פסק דין בעניין ערעור נזקקות על בית משפט לנוער

לפניי ערעור על פסק דינו של בית המשפט לנוער בנוף הגליל (כב' השופטת אילנית אימבר) שניתן ביום 20.08.2024 בתנ"ז 50264-01-22, בגדרו קבע בית המשפט קמא כי מתקיימים בעניינו של הקטין עילות נזקקות והורה על הארכת צו הוצאה ממשמורת והשמתו של הקטין במשפחת אומנה למשך שנתיים נוספות.

רקע עובדתי

1. מדובר בהליך נזקקות שהתחיל עם היוולדו של הקטין בשל סכנה שנשקפה לו מאמו הסובלת ממחלת הסכיזופרניה. בעקבות הליך זה הוצא הקטין, בהיותו בן 11 ימים, ממשמורת הוריו והועבר למשפחת אומנה, שם הוא שוהה עד היום. ניסיונות המערער, אביו של הקטין, ורצונו לקבלו למשמורתו, נדחו על ידי גורמי הטיפול ועל ידי בית המשפט קמא.

2. הקטין נולד ביום 2014.xx.xx. יומיים לאחר הלידה קבע פסיכיאטר שבדק את האם עת שהתה במחלקת יולדות כי היא אינה יכולה לטפל בתינוק ואינה יכולה להימצא אתו לבד בשל היותה סובלת ממחלת הסכיזופרניה.

3. ביום 2014.xx.xx התקיימה ועדת חירום בעניינו של הקטין, שבה נכחו הוריו. במהלך הדיון התרשמו גורמי הטיפול כי הקטין נמצא בסכנה גבוהה. כן התרשמו גורמי הטיפול כי יחסיו של האב עם אמו של הקטין אינם יציבים וכי הוא יתקשה לטפל בקטין ובאם. על כן הוחלט, בהסכמת האב, על הוצאת הקטין למשפחת אומנה למשך 3 חודשים. במסגרת הדיון ביקש האב לשלב את הקטין אצל משפחת אומנה קרובה כדי שלא להקשות עליו.

4. על יסוד האמור הגישה עו"ס לחוק נוער בקשה למתן צו ביניים המורה על הוצאת הקטין ממשמורת הוריו והעברתו למשמורת רשות הסעד שתקבע את מקומו אצל משפחת אומנה חסויה. בבקשה נכתב, כי "הקטין בסיכון, האם ללא מסוגלות, האב בעבר התמכרות לאלכוהול, מערכת יחסים לא יציבה, אין מערכת תמיכה (לפיקוח מלא)". בית המשפט לנוער נעתר לבקשה באותו יום במעמד צד אחד וקבע, כי תוקף הצו הוא למשך 30 יום. כן הורה בית המשפט לנוער על מינוי אפוטרופוס לדין לקטין.

5. דיון במעמד הצדדים התקיים ביום 2014.xx.xx. במהלך הדיון הודיע האב כי ניתק קשר עם אמו של הקטין, ביקש לקבל את הילד לחזקתו, ותהה מדוע לא ניתנת לו ההזדמנות להוכיח כי הוא יכול לטפל בילד ולהיות לו גם אימא וגם אבא. הוא כן ביקש להעביר את הקטין לבית אחותו, ממנה הוא יכול ללמוד כיצד לטפל בו. האחות הביעה נכונות גדולה לטפל בקטין. עו"ס לחוק נוער התנגדה להעברת הקטין לחזקת אביו כבקשתו, ועמדה על הצורך בעריכת אבחונים מקדמיים, לרבות בדיקת מסוגלות הורית לאב ובחינת מערכת התמיכה המשפחתית, בטרם תינתן החלטה המורה על העברת הקטין לחזקת האב. בהסכמת האב בדיון נערכה לו בדיקת מסוגלות הורית שבעקבותיה הוגשה לבית המשפט קמא חוות דעת מטעם מכון שלם, אשר קבעה כי האב נעדר מסוגלות הורית. בית המשפט אפשר לאב להגיש חוות דעת נגדית וזו הוגשה מטעמו.

6. תיק הנזקקות המשיך להתנהל ועסק בעיקר בקביעת הסדרי ראייה בין האב לבין הקטין שהתקיימו בצורה סדירה ובמתכונות שונות. בחלוף ארבע שנים מהעברת הקטין למשפחת אומנה נקבעו דיוני הוכחות בתיק. ביום 2018.xx.xx, 4 ימים בלבד לפני דיון ההוכחות הראשון, הגישה עו"ס לחוק נוער בקשה לביטול דיוני ההוכחות מהטעם כי הוגשה לבית המשפט לענייני משפחה תביעה להכרזה על הקטין כבר אימוץ. נוכח האמור, ביטל בית המשפט לנוער את דיוני ההוכחות והורה על סגירת תיק הנזקקות.

7. תיק האימוץ התנהל במשך כשלוש שנים וחצי עד שהודיע ב"כ היועץ המשפטי לממשלה כי הוא חוזר בו מבקשת האימוץ. בעקבות הודעה זו הורה בית המשפט לענייני משפחה ביום 2021.xx.xx על מחיקת בקשת האימוץ וסגירת התיק.

