1.בפניי ערר לפי סעיף 43 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה –מעצרים), התשנ"ו-1996 ("חוק המעצרים"), על החלטת הקצין הממונה במסגרתה נקבעו תנאי שחרור בערובה של העורר.
2.במסגרת ההחלטה שניתנה על ידי הקצין הממונה מכוח סמכותו לפי סעיף 42 לחוק המעצרים, נקבע שהעורר יורחק ממבנה אשר הוא חשוד כי פלש אליו תוך ביצוע עבירה של הסגת גבול (עבירה לפי סעיף 447 לחוק העונשין, התשל"ז-1977). לטענת העורר, שאינו מיוצג, בכל מקרה אין מדובר ב"פלישה טרייה" ולפיכך לא ניתן להרחיקו מהמקום ללא צו שיפוטי. נציג המשטרה טען בדיון, כי טרם נערכה בדיקה ממצה של השאלה האם מדובר ב"פלישה טרייה", וההחלטה על הרחקתו של העורר נובעת מכך שהתיק עדיין נמצא בשלב החקירה.
3.לאחר שעיינתי בחומר המצוי בתיק ושקלתי בדבר, באתי לכלל דעה כי דין הערר להתקבל במובן זה שהחלטת הקצין הממונה להרחיק את העורר מהמבנה תבוטל, תוך שמירת זכותה של המשטרה להידרש לנושא בשנית, ככל שתמצא לנכון, תוך שקילת השיקולים הרלוונטיים, כפי שאלו יפורטו להלן.
4.יש להבחין בין סמכותה (וחובתה) של המשטרה לסייע בידי מחזיק במקרקעין בסילוק "פלישה טרייה", לבין סמכותה של המשטרה לקבוע תנאי שחרור. בהתאם לסעיף 18(ב) לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 ("חוק המקרקעין"), רשאי מחזיק כדין במקרקעין להשתמש בכוח סביר לשם הוצאת פולש מהמקרקעין שבחזקתו, ובלבד שלא חלפו 30 ימים ממועד הפלישה ("פלישה טרייה"). בפסיקה נקבע, כי במקרה של "פלישה טרייה", ובהתקיים תנאים מסוימים, חלה חובה על המשטרה לסייע בידי המחזיק לפנות את הפולש (ראו למשל, בג"ץ 109/70 בג"ץ 6735/04 סוכובולסקי נ' השר לענייני ביטחון פנים, פ"ד נט(1) 321 (2004); בג"ץ 109/70 המוטראן הקופטי האורתודוכסי בירושלים נ' שר המשטרה, פ"ד כה(1) 225 (1971); בג"ץ 477/81 בן ישראל נ' המפקח הכללי של המשטרה, פ"ד לו(4) 349 (1982)). לצד האמור, עומדת סמכותה של המשטרה לקבוע תנאי שחרור (או לבקש מבית המשפט שיקבע תנאים כאלו) שירחיקו את הפולש מן המקרקעין, וזאת כאשר קיים חשד סביר לביצוע עבירה של הסגת גבול ומתקיימת עילת מעצר (בש"פ 948/07 אברהם נ' מדינת ישראל (8.3.2007) ("עניין אברהם"); בר"ע (מחוזי ב"ש) 768/02 מדינת ישראל נ' אבו מדיעם (8.8.2003) "עניין אבו מדיעם")).
5.התנאים להפעלת סמכויותיה של המשטרה בכל אחד מהמסלולים האמורים, כמו גם השיקולים שעליה לשקול, אינם זהים. כך, כאשר מדובר בסיוע לסילוק פלישה טרייה אין המשטרה רשאית לפנות את הפולש ללא צו שיפוטי אם חלפו למעלה מ-30 ימים ממועד הפלישה. מגבלת זמן זו אינה חלה כאשר מדובר בקביעת תנאי שחרור הכוללים הרחקה ממקרקעין. כפי שהבהיר בית המשפט העליון בעניין אברהם (פסקה 10):
"אין לערב בין ההליך האזרחי לפינוי פולש למקרקעין עם המישור הפלילי, המחיל את ההליך הפלילי על עבירת הסגת גבול פלילית, והאחד אינו מוציא את רעהו. גם אם יוכח כי העורר פלש לחנות והחזיק בה מעבר ל-30 יום, פש[י]טא כי אין בכך כדי להכשיר את מעמדו ולהופכו ממסיג גבול למחזיק בזכות, ואם מתקיימים לגביו יסודות עבירת הסגת הגבול הפלילית, אין משמעות לענין זה לשאלת משך זמן תפיסתו שלא כדין בקרקע גם אם היא עשויה להיות רלבנטית לסוג האמצעי האזרחי אותו ניתן להפעיל לסילוק פולש.
