השופטת א' פרוקצ'יה:
השאלה
1. תושביה היהודיים של קרית-ארבע מבקשים לממש את זכותם להתפלל במערת המכפלה, המוחזקת כמקום קדוש ליהדות ולאיסלם. דרך הגישה הרגלית מקרית-ארבע למערת המכפלה עוברת בציר שאורכו כ-730 מטר (להלן - "ציר המתפללים"). בדרך זו עובר מדי שבת ומועד ציבור גדול של הולכי רגל - גברים, נשים, וטף בדרכם לתפילה במערת המכפלה. באיזור הסמוך ל"ציר המתפללים" ארעו בשנים האחרונות פיגועים רצחניים על ידי גורמי טרור אשר תבעו קרבנות בנפש. בעקבות הסיכון הבטחוני המאיים על הולכי הרגל בציר, מבקש מפקד כוחות צה"ל באיזור יהודה ושומרון (להלן - "מפקד האיזור") לנקוט אמצעים שונים להגברת בטחונם של העוברים בציר. לשם כך הוא מבקש, בין היתר, להרחיב את הדרך בחלקו הצפוני של הציר ולמגן אותה בדרכים שונות. כן הוא מבקש להרחיב את הדרך בקטע הדרומי בואכה מערת המכפלה כדי לאפשר לרכב אבטחה וחילוץ לעבור במקום, דבר שכיום הינו בלתי אפשרי עקב צרותו של המעבר. לצורך ביצוע הרחבת הדרך לאורך הציר, נדרשת תפיסה של שטחי קרקע בצידי הדרך וכן הריסה חלקית של שני מיבנים וחלק מיבנה נוסף הניצבים בחלקו הדרומי של הציר כשהם בלתי מאוכלסים. לשם מימוש אמצעים אלה, הוציא מפקד האיזור צו תפיסה והריסה. חוקיות פעולתו זו של מפקד האיזור עומדת לבחינה משפטית בהליך זה. נבחן את היקף סמכותו להוציא את הצו, ונדון בהקשר לכך בשאלת היחס בין זכות התנועה והפולחן של המתפללים, אל מול זכות הקנין של בעלי המקרקעין המצויים בתחומי הצו.
הרקע
2. בערב שבת, יום ה-15.11.02, נורו יריות מחוליית מחבלים אל עבר כוחות בטחון ומתפללים שהיו בדרכם בציר המתפללים מתפילת השבת במערת המכפלה לבתיהם בקרית-ארבע. בקרב שהתפתח בין המחבלים לכוחות הבטחון שהיו במקום נהרגו שנים-עשר לוחמים מקרב חיילי צה"ל, מג"ב וכיתת כוננות של קריית ארבע. בעקבות ארוע זה, ועל רקע מספר ארועי טרור קודמים בסמיכות לאותו מקום, החליט מפקד האיזור לנקוט צעדים להגברת רמת הבטחון בציר המתפללים כדי להגן על שלומם וחייהם של העוברים בו בדרכים לתפילה. עיקרם של הצעדים בהרחבת הדרך וביצוע פעולות נדרשות לצורך כך. לשם ביצוע תכנית זו הוציא המפקד ביום 29.11.03 "צו בדבר תפיסת מקרקעין" (להלן - "צו התפיסה") בו הורה על תפיסת חלקות קרקע השוכנות לאורך הציר, ועל הריסת מספר מיבנים לאורך הדרך. במקורו, נועד הצו לאפשר ביצוע הצעדים הבאים: בחלקו הצפוני של הציר (המשתרע למן "הפשפש" ועד לצומת הצירים "ציון", "ארז" ו"גורן") - הקמת חומת מגן מבטון להגנה על המתפללים מפני ירי שטוח-מסלול מהמזרח וכן הרחבת הכביש לצורך סלילת מדרכה להולכי רגל אשר תמוגן באמצעות רכיב מבטון שתכליתו למנוע דריסת הולכי רגל על ידי רכב הנוסע בכביש. בצומת עצמה מתוכנן שינוי מידרג הצירים החוצים אותה כדי למנוע עיכוב כלי רכב בצומת, היוצר כשלעצמו סיכון בטחוני. הקטע הדרומי של הציר הינו סימטה צרה ביותר העוברת בעיקרה דרך בתי הקסבה המזרחית של חברון, ומובילה עדי מערת המכפלה. סמטה זו, מפאת צרותה, אינה מאפשרת מעבר רכב בתחומיה. בצידיה, ניצבים מיבנים נטושים העלולים לשמש מחסה למפגעים ולסכן את חייהם של הולכי הרגל העוברים במקום, לעיתים באלפיהם, בדרכם לתפילה. כאן תוכננה על פי הצו המקורי הרחבה של הסמטה לרוחב כולל של 8 מטרים, כדי לאפשר מעבר רכב צבאי ורכב הצלה לצורך ליווי המתפללים ואבטחתם, ולצרכי חילוץ במקרה של פיגוע. כדי לאפשר הרחבה כזו תוכננה הריסה של כ-13 מיבנים נטושים הניצבים בצידי הדרך. הצו הוגבל בזמן.
