פלוני נ' איילון חברה לביטוח בע"מ

1.האם זכאי התובע לפיצוי מהנתבעת בגין גניבת רכבו, בשים לב לכך שהתובע לא הפעיל את מערכת האיתוראן שהייתה מותקנת ברכב והפעלתה הייתה תנאי לכיסוי הביטוחי, זו השאלה המונחת בפניי בתיק זה.

העובדות

2.התובע היה בעלים של רכב מסוג audi A4, שנת ייצור 2008, מ.ר. 29-545-64 (להלן: "הרכב").

3.התובע רכש את הרכב ביוני 2014. עם קנייתו רכש התובע מהנתבעת פוליסת ביטוח מקיף לרכבו (פוליסה מספר 3-64-460438/15, להלן: "הפוליסה").

4.יצוין כבר עתה כי, כעולה מהודעתה של אשת התובע בפני חוקר הנתבעת (נ/2), נרכש הרכב תמורת 87,000 ₪ במזומן. עוד מסרה אשת התובע לחוקר כי בעת עריכת הביטוח התבקשה על-ידי סוכן הביטוח לבצע בדיקת מיגון לרכב ואף נשלח אליה טופס בדיקה. בעלה, התובע, בצע את הבדיקה והעביר את הטופס לנתבעת. אשת התובע אישרה כי פוליסת הביטוח של הרכב הגיעה לביתם, אולם ציינה כי היא או בעלה לא עיינו בה ולא בדקו מהם המיגונים הנדרשים. עוד אישרה אשת התובע כי היא ובעלה, התובע, יודעים כי הייתה ברכב מערכת איתוראן מנוטרלת על-ידי לוח מקשים (קוד 1234). אשת התובע ציינה כי ברכבם הקודם, שהיה אף הוא מסוג אאודי, הייתה מערכת איתוראן אשר הייתה מחוברת למוקד איתוראן. במועד מכירת רכבם דיווח התובע לאיתוראן על כך שהרכב נמכר וביטל את התשלום עבור המנוי בגין הרכב הקודם. אשת התובע מציינת כי למעשה במועד רכישת הרכב הועברה פוליסת הביטוח מהרכב הקודם לרכב. אשת התובע לא זכרה אם דיווחה לאיתוראן על כך שרכשו את הרכב ולא ידעה אם יש מנוי לאיתוראן או אם היא ובעלה משלמים לאיתוראן עבור שירותיו. לאחר שהחוקר הציג לה מכתב של חברת איתוראן לפיו קיבלה הודעה ביום 26.6.2014 מבעל הרכב הקודם כי הרכב נמכר, וכי לאחר שהחברה לא הצליחה ליצור קשר עם התובע ורעייתו נותק ביום 29.7.2014 הרכב משירות איתוראן, השיבה אשת התובע כי ייתכן ובאמת לא פעלו לעשות מנוי לאיתוראן וסברו כי בדיקת המיגון מספקת.

5.מכתב איתוראן מיום 27.6.2017 הוגש לתיק בית המשפט (סומן כמוצג נ/1). במכתב צוין כי ביום 14.9.2008 הותקנה ברכב מערכת איתוראן פעילה מדגם סופר פאל הכוללת לוח מקשים פנימי ועלוקה. כן הותקנה מערכת איתוראן רדומה מסוג pal. ביום 29.7.2014 נותק הרכב מקבלת שירות מחברת איתוראן.

6.ביום 21.4.2015 החנה התובע את רכבו בחניון "רידינג" בתל אביב. ביום 25.4.2015, עת שב התובע לחניון, גילה כי רכבו נגנב.

התובע הגיש תלונה במשטרה, אולם התיק נסגר מהטעם של "עבריין לא נודע".

7. התובע פנה לנתבעת, באמצעות סוכן הביטוח שלו, בתביעה לתשלום תגמולי הביטוח בגין הרכב שנגנב.

8.ביום 10.6.2015 הודיעה הנתבעת לתובע כי תביעתו נדחתה, הואיל ולא עמד בתנאי המיגון שנקבעו בסעיף 24 לפוליסה.

9.ערך הרכב במועד הגניבה, בהתאם לחוות דעתו של השמאי מילאד מלשה אשר צורפה לתצהיר התובע: 103,000 ₪. אשר על כן עותר התובע בתביעתו כי בית המשפט יורה לנתבעת לשלם לו פיצוי בגין ערך הרכב, שכר טרחת השמאי בסך 472 ₪ וכן פיצויים בגין נזקים עקיפים (הוצאות נסיעה, הפסד ימי עבודה, עוגמת נפש) בסך 50,000 ₪. סך הכל העמיד התובע תביעתו על סך 153,472 ₪.

10.ביום 28.6.2017 נחקר המומחה מטעם הנתבעת, מר מאיר ליזרוביץ (חוות דעתו מיום 22.6.2017 סומנה כמוצג נ/4). הצדדים ויתרו על חקירת שאר המצהירים והסכימו כי פסק הדין יינתן על בסיס חקירתו של המומחה, הראיות שהוגשו לתיק וסיכומים בכתב שיוגשו.

טענות הצדדים

11.טענות התובע:

א.שווי הרכב: טוען התובע כי שווי הרכב, בהתאם לחוות דעתו של השמאי מילאד מלשה, הינו 103,000 ₪.

ב.חובת הווידוא: טוען התובע כי התנאי המוקדם שבפוליסה לא הובא לידיעתו, לא במסגרת ההצעה ולא במסגרת הפוליסה וכי הנתבעת לא וידאה כי התובע מודע לסייג וכי הנו עומד בו (ע"א 420/83 אשור נגד מגדל חברה לביטוח, פ"ד מחד (2) 627). לעניין זה מפנה התובע לעדותו של מר מאיר ליזרוביץ, המומחה מטעם הנתבעת, אשר העיד כי אף בעת חידוש ביטוח נוהגות חברות הביטוח לדרוש אישור בדבר מיגון פעיל ברכב (ע' 9, ש' 16-22; ע' 11, ש' 15-19).

ג.חובת הבלטת הגבלות: עוד טוען התובע כי הנתבעת לא הבליטה כנדרש את ההגבלות בפוליסה (סעיף 3 לחוק חוזה הביטוח, התשמ"א-1981 (להלן: "חוק חוזה הביטוח")) ותקנה 3 לתקנות הפיקוח על עסקי ביטוח (צורת הפוליסה ותנאיה), תש"ם-1980 הקובעת כי סייג לחבות יובלט על-ידי שימוש באותיות שונות או בצבע שונה. לעניין זה ר' גם תקנה 6 לתקנות תקנות הפיקוח על עסקי ביטוח (תנאי חוזה לביטוח רכב פרטי), תשמ"ו-1986.

ד.חובת מסירת הפוליסה: טוען התובע כי הנתבעת הגישה לתיק בית המשפט את הרשימה בלבד ללא הז'קט והמסמכים הנילווים, בניגוד לתקנה 2 לתקנות הפיקוח על עסקי ביטוח (צורת פוליסה ותנאיה), תש"ם-1980. עוד טוען התובע כי הנתבעת לא הציגה את הצעת הביטוח שבוצעה במסגרת שיחת טלפון מוקלטת ואף לא הגישה תצהיר של סוכן הביטוח שערך את הפוליסה.

ה.החמרת סיכון: טוען התובע כי הנתבעת לא עמדה בנטל הראיה להוכיח כי חברת ביטוח סבירה לא הייתה מבטחת את הרכב אף ללא מערכת איתוראן פעילה.

