פלוני נ' יפים פרידמן ובניו בע"מ

השופט (בדימ') צ' זילברטל:

           ערעור על פסק דינו מיום 28.4.2015 של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופטת ד' גנות) בת"א 7728-05-11, בגדרו נדחתה תביעת פיצויים שהגיש המערער נגד המשיבות 2-1.

רקע

1. ביום 20.7.2008 הגיש המערער תביעה לפיצויים בגין נזקי גוף נגד המשיבה 1, חברת יפים פרידמן ובניו בע"מ (להלן גם: הקבלן) ונגד המשיבה 2, מבטחת הקבלן. המערער טען, כי ביום 23.10.2001 הוזמן לבית מגורים ביישוב עלי שנבנה על-ידי הקבלן ושהמשיבים 4-3 הם בעליו (להלן בהתאמה: הבית ובעלי הבית), על-מנת לקחת שולחן שאוחסן בעליית הגג. לטענתו, לאחר שהגיע לבית ועלה לעליית הגג אירעה תאונה (להלן: התאונה), כאשר לוח גבס שהיה מונח על פתח ברצפת עליית הגג, ושעליו דרך, נשבר כתוצאה מהעלייה עליו, והמערער נפל דרך אותו פתח (להלן בהתאמה: לוח הגבס והפתח) מגובה של כארבעה מטרים אל קומת הקרקע, ונפצע בגבו ובעקב ימין שלו. המערער תבע את הקבלן, בטענה שזה התרשל בכך שהותיר את הפתח מכוסה בלוח הגבס, ללא גידור או אזהרה כלשהם, מה שהביא לנפילתו מבעד לפתח, וגרם לו לנכויות נטענות בשיעור 37 אחוזים בתחום האורתופדי ובשיעור 20 אחוזים בתחום הפסיכיאטרי. בכתב הגנתו כפר הקבלן באחריותו להתרחשות התאונה ובחבותו בפיצוי המערער, וטען, בין היתר, כי בעלי הבית, שהסירו את שלט האזהרה שהציב בכניסה לעליית הגג (כפי שיפורט להלן), ולא הזהירו את המערער מפני סכנת הנפילה, הם האחראים לנזקו של האחרון. המשיבות 2-1 שלחו הודעות צד שלישי לבעלי הבית; למשיבה 5, שיזמה את פרויקט הבניה במסגרתו נבנה הבית (להלן: המדינה); ולשלושה גורמים נוספים שהיו מעורבים בפרויקט הבניה הנ"ל: המשיבה 6, ששימשה כמפקחת על הבניה; המשיבה 7, שתכננה את דגם הבית; והמשיב 8, ששימש כמהנדס הקונסטרוקציה (להלן בהתאמה: שומרון הנדסה, יעד אדריכלים והקונסטרוקטור). בעלי הבית, בתורם, שלחו הודעת צד רביעי למשיב 9, לו הושכר הבית למשך שנתיים החל משנת 2000, לרבות בעת קרות התאונה (להלן: השוכר). לשלמות התמונה, יצוין שגם המדינה הגישה הודעת צד רביעי, שכוונה כלפי הקבלן, בעלי הבית, שומרון הנדסה, יעד אדריכלים והקונסטרוקטור.

פסק דינו של בית המשפט המחוזי - ממצאים עובדתיים – מבנה הבית, הגישה לעליית הגג ואירוע התאונה

2. בפתח פסק דינו ציין בית המשפט המחוזי שהמערער לא עמד בנטל המוטל עליו להוכיח את מבנה הבית, ובפרט את מבנה עליית הגג ואופן הכניסה אליה, כפי המצב בעת קרות התאונה, ושהדבר פועל לחובתו. הודגש, כי במועד כלשהו לאחר קרות התאונה ביצעו בעלי הבית שינוי מבני בבית, ומשכך גובר הצורך בחוות דעת מקצועית שתעיד על מבנהו עובר למועד התאונה, אך המערער נמנע מלהגיש חוות דעת כזו. בית המשפט קיבל את טענת הקבלן כי תביעת המערער הוגשה בשיהוי (שכן זו הוגשה קרוב לשבע שנים לאחר קרות התאונה) וכי כתוצאה מכך נוצרו פערים ראייתיים, ודחה את טענת המערער לפיה הנתבעים נמנעו מהמצאת תכניותיו המקוריות של הבית, בהבהירו כי "אי המצאת התכניות לא נבעה מרצון להסתירן מידיעת בית המשפט", אלא מכך שהתכניות אבדו בחלוף השנים.

           חרף האמור, נמצא כי ניתן, בכל זאת, להסיק ממכלול העדויות שנשמעו את המסקנות הנדרשות בנוגע למבנה הבית (אקדים את המאוחר ואציין כבר עתה, כי בין היתר מטעם זה, אין ממש בטענת השיהוי שהועלתה כלפי המערער, שכן בפועל השיהוי לא גרם לקשיים ראייתיים בכל הנוגע להבנת ההתרחשות; מה גם שממילא התאונה התרחשה זמן ממושך לאחר מועד תכנון הבית ובנייתו). צוין, כי מהעדויות השונות עולה שבבית שני מפלסי מגורים (להלן גם: מפלסים 2-1), וכן חלל עליית גג, אשר נבנה לצורך הרחבה עתידית אפשרית של הבית, ואף הוא מחולק לשני מפלסים (להלן: מפלסים 4-3). הודגש שאין גישה ישירה ממפלס 2 (קומת המגורים העליונה) למפלס 3 (עליית הגג התחתונה), ושעל-מנת להגיע לעליית הגג התחתונה "יש לטפס על מעקה הגודר את פינת המחשב בקומת המגורים השנייה ומשם להגיע לדלת עץ קטנה, שגובהה 80 ס"מ, לעבור מבעד לדלת העץ הקטנה, ואז להגיע למפלס הגג התחתון". כמו כן, הוברר שלא הייתה גישה ישירה ממפלס 3 (עליית הגג התחתונה) למפלס 4 (עליית הגג העליונה), שם נמצא הפתח דרכו נפל המערער, ושעל מנת להגיע למפלס 4 יש לעבור מעל קיר בטון שגובהו כ-1.40 מטרים, ולשם כך יש להיעזר בסולם או בשרפרף. במפלס 4, כך צוין, בסמוך לקיר הבטון האמור, מותקן דוד חשמלי לחימום מים (להלן: הדוד), שניתן לגשת אליו או ממפלס 3, ללא צורך לעלות למפלס 4, או מכיווּן גג הרעפים, שמפלס 4 מצוי תחתיו.

           מתצהירו של מנכ"ל חברת הקבלן בעת הרלבנטית (להלן: פרידמן), עולה, כי הבית נבנה בין השנים 1993-1991 במסגרת פרויקט בניה נרחב בישוב עלי, בהתאם לתכניות ביצוע שקיבל הקבלן מהמדינה (אשר, כאמור, יזמה את הפרויקט); וכי הבית נמסר לבעלי הבית בשנת 1993, כשמונה שנים עובר לקרות התאונה. בית המשפט הביא מדבריו של פרידמן, שהצהיר כי ברצפת מפלס 4 נבנה בזמנו "פתח המאפשר בניית מדרגות בעתיד לצורך עלייה לקומה נוספת שתיבנה תחת גג הרעפים"; כי "הפתח נחסם באמצעות לוחות גבס"; וכי הוצב שלט אזהרה בו נכתב "זהירות! תקרת גבס, אסור לדרוך!". בנוגע לשאלה האם הקבלן בנה הגבהה סביב הפתח צוין, תחילה, כי פרידמן העריך שלא בנה הגבהה כגון-דא, ולאחר מכן תואר כיצד בהמשך עדותו אישר שאכן נבנתה הגבהה. בנוגע לדלת העץ המקשרת בין מפלס 2 למפלס 3 (להלן: הדלת), הובהר שמדובר בדלת קטנה ('בגודל חצי דלת'), שניתן היה לגשת אליה רק באמצעות טיפוס על מעקה בקצה מפלס 2, ושנמצאה במקומה כבר בעת מסירת הבית לבעליו. בית המשפט ציין, כי הגם שהדלת לא נכללה בדגם הבסיסי על-פיו נבנה הבית, מדברי האדריכל מר דן שילה, שהועסק בעת הרלבנטית על-ידי יעד אדריכלים, עולה שבמסגרת תכניות הבניה ניתן היה לשנות את הדגם, וכי בעלי הבית בחרו ככל הנראה להוסיף את הדלת.