8. ביום 2021.xx.xx הגישה עו"ס לחוק נוער בקשה למתן צו ביניים להארכת צו ההוצאה ממשמרות. בקשה זו נענתה על ידי בית המשפט לנוער וביום 2022.xx.xx הוגשה בקשה חדשה להכרזה על הקטין כקטין נזקק לפי סעיפים 2(2) ו- 2(6) לחוק הנוער (טיפול והשגחה), תש"ך-1960 (להלן: "החוק"), במסגרת תנ"ז 50264-01-22. צו הוצאה ממשמורת הוארך מעת לעת בגדר הליך זה ומכוחו המשיך הקטין לשהות אצל משפחת האומנה.

   פסק דינו של בית המשפט קמא

9. בית משפט קמא שמע את ראיות הצדדים ואת טענותיהם, שמע את עמדת גורמי הטיפול וכן את עמדתו של האב אשר התנגד להכריז על הקטין כקטין נזקק וביקש לקבל את הקטין לחיקו, כפי שביקש בהליכים הקודמים. ביום 20.8.2024 נתן בית משפט קמא את פסק דינו וקבע, כי יש להכריז על הקטין כקטין נזקק מכוח הוראות סעיף 2(2) ו-2(6) לחוק, ועל כן יש להאריך את צו ההוצאה ממשמורת בעניינו לשנתיים נוספות. כן קבע בית המשפט קמא כי האב יפגוש את בנו אחת לשבוע במרכז הקשר, ועמד על החשיבות כי המפגשים בין הקטין לבין האב ייערכו בפיקוח כדי למנוע נזק לקטין.

10. אשר לעילות הנזקקות, נקבע כי מתקיימת עילת נזקקות לפי סעיף 2(2) לחוק, קרי העדר מסוגלות הורית של האב לטפל בבנו. בית המשפט קמא קבע כי האב אינו עומד במבחן האובייקטיבי של המסוגלות ההורית ועל אף רצונו לטפל בקטין, הוא אינו מסוגל לעשות כן. את קביעתו שלפיה, האב נעדר מסוגלות הורית ביסס בית המשפט קמא, בעיקר, על חוות דעתו של ד"ר שפיק מסאלחה מיום 10.12.2017. בחוות דעת זו קבע ד"ר מסאלחה, כי תפקודו האינטלקטואלי של האב נמצא ברמה ממוצעת נמוכה. הוא אמנם בעל כישורים מספיקים כדי לנהל את עניינו באופן עצמאי, אך כושר החשיבה שלו מוגבל לרמה הקונקרטית ועל כן, הוא יתקשה להבין ולחשוב מעבר לנראה לעין. ד"ר מסאלחה קבע כי לאב אין מסוגלות הורית שתבטיח קבלת הילד למשמורתו ודאגה לצרכיו האינטלקטואליים והרגשיים, וכי המכשולים בפני מסוגלותו ההורית של האב הם כרוניים ובלתי ניתנים לשיקום. עם זאת, המליץ המומחה לשמר קשר רציף בין הקטין לבין האב. בית המשפט קמא העדיף את חוות דעתו של ד"ר מסאלחה על פני חוות דעת אחרות, בין היתר, מהטעם שהיא עולה בקנה אחד עם כלל הדיווחים והעדכונים שהתקבלו לאורך השנים מטעם גורמי הטיפול אשר מעידים על חוסר יכולתו של האב לשמש כאב משמורן.

11. בית המשפט קמא הוסיף וקבע, כי בעניינו של הקטין מתקיימת עילת נזקקות נוספת לפי סעיף 2(6) לחוק וזאת לאור קיומו של חשש לשלומו הנפשי אם יוחזר, בשלב זה, למשמורת האב. בית המשפט קמא פירט בהרחבה את הדיווחים השונים שהתקבלו במשך השנים מטעם גורמי הטיפול אודות המפגשים בין האב לבין הקטין והגיע למסקנה, על סמך דיווחים אלה, כי החזרת הקטין לאב כבר עכשיו תביא לפגיעה קשה בנפשו. בחלק מהדיווחים צוין כי האב אינו מפנים את צרכיו הרגשיים של הקטין וסבור כי צרכיו מוגבלים לצרכים פזיים וחומריים בלבד. כן דווח על רגרסיה במצבו הנפשי של הקטין לאחר ובעקבות חלק מהמפגשים שהתקיימו בינו ובין האב. כן ביסס בית המשפט קמא את קביעתו בדבר קיומה של עילת נזקקות לפי סעיף 2(6) לחוק על חוות הדעת של גורמי הטיפול אשר קבעו כי לאור מצבו הרגיש של הקטין יש ליצור יציבות בחייו ולהשאירו בחזקת משפחת האומנה אשר לה יש את היכולות לספק את צרכיו הרגשיים של הקטין.