עוד טוען התובע כי הרשימה אינה מתיישבת עם חוזר המפקחת על הביטוח (חוזר ביטוח שה 42984-2014 מיום 13.11.2014, ת/1).

12.טענות הנתבעת:

א.חובת הבלטת הגבלות: הנתבעת מצביעה על עמוד 2 לרשימה, שם מפורטת "חובת אמצעי מיגון – התניית כיסוי ביטוח". החובה מודגשת באמצעות כוכביות משני צדי כותרת הסעיף ושורת כוכביות מתחתיה וכן בפונט מודגש. כמפורט בסעיף, "תנאי מוקדם לקיום חבות המבטח ולתשלום תגמולי הביטוח לפי פוליסה זו במקרה של סיכוני גניבה הינו .... הרכב ממוגן באמצעות מערכת מיגון תקינה ופעילה ...." (בהמשך הסעיף מפורטים תנאי מערכת המיגון).

טוענת התובעת כי התנאי והסייג לפוליסה היו מודגשים בהתאם לחוק חוזה הביטוח. סעיף 3 לחוק חוזה הביטוח קובע כי תנאי או סייג לפוליסה יפורטו בפוליסה בסמוך לנושא לו הם נוגעים או יצוינו בה בהבלטה מיוחדת וככל שלא יעשה כן לא תוכל הנתבעת להסתמך עליהם. בענייננו תנאי המיגון צוינו מפורשות ברשימה ויש בכך להדגיש את התנאי. יתר על כן, הפסקה נושאת כותרת מודגשת ועטופה בכוכביות. ועוד, נוסח הסעיף ברור ואינו ניתן לפרשנויות ועוסק בתנאי מוקדם לחבות המבטח ותשלום תגמולי ביטוח.

הנתבעת מוסיפה כי בפועל, הוצאה הפוליסה לאחר שהתובע נדרש להמציא אישור על קיום מיגונים, והמציא לנתבעת טופס בדיקה המאשר כי המיגון קיים ופעיל כנדרש.

ב.חובת הווידוא: הנתבעת מוסיפה כי עמדה בתנאי הווידוא שנקבע בפסק הדין בעניין מנשה ישר, לפיה על חברת הביטוח לוודא בעת כריתת הפוליסה כי המיגונים המופיעים בתנאי הפוליסה קיימים בפועל.

בענייננו, כאמור, נדרש התובע להמציא אישור מיגון והוא עשה כן (סעיפים 4-5 לתצהיר חתם הנתבעת).

טוענת הנתבעת כי אין כל פגם בכך שהתובע לא נדרש לבדיקת מיגון בעת חידוש הביטוח, באשר תנאי המיגון נותרו בעינם, לאחר שווידאה כי אמצעי המיגון הותקנו. ככל שהוסרו או הושבתו אמצעי המיגון על-ידי התובע, חובה היה עליו לדווח על כך לנתבעת.

ג.שווי הרכב: לעניין ערכו של הרכב מפנה הנתבעת להודעתה של אשת התובע בפני החוקר, כמפורט בדו"ח החוקר, לפיה רכש התובע את הרכב תמורת 87,000 ₪. הנתבעת מדגישה כי חוזה הביטוח נועד לשפות את התובע בגין נזקיו, ומשהוכח כי נזקיו אינם עולים על 87,000 ₪ במועד הרכישה, אינו זכאי לתשלום מעבר לכך. עוד ציינה הנתבעת כי ממועד הרכישה חלפו כשנה וחצי, ולפיכך יש להפחית מסכום הרכישה כ-20%.

ד.החמרת סיכון: טוענת הנתבעת כי הפיצויים המופחתים הקבועים בסעיף 18(ג)(2) לחוק חוזה הביטוח במקרה של החמרת סיכון, חלים רק מקום בו אף מבטח סביר לא היה מתקשר בחוזה בתנאי הסיכון המוחמרים, אף לא תמורת פרמיה גבוהה יותר. טוענת הנתבעת כי קיומה של מערכת איתור פעילה המחוברת למוקד "איתוראן" הנו תנאי הכרחי לביטוח הרכב אצל הנתבעת, וללא קיומו לא הייתה מסכימה לבטחו. לעניין זה מפנה הנתבעת לסעיפים 3 ו-9 לתצהיר חתם הנתבעת. כן מפנה הנתבעת לחוות דעתו של המומחה מר מאיר ליזרוביץ, לפיה אף חברת ביטוח אחרת לא הייתה מבטחת רכב זה ללא אמצעי מיגון הכוללים חיבור פעיל לשירות איתוראן.

דיון והכרעה

13.אין מחלוקת כי הרכב נגנב. עוד אין מחלוקת כי ברכב הייתה מערכת איתוראן במועד בדיקת המיגון (יוני 2014). המערכת נותרה ברכב, אולם לאחר שהתובע לא העביר את המנוי שהיה לו ברכב שמכר לרכב ואף לא רכש מנוי חדש לשירותיה, ניתקה חברת איתוראן את הרכב ביולי 2014. באפריל 2015, כתשעה חודשים לאחר מכן, נגנב הרכב.

ויודגש, גם ברכבו הקודם של התובע, מסוג אאודי, הייתה מערכת איתוראן, אשר הייתה מחוברת למוקד והתובע חויב לשלם דמי מנוי בגין החיבור. לאחר שמכר את רכבו הקודם ורכש את הרכב, הודיע התובע לאיתוראן על הפסקת השירות ברכב שמכר אולם לא ביקש להעבירו לרכב.

14.אין ספק בליבי כי התובע ידע כי הרכב אינו מחובר לשירותי איתוראן. התובע הכיר את צורת ההתקשרות עם החברה ואת הצורך לשלם לה תמורת שירותיה. משלא התקשר עם החברה בהסכם למתן שירותים או העביר את המנוי שהיה לו ברכב שנגנב לרכב, חזקה עליו כי ידע כי הרכב אינו מקבל שירותי איתור פעילים. יתר על כן, כל עוד הייתה המערכת פעילה, לא ניתן להתניע את הרכב ללא הקלדת קוד השבתה (1234). משכך, בכל יום בו התניעו את הרכב (ללא הקלדת קוד השבתה) ידע התובע כי מערכת האיתוראן אינה פעילה.

15.עוד אין ספק בליבי כי התובע ידע כי יש צורך במערכת איתוראן פעילה ברכב. התובע נשלח לבדיקת מיגון, ואישור המיגון היווה תנאי להחלת הפוליסה. זאת ועוד, אף לפני שרכש את הרכב היה התובע בעלים של רכב מסוג אאודי, אשר היה מחובר למערכת איתוראן פעילה. לאחר מכירת הרכב הקודם, הועברה הפוליסה לרכב. בנסיבות אלה איני מקבלת את דברי התובע, מפי רעייתו, בהודעת החוקר, לפיהם לא ידע כי הוא צריך לדווח לאיתוראן על הרכב. כשם שידע שיש לנתק את השירות מהרכב שמכר, חזקה עליו כי ידע כי יש להעביר את המנוי לרכב החדש. אף איני מקבלת את טענת התובע בתצהירו, כי סבר כי די בבדיקת המיגון. בעת בדיקת המיגון עדיין הייתה המערכת פעילה. לא ברור כיצד סבר התובע כי בדיקת מיגון הנערכת בעת שהמערכת פעילה תקפה גם אם אינו דואג לכך שתמשיך להיות פעילה.