3. על-מנת לקבוע ממצאים בנוגע לאירוע התאונה, בית המשפט נסמך על תיאוריהם של המערער, של בעל הבית ושל השוכר. בית המשפט ציין שעדויותיהם של המערער ושל בעל הבית סותרות זו את זו באופן מהותי, ועל-כן ככלל אין לתת אמון רב בדבריהם, אך הבהיר שחרף האמור עלה בידו לחלץ מן העדויות את אופן התרחשות התאונה. נמצא, שביום אירוע התאונה הגיעו בעלי הבית והמערער אל הבית, בו שהה השוכר, וצוין שמטרת הגעתם לא הובררה דיה. בשלב כלשהו לאחר הגעת השלושה לבית, כך צוין, עלו בעל הבית והמערער יחדיו לעליית הגג (יצוין שגרסתו של בעל הבית לפיה עלה לשם בגפו ולא ידע שהמערער בא בעקבותיו נמצאה "שקרית" ונדחתה). תואר כי השניים עברו דרך הדלת למפלס 3, כשבעל הבית מוביל והמערער בעקבותיו. או-אז טיפסו וקפצו מעל קיר הבטון והגיעו למפלס 4, שם פסע המערער צעדים ספורים בטרם דרך על לוח הגבס שכיסה את הפתח, שנשבר תחתיו, וכתוצאה מכך נפל ונחבל. לשלמות התמונה ייאמר, כי בית המשפט הזכיר גם את עדות בעל הבית, לפיה השלט אותו הזכיר הקבלן (להלן: השלט), שנועד להזהיר מפני סכנת הנפילה במפלס 4, היה ממוקם על הקיר מימין לדלת הכניסה למפלס 3; וכן את עדות המערער כי בחלל עליית הגג שררה חשיכה, ולכן גם אם היה שלט ממילא לא היה רואה אותו.

פסק דינו של בית המשפט המחוזי - דחיית תביעת הרשלנות

4. בשים לב לעדויות השונות ולנסיבות המקרה, מצא בית המשפט שלא הוכחה רשלנותו של הקבלן כלפי המערער, ולפיכך דחה את תביעתו של האחרון, וכפועל יוצא נדחו גם ההודעות לצדדים השלישיים והרביעיים מבלי שהיה צורך לדון בטענות אותם צדדים. בית המשפט העיר תחילה כי בטענותיו מניח המערער שהפתח הוא בגדר "מפגע בטיחותי", אשר "מטיל על הקבלן חובה אבסולוטית לפצות את הניזוק". ואולם, לגישת בית המשפט, המערער כלל לא ביסס הנחה זו, ובפרט כשלא הציג חוות דעת של מומחה לשם הוכחתה. לפיכך, נקבע, מתייתר הדיון בשאלת אחריות הקבלן לנזקי המערער, ודי בכך על-מנת לדחות את התביעה. על-אף האמור, המשיך בית המשפט ובחן האם מתקיימים בעניין דנא יסודות עוולת הרשלנות, קרי: קיומה של חובת זהירות, הפרתה וקיומו של נזק שנגרם כתוצאה מההפרה. נקבע, כי אמנם קיימת חובת זהירות מושגית כלפי משתמש פוטנציאלי במבנה, שכן: "חובה על הקבלן לצפות התרחשות של נזק כתוצאה ממפגע בטיחותי הקיים במבנה, ככל שיוכח קיומו", אך בצד זאת, במקרה דנא, על נסיבותיו הפרטיקולאריות כפי שתוארו, לא קמה חובת זהירות קונקרטית (וממילא גם לא הופרה). בית המשפט הדגיש כי התנהלותו של המערער, כמו גם זו של בעל הבית, הייתה "פזיזה, בלתי צפויה, מסוכנת וחסרת אחריות בעליל", והוסיף כי:

"במצב דברים זה, בו הקפיד הקבלן למנוע גישה ממפלס המגורים למפלס עליית הגג, ועשה כן הן באמצעות בניית דלת נמוכה הממוקמת בגובה 1.20 מ' מקו הרצפה, והן באמצעות בניית קיר בגובה 1.40 מ', המפריד בין מפלס עליית הגג התחתונה למפלס עליית הגג העליונה, והן באמצעות התקנת שלט אזהרה (שלגבי התקנתו אין חולק, בהתאם לעדויות שנשמעו), יצא הקבלן ידי חובת הזהירות כלפי כל משתמש פוטנציאלי במבנה, ולא היה עליו לצפות, כי מאן דהוא יתנהג בניגוד גמור ומוחלט להתנהגותו של אדם סביר, יימנע מהפעלת שיקול דעתו ויסכן את עצמו ואת חייו, כפי שנהג התובע [המערער – צ.ז.]".

           נוכח כל האמור, נקבע שלא הוכחה רשלנותו הנטענת של הקבלן, ובית המשפט הוסיף וחידד כי גם אילו היה מוכח שהפתח היווה מפגע בטיחותי - התוצאה לא הייתה משתנה, וזאת נוכח "אופן בניית עליית הגג וביטול הכניסה אליה", שנועדו "למנוע הגעה לאותו מפגע לכאורי". בגדר למעלה מן הצורך צוין, כי אפילו הייתה מתקבלת תביעת המערער לא היה בכך כדי לשנות את התוצאה, בשל אשמו התורם המכריע, שכן: "בהתנהגותו הרשלנית וחסרת הסבירות, הוא גרם לנזקו בעצמו". לשלמות התמונה, יצוין, כי לגישת בית המשפט העובדה שהתביעה הוגשה נגד הקבלן בלבד (ולא נגד בעלי הבית) היא תמוהה, אף אם המערער רשאי היה לנהוג כך; ובהקשר זה הוטעם ש"לא יכול להיות ספק, באשר ל'תרומתו' של נתן [בעל הבית – צ.ז.] להתרחשות התאונה, והרי הוא זה שהזמין את התובע [המערער – צ.ז.] לביתו, עלה עמו, בדרך לא דרך, לעליית הגג, ונמנע מלהזהירו לגבי קיומו של המפגע הנטען, למרות שהיה מודע היטב לקיומו, כעולה מתצהירו ומעדותו". בהקשר זה צוין, כי אילו התביעה הייתה מוגשת נגד בעלי הבית סביר שתוצאת פסק הדין הייתה שונה, וכך גם הקביעה בדבר האשם התורם המכריע.

טענות המערער

5. כלפי פסק דין זה הוגש הערעור דנא, במסגרתו מבקש המערער שייקבע כי המשיבות 2-1 אחראיות לנזק שנגרם לו, ושהדיון יוחזר לבית המשפט המחוזי לצורך בחינת אחריותם של הצדדים השלישיים וקביעת שיעור הנזק וסכום הפיצוי. המערער חולק על גישתו של בית המשפט, לפיה בהעדר חוות דעת הנדסית או בטיחותית לא ניתן לבסס קיומו של מפגע בטיחותי, אלא אם יוכח שהבניה נעשתה בניגוד לתקנות רלבנטיות או שמדובר במפגע גלוי הנראה היטב לעין. לשיטת המערער, חוות דעת כגון-דא כלל לא נדרשת כדי להגיע למסקנה המתבקשת כי הפתח אכן היווה מפגע בטיחותי, ולמעשה, הדרישה לחוות דעת מרוקנת מתוכן את תפקידו של בית המשפט בתיקי נזיקין ומעבירה את ההכרעה למומחים. בהקשר זה צוין כי: "אין מדובר בעניין טכני מסובך, אלא בפתח ברצפה שכוסה בלוח גבס שלא נשא את משקלו של המערער"; והוטעם כי מפגע סמוי מן העין יותר מסוכן ממפגע גלוי. מעבר לכך צוין כי, בניגוד לדברי בית המשפט, המערער הפנה מפורשות לתקנות שהקבלן הפר, בין היתר בכך שנמנע מלגדר את הפתח, ובהקשר זה שב המערער ומפנה להוראות שונות בתקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות), התש"ל-1970 (להלן: תקנות התכנון והבניה).