    טיעוני הצדדים בערעור

12. האב טען כי הרצון לייצר יציבות בחייו של הקטין אינה עילת נזקקות. גם הקביעה כי הקטין מרגיש שייכות למשפחת אומנה אינה מהווה עילת נזקקות. האב הוסיף וטען, כי לאורך כל השנים ומאז שהקטין נולד הוא נלחם עליו אך לא ניתנה לו כל הזדמנות לקבל אותו ולטפל בו. בנסיבות אלה, כך נטען, לא ניתן לגלגל את האחריות לקשיים בהתפתחות הקטין לכתפיו, אלא יש לראות במשפחת האומנה שקיבלה אותו מרגע היוולדו אחראית למצבו של הקטין היום. האב דחה את הטענות שהופנו כנגדו לעניין מסוגלותו ההורית, והפנה לעדותו של הפסיכולוג אייל יניב שלפיה לא הוכח כי לאב קשיים אישיותיים ורגשיים כרוניים הפוגעים בתפקודו כהורה.

13. ב"כ היועמ"ש טענה כי יש לדחות את הערעור. לשיטתה, אין מקום להתערב בפסק דינו של בית משפט קמא אשר בחן את מכלול הראיות, העדים וחוות הדעת והגיע למסקנה הנכונה המשרתת את טובת הקטין. לטענתה, האב לא הצביע על כל טעות בפסק הדין אשר מצדיקה את התערבות ערכאת הערעור. הוסיפה ב"כ היועמ"ש וטענה, כי הקביעה שלאב תפיסה פשטנית ביחס לצרכי הקטין לא נסתרה והיא מבוססת היטב בחוות הדעת של המומחים ושל גורמי הטיפול שהעידו בפני בית המשפט קמא, שהתרשם מהם וקיבל את עדותם.

14. האפוטרופוס לדין טען כי יש לדחות את הערעור. לשיטתו, התנהלותו של האב לאורך השנים, תוך מתן דגש על טובת הקטין, מחייבת שמירת המצב הקיים. עוד טען כי ניתן להתרשם מעדויות ומהדיווחים כי אין האב מפנים את צרכיו של הקטין ועל כן הוא אינו יכול לטפל בו ולדאוג לכלל צרכיו, בעיקר הרגשיים. מאחר שהאב אינו מצליח לראות את טובת הקטין, כך נטען, ומאחר שהוא סירב לכל טיפול לאורך השנים ולא הראה כי חל שינוי במצבו, ובהינתן מצבו הרגיש של הקטין, אין כל מקום להורות על העברת המשמורת על הקטין לאב ועל כן, יש לדחות את הערעור.

    דיון והכרעה

15. לאחר שעיינתי בהודעת הערעור ובתשובות להודעת הערעור, בפסק דינו של בית משפט קמא ובכלל חוות הדעת והתסקירים שהובאו לפתחו, לרבות בתסקיר שהוגש לבית משפט זה לקראת הדיון בערעור, ולאחר ששמעתי השלמת טיעון מטעם הצדדים בעל פה, נחה דעתי כי דין הערעור להתקבל.

16. זכותו הטבעית של כל הורה להחזיק בילדו ולגדלו בהתאם להשקפתו. בית המשפט העליון עמד על מעמדה של זכות זו וקבע "להורים נתונה זכות יסודית לאוטונומיה בגידול ילדיהם, אשר היא בבחינת ביטוי לקשר הטבעי שבין הורים לילידיהם... זכותם של ההורים להחזיק בילדיהם ולגדלם, על כל הכרוך בכך, היא בגדר זכות אדם טבעית וראשונית... זכותם של ההורים לקיים חובתם כלפי ילדיהם יוצרת את האוטונומיה ואת הפרטיות של התא המשפחתי ושוללת, ככלל, התערבות של גורמים חיצוניים ביחידה המשפחתית" (דנ"א 6041/02 פלונית נ' פלוני, פ"ד נח(6) 246, 257 – להלן: "עניין פלונית"). בעניין פלונית הוסיף בית המשפט העליון וקבע, כי "טובתם של ילדים דורשת לרוב, כי יימצאו ברשות הוריהם, במסגרת התא המשפחתי הטבעי. גם להורים עומדת זכות לקיים מסגרת משפחתית זו. אכן, יש לתת עדיפות למסגרת זו כל עוד נשמרת רמה מינימאלית של תפקוד ההורים".