בשים לב לאמור לעיל, אדון במחלוקות שבין הצדדים כסדרן.

שווי הרכב

15.כעולה מהודעת אשת התובע בפני החוקר, רכשו התובע ורעייתו את הרכב תמורת 87,000 ₪, וזהו שווי הרכב לטענת הנתבעת. התובע צירף לכתב תביעתו את חוות דעתו של השמאי מילאד מלשה, לה צורף העמוד הרלבנטי ממחירון לוי יצחק, לפיו שווי השוק של הרכב במועד הגניבה (שנה וחצי לאחר רכישתו) היה 103,000 ₪.

16.משנגנב הרכב ולא ניתן עוד להעריך את שוויו, יש לחשב את גובה הפיצוי בהתאם למחירון. ואולם, בנסיבות העניין, משהודתה אשת התובע כי רכשו את הרכב תשעה חודשים עובר לגניבה במחיר הנופל משווי השוק ואף נקבה במחיר המדויק, אין כל הצדקה לזכות את התובע במחיר גבוה יותר. פיצוי כאמור יהווה עשיית עושר ולא במשפט ואין להתירו.

חובת הבלטת הגבלות

17.הצדדים חלוקים בשאלה האם דרישת המיגון הובלטה כנדרש בחוק חוזה הביטוח ובתקנות. בנסיבות העניין, משהודתה אשת התובע כי היא ובעלה, התובע, לא עיינו בפוליסה שקיבלו, אין כל רלבנטיות לשאלה זו. כך גם בשים לב למסקנתי כי התובע ידע על תנאי המיגון בשים לב לכך שנשלח להמציא אישור מיגון ולקיומה של מערכת מיגון זהה ברכב שמכר.

18.למעלה מן הדרוש אציין כי מעיון ברשימה עולה התנאי הודגש בהתאם להוראות סעיף 3 לחוק חוזה ביטוח: תנאי המיגון צוינו ברשימה. הפסקה נושאת כותרת מודגשת (bold) ועטופה בכוכביות. מדובר לטעמי בהבלטה מספקת.

חובת הווידוא

19.בהתאם לפסק דין בעניין מנשה ישר, על חברת הביטוח לוודא בעת כריתת הפוליסה כי המיגונים המופיעים בתנאי הפוליסה קיימים בפועל. בענייננו, עמדה הנתבעת בחובת הוידוא, שכן דרשה כי התובע ימציא לה אישור מיגון – וכך עשה.

20.אין חולק כי במועד חידוש הביטוח לא נדרש התובע להמציא אישור מיגון נוסף. לטענת הנתבעת, בעת חידוש הפוליסה לא הוספה דרישת מיגון ולפיכך לא נשלח התובע לבדיקה נוספת. התובע, לעומת זאת, טוען כי במחדלה לבקש אישור מיגון בעת חידוש הביטוח לא עמדה הנתבעת בחובת הווידוא. לעניין זה אף מפנה התובע לעדותו של מר מאיר ליזרוביץ, המומחה מטעם הנתבעת, אשר העיד כי בעת חידוש ביטוח נדרש אישור מיגון (ע' 9, ש' 19; ע' 11, ש' 13-19).

21.בדיקת המיגון נערכה בחודש יוני 2014. הביטוח חודש ביום 1.1.2015. איני סבורה כי היה על הנתבעת להטריח את התובע בהמצאת אישור נוסף, משמדובר בחידוש אותה פוליסה ומשלא שונו תנאיה.

החמרת סיכון

22.התובע לא חיבר את מכשיר האיתוראן ברכב לשירותי חברת איתוראן. בכך גרם להחמרת סיכוניה של הנתבעת, סיכונים שבמקרה זה אף התממשו ובמהרה (תשעה חודשים לאחר ניתוק הרכב משירותי איתוראן). סעיף 21 לחוק חוזה הביטוח דן באמצעים להקלת הסיכון וקובע כדלקמן:

"הותנה שעל המבוטח או על המוטב לנקוט אמצעי להקלת סיכונו של המבטח הקלה מהותית ואותו אמצעי לא ננקט תוך הזמן שנקבע לכך, יחולו הוראות סעיפים 18 ו-19, בשינויים המחויבים."

23.סעיף 18 (ג) לחוק חוזה הביטוח, העוסק בתוצאות של החמרת סיכון, קובע כדלקמן:

"(ג) קרה מקרה הביטוח לפני שנתבטל החוזה מכוח סעיף זה, אין המבטח חייב אלא בתגמולי ביטוח מופחתים בשיעור יחסי, שהוא כיחס שבין דמי הביטוח שהיו משתלמים לפי המקובל אצלו במצב שלאחר השינוי לבין דמי הביטוח המוסכמים, והוא פטור כליל בכל אחת מאלה:

(1) לא ניתנה הודעה לפי סעיף 17, והדבר נעשה בכוונת מרמה;

(2) מבטח סביר לא היה מתקשר באותו חוזה, אף בדמי ביטוח מרובים יותר, אילו ידע שהמצב הוא כפי שהוא לאחר השינוי; במקרה זה זכאי המבוטח להחזר דמי הביטוח ששילם בעד התקופה שלאחר השינוי."

24.ברע"א 3260/10 חתמי לוידס נגד אליהו סלוצקי (15.9.2013) נדונה השאלה האם אי-קיום הדרישה להחזקת התכשיטים בכספת (במועד בו נגנבו) היא "תנאי מוקדם" אשר הפרתו גוררת העדר כיסוי ביטוחי; או שמא חל בעניין זה סעיף 21 לחוק חוזה ביטוח, שעל-פיו הפרה של דרישה שעניינה נקיטת "אמצעי להקלת סיכונו של המבטח" עשויה לגרור תגמולי ביטוח מופחתים (להבדיל משלילתם כליל), בהתאם להסדר התשלום היחסי המעוגן בסעיף 18 לחוק חוזה הביטוח. הסדר זה מקנה זכאות לתגמולי ביטוח מופחתים, המתחשבים ביחס בין הפרמיה ששולמה לבין הפרמיה שהייתה משתלמת בגין ביטוח שבו לא נדרשה נקיטתם של אמצעי המיגון, בכפוף לזכותו של המבטח להוכיח כי אף מבטח סביר לא היה נכון לבטח בתנאים אלה.

25.יצוין כי שאלה זו פחות רלבנטית בענייננו, שכן אי נקיטת אמצעי מיגון (להבדיל מאי הפעלתם) היא המקרה הקלאסי אליו מתייחס סעיף 21 לחוק חוזה הביטוח (סעיף 21 לפסק הדין). ואולם, למען השלמת התמונה, אציין כי בית המשפט קבע כי סעיף 21 חל גם במקרה של אי הפעלת אמצעי מיגון קיים, שכן:

"אני סבורה שעמדתה של חברת הביטוח לפיה הפקדת התכשיטים בכספת היא מעין 'תנאי מוקדם' לתחולתו של חוזה הביטוח אינה יכולה להתקבל. התפיסה לפיה דרישות מסוימות מן המבוטח הן 'תנאי מוקדם' מרוקנת למעשה מתוכן את ההסדר החקיקתי הקבוע בסעיפים 18 ו-21 לחוק, הסדר שנועד למנוע שלילה 'אוטומטית' של דמי הביטוח ממבוטחים אשר לא עמדו במי מדרישות הפוליסה בהתייחס להקלת הסיכון (ראו גם: דודי שוורץ וריבי שלינגר דיני ביטוח 254 (2005) (להלן: שוורץ ושלינגר)). היא סותרת לכאורה את תכליתו הצרכנית של חוק חוזה ביטוח. למעשה, היא אף אינה מתיישבת עם לשון החוק, בשים לב לכך שסעיף 21 לחוק חוזה ביטוח הוא קוגנטי (ראו: סעיף 39(א) לחוק חוזה ביטוח) ושעל סעיף 18 ניתן להתנות רק לטובת המבוטח (ראו: סעיף 39(ב) לחוק חוזה ביטוח). לא למותר לציין שזו, ככל הנראה, גם הגישה המקובלת בערכאות הדיוניות (ראו: ולר, בעמ' 477-475; אליאס, בעמ' 843-839)."