           המערער תוקף גם את הקביעה שהקבלן הקפיד על מניעת גישה למפלסים 4-3. ראשית, צוין שקביעה זו סותרת את טענת ההגנה של הקבלן, לפיה בעלי הבית אחראים לתאונה משום שהסירו את השלט ולא התריעו בפני המערער על סכנת הנפילה – טענה שיש בה, לשיטת המערער, משום הודאה בכך שאכן הייתה גישה למפלס 4, ובכך שהפתח יצר סכנה שיש להתריע מפניה. שנית, נטען שמנהגו של בעל הבית לאפסן חפציו במפלס 4; הרשות שנתן לשוכר לאפסן את חפציו שלו במפלס 3; מיקומו של הדוד במפלס 4; וגם עצם העובדה שעלה בידם של המערער ושל בעל הבית להגיע למפלסים 3 ו-4 ביום התאונה – כל אלה אינם מתיישבים עם המסקנה בדבר העדר גישה לעליית הגג ולפתח. בנוסף, צוין כי עדות הקבלן לפיה בנה את הדלת סותרת גם היא את הקביעה שמנע גישה לעליית הגג; ונטען שבית המשפט שגה כשהתעלם משינוי גרסתו של הקבלן בעניין בניית הגבהה סביב הפתח. לשיטת המערער ניתן היה לחזות את האפשרות שפלוני יטפס לעליית הגג "בין לצורך אכסון חפצים ובין לצורך טיפול בדוד המים החמים", וידרוך על לוח הגבס, כפי שארע למערער. המערער גורס כי הקבלן התרשל בכך שהסתפק בהצבת שלט, "במקום חשוך ומרוחק מהפתח", אשר התקנתו בכניסה למפלס 3 אינה מזהירה באופן יעיל מפני מפגע שנמצא בכלל במפלס 4.

           המערער מביא תימוכין מהפסיקה בדבר אחריותו של קבלן כלפי מי שניזוק בשל מפגע בטיחותי במבנה שבנה. הודגש שאחריותו הנזיקית של האחרון תהא רחבה ותחול כלפי כולי עלמא, לרבות בחלוף זמן ממועד בניית המבנה; ושהעובדה שפעל בהתאם לתכניות לא תגרע מאחריותו, אלא, לכל היותר, עשויה לאפשר השתתפות באחריות מצד מתכנני התכניות על-פיהן פעל. המערער חולק על הערת בית המשפט לפיה אילו תבע את בעלי הבית התוצאה הייתה שונה. לשיטתו, זהות הנתבע אינה אמורה להשפיע, כשלעצמה, על הקביעה בעניין המפגע הבטיחותי; ולדעתו בעמדה זו של בית המשפט מובלעת, למעשה, הכרה בקיומו של מפגע בטיחותי. המערער טוען כי בית המשפט שגה כשהטיל ספק בדבריו לפיהם לא חש בנוח לתבוע את בעלי הבית, וכי ממילא "הכתובת הטבעית" לתביעות כגון-דא היא הקבלן.

טענות המשיבות 2-1

6. המשיבות 2-1 סומכות ידיהן על קביעות בית המשפט המחוזי, וטוענות שדין הערעור להידחות, שכן הוא נסוב רובו ככולו על קביעות עובדתיות שקבעה הערכאה הדיונית, בהן ערכאת הערעור תימנע מלהתערב; כאשר המערער אף לא הצביע, לשיטתן, על טעות כלשהי בקביעותיו של בית המשפט לגופן. כמו כן, הודגשה קביעתו של בית המשפט המחוזי כי המערער כלל לא הוכיח מה היה מבנה הבית בעת קרות התאונה. בעניין זה ייאמר כבר עתה, שחרף אמירתו הכללית בנוגע לקשיים הראייתיים הקיימים, בסופו של דבר עלה בידו של בית המשפט לקבוע קביעות עובדתיות ביחס למבנה הבית ולאופן התרחשות התאונה, ולפיכך איני מוצא מקום להידרש לטענה זו (ודוק: המשיבות לא תוקפות, להבדיל, קביעות עובדתיות אלו לגופן).

           עוד טוענות המשיבות 2-1, בין היתר, שטענות המערער לפיהן הקבלן הפר את האמור בתקנות התכנון והבניה טעונות חוות דעת מומחה, שלא סופקה; ושממילא התקנות שהוזכרו אינן רלבנטיות לענייננו, משום שהותקנו לאחר מועד התאונה, וחלקן אף לא הוזכרו עד כה ועל-כן העלאתן מהווה הרחבת חזית. בתגובה לטענות המערער אודות מבנה הבית, צוין, כי בית המשפט לא קבע וגם לא נטען בפניו דבר בעניין "העדר מוחלט של גישה למפלסי עליית הגג", אלא, להבדיל, קביעתו הייתה כי הגישה לעליית הגג "הייתה מוגבלת ביותר ונועדה לצורך תיקון הדוד בלבד". בהקשר זה הודגש, שלמעשה לא הייתה "גישה אמיתית למפלס 3, וכמובן שלא למפלס 4"; שניתן היה לתקן את הדוד מתוך מפלס 3, כאמור; שהדלת המובילה למפלס 3 ננעלה, ומשכך כניסה לעליית הגג חייבה את ידיעתו של בעל הבית וסיועו בפתיחתה; ושממילא בלט לוח הגבס לעין, שכן צבעו היה שונה ביחס לצבעה של רצפת מפלס 4. יתרה מכך, נטען, למרות שהכניסה לעליית הגג הייתה כאמור מוגבלת ביותר, בכל זאת הוצב, ליתר ביטחון, שלט אזהרה בנוגע ללוח הגבס בכיתוב אדום בולט, ואולם "אין בהצבתו [של השלט – צ.ז.] כדי ללמד על קיומה של גישה נוחה למפלסי עליית הגג". בהתחשב באמור, כמו גם במבנה הבית, נטען כי הקבלן לא יכול היה ולא צריך היה לצפות שאדם כלשהו יטפס למפלס 3, ודאי לא למפלס 4, ולפיכך, לשיטת המשיבות 2-1, בצדק קבע בית המשפט כי לא קמה חובת זהירות קונקרטית של הקבלן בגין הנזק שנגרם למערער.

           המשיבות 2-1 תומכות במסקנה כי דין תביעתו של המערער להידחות ממילא מחמת אשמו התורם המכריע. בנוסף, הן חולקות על טענת המערער כי בנסיבות המקרה דנא הקבלן הוא "הכתובת הטבעית" להפנות אליה את התביעה, בהדגישן כי הוכח שהבניה כולה (לרבות הפתח והדלת) נעשתה בהתאם לתכניות בניה שסופקו לקבלן מאת היזם, קרי המדינה; ולא הוכח שתכניות אלה סטו מהוראות תקנות התכנון והבניה. ככל שעצם בניית הפתח בעליית הגג היא כשל, כך המשיבות, אזי מדובר בכשל תכנוני, ועל כן היה מקום שהמערער יפנה טענותיו לצדדים השלישיים. מכיוון שהתביעה הוגשה על סף תום תקופת ההתיישנות, צוין, נבצר מהמערער לתקנה ולהוסיף את הנתבעים המתאימים, ומטעם זה הוא מתמיד בניסיונו העיקש להציג דווקא את הקבלן כאחראי לתאונה. לבסוף, המשיבות 2-1 חולקות על טענת המערער, לפיה באמירה כי לו הייתה התביעה מוגשת נגד בעלי הבית תוצאתה הייתה שונה, מובלעת למעשה הכרה של בית המשפט בקיומו של מפגע בטיחותי שיצר הקבלן. לדידן, ייתכן שבמצב כזה היה נקבע, למשל, כי "התנהלות בעלי הבית, בין היתר באחסנם חפצים במקום אליו נאסרה הכניסה, הזמנת מבקר לעליית הגג ומפלס 4, פתיחת הדלת הנעולה, וכל זאת מבלי להזהירו בדבר הפתח ברצפת מפלס 4 – היא שיצרה מפגע" (ההדגשה אינה במקור – צ.ז.).

           נוכח כלל האמור, עותרות המשיבות 2-1 כי הערעור יידחה. לחלופין, הן טוענות כי התנהלותם של בעלי הבית במקרה דנא הביאה לניתוק הקשר הסיבתי בין התרשלותו (הלכאורית) של הקבלן לבין נזקו של המערער, ולפיכך בהתאם לסעיף 64(2) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: הפקודה) אין להטיל על הקבלן אחריות. לחלופי חילופין, וככל שתדחנה הטענות הנ"ל וייקבע, בכל זאת, שהקבלן נושא באחריות, נטען שהאחרון יהא זכאי לשיפוי מלא מהצדדים השלישיים, ובפרט מהמדינה ומשומרון הנדסה, כיוון שביצע את עבודתו על-פי תכניותיהן ובפיקוחן.

