פס"ד בעתירה מנהלית לעניין הענקת אשרה לעובדת זרה כמטפלת סיעודית

1.         העובדות, המחלוקות וטענות הצדדים

בפני עתירה מנהלית בה מבוקש להורות למשיב ליתן לעותרת 2 אשרת עבודה לשם העסקתה אצל העותרת 1 וזאת לתקופה של שנה לפחות מיום מתן החלטתי, אשר תחודש מפעם לפעם כל עוד לא יהיה שינוי בנסיבות המתוארות בעתירה.

העותרת 1 הינה אזרחית ישראלית ילידת 1932 (בת 75 כיום) ניצולת שואה, חולה במצב סיעודי, הסובלת הן ממחלת פרקינסון והן ממחלת נפש (כפי שיפורט בהמשך).

העותרת 2, עובדת זרה מהפיליפינים הגיעה לישראל בחודש מרץ 1997 על פי היתר העסקה כעובדת בתחום הסיעוד.

העותרת 2 עבדה על פי היתר כדין אצל מעסיקה קודמת מיום הגעתה ארצה ועד פטירת מעסיקה זו ב-8/04 וביום 25/10/04 החלה העותרת 2 לעבוד אצל העותרת 1 והיא עובדת בשירותה עד היום (כ-28 חודש).

ניסיונות ילדי העותרת 1 לקבל היתר להעסקתה של העותרת 2 אצל אמם, לא עלו יפה ובקשתם מיום 15/11/04 נענתה בשלילה ביום 17/1/05.

העותרות מסכימות שהן לא עומדות בדרישות הפורמאליות של חוק הכניסה לישראל תשי"ב - 1952 (להלן: "החוק") הצורך קבלת אישור העסקה, אך לטענתן, בהתאם לפסיקות של בתי המשפט בעניינים אחרים, העקרון המרכזי שיש לשקול הינו העיקרון ההומניטרי ומידת הקשר והתלות בין המטפל למטופל, כשבמקרה זה, בדגש על מצבה הרפואי והנפשי, הנסיבות המיוחדות של העותרת 1 ושיקולים הומניטריים, יש ליתן היתר כמבוקש, אף שהקריטריונים של נוהל העברת עובד  ממעסיק למעסיק או דרישות החוק לא נענות.

לטענת העותרות, החלפת העותרת 2 בעובדת סיעודית זרה אחרת, תגרום נזק גופני ונפשי חמור לעותרת 1 ותסכן באופן ממשי את בריאותה.

לטענת המשיב יש לדחות את העתירה משום שיהוי ועשיית דין עצמי. לטענת המשיב, אין עילה להתערבות בהחלטת המשיב המבוססת על הוראות ברורות של החוק אשר אינן מותירות, בנסיבות המקרה הנוכחי, כל מרווח של שיקול דעת למשיב.

לטענת המשיב, לא מתקיימות דרישות החוק שבהתקיימן ניתן להאריך רשיון ביקור בישראל שניתן לעובד זר המועסק בסיעוד, שכן בעת הגשת הבקשה נמצאה העותרת 2 בישראל כשבע שנים והיא לא עבדה אצל העותרת 1 שנה ברציפות בעת הגשת הבקשה אלא כשלושה חודשים בלבד תוך "יצירת עובדות בשטח".

יש לציין שבעקבות דיונים שנערכו בבית המשפט והמלצתי למציאת פתרון, הסכים המשיב לכך שצו הביניים יעמוד בתוקפו לפרק זמן של שישה חודשים נוספים על מנת ליתן לעותרת 1 פרק זמן מספיק לאיתור עובדת סיעודית חלופית.

2.         המסגרת הנורמטיבית

להלן נוסח סעיף 3א' לחוק הכניסה לישראל שכותרתו: "הארכת אשרות ורישיונות ישיבה לעובד זר, והגבלת מתן אשרות ורישיונות חוזרים".

"3א. (א) על אף הוראות סעיף 3 (2) רשאי שר הפנים להאריך רישיון לישיבת ביקור שניתן לעובד זר לתקופות שלא יעלו, יחד, על חמש שנים, ובלבד שתקופת ההארכה הראשונה לא תעלה על שנתיים ושכל אחת מתקופות ההארכה שלאחריה לא תעלה על שנה אחת.

(ב)  הוארך לפי הוראות סעיף קטן (א) רישיון לישיבת ביקור שניתן לעובד זר לשם העסקתו במתן טיפול סיעודי, לתקופה כוללת של חמש שנים (בסעיף קטן זה - תקופת ההארכה הכוללת), רשאי שר הפנים להאריך את הרישיון לשם המשך העסקתו של העובד הזר במתן טיפול סיעודי לאותו מטופל, לתקופות נוספות שלא יעלו על שנה כל אחת, בהתקיים התנאים המפורטים להלן:

(1)  העובד הזר הועסק במתן טיפול סיעודי לאותו מטופל, ברציפות, במשך השנה שבתכוף לפני תום תקופת ההארכה הכוללת;

(2)    גורם מוסמך שאינו מועסק ואינו בעל ענין בחברה העוסקת בתיווך עובדים זרים או בהעסקתם, נתן לאחר שנפגש עם המטופל במקום מגוריו, חוות דעת בכתב בדרך שקבע השר, כי הפסקת העסקתו של העובד הזר במתן טיפול סיעודי לאותו מטופל תגרום לפגיעה קשה במטופל. בפסקה זו, "הגורם המוסמך" - עובד סוציאלי בעל כישורים כפי שקבע שר הפנים, רופא או אח מוסמך".

עפ"י נוהל מעבר עובד ממעסיק למעסיק (להלן: "הנוהל") יש צורך בהתקיימות תנאי שטרם חלפו 51 חודשים מיום שניתן לעובד רשיון ב/1 לראשונה ואין לאשר בקשה של עובד למעבר למעסיק אחר אם הוא נמצא בארץ 51 חודשים ומעלה.

בענייננו, אין מחלוקת כאמור, שהעותרות לא עומדות בדרישות הפורמליות של החוק והנוהל, שכן העותרת 2 החלה לעבוד אצל העותרת 1 בהיותה מעל 7 שנים בארץ והיא הועסקה במתן טיפול סיעודי לעותרת 1 במשך כשלושה חודשים בלבד בעת הגשת הבקשה.