26.בית המשפט הוסיף והתייחס לשאלת פרשנותו של סעיף 18(ג) לחוק חוזה הביטוח, הקובע, כאמור, תשלום תגמולי ביטוח מופחתים:

"מהי, אם כן, פרשנותו הנכונה של סעיף 18(ג) לחוק חוזה ביטוח? בשלב ראשון, יש לבחון האם המבטח הקונקרטי שבו עסקינן מציע פוליסת ביטוח רלוונטית שאיננה מחייבת לנקוט אותם אמצעים להקלת הסיכון שלא נקט המבוטח בנסיבות העניין. אם התשובה לשאלה זו היא חיובית, ישולמו תגמולי הביטוח למבוטח על פי הכלל הבסיסי שנקבע בסעיף זה – בהתאם ליחס בין דמי הביטוח לפי הפוליסה האמורה לבין דמי הביטוח לפי הפוליסה שרכש המבוטח (והכול בכפוף לכך שאין זה מקרה שבו הייתה מעורבת כוונת מרמה מצד המבוטח, כאמור בסעיף 18(ג)(1) לחוק חוזה ביטוח). במקרה כזה לא מתעורר כל קושי.

מה יהיה הדין מקום שבו המבטח הקונקרטי אינו מציע כלל פוליסת ביטוח שאיננה דורשת לנקוט אותם אמצעים להקלת הסיכון? במקרה זה, יש לפנות לבחינת השאלה האם מבטח סביר היה מתקשר בחוזה ביטוח כאמור ללא נקיטת אמצעי הסיכון. אם מבטח סביר לא היה מתקשר בחוזה שכזה יופטר המבטח לחלוטין מתשלום, כאמור בסעיף 18(ג)(2) לחוק חוזה ביטוח.

בתווך בין שני מצבים אלה עשוי להיות מצב ביניים שאליו לא מתייחס במפורש נוסחו של החוק – כאשר לא הוכח שאף מבטח סביר לא היה מתקשר בחוזה ביטוח שכזה (ולכן המבטח אינו פטור כליל מתשלום), אך אין פוליסת ביטוח אצל המבטח הקונקרטי שעל בסיסה ניתן לבצע את התחשיב לשם קביעת התשלום היחסי. מאחר שזהו מצב שבו המחוקק לא ביקש לשלול את זכאותו של המבוטח לתגמולי ביטוח, וגם לא ביקש להעניק לו את מלוא דמי הביטוח, יש למצוא לו פתרון. בלית ברירה, יש לומר שבמקרה מסוג זה יש לבצע את התחשיב בהתאם להוכחות שיובאו באשר לתשלום שהיה גובה מבטח סביר (ראו: אליאס, בעמ' 824; ולר, בעמ' 326)."

27.בית המשפט הוסיף כי לעניין נטלי ההוכחה חל הכלל לפיו הנטל להוכיח כי מקרה הביטוח התרחש מוטל על המבוטח, בעוד הנטל על המבטח להוכיח כי חל הסייג, חריג או פטור מאחריות.

"אשר על כן, נטל ההוכחה בכל הנוגע לקיומה של פוליסה חלופית – ממשית או היפותטית – כמו גם בכל הנוגע לסטנדרט המקובל אצל מבטח סביר – מוטל על חברת הביטוח. תוצאה זו מתחייבת מכך שתרופת התשלום היחסי היא תרופה של המבטח, ולא של המבוטח. היא מתחייבת גם מכך שהמידע אודות חוזי הביטוח האחרים שמציע המבטח או חוזי ביטוח מתחרים נמצא ברשות המבטח, ולא ברשות המבוטח. למען הסר ספק – נטל השכנוע שמוטל על המבטח בעניינים אלה אמנם אינו מבוטל אך גם אינו מכביד יתר על המידה. על מנת להוכיח שאף מבטח סביר לא היה נכון לבטח ללא האמצעי להקלת הסיכון שעליו נסב הדיון יכול להיות די בהגשת תצהיר של אקטואר או איש מקצוע אחר הבקיא בתחום הביטוח, לפיו, למיטב ידיעתו, לא מוצעת בשוק הביטוח בישראל פוליסה מסוג זה. במקרים שבהם קיימת פוליסה חלופית אצל מבטחים אחרים, אך לא אצל המבטח הקונקרטי – תוכל חברת הביטוח להביא ראיות לגבי הפער בין מחיר פוליסה שאינה מחייבת לנקוט באמצעי מסוים לבין מחיר פוליסה שמחייבת לעשות כן בחברה אחרת. נתונים אלה יוכלו לשמש כנקודת המוצא לדיון, בכפוף לראיות נוגדות שיביא המבוטח או לטענות אחרות שיציג."

28.בית המשפט העליון חזר על הלכה זו בפסק הדין ברע"א 3370/14 ‏דיין מוצרי קירור בע"מ נ' הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ (23.7.2014):

"המבקשת כשלה בהפעלת מערכת האזעקה. אולם, קביעה זו אינה מסיימת את הדיון בנוגע לזכאותה של המבקשת לקבל את תגמולי הביטוח. על מנת לפטור את עצמה מן החובה לשלם תגמולי ביטוח למבקשת היה על המשיבה להוכיח כי מבטח סביר לא היה מתקשר בחוזה ביטוח עם המבקשת לו ידע כי מערכת האזעקה לא תופעל, והיא לא עמדה בנטל זה. המבקשת גם לא הציגה כל פוליסה חלופית שעל בסיסה ניתן להתיר לה לשלם תגמולי ביטוח יחסיים בלבד. נוכח האמור, דין תביעת המבקשת בנוגע לאירוע הראשון להתקבל במלואה."

29.לעניין נטלי ההוכחות ברצוני להדגיש עוד שתי נקודות: האחת, נטל הראיה לעניין הוכחתם של התנאים הקבועים בסעיף 18(ג)(2) לחוק חוזה הביטוח הינו עובדתי. לפיכך, בשים לב לפסק העניין חתמי לוידס, לא ניתן להשתמש באומדן לעניין ההפחתה שיש לבצע בתגמולי הביטוח (אליאס, דיני ביטוח (דין וביטוח), מהדורה שלישית, 2016, פרק 19.2 החמרת סיכון, בעמוד 881). למעשה, כך נקבע אף לפני פסק הדין בעניין חתמי לוידס (פסק הדין בעניין משאבות אקרמן לעיל); השנייה, המבחן הקובע לצורך בירור שאלת נכונותו של מבטח סביר לכרות את ההסכם הנו מבחן עובדתי ולא נורמטיבי (אליאס, עמודים 883-4).