טענות הצדדים השלישיים והרביעיים (המשיבים 9-3)

7. המשיבים 9-3 טוענים כולם כי דין הערעור להידחות מאחר והוא נסוב סביב הכרעות עובדתיות, וסומכים ידיהם על קביעותיו השונות של בית המשפט המחוזי. ייאמר כבר עתה, כי במסגרת סיכומיהם מעלים המשיבים 9-3, כל אחד כפי נקודת מבטו, שלל טענות הנוגעות למישור היחסים שבין המשיבים השונים לבין עצמם (לרבות ביחס למשיבות 2-1). בהינתן שנדחתה תביעתו של המערער כלפי הקבלן התייתר הצורך לדון בהודעות לצד שלישי ולצד רביעי והן נדחו מאליהן. הערעור דנא תחום אפוא לשאלת חבותן של המשיבות 2-1 בלבד, ועל כן פשיטא כי אין לדון בשלב זה בטענות הנ"ל, אשר טרם התבררו בפני הערכאה הדיונית.

           לגופו של הערעור, המשיבים 9-3 חזרו על טענות המשיבות 2-1. בצד זאת הועלו מספר טענות נוספות. בנוגע לסוגית קיומו של מפגע בטיחותי הדגישו בעלי הבית כי ראוי היה להתייחס בחוות דעת בפרט לשאלות "האם מותר היה לתחום את הגג בלוח גבס, מה עוביו של לוח זה, האם נדרש גידור ועוד". המדינה ביקשה להדגיש את השיהוי הניכר שחל בהגשת התביעה, וכן בהגשת ההודעה לצד שלישי כלפיה, שהוגשה ביום 7.2.2010 (כשמונה וחצי שנים לאחר מועד קרות התאונה), מה שהסב נזק ראייתי מהותי ומכריע. המדינה הוסיפה שהמערער ניסה לבצע שינוי חזית, שכן בעוד שחזית המחלוקת בין הצדדים בהליך נשוא הערעור נגעה לעצם קיומו של הפתח במפלס 4 ולכיסויו בלוח הגבס ואי-גידורו, בהמשך עבר המערער להתמקד בפתיחת המעבר (והתקנת הדלת) בין מפלסים 2 ו-3, טיעון שאינו מופיע כלל בכתב התביעה שהגיש. הקונסטרוקטור הדגיש את הקושי הראייתי, הנובע מחלוף הזמן ובפרט מכך שלא הוגשה לבית המשפט תכנית עבודה מאושרת של הבית.

8. במסגרת הדיון שנערך בפנינו הצענו כי, בהסכמת הצדדים, יבוטל פסק הדין נשוא הערעור, ייקבע שהקבלן התרשל כלפי המערער, והתיק יוחזר לבית המשפט המחוזי לצורך דיון במידת אחריותם של כלל המשיבים, בשאלת קיומו של אשם תורם ובגובה הנזק. הצעה חלופית שעלתה בדיון הייתה שהצדדים ינסו ליישב את המחלוקת במסגרת הליך גישור. כפי שעלה מהודעות הצדדים שהוגשו בעקבות הדיון (הודעה מטעם המשיבות 2-1 מיום 13.12.2016 והודעה מטעם המשיב 9 מיום 21.12.2016), המשיבים השונים הסכימו להפניית התיק להליך גישור והתנגדו להצעה הראשונה שתוארה לעיל, ואילו המערער מצדו הסכים להצעה הראשונה והתנגד לאפשרות של הליך גישור. נוכח האמור נדרש, אפוא, להכריע בערעור.

דיון והכרעה

9. לאחר העיון, באתי לכלל מסקנה כי יש לקבל את הערעור, כפי שיפורט להלן. לו תישמע דעתי נבטל את פסק דינו של בית המשפט המחוזי, נקבע כי הקבלן התרשל כלפי המערער והתיק יוחזר לבית המשפט המחוזי לצורך דיון בשיעור אחריותו של הקבלן, באחריותם של הצדדים השלישיים או הרביעיים (או מי מהם), בשאלת האשם התורם ובגובה הנזק.

10. בפתח הדברים יובהר, כי הערעור אינו מכוּון כלפי קביעות עובדתיות גרידא (כפי שטענו כל המשיבים), אלא, להבדיל, תוקף את יישום הדין על העובדות שנקבעו, כאשר לטענת המערער שגה בית המשפט כשקבע שהקבלן לא התרשל כלפיו. כזכור, בית המשפט מצא שבעת בניית הבית הקבלן הותיר פתח ברצפת מפלס 4, כיסה אותו בלוח גבס, והתקין שלט אזהרה במפלס 3 המתריע מפני הסכנה. בית המשפט תיאר את האופן בו ניתן היה לגשת פיזית לפתח, שכלל טיפוס על מעקה במפלס 2; מעבר מבעד לדלת קטנה למפלס 3; וטיפוס על קיר בטון בגובה 1.40 מטרים אל מפלס 4. המערער אינו חולק על ממצאים עובדתיים אלה, אלא מלין על המסקנה אליה הגיע בית המשפט בהתבסס עליהם, לפיה הקבלן הקפיד לבטל את הכניסה לחלל עליית הגג וכתוצאה מכך זו "נחסמה ולא הייתה נגישה", קביעה ממנה הוסק בהמשך שהקבלן יצא ידי חובת הזהירות המוטלת עליו. כאן המקום להבהיר, כי הגם שאין חולק כי הגישה לעליית הגג לא הייתה נוחה כלל ועיקר, בלשון המעטה, האמור בפסק הדין מעיד בבירור שהמקום אכן היה נגיש פיזית; קרי, שניתן היה להגיע אליו בדרך שתוארה לעיל, אף שזו הייתה מאתגרת ורצופת מכשולים. כאמור, אף המשיבות 2-1 עצמן ציינו שהגישה לעליית הגג הייתה אמנם "מוגבלת ביותר", אך לא בלתי קיימת. גם עצם הקביעה שבעל הבית והמערער הגיעו פיזית למפלס 4 ביום התאונה מלמדת שניתן היה לגשת למקום. במישור העובדתי מוסכם, אפוא, שאופן בניית הבית אִפשר הגעה לפתח במפלס 4 בדרך שתוארה, והשאלה העומדת בלב הערעור היא, האם בהינתן מצב עובדתי זה מתקיימים במישור היחסים שבין המערער לבין הקבלן יסודות עוולת הרשלנות, קרי - קיומה של חובת זהירות, הפרתה ונזק כתוצאה מההפרה (סעיפים 36-35 לפקודה; ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(1) 113, 122 (1982) (להלן: עניין ועקנין); ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' גורדון, פ"ד לט(1) 113, 129 (1985); ישראל גלעד דיני הנזיקין – גבולות האחריות כרך א 421-420 (2012) (להלן: גבולות האחריות בדיני הנזיקין)). כאמור, בית המשפט המחוזי השיב על שאלה זו בשלילה. כפי שיבואר להלן, דעתי בעניין שונה.

11. בטרם הדיון בעוולת הרשלנות מצאתי לנכון להתייחס לשאלת המפגע הבטיחותי. כזכור, בית המשפט המחוזי קבע שלא עלה בידו של המערער להוכיח קיומו של ליקוי בניה המהווה מפגע בטיחותי, בראש ובראשונה משום שלא הגיש חוות דעת מקצועית בנושא; וציין, כי אף בהעדר חוות דעת ניתן "להסיק קיומם של ליקויי בניה המהווים מפגע בטיחותי, באם יוכח, כי הבניה נעשתה בניגוד לתקנות, ובניגוד להוראות הדין, או שמדובר במפגע גלוי הנראה היטב לעין". אין בידי לקבל קביעות אלה במלוא היקפן, ואבהיר כבר עתה כי המדובר ללא ספק במפגע בטיחותי מסוכן, היוצר סכנת נפילה מגובה בבית פרטי שמבנהו אמור לאפשר תנועה בחלליו השונים מבלי שהדבר יהא כרוך בסיכון. אכן, כך סבר גם הקבלן שראה לנכון להציב שלט המזהיר מפני הסכנה, אלא, שכאמור להלן, לא היה די בכך. במקרים רבים נדרשת אמנם חוות דעת מומחה על-מנת לבסס טענות בדבר קיומם של ליקויי בניה או מפגעים שגרמו לנזק, או שמצדיקים מתן תרופה חוזית כלשהי (ראו, לדוגמא, ע"א 6540/05 סולל בונה בע"מ נ' אברמוביץ', פסקה 2 (1.12.2008)). אלא שבענייננו אין כל צורך בחוות דעת כזו על-מנת שניתן יהיה לקבוע שהפתח שנותר מכוסה בלוח גבס (שבפועל לא היה יכול לשאת משקלו של אדם) היווה סכנה בטיחותית. בנסיבות שתוארו הדברים ברורים, ואין מדובר בסוגיה מקצועית מורכבת שמומחה הנדסי או אחר נדרש לחוות דעתו לגביה. מעבר לכך, לא מצאתי לקבל את העמדה לפיה בהעדר חוות דעת יש להוכיח "שמדובר במפגע גלוי הנראה היטב לעין" (והשוו, להבדיל, לדברי השופט י' קיסטר בע"א 673/66 ברקוביץ נ' זיונץ, פ"ד כא(2) 88, 99 (1967) (להלן: עניין ברקוביץ), לפיהם: "כלל גדול הוא שאחריות כלפי זרים בגין נזקים שנגרמו עקב בניה רשלנית מותנית בכך שהנזק היה נסתר"; ההדגשה הוספה – צ.ז.). אף אין לומר שהכרחי להוכיח הפרה של תקנות אלה ואחרות או סטייה מן הדין. משעסקינן בעוולת הרשלנות, הוֹכחה כי הקבלן פעל שלא כדין עשויה אמנם להוות אינדיקציה לקיומה של התרשלות, אך ודאי שאינה תנאי הכרחי. כפי שצוין בע"פ 84/85 ליכטנשטיין נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(3) 141, 153-150 (1986):