17. עם זאת, זכות ההורה להחזיק ולגדל את ילדו אינה זכות מוחלטת ובמקרים חריגים זכות זו נסוגה מפני הצורך בהתערבות המדינה וקביעת דרכי טיפול בילד, לרבות על ידי ניתוקו ממשפחתו הטבעית. ברם, כדי לשלול זכותו של הורה להחזיק ולגדל את ילדו וכדי לאפשר התערבות של המדינה בתא המשפחתי, יש להראות כי קיימת עילה יוצאת דופן וכבדת משקל. התערבות מעין זו תיעשה רק במקרים קיצוניים כדי להגן על שלומו ובריאותו הפיזית והנפשית של הקטין (רע"א 8081/17 פלוני נ' המחלקה לשירותים חברתיים – פרדס חנה (8.11.2017)) ורק "כאשר הדבר מחויב המציאות ובלתי נמנע" (עניין פלונית). אף כאשר קיימת עילה המצדיקה התערבות המדינה באוטונומיה של התא המשפחתי, התערבות זו צריכה להיות מוגבלת ומותאמת לסוג הנזקקות של הקטין. בהתאם לכך, הוצאת קטין מחיק משפחתו שהוא הסעד החמור ביותר מבין הסעדים העומדים לרשותו של בית המשפט, צריכה להיות מוצא אחרון ורק כאשר לא נמצא אמצעי יעיל אחר שיכול להבטיח הגנה על שלומו של הקטין (ראו עניין פלונית ועניין פלוני שהובאו לעיל).

18. לענייננו, בקביעתו כי האב נעדר מסוגלות הורית התבסס בית המשפט קמא, כאמור, על חוות דעתו של ד"ר שפיק מסאלחה שניתנה בשנת 2017, קרי כ- 7 שנים לפני מתן פסק הדין. חוות הדעת השנייה שעליה ביסס בית המשפט קמא את קביעתו לעניין מסוגלותו ההורית של האב נערכה על ידי מכון שלם בשנת 2015, קרי כתשע שנים לפני מתן פסק הדין. קיים קושי רב בביסוס קביעה כה משמעותית בעניין מסוגלותו ההורית של האב, הטומנת בחובה המשך ניתוק הקטין מאביו והמשך החזקתו במשפחת אומנה, על סמך חוות דעת שנערכו מספר רב של שנים קודם לכן. זאת ועוד, חוות דעת אלה הוגשו בהליך האימוץ בעניינו של הקטין, הליך שבסופו של יום ובחלוף מספר שנים בוטל ונסגר. אם אין בחוות דעת אלה כדי לבסס בקשת האימוץ שהוגשה, ככל הנראה בשל ליקויים ופגמים שהתגלו בהן במהלך ניהול הליך האימוץ, לא ניתן לבסס קביעה לעניין העדר מסוגלות הורית על בסיס אותן חוות דעת אף במסגרת הליך הנזקקות שהתנהל שנים רבות לאחר שאותן חוות דעת נערכו.

19. נוסף על האמור, מעיון בחוות הדעת שהונחו לפתחו של בית המשפט עולה, כי אין המדובר באב אלים המסכן את בריאותו של הקטין ואת שלומו הפיזי. האב מקיים את הסדרי הראייה עם הקטין בצורה סדירה מזה שנים רבות ולא החמיץ אף מפגש מאז שנולד הקטין ועד היום. אכן, מחוות הדעת השונות שעמדו לעיונו של בית המשפט קמא עולה, כי לאב, לכאורה, קשיים אישיותיים המשליכים על מסוגלותו ההורית. ברם, לא ניתן להסיק מחוות דעת אלה כי האב נעדר אותם קישורים מינימאליים של תפקוד הורי. כך, מחוות דעתו של ד"ר מסאלחה עולה כי האב בעל שיפוט לקוי, תפיסה פשטנית וקונקרטית ומתקשה להבין את צרכי הקטין הרגשיים. אף אם קביעות אלה נכונות הן, אין בכך כדי ללמד כי האב נעדר "רמה מינימאלית של תפקוד הורי" כפי שנדרש בפסיקה שהובאה לעיל. בהקשר זה ראוי להדגיש, כי הקטין מעולם לא היה ברשות האב, לא ניתנה לאב הזדמנות ולו קלושה ביותר לטפל בקטין ומסוגלותו ההורית מעולם לא נבחנה הלכה למעשה. קביעותיו של ד"ר מסאלחה בעניין זה התבססו על מפגשים וראיונות קצרים שקיים עם האב ושאין בהם כדי לאפשר קביעה כה החלטית לעניין יכולותיו ההוריות של האב.

20. לעניין קיומה של עילת נזקקות לפי ס' 2(6) לחוק ביסס בית המשפט קמא את קביעתו בין היתר על דיווחים שהתקבלו בעקבות מפגשים שהתקיימו בין האב ובין הקטין. כך, למשל, מנחת האומנה עו"ס רחלי אסגלי דיווחה על מספר מפגשים שבעקבותיהם הקטין אמר כי האב מתנהג אליו יפה רק כשמפקחים עליו. כן דווח כי האב אומר לקטין דברים לא נעימים, ולשאלה אילו דברים לא נעימים אומר לו האב השיב הקטין, כי הוא כועס עליו כשאינו קורא לו אבא או מבקש ממנו שלא לקרוא לאם האומנה אמא. מנחת האומנה עו"ס הדס נדיבי דיווחה על שלושה מפגשים בין האב לבין הקטין שבעקבותיהם חזר הקטין עם התנהגות מוזרה. הוא לא דיבר עם אף אחד, לא אכל ולא תקשר. מנחת האומנה עו"ס ליאת ליפשיץ דיווחה על שני מפגשים בין האב לבין הקטין שבהם, לטעמה, האב לא היה קשוב לקטין והיה עסוק בשאלות הקשורות לאג'נדה שלו ושאינן מותאמות לסיטואציה, כגון אם הוא (הקטין) רוצה להגיע אליו בפסח, מה הוא רוצה שיעשו ביחד בפסח ומה אמר לשופטת. בדיווח של הפסיכולוגית הקלינית רנית ים שטיפלה בקטין מינואר 2022, דווח כי הקטין חזר מחופשת פורים עם אביו מכונס בעצמו וכי חלה רגרסיה במצבו הנפשי לאחר אותו ביקור. אף שדיווחים אלה מלמדים על קשיים כאלה ואחרים באישיותו של האב המקשים עליו לגדל את הקטין בצורה מיטבית, לא ניתן לקבוע על בסיסם כי האב נעדר "רמה מינימאלית של תפקוד הורי".