30.לעניין הרמת הנטל סבר בית המשפט כי לא מדובר בנטל כבד יתר על המידה, ו"די בהגשת תצהיר של אקטואר או איש מקצוע אחר הבקיא בתחום הביטוח שלפיו, לפי מיטב ידיעתו, לא מוצעת בשוק הביטוח בישראל פוליסה מסוג זה". כן ראה פסק הדין שניתן בע"א (מחוזי חיפה) 3488/06 אקרמן שאיבות בע"מ נ' אנקונה סוכנות לביטוח בע"מ (1994) (לפני פסק הדין בעניין חתמי לוידס):

"כיצד יוכיח מבטח את תנאי הפטור? ייתכנו אולי נסיבות שבהן לא יהיה צורך בהבאת עדים וראיות, שכן כל בר-דעת יבין שבנסיבות אלו לא יימצא מבטח סביר שיסכים להתקשר, אולם אלו מצבים נדירים. היעדרו של אמצעי מיגון זה או אחר אינו מצביע בהכרח שמבטח סביר אחר לא יתקשר עם המבוטח בחוזה ביטוח. שוק הביטוח הוא שוק תחרותי, גם אם נדרשת בו התערבות לטובת המבוטחים. כל מבטח קובע לעצמו את היקף הסיכונים שיאות לבטח ובאיזה מחיר. כל המכיר את שוק הביטוח יודע כי ניתן למצוא הבדלים בדרישות המיגון שדורשות חברות הביטוח. בהיעדר ראיה לא ניתן לקבוע שמבטח סביר היה נרתע מלהתקשר עם המערערת בחוזה ביטוח על בסיס המיגונים שהיו קיימים במשאית."

31.ומכאן לענייננו.

הנתבעת הגישה את תצהירו של חתם החברה, מר גיא שפר, אשר קבע בסעיפים 3 ו-9 כי הנתבעת לא הייתה מבטחת את הרכב, אף לא ליום אחד, ללא מערכת איתוראן המחוברת לשירותי איתור פעילים.

"3. קיומה של מערכת איתור הייתה ועודנה תנאי הכרחי לביטוח הרכב הנדון וכל עוד לא קוים, איילון לא תבטח את הרכב כלל, גם לא בכיסוי זמני ולו ליום אחד בלבד.

9. תנאי מיגון של איתוראן הנו תנאי שאין בלתו בהוצאת פוליסה לסוג הרכב הנדון בחברתנו, וגם לא היינו עורכים ביטוח ללא תנאי זה בדמי ביטוח גבוהים יותר."

32.כן הגישה הנתבעת את חוות דעתו של מר מאיר ליזרוביץ מ"חוסן ניהול סיכונים ויועצים בע"מ" מיום 22.6.2017 (נ/4), אשר קבע בחוות דעתו:

"ג. מכונית יקרה, כמו זו נשוא תביעה זו, לא ניתן היה לבטח בחברת ביטוח במועד הרלבנטי לתביעה זו, ללא מערכת איתורן פעיל תוך קיום בדיקת מיגון בתחילת הביטוח.

ד. אני מצהיר בזאת, כי למיטב ידיעתי, לא היה אפשר לבטח את המכונית ללא קיום איתורן/פוינטר בשום חברת ביטוח ולא ניתן היה לקבל הסכמת המבטחים לוותר על דרישתם לקיום מערכת איתורן".

33.האם חוות דעתו של מאיר ליזרוביץ עומדת בנטל הראיה להוכיח כי כל חברת ביטוח סבירה בישראל לא הייתה מוציאה בשנת 2015 פוליסת ביטוח לרכב ללא מערכת איתוראן? התשובה לשאלה זו אינה נקייה מספקות. אולם לאחר התלבטות לא מעטה הגעתי למסקנה כי התשובה לשאלה זו, לדידי, הנה שלילית, ואפרט טעמיי.

34.חוות הדעת של מר ליזרוביץ הנה לאקונית וקצרה. חוות הדעת מבוססת על ניסיונו, כתב התביעה והפוליסה בלבד (ע' 5, ש' 27). למרות שחוות הדעת מבוססת על עשרות ומאות מכרזי ביטוח שערך, לדבריו, לציי רכב, לא צורפו לחוות הדעת כל מכרז או הצעות של חברות ביטוח לעניין דרישות המיגון לרכב אודי בשנת 2015 (למעשה לא צורף דבר לחוות הדעת). יתר על כן, אף אם במסגרת מכרזים לביטוח רכב דרשו חברות הביטוח במסגרת הצעתן אמצעי מיגון, לא ברור אם מדובר בהכרח באיתוראן, אף לא ברור מאליו כי לא היו מבטחות רכב ללא אמצעי מיגון זה. כך, לדוגמא, לא ציין מר ליזרוביץ מה הייתה עמדת חברת הביטוח במקרה בו בצי רכב אשר כלל מכונית אאודי בשנת 2015 לגביו הגישה הצעה במסגרת מכרז, לא הייתה מערכת איתוראן, והאם חברת הביטוח סירבה כליל לבטח את הרכב, הסכימה לבטחו תמורת פרמיה מוגברת, הציעה לממן את אמצעי המיגון ועוד.

35.בהקשר זה יודגש כי מר ליזרוביץ הסתמך על ניסיונו בעריכת מכרזים. כדבריו, בעת עריכת מכרז הוא מפנה מכרז לסוכני ביטוח (ע' 10, ש' 16-17), כאשר בסך הכל משתתפות במכרז כ-4-5 חברות ביטוח. עוד ציין כי בתשובות המציעות (חברות הביטוח) יש התייחסות לשלושה פרמטרים מרכזיים: המחיר, גובה ההשתתפות העצמית ודרישות המיגון (ע' 10, ש' 2-31). לא זו בלבד שלא צירף מר ליזרוביץ מכרזים לשנת 2015 הכוללים התייחסות לרכבים מסוג אאודי ומופנים לכל חברות הביטוח בשוק, הוא אף לא ציין בחוות דעתו במפורש כי הפנה מכרזים הכוללים התייחסות לרכב אאודי בשנת 2015 לכל חברות הביטוח. כאמור, מר ליזרוביץ אף לא ציין מה קורה כאשר יש רכבים בצי אשר אינם עומדים בדרישות המיגון, למעט אמירה כללית כי "חברות הביטוח לעולם לא מוכנות להתפשר בדרישות המיגון, הן אפילו מוכנות לפעמים להשתתף בהוצאות מיגון וכל זאת על מנת שהמבוטח יעמוד בדרישות המיגון" .

מר ליזרוביץ אף אישר בחקירתו הנגדית כי לא פנה לחברות הביטוח ולא בדק האם אכן לא היו מוכנות לבטח רכב אאודי בשנת 2015 ללא מערכת איתוראן פעילה (ע' 9, ש' 34).

36.ועוד, לא זו בלבד שחוות הדעת אינה מבוססת כראוי, היא מאוד כללית ואינה מתייחסת באופן מיוחד לרכב ולמועד הגניבה. לעניין זה ר' עדותו לפיה: "חברות הביטוח מקפידות הקפדה יתרה על דרישות המיגון שהן מבקשות מהלקוחות שלהן" (ע' 6, ש' 11-12) וכן: "לא תמצא הבדלים מהותיים בין דרישות למיגון בין חברת ביטוח אחת לאחרת" (ע' 6, ש' 20-21). מדובר באמירה כללית, אשר למעשה סותמת את הגולל על סעיף 18(ג)(2) לחוק חוזה הביטוח.