"הדעה המקובלת והרווחת (...) היא, כי האיסור החקוק עשוי לשמש נורמה או סטנדרט להתנהגות הסבירה, שסטייה מהם היא רשלנות. עשוי, אך לא חייב. [...] הסטנדרט שנקבע בחיקוק אינו משקף ואינו יכול לשקף את רמת ההתנהגות הסבירה המוכתבת על-פי נסיבותיו של כל מקרה ומקרה. יש שהסטנדרט הנדרש בחיקוק מחמיר, ויש שהוא מקל עם רמת ההתנהגות הסבירה במקרה נתון על-פי נסיבותיו" (ההדגשה הוספה – צ.ז.).

           ראו גם: עניין ועקנין, פסקה 31; ע"א 335/80 בריגה נ' מוסטפה, פ"ד לו(3) 32, פסקה 11 (1982); וכן גבולות האחריות בדיני הנזיקין עמ' 1228-1221. אפנה כעת לבחון האם התגבשו בענייננו יסודות עוולת הרשלנות.

קיומה של חובת זהירות

12. לעניין קיומה של חובת זהירות מושגית, מקובלת עליי קביעתו של בית המשפט המחוזי, העולה בקנה אחד עם פסיקת בית משפט זה, כי באופן עקרוני קיימת חובת זהירות של קבלן כלפי משתמש פוטנציאלי במבנה שבנה (עיינו: ע"א 451/66 קורנפלד נ' שמואלוב, פ"ד כא(1) 310, 324-321 (1967) (להלן: עניין קורנפלד); עניין ברקוביץ; ע"א 725/78 בריטיש קנדיאן בילדרס בע"מ נ' אורן, פ"ד לה(4) 253 (1981); ע"א 8265/96 רמט בע"מ נ' בריברום, פ"ד נז(1) 486, 494 (2002)). בסיכומיהן של המשיבות 2-1 עוברת כחוט השני הטענה כי, באופן עקרוני, לא מצופה מקבלן לחזות האפשרות שייגרם נזק בגין עבודות הבניה שביצע, מקום שפעל על-פי תכניות בניה שאושרו על-ידי גורמים המוסמכים לכך, ובנסיבות כאלה לא תוטל עליו אחריות. דא עקא, טענה זו אין לה על מה שתסמוך. כפי שצוין בעניין קורנפלד, בעמ' 324:

"נראה כי חובתו של קבלן הבנין לדאוג, במידת הזהירות והמומחיות הנאותה, לבטיחות הבנין הנבנה על-ידיו, ואחריותו עקב הצגת הבנין הגמור כבטוח לשימוש ולמגורים (...) קיימת עקרונית כלפי כולי עלמא".

           לפיכך, אף מקום שהוכח כי קבלן פלוני פעל לפי תכניות בניה שאושרו כבטיחותיות על-ידי גורמי תכנון רלבנטיים, עדין אין בכך כדי לפטור אותו מאחריותו ליצירת הסיכון בפועל (ובענייננו, אגב, לא הוכח בבירור שהקבלן בנה על-פי תכניות הבניה, בין היתר בשל אי-הגשתן של התכניות הרלבנטיות לבית נשוא הדיון). לכל היותר, לטענת הקבלן כי הסתמך על תכניות תהא נפקות במסגרת הדיון בחלוקת האחריות בינו ובין גורמי התכנון, והכל בכפוף כמובן לקיומה של תשתית עובדתית רלבנטית (למקרה נוסף בו נדחתה טענה דומה שהעלו חברות קבלניות, אליו הפנה המערער, ראו: ע"א 867/86 שרון נ' שכון עובדים בע"מ, פ"ד מה(3) 617, 622 (1991); והשוו גם לע"א 1051/03 אולפן ראובן נ' כ.מ.ב.ק. לפיתוח ויזום בע"מ, פסקה ט(5) (1.8.2005)). כן יפים לעניין זה דברים שהזדמן לי לציין במקרה אחר, לפיהם עוולת הרשלנות "אינה מתיימרת ליצור 'כתובת' יחידה עבור הניזוק, ויש בכוחה 'לתפוס' גורמים שונים בעלי מעורבות זו או אחרת ביצירת הסיכון שגרם לנזק" (ע"א 1051/14 עדן בריאות טבע מרקט בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי, פסקה 29 (30.8.2015); (ההדגשה במקור – צ.ז.)). ודוק: אין ללמוד מן האמור כי הקבלן הוא בהכרח הכתובת הטבעית והיחידה להגשת התביעה בענייננו, כפי שטוען המערער; אלא רק כי עוולת הרשלנות עשויה 'ללכוד ברשתה' מספר מעוולים, אשר הקבלן עשוי להימצא ביניהם. אכן, ראוי לציין כי יהיו מקרים בהם הסתמכות הקבלן על תכניות בניה ובנית המבנה על-פיהן תאיין את אחריותו או תפחיתה באופן דרמטי. הכול תלוי באופי הסיכון שנוצר ובהתנהלות הקבלן בסוגיה. כך, למשל, כאשר הכשל היה טמון בהתרשלות בעריכת חישובים הנדסיים שקבלן סביר אינו אמון עליהם. ואולם, כאשר, כמו במקרה דנא וכפי שיפורט להלן לעניין חובת הזהירות הקונקרטית, הסיכון הוא כה ברור עד שאין כל צורך במומחיות מיוחדת על מנת לעמוד על קיומו, יש לצפות ממבצע הבניה להימנע מיצירת סיכון, גם אם מקורו בתכנון. מבחינה זו ענייננו אינו שונה מבנית מרפסת ללא מעקה, גם אם הדבר תואם את תכניות הבניה. קבלן המתבקש על-פי התכניות להותיר בפתח רצפת אחת הקומות בבית מגורים פתח שאינו מגודר או מכוסה כהלכה, אינו יכול לצאת ידי חובתו כלפי הניזוק ממעשה רשלני זה בכך שפעל על-פי תכנית.

13. אשר לחובת הזהירות הקונקרטית, השאלה היא, האם בהינתן המארג העובדתי המסוים שהתקיים בענייננו, ובפרט בהינתן שהגישה למפלס 4 נותרה אפשרית גם לאחר שצומצמה באופן שתואר, היה על הקבלן לצפות את התאונה שגרמה לנזקיו של המערער. לדידי, הממצאים העובדתיים שתוארו מלמדים, כי לא זו בלבד שהקבלן יכול וצריך היה לצפות תאונה אפשרית כגון זו שארעה למערער, אלא שאף התקיימה צפיות בפועל. אפרט כעת את הטעמים שביסוד מסקנתי זו.