21. בנוסף לדיווחים של גורמי הרווחה שהובאו לעיל עמדו בפני בית המשפט קמא שלוש חוות דעת של שלושה פסיכולוגים שטיפלו בקטין בתקופות שונות, או בדקו אותו לצורך מתן חוות דעת, כפי שיפורט להלן:

    א.שתי חוות דעת של הפסיכולוגית הקלינית רחל דוקס אשר טיפלה בקטין ובאב טיפול דיאדי, מתאריכים 7.6.2016 ו- 27.2.2017. בחוות דעת הראשונה ציינה הפסיכולוגית רחל קודס כי האב מתקשה לזהות את הצרכים הרגשיים של הקטין וכי אישיותו מקשה עליו לגדל אותו. בחוות הדעת השנייה דווח כי האב נהיה קשוב יותר לקטין ומעודד אותו ליצירת משחק משותף לפי בחירתו, מה שלא היה קיים קודם.

    ב.חוות דעת של הפסיכולוג אייל יניב מתאריך 11.8.2021 שלפיה נקבע כי לא עלה סיכון במישור ההורות של האב ועם זאת, לאב מוגבלות הן במישור הרגשי והן במישור הקוגניטיבי. המומחה הוסיף, כי בעבר המצב היה חמור יותר, אך היום ההמלצה היא פחות חד משמעית וקשה לתת המלצה גורפת בכיוון של אימוץ. לדבריו, "מאחר שלא מדובר באדם עם מסוכנות או עם פסיכופתולוגיה קשה כלשהי, קשה לי לתת כאן המלצה גורפת בכיוון אימוץ." בהיבט ההורות האב נמצא בפירוש עדיין בתחום הנורמה. יתכן שהוא נמצא באחוזון ה- 20 שזהו התחום הנמוך של הנורמה, אך בפירוש לא בתחום המובהק של 5% התחתונים בהיבט כשירות הורית, משמע להורים שכבר נחשבים לכאלו שאינם כשירים". המומחה סבר כי נוכח מצבו הרגשי של הקטין, הורי האומנה יכולים לספק לו את הצרכים הרגשיים שלו יותר מאשר האב. עוד נאמר על ידו: "לא ברור לי אם מבחינה משפטית ישנה הצדקה למסור ילד ואימוץ בניגוד לרצון האב הביולוגי במידה ולא מאובחנת מסוכנות הורית או חוסר כשירות הורית מובהקת".

    ג. חוות דעת של ד"ר שי גולדברג מיום 20.3.2022 שבה קבע המומחה, כי הקטין מתמודד עם מגוון מוקדי קושי בתחומים שונים והמליץ על המשך טיפול רגשי ועל שמירה מרבית של רצף במציאות חייו. על פי חוות דעת זו, בשל מאפייני הטראומה עמה מתמודד הקטין הוא זקוק למציאות מוגדרת, רציפה ואחידה יותר, ככל הניתן. הקטין זקוק לשגרת חיים שמורה ובטוחה עם משפחת האומנה, כלפיה מגלה מאפיינים של היקשרות בטוחה.