העתירות
3. בפנינו שתי עתירות כנגד צו התפיסה. בעתירה האחת עותרים תנועת "יש גבול" ופעילים במסגרתה, ובעתירה האחרת עותרים עיריית חברון, העמותה לשיקום מיבנים בחברון, וקבוצה של בעלי זכויות במקרקעין הכלולים בצו התפיסה. העתירות תוקפות את חוקיותו של צו התפיסה ומייחסות לו חוסר סבירות קיצוני והעדר מידתיות לאור המטרה שלשמה הוצא, נוכח הפגיעה הקשה בקניינם של בעלי הזכויות בקרקע לאורך הציר, ולאור הפגיעה המתוכננת במיבנים בעלי ערך ארכיאולוגי ייחודי. כנטען, הוצאת הצו על ידי מפקד האיזור מונעת משיקולים זרים, כאשר הטעם הבטחוני שניתן להוצאתו הינו כסות למניע פוליטי דומיננטי שתכליתו העיקרית ליצור רצף טריטוריאלי בין קרית-ארבע למערת המכפלה באמצעות הקמת טיילת, אשר יאפשר בהמשך הזמן הרחבת הישוב היהודי באיזור. בהקשר לכך נטען כי אין קשר ענייני אמיתי בין הפיגועים שארעו בסביבה לבין האמצעים המתוכננים במסגרת צו התפיסה, ובתוכם הריסת הבתים, ומאחר שהאיזור נשוא הצו הוכרז עוד קודם לכן כשטח צבאי סגור ונעזב מתושביו, אין הוא נדרש לצרכי ביטחון. העותרים מבין תושבי חברון הדגישו בטיעוניהם כי יישומו של הצו עלול להביא להריסת ערך חשוב מן העיר חברון ההיסטורית, הכולל מיבנים מן התקופה הממלוכית ובתים אחרים המיועדים לשימור, וכי חוק העתיקות החל במקום אינו מתיר פעולות כאלה מההיבט הארכיאולוגי. טענה זו גובתה בחוות דעת מקצועיות של אנשי מקצוע העוסקים בשימור מיבנים עתיקים ובחוות דעת אדריכליות.
נטען עוד על ידי העותרים כי תפיסת המקרקעין והריסת המיבנים נשוא הצו עומדים בניגוד לדין הבינלאומי המחייב את מפקד האיזור להפעיל את סמכותו להבטחת הסדר והבטחון בשטח כבוש בגידרה של תקנה 43 לאמנת האג מ-1907 (להלן - "אמנת האג") ובניגוד לסעיף 53 לאמנת ג'נבה בדבר הגנת אזרחים בימי מלחמה משנת 1949, (להלן - "אמנת ג'נבה") האוסר הריסת נכסי מקרקעין של אזרחים בשטח כבוש אלא אם פעולה זו הכרחית ומתחייבת לצורכי פעולות צבאיות. כן נוגד צו התפיסה את הדין הבינלאומי החל על שימור נכסים ארכיאולוגיים. על פי עמדתם, הצו גם אינו עומד במבחן המשפט החוקתי הישראלי, בהביאו לתוצאה בלתי מאוזנת בשיקלול שבין זכות המתפללים לממש את חופש הדת והפולחן שלהם, לבין זכות בעלי הקרקע לאורך הציר, הזכאים להגנה על קניינם. כן טוענים בעלי זכויות הקנין מבין העותרים כי לא נשמרה זכות הטיעון הנתונה להם לתקוף את חוקיות הצו בפני מפקד האיזור.
