פתח דבר
1. החל מן המחצית השניה של שנות ה- 80' ועד שנת 2001, סמוך למועד הגשת התביעה, ניהל התובע, מר אלי שירי (להלן:
"שירי"), יהלומן במקצועו, את חשבונותיו הפרטיים וכן את חשבון החברה שבבעלותו, אליהו שירי יהלומים בע"מ (להלן
: "החברה"), בבנק הנתבע, בנק דיסקונט לישראל בע"מ, בסניף בורסת היהלומים ברמת-גן (להלן:
"הבנק" או
"הסניף"). בתביעה שלפניי, תובע שירי מהבנק סכום של 26,000,000 ש"ח בגין הפסדים שנגרמו לו לטענתו מהשקעותיו במסחר באופציות מעו"ף במהלך התקופה מיום 25/5/00 ועד יום 31/12/00 (להלן:
"התקופה הנתבעת").
עיקרי התביעה
2. טרם שאפרט את עיקרי התביעה - לנוכח המאטריה המקצועית המורכבת שבה עסקינן, מן הראוי להקדים ולהבהיר מספר מושגים בתחום שוק המעו"ף (מכשירים עתידיים ופיננסיים), המכונה גם שוק הנגזרים, שהוא שוק של מכשירים פיננסיים הנסחרים בבורסה לניירות ערך בתל אביב (להלן: "הבורסה"), שערכם נגזר מנכס אחר המכונה "נכס הבסיס". שוק המעו"ף כולל שני מכשירים פיננסיים עיקריים: אופציות וחוזים עתידיים. ענייננו בשוק האופציות.
החל מחודש אוגוסט 1993 נסחרות בבורסה אופציות מכירה ורכישה על מדד המעו"ף, הנקרא כיום "מדד ת"א-25", שהוא נכס הבסיס לעניין המסחר באופציות מעו"ף. מדד זה מחושב לפי השערים של 25 המניות הנסחרות בשווי השוק הגבוה ביותר בבורסה בתל אביב. לקונה אופציית רכישה (Call) מוענקת הזכות לקבל במועד הקבוע למימוש האופציה ("תאריך המימוש" או "תאריך הפקיעה") את סכום ההפרש החיובי לאופציה, אם אמנם קיים הפרש חיובי. סכום זה מתקבל מהכפלת ההפרש בין המחיר הקבוע באופציה למימוש ("מחיר המימוש"), שהוא המחיר שנקבע בעת ההתקשרות בעסקה, לבין מדד ת"א-25 בתאריך המימוש ("המחיר הקובע"), במכפיל נכס הבסיס, כאשר המכפיל שווה ל-100. לקונה אופציית מכירה (Put) מוענקת הזכות לקבל בתאריך המימוש את סכום ההפרש החיובי לאופציה - במידה שההפרש חיובי - המתקבל מהכפלת ההפרש בין המחיר הקובע למחיר המימוש, ב-100. כותב (מוכר) אופציית רכישה או מכירה נוטל על עצמו לקיים את ההתחייבות על-פי האופציה, תמורת פרמיה שמשלם לו קונה האופציה, שהיא למעשה מחיר האופציה בשוק ביום רכישתה. יוער, כי במסגרת המסחר באופציות מעו"ף, שהיא פעילות הנחשבת ספקולטיבית בשוק ההון, ידוע כי קניית אופציות היא פעילות בעלת סיכון פחות מאשר מכירת אופציות.
בלשון פשוטה, במקרה שתחול עלייה במדד המעו"ף, ומחיר המימוש יהיה נמוך מן המחיר הקובע, קונה אופציית רכישה יקבל מידי כותב האופציה את ההפרש בין המחיר הקובע למחיר המימוש כפול 100, באופן שהרווח (או ההפסד) שלו יהיה הפרש זה בניכוי הפרמיה ששילם; ואילו קונה אופציית מכירה יצא בהפסד בגובה הפרמיה ששילם לכותב האופציה. היה ותחול ירידה במדד המעו"ף, ומחיר המימוש יהיה גבוה מן המחיר הקובע, קונה אופציית מכירה יקבל מידי כותב האופציה את ההפרש בין המחיר הקובע למחיר המימוש כפול 100, כאשר גם כאן הרווח (או ההפסד) יהיה הפרש זה בניכוי הפרמיה ששילם; ואילו קונה אופציית רכישה יצא בהפסד בגובה הפרמיה ששילם לכותב האופציה.
