בפני תביעת שיבוב על סך 132,513 ש"ח בגין נזק שנגרם כתוצאה מפריצת מים לעסק המבוטח ע"י התובעת, משרד שמאים השוכן ברחוב מקוה ישראל 32, חולון, בפוליסה "מטריה למשרדים". בין המועדים 08/03/02 - 09/03/02 הוצף המשרד, ובעקבות זאת שילמה התובעת תגמולי ביטוח למבוטח.
לטענת התובעת אירע הכשל שגרם להצפה בצינור גמיש של מים בחדר השירותים בקומת הגלריה במשרד שמקורו בהתקנה לקויה של הצינור ע"י הנתבע, קבלן שיפוצים שביצע במשרד שיפוץ בחודשים ספטמבר - נובמבר 2002, או הספקה והתקנה של צינור בלתי תקין על ידו. כמו כן טוענת התובעת כי לנתבע הייתה השליטה בפועל בצינור כמבצע השיפוץ ומרכיב צינור המים, וכי עליו להוכיח שלא התרשל. לחילופין טוענת התובעת כי הנתבע התרשל בתפקידו או השתמש בעובדים בלתי מיומנים שביצעו עבודה בלתי מקצועית כתוצאה ממנה אירע הנזק.
התובע אינו מכחיש כי בצע את עבודות השיפוץ במשרד המבוטח לרבות התקנת כיור ברז וצינור בחדר השירותים שבקומת הגלריה שבמשרד. לטענתו, המבוטח הוא שסיפק את הכיור והברז יחד עם הצינור שהותקן. כמו כן טוען הנתבע כי הוא זה שהתקין את הצינור, ולאחר התקנתו ביצע בדיקה בלחץ ומצא כי הצינור הותקן כראוי. פרק הזמן הארוך שחלף מאז הותקן הצינור ועד לאירוע הוא הנותן שההתקנה בוצעה היטב. כמו כן טוען הנתבע כי לא הוכח שהתפתח סדק בצינור אלא שבר, ובין אם אירע שבר ובין אם סדק, ישנן סיבות מגוונות, שאינן תלויות בנתבע, שיכולות לגרום לכך, לרבות כשל בצינור עצמו שהובא, כאמור ע"י המבוטח, או פגיעות חיצוניות. לטענתו, לא הביע המבוטח מעולם אי שביעות רצון מעבודתו, וגם על האירוע שמע לראשונה רק עם הגשת התביעה.
מחומר הראיות עולה כי מקור הדליפה היה בצינור גמיש, חיצוני, שהיה מחובר לברז "ניל".
התובעת טוענת כי חל הכלל "הדבר מדבר בעדו". לצורך החלת הכלל יש צורך בשלושה תנאים מצטברים:
לתובע, או למבוטח לא היתה ידיעה או לא היתה היכולת לדעת מה היו למעשה הנסיבות שגרמו למקרה שהביא לנזק;
הנזק נגרם על ידי נכס שלנתבע היתה שליטה מלאה עליו;
אירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהנתבע כן נקט בזהירות סבירה.
נטל השכנוע לעניין קיומם של שלושת התנאים מוטל על התובע ועליו להרימו במאזן של עודף הסתברויות. בעניינינו אין מתקיימים שלושת התנאים. מהות התקלה היא שבר או סדק בצינור, הצינור הינו אלמנט פשוט המותקן כמעט בכל בית או בית עסק, הצינור אינו מצריך תחזוקה שוטפת של המתקין, ובמקרה דנן לא נעשו תחזוקה או תיקונים ע"י הנתבע לאחר סיום עבודות השיפוץ. לפיכך ולא ניתן, זמן רב לאחר ההתקנה, לייחס למתקין שליטה בצינור. לבסוף הכשל בצינור יכול היה להתרחש כתוצאה מסיבות מגוונות, רובן כאלה שאינן תלויות בנתבע, ואירוע הנזק אינו מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא כן נקט זהירות סבירה.