14. ראשית, המשיבות 2-1 עצמן ציינו כי הגישה לעליית הגג נועדה אך "לצורך תיקון הדוד", וטענה זו זכתה לחיזוק גם בדברים שצוטטו בפסק הדין מפי מר עוזיאל ארד, מפקח על פרויקט הבניה מטעם שומרון הנדסה בתקופה הרלבנטית (והבעלים והמנכ"ל שלה בזמן ההליך נשוא הערעור; להלן: ארד). כבר במובן זה, אין מחלוקת שעלייתו של מאן דהוא לעליית הגג לשם טיפול בדוד היוותה תרחיש צפוי מראש מבחינת הקבלן, הן בכוח הן בפועל. למצער, נכון לומר זאת לגבי התרחיש של עלייה למפלס 3, שכן, על-אף שהדוד נמצא במפלס 4, בית המשפט קבע (בהסתמכו, בין היתר, על דבריו של ארד), כי "ניתן להגיע אליו [אל הדוד – צ.ז.] ולטפל בו ממפלס 3 (...) ללא צורך לעלות פיסית למפלס 4, או מכיוון גג הרעפים". עם זאת, לדידי, בהינתן עלייתו של פלוני למפלס 3 קצרה דרכו להגיע גם למפלס 4, שם נמצא הפתח המסוכן המכוסה לוח גבס, ותרחיש זה היה אף הוא צפוי. אמנם הטיפוס מעבר לקיר הבטון שגובהו 1.40 מטרים אינו דבר של מה בכך, אך הממצאים הנ"ל מעידים שפעולה זו אפשרית וניתנת לצפייה, אף אם נדרש להסתייע בחפץ מגביה כלשהו לשם השלמתה (ומעדות המערער, אגב, משתמע שביום התאונה קפץ הוא מעבר לקיר אף בלי להסתייע בחפץ מגביה; ראו עמ' 20 ש' 25-12 לפרוטוקול). ודוק: עצם הקביעה שניתן לטפל בדוד ממפלס 3 (שלגביה אין חולק), אינה שוללת, למשל, את האפשרות שבעת טיפול בדוד יבחר טכנאי פלוני לעלות בכל זאת למפלס 4, מטעם זה או אחר; ויתרה מכך, דומני כי מקיומה של דרך גישה חלופית אל הדוד, "מכיוון גג הרעפים" כאמור, נובעת ממילא צפיית האפשרות שמי שיטפל בדוד יידרש לדרוך על רצפת מפלס 4, ויימצא אפוא בסכנת נפילה. לגישתי די בנתונים אלה כדי להעיד כי ניתן וראוי היה לצפות את האפשרות לתאונה עקב עלייה ודריכה במפלס 4.

15. שנית, ומעבר לכך, בנסיבות העניין דנא ניתן וראוי היה כי הקבלן יצפה את האפשרות שאדם כלשהו יעלה למפלס 4 אף שלא על-מנת לגשת לדוד, וייפול מבעד לפתח. המשיבים השונים טוענים שצדק בית המשפט בקבעו כי עלייתו של המערער לעליית הגג הייתה בגדר "מעשה לוליינות" פזיז ובלתי סביר שלא ניתן לצפותו, וכי לפיכך אין הקבלן חב בחובת זהירות, אולם אין בידי לקבל טענה זו. אכן, חובת זהירות תחול כלפי ניזוק צפוי בלבד (ע"א 224/51 פריצקר נ' פרידמן, פ"ד ז 674 (1953); ע"א 356/56 הלר נ' סולל בונה בע"מ, פ"ד יב 309 (1958)), ואולם, בנסיבות העניין דנא שוכנעתי, כי כל אדם המבקר בבית היה למעשה בגדר ניזוק צפוי. מסקנה זו מתבקשת נוכח עצם קיומה של סכנת נפילה דרך פתח ברצפה בתוך בית פרטי, במקום שהיה נגיש. אף אם הנגישות כרוכה הייתה כאמור בצליחת מספר 'מכשולים', עלייתו של פלוני למקום והתממשות הסיכון שנוצר הייתה בגדר תרחיש סביר וצפוי. יתרה מכך, העובדה שעליית הגג היוותה מעטפת שנועדה להרחבת הבית בעתיד היא נתון שדי אף בו כדי להעיד על האפשרות הצפויה והסבירה שמאן דהוא ייכנס ויגיע בעתיד למפלס 4 לצורך עריכת שיפוץ והרחבה של הבית, או תכנונם. מקובלת עליי אפוא עמדת המערער, שציין בסיכומי התשובה מטעמו כי היה על הקבלן "לצפות שדרך אותו פתח יעלו לעליית הגג בעלי הבית, השוכר, בעלי מקצוע או סתם מוזמנים, ולא היה דבר שימנע זאת, לרבות אותו הפרש גובה של 1.40 מטרים בין מפלס 3 למפלס 4" (ההדגשה הוספה – צ.ז.). ויובהר, כי אין בעצם הקביעה שתרחישים אלה ואחרים היו ניתנים לצפייה כדי לחוות דעה כלשהי לעניין סבירות התנהגותו של ניזוק ספציפי שטיפס לעליית הגג, כמעשה המערער; וברי כי דינה של שאלה זו להתברר בהמשך, במסגרת הדיון בסוגיית האשם התורם.

16. זאת ועוד – הממצאים שתוארו מעידים כי למעשה הקבלן צפה בפועל את התאונה האפשרית. כך עולה, בין היתר, מדבריו של פרידמן בחקירתו הנגדית:

"ש: אם בחלל הגג, מפלס רביעי, אם מישהו היה מסתובב שם, לא היית משאיר פתח עם פלטת גבס?

ת: אני השארתי פתח עם פלטת גבס, כך היה מתוכנן.

ש: אתה כשהשארת כזה דבר, הנחת, שאי אפשר להגיע לשם?

ת: שלא צריך להגיע לשם. למפלס רביעי לא צריך להגיע. אף אחד לא צריך להגיע למפלס רביעי, אין מה לעשות שם. רק אם בונים את התוספת.

ש: ולשלישי?

ת: לשלישי, יכול להיות, אני לא יודע ..."

(עמ' 27 ש' 15-8 לפרוטוקול; ההדגשות הוספו – צ.ז.)

           בצד תשובתו לשאלה בדבר תרחיש של הגעת פלוני ללוח הגבס המצוי במפלס 4, בה גילה דעתו כי "לא צריך להגיע לשם", משתמע מדבריו של פרידמן כי הייתה מודעות בפועל של הקבלן לכך שניתן היה לגשת פיזית למקום. מעבר לכך, פרידמן מצא בכל זאת לסייג את תשובתו ולהחריג ממנה תרחיש אפשרי של הרחבת הבית לקומה נוספת בעתיד ("רק אם בונים את התוספת"). הסתייגות זו חושפת, מניה וביה, את צפייתה בפועל של האפשרות שמאן דהוא יעלה למפלס 4 כתרחיש ריאלי, ולו לצורך בניית התוספת. מעבר לכך, לדידי עצם העובדה שהקבלן מצא לנכון להתקין שלט אזהרה בכניסה לעליית הגג בו נכתב "זהירות! תקרת גבס, אסור לדרוך!" (כך על-פי תצהירו שלו), מעידה בבירור על מודעותו לסכנה הפוטנציאלית שבמפלס 4; ולשון השלט אף מעידה שצפה את הסכנה הטמונה בפרט בכך שאדם כלשהו ידרוך על הגבס. בהקשר אחרון זה אציין, כי לא מצאתי ממש בטענה שהעלו בעלי הבית, לפיה היה על המערער לספק חוות דעת בעניין עוביו של לוח הגבס, שכן אף בלי שהוכח מה היה עוביו (ובית המשפט כלל לא דן בשאלה זו) – התקנת השלט כפי שהותקן מעידה כי הקבלן ידע, או לכל הפחות חשד, שהצבת לוח הגבס הנדון, באופן בו הוצב, יוצרת סכנת נפילה בהינתן דריכה עליו. מעבר לכך, עצם התרחשות התאונה מוכיח כי לוח הגבס לא היה חזק דיו על מנת לשאת במשקלו של המערער. במצב זה רשאי בית המשפט לצאת מההנחה, כל עוד לא הוכח אחרת, כי הלוח לא היה בעובי המתחייב.

           סיכומו של דבר, נוכח כלל האמור, לשיטתי הקבלן יכול וצריך היה לצפות את התאונה, וחלה עליו חובת זהירות מושגית וקונקרטית כלפי המערער.

האם עולה התנהלות הקבלן כדי התרשלות?

17. לגישתו של בית המשפט המחוזי, לאחר שהקבלן בנה הן את הדלת הנ"ל הן את קיר הבטון, והתקין את שלט האזהרה, יצא הוא ידי חובת זהירותו כלפי כל משתמש פוטנציאלי במבנה. דעתי בעניין זה שונה. למרות שבתור יוצר הסיכון היה עליו לצפות את האפשרות לתאונה (וככל הנראה אף צפה אותה בפועל, כאמור), הקבלן לא נקט באמצעים סבירים ומספקים לשם מניעתה, ויש להסיק מכך כי התרשל. ראשית, כפי שתואר לעיל, אף בהינתן בניית הדלת וקיר הבטון ההגעה למפלס 4 נותרה תרחיש אפשרי וסביר. אשר להתקנת השלט, שהוא אמצעי אזהרה נייד שלא ניתן להבטיח כי ייוותר במקומו ברבות הזמן, זו אינה בגדר פעולה מספקת למניעת סכנה כגון-דא, קל וחומר משעסקינן בבית פרטי, שהוא מטבעו נכס דינאמי שיש לצפות ש'יחליף ידיים' על-פני השנים (השוו: ענייןקורנפלד, עמ' 321-320; ע"א 80/87 זלסקי נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ראשון-לציון, פ"ד מה(4) 604, 616-614 (1991)). כן יוזכר שהשלט נמצא במקום חשוך בעליית הגג וכלל לא ברור שניתן היה לראותו בחשיכה, לא כל שכן להבין בקלות שהסכנה מפניה הוא מזהיר ממוקמת במפלס 4; וודאי שאף אין שחר לטענה כי לוח הגבס בלט לעין בשל צבעו שנבדל מצבע רצפת מפלס 4, טענה שלא הוכחה עובדתית (ולהבנתי אף לא הועלתה קודם לכן), וממילא אין לה נפקות לעניין צפיית התאונה, מה גם שבעליית הגג שררה חשיכה כאמור. סיכומו של דבר, לא ננקטו אמצעי זהירות מספקים על-מנת למנוע את הנזק, ומסקנתי היא כי הקבלן התרשל.