ניתן להקטין את מידת הסיכון בתיק ההשקעות על-ידי קניה ומכירה של אופציות מסוגים שונים המכונות "הגנות".
3. אפנה עתה לגרסה של שירי כפי שהוצגה בכתב התביעה.
בשנת 1998 החל שירי לנהל פעילות באופציות מעו"ף במסגרת חשבון מספר 837717 שנפתח ביום 10/11/93 על שם רעייתו, מלכה שירי (להלן:
"חשבון מלכה"). במהלך שנת 2000 פנו אל שירי מר רמי צבאג, מי שהיה מנהל מחלקת ההשקעות בניירות ערך בסניף, אשר ייעץ לשירי בעבר בענייני אופציות מעו"ף ובעניינים אחרים (להלן:
"צבאג"), ומר שמואל טייכר, מנהל מחלקת מטבע ישראלי בסניף (להלן:
"טייכר"). השניים ביקשו משירי להגדיל את נפח פעילותו באופציות מעו"ף ולהביא לקוחות נוספים, לרגל התכנית להרחבת מחלקת ההשקעות בניירות ערך בסניף. על-יסוד מצגו של צבאג כלפי שירי באשר למקצועיותו, מיומנותו וסמכותו לנהל תיקי השקעות באופציות מעו"ף, הסכים שירי לכך שצבאג ינהל עבורו פעילות של מסחר באופציות מעו"ף. הוסכם כי צבאג ינהל את הפעילות באופן סולידי, כלשונו של שירי, בתחום המסגרות והבטחונות שהועמדו בחשבונות תוך מתן עדיפות לעסקאות של קניית אופציות. מסגרת האשראי שהועמדה לצורך המסחר באופציות מעו"ף בחשבון מלכה היתה 5 מיליון ש"ח. מחודש מאי 2000 ואילך, לגרסתו של שירי, החל צבאג לנהל את הפעילות באופציות מעו"ף בחשבון זה, וכן בחשבון מספר 821659 על שם אלי שירי, שנפתח ביום 3/5/88, ובו הוקצתה לפעילות באופציות מעו"ף מסגרת של חצי מיליון ש"ח (להלן:
"חשבון אלי"). ביום 18/6/00 פתח שירי חשבון פרטי נוסף שמספרו 887706, על שם אליאס שירי, שבו אושרה מסגרת בסך 2 מיליון ש"ח לפעילות באופציות מעו"ף (להלן
: "חשבון אליאס"). (חשבון מלכה, חשבון אלי וחשבון אליאס, יכונו להלן ביחד:
"החשבונות").
כעבור כשלושה חודשים, בסוף חודש אוגוסט 2000, התברר לשירי כי כתוצאה מפעילותו של צבאג הצטברו בחשבונות הפסדים כספיים בסך של כ- 9.5 מיליון ש"ח. ההפסדים נבעו בעיקר מכך שצבאג כתב (מכר) 5,820 יחידות אופציות מסוג call במחירי מימוש של 540 ש"ח ו- 550 ש"ח, שמועד המימוש שלהן חל בסוף אוגוסט 2000. בכך חשף צבאג את החשבונות להפסד בסך 319 מיליון ש"ח. בפועל, במועד המימוש מדד האופציות עלה, והחשבון חויב בסך כ- 17.5 מיליון ש"ח. נזק זה קוזז בחלקו כנגד הגנות שקנה צבאג, ובסך הכל נגרם נזק של כ- 6 מיליון ש"ח. לגרסת שירי, צבאג הציג מצג שלפיו ביכולתו לכסות על ההפסדים, "תוך מסכת הטעיה, שכנוע, לחץ והסתרת עובדות מהותיות", ועל סמך מצג זה, הסכים שירי לכך שצבאג ימשיך לנהל עבורו באופן סולידי ומבוקר את הפעילות באופציות מעו"ף. בחודש אוקטובר נגרמו הפסדים כספיים נוספים בחשבונות בסך של כ-6 מיליון ש"ח, שמקורם בין היתר בכתיבת אופציות מסוג put על-ידי צבאג, מבלי שהעמיד כנגדן הגנות מתאימות. לשירי נודע כי צבאג המשיך לקיים פעילות באופציות מעו"ף בהיקפים גדולים תוך חשיפת החשבונות לסיכונים אדירים.