בהתקיים חשד לביצוע עבירה כאמור, ניתן לנקוט בהליך פלילי ובמסגרתו לשחרר את החשוד בהסגת גבול פלילית בתנאי ערובה נאותים שיבטיחו, בין היתר, כי לא יחזור להסיג גבול בשטח שממנו פונה. האמצעים האזרחיים הנדרשים לצורך פינוי במישור האזרחי אינם מקרינים על מהלכי ההליך הפלילי שיש לנוקטם כנגד מי שקיים לגביו חשד סביר כי עבר עבירה פלילית של הסגת גבול, ועל תנאי הערובה שיש להחיל עליו מקום שקיים חשש כי יחזור ויסיג גבול גם להבא".
הנה כי כן, הרחקת פולש ממקרקעין כחלק מתנאי שחרור בערובה אינה מותנית בכך שמדובר בפלישה "טרייה". מנגד, לצורך קביעתם של תנאי שחרור הכוללים הרחקה ממקרקעין אליהם בוצעה פלישה (בין אם "טרייה" ובין אם לאו), נדרש כי תתקיים עילת מעצר, וזאת מעבר לקיומו של חשד סביר לביצוע עבירה הכרוכה בפלישה (סעיף 27 לחוק המעצרים).
כללו של דבר – סיוע למחזיק במקרקעין לסלק "פלישה טרייה" לחוד, וקביעת תנאי שחרור המרחיקים את הפולש מהמקרקעין אליהם פלש לחוד. כל אחד ממסלולים אלו כולל תנאים שונים להפעלת הסמכות, שיקול דעת מסוג שונה ואיזונים שונים (ראו, עניין אבו מדיעם, פסקה 9).
6.ומן הכלל אל הפרט. בענייננו, מדובר בקביעת תנאי שחרור על ידי הקצין הממונה, בהתאם לסמכותו לפי סעיף 42 לחוק המעצרים. אין מדובר במסלול של סיוע למחזיק בסילוק "פלישה טרייה". בהחלטת הקצין הממונה נקבע, כי עילת המעצר הינה מסוכנות. נציג המשטרה אף טען בדיון כי טרם נערכה בדיקה ממצה של השאלה אם מדובר ב"פלישה טרייה". אולם, מעיון בתיק עולה, כי יוחס על ידי המשטרה משקל משמעותי לכך שמדובר, לשיטתה, ב"פלישה טרייה". כך, למשל, במזכר שצורף לתיק נכתב, כי "על פניו לא נמצא במקום חודש ימים ברצף ועל כן הורחק מהמקום". הדבר עולה גם מכך שהמשטרה ביקשה מהעורר להביא ראיות בשאלה מהי התקופה בה שהה במבנה. נראה, כי בכך עירבה המשטרה מין בשאינו מינו. השאלה אם מדובר ב"פלישה טרייה" היא שאלה רלוונטית, ואף מכרעת, כאשר נשקלת השאלה האם מתקיימים התנאים להושטת יד לסיוע למחזיק בסילוק פולש, בהתאם לסעיף 18(ב) לחוק המקרקעין. לעומת זאת, כאשר מדובר בקביעת תנאי שחרור, הרי שגם אם ניתן להעניק לנסיבה זו משקל מסוים, היא אינה ניצבת במוקד ההכרעה. במקרה האחרון, השאלה בה יש להתמקד, מעבר לקיומו של חשד סביר לביצוע עבירה, הינה האם קמה עילת מעצר.
7.כאמור, עילת המעצר שנכתבה בהחלטת הקצין הממונה הינה מסוכנות. אין צורך להיכנס בשלב זה לגופה של השאלה האם מתקיימת במקרה זה עילת המסוכנות. די בכך שמן החומר עולה, כי החלטת הקצין הממונה התקבלה תוך הענקת משקל משמעותי להנחה שמדובר ב"פלישה טרייה", על מנת לבטל את ההחלטה (וזאת, כמובן, מבלי להידרש לשאלה אם אכן מדובר ב"פלישה טרייה" אם לאו). כאמור, מדובר בשיקול שגם אם לא ניתן לומר שהוא נחשב לשיקול זר לחלוטין, הרי שבמסגרת הדיונית בה אנו עוסקים לא ניתן לייחס לו משקל מרכזי. לפיכך, דין ההחלטה להתבטל, תוך שמירת זכותה של המשטרה להידרש לנושא זה בשנית (בין אם כהחלטה של הקצין הממונה ובין אם על דרך הגשת בקשה לבית המשפט) תוך שקילת השיקולים הרלוונטיים למסגרת הדיונית הנוכחית.
8.הערר מתקבל, אפוא, במובן זה שהחלטתו של הקצין הממונה להרחיק את העורר מהמבנה – מבוטלת. יתר מרכיבי ההחלטה יוסיפו לעמוד על כנם.