עמדתה הראשונית של המדינה
4. בעמדתה הראשונית של המדינה לעתירות נטען כי מטרתו האחת והיחידה של צו התפיסה הינה בטחונית, ואין הוא משמש מסווה להשגת תכלית אחרת. הוא הוצא כתגובה ישירה לסיכון המתמשך מפני מעשי טרור, המאיים דרך קבע על התושבים היהודיים ההולכים בציר המתפללים ונוכח אחריות המפקד הצבאי להבטיח את שלומם. לצורך הגברת אמצעי הבטחון בציר, הופעל שיקול דעת קפדני ונבחנו דרכים חלופיות שונות לצורך מעבר רגלי של המתפללים למערת המכפלה בשבתות ומועדים, תוך מאמץ מירבי להקטין ככל האפשר את הפגיעה בתושבי המקום ובבעלי זכויות בקרקע בסביבה. בסופו של דבר נמצא, כי המעבר בציר הינו הפתרון המתאים ביותר ביחס לשאר החלופות בשים לב לצרכי הבטחון מצד אחד, ולצורך לצמצם ככל האפשר את היקף הפגיעה בתושבי המקום, מנגד.
לטענת העותרים כי נפגעה זכותם לטעון בפני מפקד האיזור כנגד הצו, נטען כי נעשו המהלכים הנדרשים לצורך הבאת הידיעה אודות הוצאת צו התפיסה לידיעת בעלי הזכויות הנוגעים בדבר. ניתן פרק זמן סביר לצורך הגשת השגות, אולם השגות כאלה לא הוגשו במהלך הזמן שנקצב לכך, עד להגשת העתירות.
אשר למישור הנורמטיבי, נטען כי סמכות המפקד הצבאי לתפוס מקרקעין בשטח האיזור נשענת על תקנה 43 לאמנת האג, המקימה חובה לשמור על הבטחון בשטח כבוש ועל החריג שבתקנה 23(g) באמנה המקים סייג לאיסור על הריסת רכוש אויב כאשר הדבר נדרש לצורכי לחימה. תקנה 52 לאמנת האג מתירה לתפוס מקרקעין לצרכי הבטחת הסדר והבטחון הציבורי אף שלא בעת לחימה, וגם היא משמשת בסיס לפעולה שנעשתה. חובת השמירה על נכסי תרבות המעוגנת במשפט הבינלאומי אינה שוללת הכרה בצרכי בטחון דחופים הגוברים בנסיבות מסוימות על חובת השימור של נכסי תרבות, כאמור. מכח מקורות אלה, מוסמך מפקד האיזור ואף חייב הוא להגן על בטחונם של הולכי הרגל בציר המתפללים, והוצאת צו התפיסה מצויה בגדר סמכות ואחריות זו. צו זה עומד במבחן החוקתיות נוכח הצרכים הבטחוניים הנדרשים במעבר בציר בגידרה של זכות הפולחן של המתפללים, והפגיעה הבלתי נמנעת בקניינם של העותרים עקב כך הינה מידתית בהתחשב בעובדה כי מדובר במיבנים נטושים מזה זמן, ונוכח קיומה של זכות לפיצוי כספי בגין פגיעה זו. פעולת מפקד האיזור משקפת איזון הולם בין הערכים השונים הפועלים בענין זה, והיא חיונית לאינטרס הציבורי, היא סבירה ומידתית, ואין מקום להתערב בה כדי לשנותה.
השתלשלות ההליכים
5. ביום 18.12.02 ניתן צו על תנאי בעתירות ואילו צו ביניים האוסר על הריסת מיבנים על פי צו התפיסה צומצם כך שלא יחול על הקטע הצפוני של הציר עד לצומת. במסגרת זו, ניתנה שהות נוספת לבעלי הזכויות להשיג על צו התפיסה. מתוך 13 בעלי זכויות בבתים שהיו צפויים להריסה על פי הצו המקורי הוגשו השגות לגבי 6 מיבנים. מיבנה אחד שנמצא כי הוא מאוכלס הוצא מגדר הצו.
בטרם תינתן הכרעה בעתירות, נתבקש מפקד האיזור על ידי בית המשפט לשוב ולבחון חלופות אפשריות אחרות לתכנית הפעולה על פי הצו המקורי במגמה להקטין את הפגיעה הצפויה בתושבי הסביבה - כגון, אטימת בתים במקום הריסתם, הצבת חיילים לצורך אבטחת הציר בעת מעבר הולכי הרגל, הפניית מתפללים לציר הליכה חלופי, וכיוצא באלה.