22. כפי שניתן להיווכח מן הדיווחים, ההחמרה במצבו של הקטין קשורה כל כולה למורכבות המצב ולקונפליקט שבו הוא מצוי נוכח רצונו של האב לקבלו לחיקו ומנגד רצונה של משפחת האומנה להשאירו אצלה, רצון אשר משתקף היטב מהדיווחים של גורמי הרווחה. עניין זה הובהר בעדותו של הפסיכולוג אייל יניב שאישר כי אין גורם אחד להתדרדרות מצבו הנפשי של הקטין, כי הסיטואציה שבה נמצא הקטין מורכבת ומקשה, וכי לא ניתן "להצביע על משהו אחד שהוא הדבר או הגורם המוביל זה מורכב כי הנפש מורכבת מהרבה מאוד מאפיינים" (עמ' 78 לפרוטוקול הדיון מיום 4.2.2024, שורות 17-19). אותה תמונה עלתה מעדותה של הפסיכולוגית רנית ים אשר העידה: "הוא חשוב ויקר גם להורי האומנה והמשפחה וגם לאבא וזה מה שקורע אותו כי הוא מרגיש בחוויה שלו על אחריותו להחזיק את כולם. זה קצת גדול על ילד כזה קטין" (עמ' 12 לפרוטוקול הדיון מיום 05.03.2023, שורות 24-26). עו"ס המשפחה גב' רותי רושטלד שנשאלה אם המפגשים בין הקטין לבין האב מהווים נטל עבור הקטין היא השיבה: "כן, אני חושבת, מה זה נטל? כן אני חושבת שהוא מתמודד עם סיטואציה מאוד לא קלה....הוא נראה בין הפטיש לסדן ברצון הזה לרצות את האב הקטין בפחד מתגובתו שלו התוקפניות...." (עמ' 76 לפרוטוקול הדיון מיום 17.12.2023, שורות 1-4). גם למתח הקיים בין האב לבין משפחת האומנה השפעה גדולה על מצבו הנפשי של הקטין. לעניין זה התייחס הפסיכולוג אייל יניב בעדותו וציין: "אני התרשמתי שצריכים להיות כללי התנהגות מאוד ברורים מכל הצדדים וכל הצדדים חורגים מכללי ההתנהגות. אסור לשתף את הילד בכל הקונפליקטים, לא כל דבר מספרים לילד. אני התרשמתי שמשפחת האומנה צריכה את זה" (עמ' 54 לפרוטוקול הדיון מיום 4.6.2023, שורות 4-7). עולה אפוא כי הסיטואציה שנמצא בה הקטין לאורך כל שנות חייו היא המכבידה עליו ולא מאפשרת לו להתפתח והיא הגורם העיקרי למצבו הנפשי הקשה של הקטין.

23. זאת ועוד, מעיון בדיווחים של גורמי הטיפול והרווחה עולה, כי האמירות הלא מותאמות שמתבטא האב בפני הקטין במהלך הפגישות עמו ושפוגעות לשיטת גורמי הטיפול בילד, נוגעות באופן ישיר לסיטואציה המורכבת שבה נמצא הקטין ולמתח בין האב ובין משפחת האומנה. כך, למשל, האב מבקש מהקטין לא לקרוא לאם האומנה "אמא" והדבר מבלבל את הקטין. כן עלה מאחד הדיווחים כי האב שאל את הקטין שאלות "לא מותאמות", כגון אם משפחת האומנה מטפלת בו ואם הוא רוצה להגיע אליו בפסח. אף שראוי כי האב יימנע מאמירות מעין אלה שיש בהן כדי לפגוע בקטין, לא ניתן להתעלם מן העובדה כי מדובר באמירות שהן תולדה של הסיטואציה המורכבת שבה נמצאים כלל הצדדים, כי מדובר בסיטואציה זמנית וכי המצב עתיד להשתנות עם העברתו של הקטין לחזקת האב. הניסיון להיתלות באמירות בודדות שאמר האב לקטין במהלך מספר מפגשים בודדים מתוך מאות שהתקיימו ולקבוע על פיהן קיומה של עילת נזקקות, במיוחד כי אמירות אלו קשורות לסיטואציה באופן ישיר, אינו במקומו.

24. נוסף על כך, כל המומחים העידו על הצורך ביציבות בחייו של הילד ועל זה שחוסר היציבות הקיים מחמיר את מצבו. כך נאמר על ידי הפסיכולוגית רנית ים: "חשיבות אדירה לזה שתהיה יציבות בחייו של הקטין. זה ממש כואב לראות שהוא נאלץ לפצל את הכוחות שלו." (עמ' 22 לפרוטוקול הדיון מיום 05.03.2023, שורות 33-35). כן העידה הפסיכולוגית רנית ים, כי השינויים בהתנהגותו של הקטין הן תוצאה של הפחד שלו לעזוב את משפחת האומנה (עמ' 23 לפרוטוקול הדיון מיום 05.3.2023, שורות 7-9). הצורך ביציבות בחייו של הקטין נתמכה אף בחוות דעתו של הפסיכולוג שי גודלברג אשר סבר כי "תנודות וקיטועים במציאות חייו (שינויים בהסדרי הראייה ומעברים בין משפחת האומנה למפגשים עם האב הביולוגי) מותירים פער המהווה מקור מרכזי למתח וחוויה של איום". הפסיכולוג אייל יניב הסביר כי הילד מבולבל ונלחץ מעצם קיומן של שתי הסביבות בחייו וכי הוא צריך סביבה אחת.

