א. רקע עובדתי
התובע, יליד 04/02/77, עבר מספר ניתוחים וטיפולים אצל הנתבעת, שבגינם הגיש תביעה בעילה של רשלנות רפואית.
בהיותו כבן 13.5, ב-3.6.90 לאחר שהופנה, בגין השמנת יתר, על ידי רופאת ילדים למחלקה האינדוקרינית לילדים ולמתבגרים במרכז הרפואי בילינסון, נתגלה כי התובע סובל מאשך טמיר והועלה חשד כי האשך נמצא בתוך שבר במפשעה מצד ימין, והתובע הופנה בדחיפות לכירורגיה. התובע נבדק במרפאה הכירורגית למחרת ב-4.6.90 ונתברר כי האשך הימני נמצא במפשעה ויותר קטן מהשמאלי וכי ניתן להורידו לשק האשכים, אך הוא מיד נמשך חזרה. התובע נותח לתיקון הבקע ולהורדת האשך הטמיר (אורכיאופקסיה), ביום 6.6.90, ונלקחה דגימה לבדיקה היסטו-פתולוגית של האשך. התובע שהה בבית החולים במשך חמישה ימים עד ששוחרר ב-10.6.90.
תוצאת הבדיקה ההיסטו פתולוגית אישרה שאשך ימין היה היפוסטסטי ושלא היתה לפני הניתוח בו כל יצירה פעילה של זרע.
כשבוע לאחר מכן, ביום 18.6.90, אושפז התובע בשנית בשל זיהום בפצע הניתוח בשק האשכים מימין. בוצעו שטיפות מקומיות והטריה של הרקמה הנרקוטית וכן טיפול אנטיביוטי תוך ורידי. לאחר שיפור ניכר במצבו שוחרר התובע לביתו ביום 25.6.90.
ביום 28.8.90, כחודשיים וחצי לאחר הניתוח, נבדק התובע. האשך נמוש בשק הימני בקוטר של
כ-5 מ"מ. בבקורת מיום 15.6.91, נמצא כי האשך הימני אטרופי וכי התובע יזדקק בעתיד להשתלת פרוטזה. בבדיקה מ-15.11.93 נרשם כי ההתפתחות המינית שלמה ותקינה והומלץ לתובע על השתלת אשך תותב. התובע נותח ב-5.1.94 לכריתת האשך הימני האטרופי והשתלת תותבת במקומו. ב-11.1.04 אושפז במחלקה עקב חום, נפיחות ואודם באזור הניתוח.
לאחר ביצוע ניקוי של איזור הניתוח טופל באנטיביוטיקה. התובע שוחרר ב-18.1.94. מגליון המרפאה הכירורגית ב-15.1.93 נמצא שהתפתחותו המינית שלמה ותקינה. בבדיקתו האחרונה במרפאה הכירורגית של בית החולים ביום 2.5.94 נמצא שהאשך התותב מצד ימין זהה בגודלו לאשך השמאלי.
ב. טענות הצדדים וחוות הדעת הרפואיות
התובע טוען, כי הנתבעת, באמצעות עובדיה, התרשלו במהלך הטיפול בו. טענתו העיקרית נוגעת לניתוח הראשון שבוצע ביום 6.6.90. לטענתו התרשלות הצוות הרפואי במהלך ניתוח זה היא שגרמה לאובדן האשך. כן נטען, שהרישום של מהלך הניתוח ביום 6.6.90 הינו לקוי וחסר ובכך נגרם לתובע נזק ראייתי להוכחת רשלנות הנתבעת. עוד טוען התובע להעברת נטל השכנוע על הנתבעת על פי הכלל "הדבר מעיד על עצמו", בהתאם לסעיף 41 לפקודת הנזיקין וכי הנתבעת לא עמדה בנטל זה. טענה נוספת, שהועלתה רק בסיכומי התובע, נוגעת לאבחון המאוחר של האשך הטמיר. לטענתו, למרות שנבדק מספר פעמים בילדותו אצל הנתבעת, לא אובחן כסובל מאשך טמיר, אלא דווקא דווח באופן מפורש בשנת 87', שאיברי המין תקינים. עוד נטען כי לא הוסברו להוריו של התובע כל הסיכונים הטמונים בניתוחים כגון אלה.