בהקשר זה יצוין כי מדובר ברכב אשר היה במועד הגניבה בן 7 שנים. מר ליזרוביץ ציין כי היום אולי לא יידרשו אמצעי מיגון לרכב בשל גילו (ע' 8, ש' 34 – ע' 9, ש' 6). ואם כך הדבר, כיצד ניתן לשלול, ללא בדיקה כי אף חברת ביטוח סבירה לא הייתה מבטחת אותו ללא מערכת איתוראן.

37.אשר על כן אני קובעת כי חוות דעתו של מר ליזרוביץ אינה עומדת בנטל ההוכחה, כפי שנקבע בעניין חתמי לוידס. הנתבעת לא הגישה חוות דעת אקטוארית המפרטת את רמת הסיכון לרכב המיוחד בשנה המסוימת, לא הגישה ראיות ביחס לעמדות חברות הביטוח האחרות לביטוח הרכב ללא מערכת איתוראן פעילה.

38.זאת ועוד, ראיות הנתבעת אף אינן מתיישבות עם הנחיית המפקחת על הביטוח בעקבות פסק הדין בעניין חתמי לוידס. ת/1, שם נקבע:

"1. בעת יישוב תביעות, חברת ביטוח נדרשת ליישם את הוראות ההסדר החקיקתי הקבוע בסעיפים 18 ו-21 לחוק במלואן. יישום הוראות ההסדר כאמור מחייב את חברת הביטוח לערוך התייעצויות פנימיות וחיצוניות עם גורמי חיתום, אקטואריה, ביטוח משנה וכיו"ב ולתעדן.

2. חברת ביטוח נדרשת לבחון את תכניות הביטוח בענפי ביטוח רכוש, ולעדכנן כך שלא תכלולנה דרישה או סייג, הקובעים כי קיום או הפעלה של אמצעי מיגון תקינים מכל סוג שהוא מהווים תנאי מוקדם לחבות חברת הביטוח. דרישה או סייג כאמור לא יופיע במסמכי תכנית הביטוח (מסמך תנאי הפוליסה, הצעת הביטוח, דף פרטי הביטוח או כל מסמך אחר)".

39.הנתבעת לא הגישה כל ראיה לעניין קיום הנחיית המפקחת על הביטוח. אף בתצהיר חתם הנתבעת אין כל התייחסות להתייעצויות עם גורמים חיתומיים ואקטואריים בטרם דחיית התביעה. כשנשאל על סעיף 1 לחוזר המפקחת על הביטוח השיב מר ליזרוביץ:

"עדיין יש לחברת הביטוח את הזכות ואת החובה לקבל עסקים או לדחות עסקים ועדיין הזכות בידי חברת הביטוח לבוא ולטעון שלא הייתה מבטחת עסק או רכב מסוים בתנאי המיגון שיש לו" (ע' 7, ש' 18-20)

40.התוצאה היא שהנתבעת לא עמדה בנטל להוכיח כי התקיימו התנאים הקבועים בסעיף 18(ג)(2) לחוק חוזה הביטוח. במקרה זה זכאי התובע למלוא תגמולי הביטוח בגין הרכב שנגנב.

41.תוצאה זו אינה מתיישבת עם תכליתו של ההסדר הקבוע בסעיף 18(ג)(2) לחוק חוזה הביטוח, קביעת פיצויים מופחתים במקרה של החמרת סיכון, או עם פרשנותו הרצויה, פיצוי דיפרנציאלי ולא דיכוטומי. תוצאה זו אף אינה מתיישבת עם תחושת הצדק. לעניין זה ר' הערת כב' השופט סוקול בשולי פסק הדין בעניין משאבות אקרמן (ע"א (מחוזי חיפה) 3488/06): "תוצאה זו עשויה ליצור תחושת אי-נוחות, שכן המערערת ידעה על דרישת המיגון, אך נמנעה מהתקנת אמצעי המיגון. עם זאת התוצאה מתחייבת בשים לב למחדליה של המשיבה להוכיח את תנאי הפטור לפי סעיף 18(ג) או את התנאים לתשלום מופחת."

42.בית המשפט העליון התייחס לחוסר הנוחות מהתוצאה לפיה מבוטח שהתרשל מקבל את מלוא תגמולי הביטוח בפסק הדין בעניין חתמי לוידס. לעניין זה ר' הערת כב' השופטת נאור בחוות דעתה:

"כפי שציינה חברתי, אין לכחד כי התוצאה המוצעת על ידה במקרה הקונקרטי נראית קשה. אחרי ככלות הכל, המבוטח התרשל בשמירה על התכשיטים שערכם רב. איני משוכנעת שהמבטחת 'בחרה שלא להרים את נטל ההוכחה המוטל עליה'. השאלה מי צריך להוכיח ומה עליו להוכיח – לא הייתה ברורה עד היום. יהא שכרה של המבטחת שהיא שחקן חוזר בתרומתה לפיתוח ההלכה, ומכאן ואילך ידעו הכל כיצד לכלכל צעדיהם."

43.ואולם, מעיון בפסיקה שניתנה לאחר פסק הדין בעניין חתמי לוידס, עולה כי בתי המשפט הוסיפו להגיע לתוצאה דיכוטומית: קבלת התביעה במלואה או דחייתה במלואה. לא מצאתי ולו פסק דין אחד בו הביאה חברת הביטוח ראיות בעניין פוליסות חליפיות ונפסקו תגמולי ביטוח מדורגים. אף לא מצאתי מקרה בו הגישה חברת הביטוח חוות דעת אקטוארית. חברות הביטוח מסתפקות בהגשת תצהיר חתם החברה ולעיתים אף חוות דעת בעניין ניהול סיכונים, כגון זו שהוגשה בתיק זה. לא ברור האם מדובר בהתנהלות מכוונת או בהיעדר יכולת לעמוד בנטל הראיה שקבע בית המשפט בפסק הדין בעניין חתמי לוידס, אולם התוצאה, לטעמי, אינה מניחה את הדעת, באשר יש בה לכפות על בית המשפט לבחור באופן דיכוטומי בין קבלת התביעה במלואה לבין דחייתה במלואה. תוצאה זו אינה מתיישבת עם הצדק, עם תכליתו של ההסדר החקיקתי או עם פסק הדין בעניין חתמי לוידס.

44.ולהלן מספר דוגמאות. בת.א. (חי') 15786-12-10‏ ‏ רוזליה שורץ נגד מגדל חברה לביטוח בע"מ (26.10.2014), אליו מפנה התובע בסיכומיו, נדונה דחיית תביעת ביטוח שהוגשה בשל פריצה לדירת התובעת בשנת 2010 בשל היעדר אמצעי מיגון (היעדר כספת ואי דריכת מערכת האזעקה). גם בתיק זה הוגשה חוות דעתו של מר מאיר ליזרוביץ. ואולם, בית המשפט קבע כי מסיכומי הנתבעת עולה כי היא ביטחה את הדירה ללא תנאי זה בשנים 2002-2004, כלומר כי ברשותה פוליסה שאינה כוללת תניה זו. לפיכך קבע בית המשפט כי התובעת זכאית למלוא תגמולי הביטוח.