עד סוף חודש דצמבר 2000 הגיעה יתרת החובה בחשבונות לסך של כ-14 מיליון ש"ח. בשלב זה, הפסיק שירי את הפעילות באופציות מעו"ף והחליט להעביר את פעילותה העסקית של החברה לחשבון בבנק המזרחי המאוחד בע"מ (להלן:
"בנק המזרחי"). בעקבות זאת, ביקש שירי להגדיל את מסגרת האשראי בחשבון החברה שניהל בבנק המזרחי וזאת כנגד הפקדת שיקים מעותדים לחשבון. אולם, מאחר שלחברה היה שיעבוד שוטף על כל נכסיה, זכויותיה ורכושה לטובת הבנק, ובכלל זה על השיקים המעותדים שברשותה, לא ניתן היה לשעבד או למשכן את השיקים לטובת בנק המזרחי ללא אישור הבנק. כמו כן, ביום 25/1/01 שלח בא-כוחו דאז של שירי, עו"ד ארנון גרפי, מכתב לבנק, בו דרש השבה ופיצוי בסכום של 23,805,000 ש"ח על כל הנזקים הכספיים שנגרמו לשירי בגין פעילותו של צבאג באופציות מעו"ף, וכן דרש מהבנק להמציא נתונים ומסמכים המצויים ברשותו בקשר לפעילות זו (נספח א לתצהירו של שירי). הבנק השיב לעו"ד גרפי כי הטענות המועלות במכתבו הועברו לבדיקה (ראו מכתב מיום 28/1/01, נספח ב לתצהירו של שירי). בד בבד, על-פי גרסתו של שירי, ביקשו נציגי הנהלת הסניף להיפגש עמו על-מנת להגיע לפשרה, תוך שעמדו על כך שכל המגעים ביניהם יתנהלו ללא עורכי-דין. באחת הפגישות שהתקיימו בין שירי לבין נציגי הנהלת הסניף, הודיעו לשירי כי הבנק דחה את דרישתו להשבה ולפיצויים, והתנה את מתן האישור לבנק המזרחי בקבלת הסכמתו של שירי להסדר שהציע הבנק. לפי ההסדר שהוצע, ישיב הבנק לשירי סך של 1 מיליון ש"ח, המהווה את סכום העמלות שנגבה בגין הפעילות באופציות מעו"ף, יפרוס את יתרת החובה של שירי על פני שבע שנים ויעמיד לו אשראי לפעילות עסקית בסך מיליון דולר ללא בטחונות, ואילו שירי יחזור בו מכל טענה כנגד הבנק. כן הודיעו נציגי הנהלת הסניף לשירי כי היה ולא יסכים להסדר, הבנק "יהרוס" אותו באמצעות חיוב החשבונות בריביות חריגות, כך לדבריו של שירי, וינקוט הליכים למימוש העתודות הכספיות של החברה המוחזקות בבנק. שירי נאלץ לקבל את תכתיבי הבנק בשל המצב הנפשי הקשה שאליו נקלע לנוכח החובות המצטברים, ומחשש לקריסת עסקיו ואובדן המוניטין שצבר בבורסת היהלומים בעמל רב, ובייחוד לנוכח סירובו של הבנק ליתן את האישור לבנק המזרחי. ביום 21/3/01 נחתם הסכם בין הבנק לבין שירי, שבו נכתב:
"בהמשך לפגישתנו מיום 14.3.01 מוסכם בזאת כמפורט להלן:
בנק דיסקונט לישראל (להלן - הבנק) יחזיר לאלי שירי (להלן שירי) סך של 1 מ' ש"ח מתוך עמלות ביצוע בשוק המעו"ף, ששילם בשנת 2000.
שירי מצהיר בזאת כי הוא חוזר בו מכל טענה ותביעה שיש לו כלפי הבנק ומבלי לפגוע בכלליות האמור לעיל - מצהיר שירי כי הוא חוזר בו מכל טענותיו המשפטיות והעובדתיות כפי שהועלו במכתב בא כוחו מיום 25.1.01."
(ראו: נספח ה לתצהירו של שירי, להלן: "
הסכם הוויתור" או
"ההסכם").
לטענת שירי, הבנק הפר את ההסכם, בכך שבחודש אוגוסט 2001 הודיע כי אם לא יפקיד שירי סך של 180,000 דולר לבטחון הבנק, לא יפרע הבנק שיק מעותד של החברה על סך 260,000 דולר, וזאת למרות שמסגרת האשראי לא נוצלה במלואה. בחודש זה הפסיק שירי את פעילותו בבנק.