לכתב התביעה צורפה חוות הדעת של ד"ר זילבר בתחום הכירורגי והאורולוגי. ד"ר זילבר העלה מספר אפשרויות לאובדן האשך. אפשרות אחת היא כי נגרם נזק עקב פגיעה בכלי הדם המובילים אל האשך וממנו. אפשרות שנייה היא של פגיעה בחבל הזרע במהלך קיבוע האשך. אפשרות נוספת היא אטרופיה בעקבות ניתוח הבקע שבוצע בתובע, שנגרמה עקב דלקת איסכמית - גם היא תוצאה של פגיעה בכלי הדם של האשך. תופעה פחות שכיחה לטענתו, היא גרנגרנה - נמק מהיר של האשך, הנובע מנזק רציני לעורק המוביל לאשך. ד"ר זילבר לא התייחס בחוות דעתו לתוצאת הבדיקה ההיסטופתולוגית שנתקבלה לאחר הניתוח ביום 6.6.90 ולמשמעותה.
לטענת הנתבעת הטיפול הרפואי שקיבל התובע בבית החולים החל מיום 3.6.90 היה ללא דופי ובהתאם לנורמות הרפואיות המקובלות. לטענתה הוכח שהרישומים הרפואיים הינם מפורטים, מלאים ואין בהם כל פרט חסר. עוד הוכח, שבמהלך הניתוח מיום 6.6.90 לא נגרם כל נזק לכלי הדם של האשך המנותח ובכל מקרה האשך היה פגוע ולא תפקודי עובר לניתוח ולפיכך הגורם לנזקו של התובע אינו ברשלנות הצוות הרפואי.
מטעם הנתבעת הוגשה חוות הדעת של פרופ' בראף. פרופ' בראף ציין, כי לצורך יצירת תאי זרע בשלים האשך מוכרח לרדת ממקומו החם התוך-בטני לשק האשכים, בו הטמפרטורה קרה יותר. בין היתר כתב, כי הורדתו של אשך טמיר לשק האשכים חשובה כדי למנוע השתנות ממאירה, כאשר לפי הספרות כ-10% מכלל גידולי האשך מקורם באשך טמיר. לטענתו כבר בזמן הניתוח האשך היה היפופלסטי ותוצאות הבדיקה ההיסטופתולוגית מוכיחות שלא הייתה לו כל תרומה מבחינת יצירת הזרע. עוד ציין, כי בדו"ח הניתוח נרשם באופן מיוחד שהפרדת האשך נעשתה תוך שמירה על מרכיבי חבל הזרע (המכונה גם - "קורד") ושפגיעה בכלי דם מלווה בכאבים חזקים ביותר שלא עולה מהמסמכים שהתובע סבל מהם. לכן הגיע למסקנה כי לא היה כל ביטוי לפגיעה בכלי הדם אליה כיוון ד"ר זילבר ולמעשה התנוונות האשך הייתה תוצאה של תהליך בלתי הפיך למרות ניתוח מוצלח להורדת אשך טמיר. באשר לזיהום לאחר הניתוח הראשון, ציין פרופ' בראף, כי זיהומים אופורטוניסטיים יכולים להופיע בניתוחים מהסוג אותו עבר התובע בשכיחות של אחד עד חמישה אחוזים והם שכיחים אצל אנשים עם בעיית השמנה.
בפתח הדברים יש צורך להתייחס לסוגיית נסיונו המקצועי של ד"ר זילבר. בחקירתו העיד ד"ר זילבר, כי בין היתר, נסיונו המקצועי נרכש בין השנים 1987-1999, בהן עבד במחלקות האורולוגיות בביה"ח בלינסון-השרון (הקרוי כיום "מרכז רפואי רבין") (עמ' 41-44 לפרוטוקול). הנתבעת הגישה שני תצהירים, האחד של ד"ר יוסף אברבנאל, מומחה באורולוגיה ורופא בכיר העובד בבית החולים משנת 1983, והשני של פרופ' לבנה, מנהל המכון האורולוגי, המעידים כי ד"ר זילבר לא עבר בבית החולים באותן שנים. התובע למעשה ויתר על חקירתם הנגדית ולמרות שציין מפורשות כי יצרף לסיכומיו מסמכים המוכיחים את עברו המקצועי של ד"ר זילבר, לא עשה כן.
נוכח חומרת הטענות המועלות כנגד מומחיותו ומהימנותו המקצועית של ד"ר זילבר, ניתן היה להניח כי האחרון היה ממהר לסתור את טענות הנתבעת. אלא שהוא לא השכיל לעשות כן, ויש בדברים אלה כדי לעורר ספק רב באמון שניתן לתת בחוות דעתו. למרות זאת, אינני ממהרת לקבוע שלד"ר זילבר אין את הנסיון המקצועי הדרוש למתן חוות הדעת בעניין נשוא תביעה זו. ראוי להדגיש, כי הגעתי למסקנתי הסופית בדבר דחיית התובענה גם ללא מתן כל משקל לשני התצהירים שהוגשו על ידי הנתבעת. כפי שיפורט להלן, חוות דעתו של פרופ' בראף, אליה הצטרפו עדויותיהם של ד"ר לנדאו ופרופ' זר, עדיפים בעיני על פני חוות דעתו של ד"ר זילבר.