45.בפסק הדין שניתן בע"א (ת"א) 43952-06-13 בר נתן נגד הפניקס חברה לביטוח בע"מ (14.4.2014) אף אליו מפנה התובע בסיכומיו נדונה פריצה מיום 16.1.2007, מערכת האזעקה לא הופעלה. בית משפט השלום דחה את התביעה, תוך שהתבסס על תצהיר חתמת הנתבעת בו נטען כי הנתבעת לא הייתה מבטחת את הדירה ללא התנאי של הקלת הסיכון (הפעלת האזעקה). בית המשפט המחוזי קיבל את ערעור התובע, תוך שקבע כי אין די בעדותה של חתמת הנתבעת בכדי להוכיח התקיימות תנאי סעיף 18ׁ(ג)(2) לחוק חוזה הביטוח, וכי נדרשה ראיה חיצונית אובייקטיבית לפיה מבטחים אחרים לא היו מבטחים את הדירה, אף לא כנגד תוספת פרמיה. עם זאת, מאחר והתיק נדון והוכרע לפני מתן פסק הדין בעניין חתמי לוידס בו הובהר כי נטל הראיה להראות כי אף חברת ביטוח סבירה לא הייתה מבטחת את הדירה בתנאי הקלת הסיכון, קבע בית המשפט כי הנתבעת תשלם לתובעת 50% מסכום התביעה ולא את מלוא הנזק. בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי – נדחתה (רע"א 3461/14 פדהצור בר נתן נגד הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ (3.7.2014)).

46.בפסק הדין שניתן בת.א. (שלום חיפה) 54952-11-11 תומר משלי נגד ביטוח ישיר (30.1.2014) נדונה תביעה לתשלום תגמולי ביטוח בגין רכב שנגנב, לאחר שהנתבעת דחתה את תביעת התובע בשל אי עמידה בתנאי המיגון הדרושים בפוליסה (הכוללים מערכת איתור פעילה) ואשר על קיומם הצהיר התובע בפני הנתבעת. בפועל, טענה הנתבעת, הושבתה מערכת האיתור מספר חודשים לפני הגניבה. בית המשפט קיבל את התביעה לאחר שקבע כי הנתבעת לא הוכיחה כי מבטח סביר לא היה מתקשר באותו חוזה, אף לא בדמי ביטוח מרובים יותר, לו ידע שהמצב הוא כפי שהוא לאחר השינוי ואף לא הוכחה הפרמיה בגין פוליסה חליפית זו. ערעור שהוגש לעניין גובה הנזק התקבל בחלקו (ע"א (חי') 27231-03-14‏ ‏ תומר משלי נגד ביטוח ישיר - איי.די.איי. חברה לביטוח בע"מ ()10.6.2014).

47.ברע"א 2000/17 ‏אחים פולק סוכנויות יבוא בע"מ נגד הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ (30.4.2017) דחה בית המשפט העליון בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי, אשר קבע כי הנתבעת עמדה בנטל ההוכחה המוטל עליה לעניין הרכיבים הקבועים בסעיף 18(ג)(2) לחוק חוזה הביטוח. יצוין כי בית המשפט השלום הגיע למסקנה זו על בסיס עדותה ותצהירה של חתמת הנתבעת ועדותו של מומחה בהערכת ובדיקת סיכוני ביטוח וסקרי הגנות.

48.גם בת.א. (ת"א) 14847-12-10‏ ‏שלמה חכמון נגד הפניקס חברה לביטוח בע"מ (10.8.2014) קבע בית המשפט כי הנתבעת עמדה בנטל הראיה לעניין יסודות סעיף 18(ג)(2) לחוק חוזה הביטוח, בשים לב לכך שהגישה תצהיר של שמאי וסוקר שהנו איש מקצוע בתחום וקבע כי "אף מבטח סביר אחר לא היה מוכן לבטח את העסק מבלי שבוצעו כל המיגונים הנדרשים וזאת גם בעבור דמי ביטוח גבוהים יותר". לפיכך, קבע בית המשפט כי התובע אינו זכאי לתגמולי ביטוח כלל.

49.בת.א. (י-ם) 61750-01-13‏ ‏ דוד אלגזי נגד שרון בובליל (12.5.2015) קבע בית המשפט כי לא די בעדות חתם חברת הביטוח והיה עליה להגיש ראיה חיצונית ואובייקטיבית מטעם מבטחים אחרים המעידה על כך שלא היו מבטחים במקרה הנדון, גם לא כנגד תוספת פרמיה. יחד עם זאת, הטיל בית המשפט על התובע אשם תורם בשיעור 75% בכל הנוגע לנזקים מעבר לשווי המונית עצמה, מאחר ולא קרא את פוליסת הביטוח.

כן ר' פסק הדין בתא (פ"ת) 6689-10-09‏ ‏ יעקב בצון נגד ראיסה ברבנוב (19.5.2015) ובעא (חי') 60102-01-14‏ ‏ בהיג' קעואר ובניו בע''מ נגד הראל חברה לביטוח בע"מ (22.10.2014).

אשם תורם

50.קבעתי, אם כן, כי הנתבעת לא עמדה בנטל הראיה להוכיח כי לא הייתה חברת ביטוח סבירה שהייתה מבטחת את הרכב במועד הגניבה. במקרה זה זכאי התובע למלוא תגמולי הביטוח. יחד עם זאת קבעתי כי התובע התרשל באופן משמעותי. האם יש להפחית מתגמולי הביטוח בשל אשם תורם?

51.רשלנות המבוטח אינה מביאה לדחיית תביעתו לתשלום תגמולי ביטוח. הטעם לכך הוא, שהסיכון לפיו יתרחש מקרה הביטוח עקב רשלנותו של המבוטח, הוא ממין הסיכונים הצפויים, והוא מגולם בפרמיות המשולמות לחברת הביטוח (אליאס, עמ' 473-5).

לעומת זאת, רשלנות רבתי של מבוטח הוכרה כעילה לפטור מבטח מאחריות. בית המשפט העליון קבע, כי אפשר שפטור כזה יחול בהתקיים שני תנאים מצטברים, האחד אובייקטיבי-פיזי והשני סובייקטיבי-נפשי. התנאי הראשון הוא כי המבוטח סטה סטייה ניכרת מרמת הזהירות הנדרשת, והשני הוא כי המבוטח פעל מתוך מצב נפשי של פזיזות או חוסר אכפתיות (ע"א 56/77 לה נסיונל חברה לביטוח נגד סטרפלאסט תעשיות (1967) בע"מ, פ"ד לג(1) 337, 342-344; י' אליאס, עמוד -471-3).

52.אכן, בעוד בעבר נתפשה האחריות החוזית כאחריות מוחלטת אשר קמה במלוא היקפה בלא תלות באופי ההפרה, השתרשה בשנים האחרונות השתרשה במשפט הישראלי גישה אחרת שלפיה ניתן, במקרים המתאימים, לחלק את האחריות החוזית בין הצדדים לחוזה. הסוגיה של אשם תורם בחוזים נדונה בפסק הדין בעניין EXIMIN (ע"א EXIMIN SA נגד טקסטיל והנעלה איטל סטייל, פ"ד מז(4), 64) ׁי. אליאס, עמ' 509-510).

באמצו את דוקטרינת האשם התורם בדיני חוזים, קבע הנשיא (דאז) שמגר, כי חלוקת האחריות במקרים המתאימים עולה בקנה אחד עם רעיונות של מוסר וצדק (שם, 84). בתי המשפט החילו לא אחת דוקטרינה זו גם בתחום חוזי הביטוח, כאשר הפחיתו משיעור תגמולי הביטוח במקרים בהם התרשל המבוטח באופן ממשי ותרם לנזק או לאובדן בהתרשלותו (ע"א (חי') 1307/05 מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' פי.וי.בי הדבקות בע"מ (26.9.2006)).