25. עולה אפוא כי אי היציבות בחייו של הקטין היא תוצאה של מצב קיים שנמשך מזה יותר מעשור שלא באשמת האב, אשר נלחם לקבל את הקטין מאז יומו הראשון. חוסר יציבות זה מקורו בהתמשכות הליכי הנזקקות והאימוץ לאורך שנים רבות מבלי שהייתה הכרעה ברורה של בית המשפט באשר לקיומה של עילת נזקקות, האם היה מקום מלכתחילה שלא לאפשר לאב לקבל את ילדו ולגדל אותו והאם יש להורות על החזרת הקטין לאב הביולוגי. חוסר יציבות זה שנמשך שנים מאז לידתו של הקטין הוא הגורם למצבו הנפשי והרגשי השברירי של הילד והניסיון להיתלות באמירות כאלה ואחרות שאמר האב לבן במספר מפגשים כסיבה למצב זה אינו במקומו. בהקשר זה ראוי לציין כי מאז נולד הקטין ועד היום התקיימו בינו ובין האב מאות ואולי אלפי מפגשים. קשיים בהתנהגות האב דווחה בחלק קטן מאוד של אותם מפגשים, כאשר הרוב המכריע של המפגשים התנהלו בצורה סדירה וללא דיווחים חריגים. דיווחים אלה כאמור אינם יכולים לבסס עילת נזקקות ואינם יכולים לשלול את זכותו הטבעית של האב לגדל את ילדו.

26. על אף האמור דחה בית המשפט קמא את בקשת האב לגדל את הקטין בהתבסס על קביעת חלק מהמומחים כי השארת הקטין בחיק משפחת האומנה, תוך קביעת מפגשים מפוקחים בין האב לבין הקטין, תוביל ליציבות בחייו של הקטין ותטיב עמו. קביעה זו מוקשית בעיניי. למעשה בית המשפט קמא ואותם מומחים שהמליצו על השארת הקטין בחיק משפחת האומנה מקבעים את המצב הקיים שהוא ללא ספק בעייתי מאוד. כפי שצוין לעיל, מאז שנולד הקטין הוא נמצא בחיק משפחת האומנה והמפגשים בינו ובין האב מתקיימים לרוב בפיקוח. על כן, קיבוע אותו מצב לעוד שנתיים, כקביעת בית המשפט קמא משמר את המצב הקיים ואת חוסר היציבות בחייו של הקטין, ולא יביא לפתרון מצב בעייתי זה ולביטול הקונפליקט שבו מצוי הקטין.

27. נוסף על כך, החלטת בית המשפט קמא הדוחה את בקשת האב לקבל את הקטין מבוססת בעיקר על חוות הדעת אשר קבעו כי טוב יותר לילד להמשיך להיות בחיק משפחת האומנה. ברם, המשך הישארותו של הקטין בחיק משפחת האומנה לא תפתור, כאמור, את הבעייתיות הנובעת מן המצב הקיים. זאת ועוד, קביעה זו מבוססת על השוואה בין תפקודו של האב הביולוגי לבין תפקודה של משפחת האומנה, השוואה שאין לעשות בשום פנים. בחינת השאלה אם קיימת עילת נזקקות לא יכולה להיעשות על סמך השוואה בין תפקודה של משפחת האומנה ובין תפקודו של האב המבקש לקבל לידיו את בנו הקטין. בית המשפט אינו אמור להשוות בין תפקודו של האב הביולוגי לבין תפקודה של משפחת האומנה וכל מסקנה המבוססת על השוואה כזו היא מסקנה שגויה אשר מחטיאה את מהות הליך הנזקקות. בחינת השאלה אם קיימת עילת נזקקות נבחנת בהתאם לתפקודו של האב ולמאפייני אישיותו הוא והשאלה היא, האם האב בעל יכולת תפקוד מינימאלית המאפשרת לו לגדל את ילדו. קביעה זו אינה יכולה להיות מושפעת מכישוריה של משפחת האומנה והיא אינה תלויה בתשובה לשאלה מי יספק את צרכיו של הקטין טוב יותר, משפחת האומנה או האב הביולוגי. על פי ההלכה הפסוקה שהובאה לעיל, טובתו של הילד היא שההורה הביולוגי שלו יגדל אותו, אלא אם מוכח כי ההורה נעדר יכולת תפקוד מינימאלית. מבחן זה שנקבע בשורה של פסקי דין לא יושם כאן. הוא לא יושם על ידי גורמי הטיפול, לא יושם על ידי המומחים השונים ולא יושם על ידי בית המשפט עצמו. היחיד שהתייחס לעניין זה הוא ד"ר אייל יניב אשר קבע: "לא ברור לי אם מבחינה משפטית ישנה הצדקה למסור ילד לאימוץ בניגוד לרצון האב הביולוגי במידה ולא מאובחנת מסוכנות הורית או חוסר כשירות הורית מובהקת". אכן, כדי לנתק ילד מההורה הביולוגי שלו נדרש להראות, כי ההורה נעדר יכולת תפקוד מינימאלית. שלל הדיווחים וחוות הדעת שהונחו לפתחו של בית המשפט אינם מלמדים כי כך הוא המצב.

