוף דבר, אנו מקבלים את הערעור כאמור בסעיף 25 לעיל. אנו מחייבים את המשיב בהוצאות המערער ושכר טרחת ב"כ בסך כולל של 2,000 ₪.

     

    ניתן היום, ז' סיוון תשפ"ב, 06 יוני 2022, בהעדר הצדדים.

     

    

     

    _______________________ __________________________________________

    השופטת רבקה ארד, פרופ' יעקב יהב, עו"ד דר' שמואל וולפמן,

    יו"ר הועדה חבר חבר