התובעת מסתמכת על פסה"ד בע"א 241/89
ישראליפט שירותים תשל"ג בע"מ נ. הינדלי רחל ואח' פ"ד מ"ט(1) 45 שם נפל למותו בפיר של מעלית בעלה של המשיבה כאשר פתח את דלת המעלית, התקדם לתוכה אך המעלית היתה באחת הקומות העליונות יותר. לאחר התאונה נבדקה המעלית ונמצאה תקינה, ולא ניתן הסבר סביר כלשהו לשאלה מדוע דלת המעלית לא היתה נעולה למרות שתא המעלית לא היה מול הדלת, ולא נקבע בעניין זה ממצא פוזיטיבי.
בעניין ישראליפט לא הייתה מחלוקת בדבר קיומו של התנאי הראשון.
באשר לתנאי השלישי, הצביעו המשיבות על שתי אפשרויות שהתקבלו כאפשריות על ידי ביהמ"ש, שתיהן מתיישבות יותר עם רשלנות של המערערת מאשר עם היעדר רשלנות, ואילו המערערת שייצרה התקינה ותחזקה את המעלית לא נתנה הסבר כלשהו לאי נעילת הדלת, ונתנה הסבר אחד לתזוזת המעלית שנדחה ע"י בימ"ש.
לא כך בעניינינו בו הכשל אפשרי, אף במידה רבה יותר כתוצאה מפגיעה מקרית (או פגיעות מקריות מצטברות) של המנקות בצינור, או סיבות נוספות שאינן תלויות בנתבע.
לבסוף, עפ"י פס"ד ישראליפט, באשר לשליטה, אמנם אין צורך בשליטה רצופה ובלעדית, אך יש צורך בשליטה מהסוג הרלוונטי לאירוע התאונה, ואם, על-פי מאזן ההסתברויות, האפשרות שהתאונה נגרמה עקב התערבות חיצונית הינה לפחות שקולה לאפשרות שניתן לייחסה לרשלנות שהנתבע נושא בה, ייחשב התובע כמי שנכשל בהוכחת שליטתו של הנתבע בנכס.
לא אף זאת, ככל שחולף זמן רב יותר בין התקנת המיתקן שגרם לנזק לבין קרות התאונה, יקשה יותר על התובע לשכנע את בית המשפט שמתקין המיתקן הוא האחראי לתאונה בשל התרשלותו. בעניין ישראליפט התייחסה הרשלנות לא לשלבי הייצור וההתקנה שהושלמו שנים קודם לכן אלא לפעולות התחזוקה והטיפול השוטפים שנעשו ע"י המערערת לבדה מאז התקנת המעלית והותירו בידה מידה של שליטה במעלית.
בעניינינו, לא היה לנתבע קשר כלשהו לצינור מיום שהתקין אותו.
מכאן שהמצב העובדתי בעניינינו שונה תכלית השינוי מהאמור בעניין ישראליפט, והתוצאה היא שלא מתקיימים התנאים להחלתו של הכלל הדבר מדבר בעדו.
אוסיף ואציין כי כשבוע לפני האירוע נשוא התביעה, החלה דליפה בצינור אחר במשרד. המבוטח הזמין בעל מקצוע אחר שתיקן את הנזילה. התובעת מבקשת ללמוד מכך כי התובע אינו מתקין צינורות כראוי. בה במידה ניתן ללמוד כי עובדי המשרד או המנקים נוהגים להיתקל בצינורות גלויים (או כשל בצינורות עצמם). לכאורה יכול היה המבוטח לבדוק את היתר הצנרת באמצעות המתקן שהזמין, במיוחד אם סבר, כפי שהעיד, כי הנתבע ביצע עבודה גרועה. המבוטח לא עשה כן, ככל הנראה משום שלא היו לו טענות כלפי עבודתו של הנתבע דבר שעולה גם מכך שהוא מעולם, קודם להגשת התביעה לא השמיע טענות כלשהן באזני הנתבע.
מטעם המבוטח העיד בנו, אורי ניב, עת/1 כי רכש את הכלים הסניטאריים אך את הצינורות, כולל זה נשוא התביעה, סיפק הנתבע. הנתבע וכן עה/2 ששימש עוזרו בעבודות נשוא התביעה העידו שיחד עם רכישת הכיור וברז הניל, מספקת החנות גם את הצינור, וכך היה גם במקרה זה (אם כי הרוכש יכול לרכוש את הכיור בלבד), ולפיכך מי שסיפק את הצינור היה המבוטח. עדות זו לא נסתרה, והתובעת לא הוכיחה כי הצינור סופק ע"י הנתבע.