28. יתרה מכך, העברת קטין למשפחת אומנה היא הסדר זמני שאמור להביא בסיומו להחזרת הקטין לחיק משפחתו הביולוגית. בע"א 4188/22 פלוני, נ' מחלקה לשירותים חברתיים מסיל"ה (04.08.2022) התייחס בית המשפט העליון לעניין זה ודחה בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי שקבע כי אין לעכב השבתו של קטין למשמורת אמו לצורך עריכת אבחון פסיכולוגי לקטין אף שהקטין שהה אצל משפחת האומנה במשך שמונה וחצי שנים וקבע:

    נקודת המוצא לפסק דינו של בית המשפט המחוזי משקפת מושכלות יסוד. הסדר של אומנה אמור להוביל להחזרת הקטין לחיק משפחתו, כאשר הדבר מתאפשר. סעיף 3(א) לחוק האומנה קובע כי "זכותו הטבעית של ילד לגדול בבית הוריו, ואם הוצא ממנו – לחזור אליו, אלא במקרים שבהם טובת הילד מחייבת את גידולו מחוץ לבית הוריו, ובכפוף לכל דין". יש לזכור כי נקודת המוצא היא שמסגרת האומנה משמשת חלופה זמנית לגידול הקטין בבית הוריו (ראו: בע"ם 575/17 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 24 (28.3.2017)). אכן, יש מקרים שבהם, למרבה הצער, הזמני הופך לקבוע, על רקע חוסר מסוגלות הורית מוחלט שמשמשת בסיס להכרזה על הקטין כבר-אימוץ. אולם אין בכך כדי לגרוע מנקודת המוצא של השבת הקטין לחיק משפחתו הביולוגית, ככל שהוריו כשירים לשוב ולגדלו.

    מושכלות יסוד אלה נשכחו במקרה דנן. אף שאין עילת אימוץ ואף שהאב נלחם מאז לידת הקטין לקבלו לחיקו, הדבר נמנע ממנו במשך יותר מעשר שנים, מבלי שהוכחה חוסר מסוגלות הורית מוחלטת מצדו כדרישת הפסיקה ועל סמך אמירות בעייתיות כאלה ואחרות שאמר האב לקטין במהלך חלק קטן מהמפגשים שקיים עמו. בכך הפך החריג לכלל ובכך הפך לקבוע הליך האומנה שאמור להיות זמני ובכך הפך הליך האומנה להליך אימוץ דה-פקטו.

29. נקודה נוספת אחרונה- ער אני לכך כי העברת הקטין לחיק אביו בסיטואציה מורכבת זו תהיה מלווה בקשיים לא מבוטלים, נוכח העובדה שהקטין גדל במשך כל חייו אצל משפחת האומנה. על כן, ולאור מצבו הנפשי הרגיש של הקטין ומאחר שרוב הדיווחים וחוות הדעת שנערכו בעניינו מלמדים כי התקדמות הקשר בין האב לבין קטין צריכה להיעשות בצורה הדרגתית ותוך מענה לצרכיו הרגשיים, אני רואה חשיבות במתן טיפול מותאם לקטין טרם המעבר, תוך כדי המעבר ולאחר המעבר. על כן, העברת הקטין לאב תהיה הדרגתית, בהתאם לתכנית שתוכן על ידי גורמי הטיפול וכן תהיה מלווה בטיפולים שיזדקק להם הקטין בהתאם לחוות דעת גורמים אלה.

30. אשר על כן, הערעור מתקבל. פסק דינו של בית המשפט קמא מבוטל. הקטין יועבר למשמורת וחזקת האב בתנאים שלהלן:

    1. בית משפט קמא יקבע תכנית מדורגת להחזרת הקטין לחיק האב שמטרתה לצמצם, ככל שניתן, את הנזק שעלול להיגרם לקטין עקב ניתוקו ממשפחת האומנה. התכנית תתייחס בין היתר לטיפולים שנכון כי הקטין יקבל טרם המעבר ולאחר המעבר.

    2. בקביעת התכנית יכול בית המשפט קמא להיעזר בגורמי הטיפול המעורבים בעניינו של הקטין.

    3. התכנית להחזרתו המלאה של הקטין לחזקת האב לא תימשך יותר מ- 6 חודשים מהיום. בית משפט קמא יהיה רשאי להאריך תקופה זו עד 6 חודשים נוספים אם יראה, לאחר שמיעת טענות הצדדים ועמדת גורמי הטיפול, כי הדבר דרוש והכרחי בהתחשב בכלל נסיבות העניין.

    4. אין להתנות את החזרת הקטין בנכונות האב לעבור אישית טיפול כזה או אחר.

    5. הקטין ימשיך להיות בפיקוח גורמי הרווחה אף לאחר מעברו לאב לתקופת זמן שיקבע בית משפט קמא על פי דיווחים, המלצות וחוות דעת שיוגשו לו על ידי גורמי הטיפול.

    6. לאחר העברת הקטין לאב יקיים האב את תכניות הטיפול שתיקבע עבור הקטין על ידי גורמי הטיפול ושתאושר על ידי בית משפט קמא.

    7. בית המשפט קמא יפקח על יישום תכנית הטיפול, ויפעל כחוכמתו אם יפר האב את הוראות התכנית ולא יקיים את האמור בה.

        

       ניתן היום, כ' טבת תשפ"ה, 20 ינואר 2025, בהעדר הצדדים.