4. שירי השתית את תביעתו לפיצויים כספיים על שתי עוולות, הפרת חובה חקוקה (סעיף 63 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], להלן:
"פקודת הנזיקין"), ורשלנות (סעיפים 35-36 לפקודת הנזיקין); ואת הסכומים הנתבעים ביסס על חוות-דעת מומחה מאת מר שלמה טננבום (להלן:
"טננבום") מיום 10/10/01, אשר צורפה כנספח ח' לכתב התביעה. בהמשך הוגשה חוות-דעתו המעודכנת של טננבום מיום 11/4/04 כראיה (ת/2).
שירי טען כי הבנק הפר את האיסור הקבוע בסעיף 9(א) לחוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות, בשיווק השקעות ובניהול תיקי השקעות, התשנ"ה-1995 (להלן
: "חוק הסדרת העיסוק בהשקעות"), שלפיו
"תאגיד בנקאי אינו רשאי לעסוק בניהול תיקים", וממילא גם לא איש מעובדיו. כמו כן, הפר הבנק את חובות הזהירות והנאמנות החלות עליו כלפי לקוחותיו מכוח חוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א-1981 (להלן
: "חוק הבנקאות"), חוק השליחות, התשכ"ה-1965, חוק הנאמנות, התשל"ט-1979, וחוק השומרים, התשכ"ז-1967.
לטענת שירי - צבאג ניהל את הפעילות באופציות מעו"ף באופן לא זהיר, הרפתקני ורשלני, תוך חריגה מההרשאה שניתנה לו, ושלא כמו מנהל תיקי השקעות סביר, ואף הבנק לא נהג כפי שבנק סביר וזהיר צריך היה לנהוג בנסיבות העניין. צבאג ביצע פעולות באופציות מעו"ף שהביאו לחריגה במיליוני שקלים מהמסגרות שהועמדו בחשבונות לצורך הפעילות, וזאת בניגוד להנחיותיו הברורות של שירי שלא לחרוג מהמסגרות. לטענת שירי, ובהתאם לחוות-דעתו של טננבום, בחודש אוגוסט 2000 היו חריגות של כ- 10 מיליון ש"ח מהמסגרות, בחודש ספטמבר הגיעו החריגות לכ- 4 מיליון ש"ח, בחודש אוקטובר - לכ- 17 מיליון ש"ח ובסוף חודש נובמבר - לכ- 10 מיליון ש"ח. עוד טען שירי בהקשר זה, כי על-מנת להפחית את הדרישה לתוספת בטחונות לצורך המשך הפעילות באופציות מעו"ף, רכש צבאג במחירי עתק אופציות הגנה במחירי מימוש גבוהים או נמוכים מאד, שהיו מחוץ לטווח התנודות של מדד המעו"ף - פעילות שאינה סבירה. ואכן, אופציות אלה בדרך כלל פקעו תוך שנגרם לשירי נזק כספי גדול בגין תשלום הפרמיות הכרוכות ברכישת האופציות.
שירי המשיך וטען, כי צבאג ביצע פעולות סרק רבות של קניה ומכירה של יחידות אופציה מסוג דומה ובמחירי מימוש זהים באותו יום או במועדים סמוכים, שכל תכליתן היתה להעשיר את הבנק באמצעות גביית עמלות עבור הפעולות. פעילות זו מוכרת בשם "חיבוץ" (churning). על-פי חוות הדעת של טננבום, פעולות הסרק היוו כשליש מכלל הפעולות באופציות המעו"ף שבוצעו בחשבונות של שירי והן גרמו לו לנזק בסך 5,528,987 ש"ח. לאורך התקופה הנתבעת, גבה הבנק עמלות ביצוע בגין פעולות קניה או מכירה של אופציות בסך כולל של 2,730,113 ש"ח. להמחשת היקף הפעילות, מצוין בחוות-דעתו של טננבום כי המחזור היומי הממוצע ביחידות אופציה בחשבונות בתקופה הרלוונטית היה בשיעור 3.6% ממחזור המסחר היומי הכולל בבורסת המעו"ף, ובשיא הפעילות הגיע המחזור בחשבונו של שירי לשיעור של 5.7% מן הפעילות בשוק המעו"ף.