ג. טענת האבחון המאוחר
בטרם אגע בליבה של המחלוקת, יש להידרש לטענה שהעלה התובע לראשונה במסגרת סיכומיו. טענה זו נוגעת לשאלה מדוע האשך הטמיר והבקע לא אובחנו עד הגיע התובע לגיל 13 וחצי. לטענה זו אין כל התייחסות בחוות הדעת הרפואיות של מי מהצדדים. אם היה התובע מבקש לבסס את תביעתו, בין היתר, על עילה זו, היה עליו לעשות כן בכתב תביעתו ולתמכה בחוות הדעת הרפואיות או בראיות אחרות. לכך יש להוסיף, כי בפנינו לא עומד התיק הרפואי המלא של התובע מאז שנולד, אלא רק המסמכים הנוגעים לניתוחים שעבר מאז שנת 90, בקשר לאשך הטמיר והבקע.
משלא ביקש התובע לתקן את כתב תביעתו באופן שהנתבעת תוכל להתגונן כראוי מפני טענת האבחון המאוחר, אם באמצעות חוות הדעת מטעמה ואם באמצעות חקירה נגדית מתאימה של עדי התביעה, מדובר בשינוי חזית שאין להתירו. לא ניתן למצוא עדות לכך שהנתבעת הסכימה לשינוי חזית מהותי שכזה ומחאתה הובעה בנחרצות בסיכומיה. קבלת טענה זו, שלא נשמעה מהלך כל ההליך, תוציא פלסתר את כל מטרתם של כתבי הטענות והתקנות החלות על נוסחן ותוכנן, הגשת חוות דעת רפואיות וחקירת העדים.
התייחסותו של התובע לאבחון המאוחר הינה כללית ולקונית ולא מבהירה מתי ובאיזו מסגרת בדיוק אמורה היתה להתגלות הבעיה אצל התובע, אם בכלל. עם זאת אעיר למעלה מן הצורך, כי נראה לי שאף לגופו של עניין מדובר בטענה רופפת ביותר. פרופ' בראף העיד בחקירתו כי התובע מסר לו במהלך בדיקתו, שכבר בילדותו נאמר לו כי קיימת בעיה ויתכן ויהיה צורך לטפל בה בהמשך (עמ' 130, ש' 30-32 ועמ' 131, ש' 1-2).
ד. הסכמה מדעת
אביו של התובע סיפר בתצהירו, שבשום שלב לפני הניתוח ביום 6.6.90 לא נאמר לו או לאשתו שקיימים סיכונים כלשהם בקשר לניתוח האמור. עוד ציין כי בסמוך לכניסה לחדר הניתוח חתם על טופס ההסכמה לניתוח אך לא נאמר להם דבר בקשר לסיכונים אפשריים. כן נטען, שלא הובהר להם שהם רשאים להתייעץ עם רופאים אחרים ולהפנות את בנם לקבלת טיפול רפואי בבית חולים אחר.
יש לדחות טענות אלה. אביו של התובע חתם על טופס ההסכמה לניתוח יום לפני הניתוח, ב-5.6.90 ולכן לא נראה שמדובר בחתימה על מסמך בחופזה ובהיסח הדעת בכניסה לחדר הניתוח, כפי שעלול להשתמע מהדברים בתצהירו. שנית, בעדותו ניכר שהוא אינו זוכר כמעט שום דבר מהאירועים שהתרחשו לפני הכניסה לניתוח, ובין היתר - מי הפנה אותם לניתוח, הביקור במרפאה האנדוקרינית ביום 3.6.90 והביקור במחלקה הכירורגית למחרת היום (עמ' 7-8 לפרוטוקול). האב אמר שכן הוסבר להם מדוע יש חשיבות לבצע את הניתוח ועל כן גירסתו שהסיכונים הכרוכים בניתוח לא הוסברו נסתרה בתשובותיו שלו. אביו של התובע העיד שלפני הניתוח סבל בנו מכאבים שפגעו ביכולת התפקוד היום-יומית שלו (עמ' 9, ש' 13-24 ועמ' 10, ש' 1-17). בנסיבות אלה אין חולק כי התובע והוריו היו בוחרים בניתוח בכל מקרה וחרף הסיכונים הכרוכים בו. והעיקר שכל המומחים, לרבות ד"ר זילבר, הסכימו שהניתוח היה הכרחי.