53.ואולם, סעיף 38 לחוק חוזה הביטוח קובע כי "תרופות המבטח לפי סעיפים 7, 15, 18, 24 ו-25 מוציאות בעניינים הנדונים בהם את תרופותיו לפי דין אחר." בכך הביע המחוקק דעתו כי ההסדר הקבוע, בין השאר, בסעיף 18 לחוק הסדר הביטוח, הוא הסדר ממצה לעניין אשם תורם, ואין למבטח תרופות נוספות, בין מכוח דיני החוזים, דיני הנזיקין או דיני עשיית עושר ולא במשפט. לעניין זה ר' י' אליאס בעמוד 513-516; כן ר' פסק דינה של כב' השופטת חופרי וינוגרד בע"א (חי') 2302/04‏ ‏ מנורה חברה לביטוח בע"מ נ' מוסה נג'ר (20.12.2004):

"לעניין טענת המערערת לאשם תורם מצד המשיב ולמסקנת בית משפט השלום בעניין זה, סבורני כי מקום שהוכח כי המבוטח היה ער לתנאי הליווי החמוש, וביודעין לא קיימו ולא הודיע על כך למבטחת טרם ההעברה הנדונה, מוטל לפתחו אשם תורם משמעותי, אלא, שלאור האמור בס' 38 לחוק חוזה הבטוח סבורני כי דרך זו אינה אפשרית במקרה שלפנינו.

ס' 38 מהווה הוראה בדבר ייחוד תרופות ומורה כי תרופות המבטח לפי ס' 7, 15, 18, 24, 25 מוציאות בעניינים הנדונים בהם את תרופותיו לפי דין אחר. על פי ס' 39(א) לחוק חוזה הבטוח אין להתנות על ס' 38

אמנם אין טענת אשם תורם כפשוטה משום תרופה אלא טענת הגנה, בין בנזיקין (ראה ע"א 6649/96 הסתדרות מדיצינית הדסה נ. גלעד, פד"י נג' (ד) 529) ובין בחוזים, אך נראה שכוונת ס' 38 הינה לייחד את הסעד שבס' 18(ג) ולא להוסיף עליו.

כפי שציין כב' השופט אור (בדעת הרוב) בענין ע"א 282/89 רוטנברג ואח' נ. כלל חברה לבטוח בע"מ, פד"י מו (2) עמ' 339, מגמתו הכללית של חוק חוזה בטוח מבוססת על גישה האוהדת את עניינו של המבוטח בעניינים רבים. מקום שעומד למבוטח הסעד על פי ס' 7(ג) לחוק חוזה בטוח שעניינו בפיצוי יחסי, אין המבוטח יכול להזקק לעקרון תום הלב שבסעיף 12 לחוק החוזים חלק כללי, שכן את גישת המחוקק יש להבין ככוונה להצר את אפשרויות המבטח להשתחרר מחובתו לשלם תגמולי בטוח על בסיס טענת אי גילוי מצד המבוטח.

ס' 38, כך מציין כב' השופט אור, הוא הוראה כופה שבאה להטיב עם המבוטח ולצמצם את תרופות המבטח (שם, עמ' 357).

נראה שכך הוא הדין גם בעניינו. מקום שס' 18(ג) מעניק למבטח סעד של פיצוי יחסי, הרי לאור הוראת ס' 38 לא יוכל המבטח בנוסף להנות מהפחתת חיובו בשעור אשמו התורם של המבוטח.

על כן, סבורני שאין טענת האשם התורם עומדת למערערת במקרה שבפנינו."

54. כך עולה גם מפסק הדין בעניין חתמי לוידס:

"ראוי להדגיש, כי על-פי הגיונו הפנימי של חוק חוזה ביטוח תרופת התשלום היחסי מוקנית למבטח ולא למבוטח (ראו גם: ידין, בעמ' 50). הנחת היסוד של המחוקק היא שאם לא בוטל חוזה הביטוח כדין, ואם לא התמלאו תנאי סעיף 18 לחוק חוזה ביטוח, הרי שעל המבטח לשלם את מלוא תגמולי הביטוח (ראו: שוורץ ושלינגר, בעמ' 289-287). עניין זה עולה בבירור מדרך ניסוחו של סעיף 19 לחוק חוזה ביטוח, המבהיר כי הוא מסייג את התרופות המוקנות בסעיף 18 למבטח ('המבטח אינו זכאי לתרופות האמורות בסעיף 18 בכל אחת מאלה...'). זאת ועוד, חוק חוזה ביטוח מורה כי ההסדר הקבוע בסעיף 18 ממצה את הסעדים העומדים לרשות המבטח (כאמור בסעיף 38 לחוק חוזה ביטוח המהווה 'הוראה כופה' שנועדה להקל על המבוטח ולצמצם את התרופות העומדות לרשות המבטח. ראו: ע"א 282/89 רוטנברג נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מו(2)339, 357 (1992)). הדברים מתיישבים גם עם התפיסה הבסיסית של דיני החוזים לפיה הפרת החוזה – במקרה זה על-ידי המבוטח שלא נקט באמצעי המיגון כנדרש ממנו – ואף אם תהיה זו הפרה חמורה אינה מאיינת, כשלעצמה, את החוזה (ראו: גבריאלה שלו ויהודה אדר דיני חוזים-התרופות: לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי 113-112 (2009) (להלן: שלו ואדר))."

55.התלבטתי בשאלה האם יש לחייב את התובע באשם תורם בשל אי קריאת הפוליסה (ת.א. (י-ם) 7304/95 שחר רחמים ודליה נגד ציון חברה לביטוח ואח' (9.12.1996), ואולם נוכח מסקנתי כי התובע ידע על דרישות המיגון (למרות שלא קרא את הפוליסה), אין קשר סיבתי בין אי קריאת הפוליסה לבין הנזק (הגניבה).

56.התוצאה היא, אם כן, כי אין לחייב את התובע באשם תורם. תוצאה זו אינה מניחה את הדעת, בשים לב להתרשלותו באי חיבור מערכת האיתוראן ברכב שרכש לשירותי איתור פעילים, נוכח קביעתי כי ידע על חובתו זו. בפעלו כאמור החמיר התובע את הסיכון שעמד לפתחה של הנתבעת לשאת בתגמולי ביטוח, סיכון שהתממש במהרה, תוך שחסך את תשלום הפרמיה שהיה עליו לשלם לחברת איתוראן במהלך התקופה (ועל גובהה לא הובאה ראיה).

57.בשים לב למסקנתי, לא מצאתי לנכון לזכות את התובע בריבית עונשית לפי סעיף 28א' לחוק חוזה הביטוח כמבוקש. הגם שהנתבעת לא עמדה בנטל ההוכחה המוטל עליה לעניין הסייגים הקבועים בסעיף 18(ג)(2) לחוק חוזה הביטוח, איני סבורה כי פעלה בחוסר תום לב עת דחתה את התביעה. אף לא מצאתי לנכון לזכות את התובע בפיצויים בגין עוגמת נפש אותם תבע (50,000 ₪) או חלקם.

58.סופו של דבר, אני מחייבת את הנתבעת לשלם לתובע 87,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית ממועד הגניבה ועד התשלום המלא בפועל. בנסיבות תיק זה ונוכח קביעותיי בו, לא מצאתי לזכות את התובע בהוצאות משפט או בשכ"ט עו"ד, וכל צד יישא בהוצאותיו.

ניתן היום, כ"ב חשוון תשע"ח, 11 נובמבר 2017, בהעדר הצדדים.