18. המשיבות 2-1 ביקשו להיתלות בע"א 1531/04 סידי נ' מלכה (19.2.2007), בו סמך בית משפט זה ידיו על הקביעה שלא היה על המשיבים שם לצפות את התנהלותו של המערער-הניזוק, אשר נפגע כתוצאה מטיפוס על סולם, לאחר שהזיזוֹ ממקומו הקבוע במוסך בבעלות המשיבים. באותו מקרה נקבע במפורש, על סמך חומר הראיות, כי לא התקיימה צפיות טכנית ולפיכך אף לא קמה חובת זהירות קונקרטית של המשיבים כלפי הניזוק. מקריאת פסק הדין ברי כי קביעה זו נטועה כל-כולה בנסיבות הקונקרטיות של אותו עניין ואין לה כל השלכה לענייננו, ולפיכך אין בהפניה זו משום ישועה כלשהי למשיבות 2-1. יודגש גם שבאותו מקרה הוכח כי הניזוק הכיר היטב את המקום בו אירעה התאונה, מה שוודאי לא ניתן לומר על המערער בענייננו. טענה נוספת שנשמעה, מפי המדינה, הייתה כי המערער ביצע שינוי חזית, כשעבר מעיסוק בפתח ברצפת מפלס 4 לטענות בנוגע לדלת שהובילה למפלס 3. אף בטענה זו לא מצאתי ממש. על-מנת לקבוע האם התגבשו רכיבי עוולת הרשלנות נבחן כידוע מכלול הנסיבות והעובדות כפי שתוארו. במקרה דנא בחינה זו כוללת הן את הפתח הן את הדלת, ולצדם גם נסיבות נוספות ורבות שתוארו לעיל כגון, השלט, קיר הבטון, ועוד. השילוב של כל אלה יחדיו הוא שמוביל לתוצאה שתיארתי לעיל. אף אם מצא המערער להדגיש בטענותיו בערעור דווקא אספקט מסוים (זה של הדלת), אין בכך משום שינוי חזית – שכן הדיון הן בפני הערכאה הדיונית הן בפנינו כלל התייחסות למכלול הנסיבות כולו, ונגע באותה השאלה, שהיא, האם בהינתן מכלול זה הוכחה רשלנות.

הקשר הסיבתי – האם נותק?

19. המשיבות 2-1 העלו את הטענה החלופית, כי התנהלותם של בעלי הבית הובילה לניתוק הקשר הסיבתי בין התנהלותו של הקבלן לבין נזקו של המערער, בהדגישן כי הקבלן לא יכול היה לצפות ש"משפחת נתן [בעלי הבית – צ.ז.] אשר מודעת היטב לסכנת הנפילה כתוצאה מדריכה על רצפת הגבס, תאחסן חפצים בעליית הגג בניגוד להוראות, תסיר את כל אמצעי הזהירות שננקטו על ידיו, והכל מבלי להזהיר את המבקרים במקרקעין, ובכלל זה את המערער, אודות סכנת הנפילה". לא מצאתי ממש בדברים אלה. כאשר עסקינן בטענה לניתוק קשר סיבתי בגין מעורבותו של גורם זר בעל אשם, השאלה היא, האם יכול היה המזיק לחזות מראש את התנהלותו של הגורם המתערב הזר (ע"פ 402/75 אלגביש נ' מדינת ישראל, פ"ד ל(2) 561, 576 (1976); ע"א 684/76 אייל נ' פוקסמן, פ"ד לא(3) 349, 357-356 (1977); ועיינו: גבולות האחריות בדיני הנזיקין עמ' 616-603). בענייננו, כאמור, היה על הקבלן לצפות את האפשרות שאדם פלוני יגיע למפלס 4, ידרוך על לוח הגבס, וכתוצאה מכך ייפגע. התנהלותם של בעלי הבית אינה מעלה או מורידה, ודומני כי התנהלותם של בעלי הבית אף הייתה ניתנת בעצמה לצפייה, זאת לרבות עצם עלייתו של בעל הבית לעליית הגג בליווי אדם נוסף, כמו גם האפשרות שהשלט יוסר בשלב כלשהו. כך הדבר אף אם נניח שהבית נמסר לבעלי הבית כשהדלת למפלס 3 נעולה, כפי שנטען, שכן ודאי שפתיחתה של דלת נעולה צפויה אף היא; ויוטעם כי, כאמור, כשמדובר בבית פרטי יכול וסביר שזהות המחזיקים בו תהא נתונה לשינויים לאורך זמן.

           מכל מקום, הקבלן אף לא עמד בנטל המוטל עליו להוכיח את טענתו לניתוק הקשר הסיבתי. כך, הטענה שבעלי הבית הסירו את שלט האזהרה נטענה בעלמא ולא נקבע כל ממצא התומך בה; לא הוכח שהדלת למפלס 3 ננעלה; בית המשפט לא קבע כל ממצא מפורש בעניין אחסון החפצים בעליית הגג; ואף לא לעניין פעולה של בעלי הבית "בניגוד להוראות". אף לא ניתן לקבוע שבעלי הבית הבינו בדיוק את הסכנה הטמונה בעניין, שהרי בניגוד לקבלן הם אינם אנשי מקצוע, ולא הוכח כי העניין הוסבר להם כדבעי. הקבלן לא הוכיח, למשל, מה אמר (אם בכלל) לבעלי הבית על-מנת להזהירם מפני הסכנה. אדרבא, בחקירתו הנגדית בעל הבית ציין כי לא נאמר לו דבר בנושא הפתח וכי לא הונחה שלא לעשות שימוש בעליית הגג (עמ' 39 ש' 12-4 לפרוטוקול), ולפי האמור בתצהירו הוא למד על סכנת הנפילה אך מקיומו של השלט (וכאמור גם בסוגיות אלו לא נקבעו ממצאים עובדתיים חד-משמעיים). ברי אפוא כי פעולותיהם של בעלי הבית, שהיו צפויות, אינן יכולות לנתק את הקשר הסיבתי. אשר לשאלת אחריותם ושיעור 'תרומתם' של בעלי הבית להתרחשות התאונה, דינה של זו להתברר במסגרת המשך הדיון בפני בית המשפט המחוזי (ע"פ 54/57 דרבסקי נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יב 655, 664 (1958), שם העיר בית משפט זה לעניין אחריותו של המחזיק בנכס לעומת אחריותו של "יוצר-מקור-סכנה-חבויה שאינו מחזיק").

הערה לסיום: על האשם התורם המכריע

20. שאלת אשמו התורם של המערער, ושיעורו – ככל שקיים אשם מצדו, אינה מונחת בפנינו במסגרת הערעור, שכן, כפי שציינתי, ראוי שזו תתברר במסגרת המשך הדיון בתיק בבית המשפט המחוזי, לאחר שתעמוד בפני האחרון "התמונה המלאה" בנוגע לחבויות של כלל הצדדים המעורבים. עם זאת, לא ניתן שלא להתייחס לקביעת בית המשפט המחוזי, כי אף אילו התקבלה תביעת המערער, ממילא לא היה בכך כדי לשנות את תוצאת פסק דינו מפאת אשמו התורם המכריע, ובמילים אחרות, כי יש לייחס לאחרון רשלנות תורמת בשיעור 100 אחוזים. בשים לב למארג הנסיבות שתואר לעיל, דומני, כי אף אם יש לייחס למערער אשם תורם במידה כלשהי (ואיני קובע דבר בעניין זה), על פניו אין מדובר באשם תורם בשיעור מכריע כאמור. בענייננו, כזכור, המערער, שהוזמן לבית על-ידי בעלי הבית ועלה בעקבות בעל הבית לעליית הגג, נפגע כתוצאה מנפילה דרך הפתח המסוכן במפלס 4. בשים לב לנסיבות שתוארו, ובפרט לכך שהמערער היה אותה שעה בגדר מבקר המתארח בבית פרטי, ושהמפגע שהוביל לתאונה היה סמוי מן העין, אין מקום לייחס לו אשם בשיעור 100 אחוזים. יוטעם כי נטל ההוכחה בדבר קיומו של אשם תורם מצד הניזוק רובץ על כתפי המזיק, ובענייננו לא הוכח, למשל, שהמערער הוזהר מראש מפני הסכנה; שראה את השלט; או שהייתה לו היכרות קודמת עם המקום, כמו לדוגמא במקרים בהם מדובר בתאונה המתרחשת במקום עבודתו של הניזוק (השוו: ע"א 417/81 מלון רמדה שלום נ' אמסלם, פ"ד לח(1) 072 (1984); ע"א 741/83 גוריון נ' גבריאל, פ"ד לט(4) 266 (1985)). עצם הצורך להתגבר על "מכשולים" בדרך למפלס 4 אינו מלמד על רשלנות כה כבדה מצדו של המערער שבכוחה לגבור על אשמו של יוצר הסיכון (הקבלן), בוודאי שכך הוא כאשר המערער מלווה על-ידי בעל הבית שאמור להכיר טוב יותר את המבנה. כאמור, איני דן בכל היבטי סוגיית האשם התורם והדבר כלל אינו עומד בפני, אלא מונח לפתחה של הערכאה הדיונית שתיטע בו מסמרות במסגרת המשך הדיון בתיק. כל שאבקש לקבוע עתה הוא, שנוכח הנסיבות הנ"ל ודאי אין העניין דנא נמנה על סוג המקרים החריגים בהם יש לייחס לניזוק אשם תורם מכריע. משכך גם איני מוצא להידרש להפניות שסיפקו המשיבות בנושא שיעור האשם התורם, וטענותיהן בעניין שמורות.

הפרת חובה חקוקה

21. במאמר מוסגר, ועל-אף שהדבר לא צוין מפורשות במסגרת הערעור, אציין כי בכתב התביעה שהגיש, העלה המערער, לצד הטענה להתרשלות, גם טענה להפרת חובה חקוקה. בתוך כך הפנה האחרון לפרט 2.100 לתוספת השנייה ולפרטים 3.01 ו-3.03(א) לתוספת החמישית לתקנות התכנון והבניה, שהם רלבנטיים, לשיטתו, לעניין חובת התקנת מעקה סביב הפתח המסוכן ותליית שלט אזהרה בסביבתו. אף-על-פי-זאת, פסק דינו של בית המשפט המחוזי דן בתחולתה של עוולת הרשלנות בלבד. עיסוק בשאלה האם הפר הקבלן תקנות בניה אם לאו אכן נכלל בפסק הדין, אולם זה נעשה במסגרת הדיון בעוולת הרשלנות ובזיקה לשאלת קיומו של מפגע בטיחותי (וזאת, כאמור, שלא לצורך); ובאופן תמוה בית המשפט ציין שם כי המערער כלל לא טען דבר לעניין בניה בניגוד לדין ולא ציין מהן התקנות שהופרו לכאורה. מכל מקום, משמצאתי כי במקרה דנא יש לחייב את הקבלן מכוח עוולת הרשלנות, ולנוכח העובדה כי הערכאה המבררת כלל לא בחנה כסדרם את יסודות עוולת הפרת החובה החקוקה, אין עוד צורך לדון בעוולה אחרונה זו. בהקשר זה אף איני נדרש לבחון את מראי המקום הקונקרטיים בתקנות אליהם הפנה המערער (ובכלל זה את טענת המשיבות 2-1 כי התקנות שצוינו הותקנו לאחר מועד התאונה), הגם שבהחלט היה מקום שהערכאה הדיונית תידרש לכך במסגרת בחינה של יסודות עוולת הפרת החובה החקוקה, בייחוד לאחר שזו מצאה כי יסודות עוולת הרשלנות אינם מתקיימים לשיטתה (השוו: רע"א 5379/95 "סהר" חברה לביטוח בע"מ נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פ"ד נא(4) 464, פסקה 12 לפסק דינה של השופטת ט' שטרסברג-כהן (1997); ע"א 14/08עבד אלרחים נ' פלסטניר מפעל אריזות פלסטיות בקיבוץ ניר אליהו, פסקה 11 (2.12.2009)). עם זאת, ככל שהדיון בעוולת הפרת חובה חקוקה יידרש בהמשך, בגדר בירור מכלול השאלות שיהיה צורך להכריע בהן, אין באמור כאן כדי לצמצם את סמכותו ושיקול דעתו של בית המשפט לעשות כן.

סוף דבר

22. כאמור, אציע לחבריי כי נקבל את הערעור, נבטל את פסק דינו של בית המשפט המחוזי ונקבע כי הקבלן התרשל כלפי המערער. התיק יוחזר לבית המשפט המחוזי, על-מנת שזה ידון בשיעור אחריותו של הקבלן, בטענות בדבר עצם אחריותם של הצדדים השלישיים או הרביעיים (או מי מהם), בשיעור החבות של האחראים (ובכל יתר העניינים הדורשים הכרעה בגדר ההודעות לצדדים השלישיים והרביעיים), בשאלת האשם התורם ובגובה הנזק. לבית המשפט המחוזי מסור שיקול דעת מלא באשר לאופי הדיון שיתקיים בפניו נוכח תוצאת פסק דין זה, הן לעניין האפשרות להציג ראיות נוספות או הסתמכות על הראיות שכבר הוגשו במסגרת ההתדיינות שהתקיימה בעבר בפניו, והן באשר לדרך שמיעת הטיעונים, הכל בהתחשב במכלול הנתונים הרלוונטיים, לרבות אפשרות של שינוי המותב שידון בתיק נוכח פרישתה הצפויה של כב' השופטת גנות.

           יוטעם כי אין בעצם הקביעה שהקבלן התרשל משום הכרעה כלשהי לעניין שיעור אחריותו של זה האחרון. סוגיה זו תידון ותוכרע בהמשך הדיון בתיק, כאמור, וזאת רק לאחר בירורן של ההודעות שנשלחו למשיבים השונים ושל שאלת האשם התורם (ומובן מאליו שכל טענות המשיבים בנוגע למישור היחסים שבינם לבין הקבלן שמורות להם). נוכח התוצאה לא מצאתי להידרש לטענות בנוגע לאמירתו (האגבית) של בית המשפט המחוזי בדבר זהות הנתבע והשפעתה על תוצאת ההליך. במקרה דנא המערער רשאי היה לתבוע את הקבלן, וכאמור מצאתי שהאחרון אחראי כלפיו. אכן, ייתכן שבסופו של בירור התוצאה תהא כי לקבלן אחריות בשיעור מצומצם ביחס ליתר המעורבים, ואולם ככל שאחריותו קיימת, ואף אם היא זעירה (ואיני רומז דבר בעניין זה), יש להתייחס אליה, ובשים לב לכך לברר את אחריותם של כל יתר בעלי הדין.

           לבסוף, אציע כי המשיבים יישאו, ביחד ולחוד, בשכר טרחת עורך דינו של המערער בגין הערעור דנא בסך 50,000 ש"ח.

השופט י' דנציגר:

           אני מסכים.

השופטת ד' ברק-ארז:

           אני מסכימה לפסק דינו של חברי השופט (בדימ') צבי זילברטל.

           במקרה זה הקבלן הוא יוצר סיכון מובהק, ועל כן צריך לשאת באחריות, מבלי לגרוע, כאמור, מן הדיון בשאלות של חלוקת אחריות ואשם תורם. אמצעי הזהירות הננקט צריך להיות מתאים לסיכון ולנסיבותיו, ובענייננו אין לומר שתליית שלט שהוא בר-הסרה ובן חלוף או הצבת מכשולים מסוימים בדרך אל הסכנה עונות על דרישות אלה. הסיכון הכרוך בבור או בגג ללא מעקה הוא ברור והוכר, בשינויים המחויבים, גם במקורותינו. על כך נאמר "לא תשים דמים בביתך" (דברים כ"ב 8), ובהקשר הדיון הנוכחי הדברים אמורים לא רק "בביתך" אלא גם במעשה ידיך.

                    לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט צ' זילברטל.

                    ניתן היום, ‏י' בסיון התשע"ז (‏4.6.2017).

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   15035730_L09.doc   סח

מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il