כשישה חודשים לאחר החלטת בית המשפט בענין זה, הודיעה המדינה, ראשית, כי נבחנו פעם נוספת חלופות אחרות למעבר רגלי של מתפללים למערת המכפלה שלא בדרך ציר המתפללים. אלה נמצאו בלתי מתאימות, בין מחמת שיש בהם סיכון רב יותר להולכי הרגל, בין מאחר שהכשרת הדרך מחייבת פגיעה רחבה יותר בבעלי קנין, ובין מהטעם שכרוך בהם סיכון להגברת החיכוך בין ציבור המתפללים היהודי לציבור המוסלמי המגיעים לתפילה במערה. על הסיכון הרב הטמון בחיכוך כזה עמד הדין וחשבון של ועדת החקירה לענין הטבח במערת המכפלה בחברון, תשנ"ד-1994 (להלן - "דו"ח ועדת שמגר"). חסרונות אלה שללו בעיני מפקד האיזור את התאמתן של חלופות אחרות למעבר הרגלי של המתפללים למערת המכפלה בשבתות וחגים, ונותר מעבר ציר המתפללים כחלופה הסבירה ביותר מבחינת תנאי השטח והיקף האמצעים הנדרשים לצורך אבטחת האיזור.
בתנאים אלה, החליט מפקד האיזור כי אין מנוס מאבטחת ציר המתפללים עצמו כמעבר רגלי לציבור גדול של הולכי רגל וכי לצורך כך נדרש צו תפיסה. כן החליט בשיקול נוסף כי אין די בהצבת חיילים בעמדות אבטחה או באטימת בתים, ותידרש הרחבת הדרך והריסה בלתי נמנעת של מספר קטן של מיבנים. עם זאת, בשיקול נוסף, הוחלט על צמצום ניכר של היקף הפגיעה בבעלי הקנין במקום ביחס לצו התפיסה המקורי. בעוד הצו המקורי מדבר בהרחבת הדרך לרוחב כולל של 8 מטרים, על פי העמדה העדכנית די בהרחבת הדרך לרוחב כולל של 4 מטרים בלבד. רוחב זה מספק את המינימום הנדרש לצורך מעבר כלי רכב בטחוניים בכיוון חד-סטרי. אף כי לדעת מפקד האיזור, הרחבה מינימלית כזו נושאת עמה מחיר סיכון בטחוני מסוים בכך שאינה מאפשרת תנועה דו-סיטרית של רכבים בדרך, הוא נכון להסתפק כיום בהרחבה מוגבלת יותר שתאפשר נסיעה חד-סיטרית בלבד כדי לצמצם את הנזק לבעלי הקרקעות הסמוכות לכביש. צמצום שטח ההרחבה של הדרך כרוך גם בהקטנה משמעותית של מספר המיבנים הצפויים להריסה. בעוד שעל פי התכנית המקורית דובר בהריסת 13 מיבנים, כיום מתוכננת הריסה חלקית של שני מיבנים וחלק מיבנה שלישי, הניצבים בצידי הדרך כשהם נטושים. ההריסה תבוצע תחת פיקוח מקצועי כדי להגן ככל הניתן על יסודות ארכיאולוגיים חשובים ולצמצם עד למינימום את היקף הפגיעה במיבנים. כן מתוכננים אטימת פתחים במיבנים לא מאוכלסים נוספים לאורך הציר, התקנת רשתות במיבנים המאוכלסים, סלילת קטע דרך שטרם נסלל כדי לגונן מפני הטמנת מיטענים, והצבת עמודי תאורה ועמדות שמירה לאורך הציר. אשר לחלקו הצפוני של הציר, התחייבה המדינה שלא להרחיב את הדרך מעבר ל-2 מטרים משני שולי הכביש (פרוטוקול דיון מיום 23.11.03). לצורך ביצוע העידכונים האמורים לתכנית המקורית, נדרש תיקון צו התפיסה בהתאם.
עיקרו של הצו במתכונתו המצומצמת כפי שהוא עומד לבחינה בפנינו הוא, איפוא, זה: בחלק הצפוני של הציר - הרחבת הדרך להיקף של 2 מטרים מכל צד; בחלקו הדרומי של הציר - הרחבת הדרך לרוחב כולל של 4 מטרים; הריסה חלקית של שני מיבנים וחלק מיבנה נוסף; תפיסת חלקות קרקע בצידי הציר, כנדרש לצורך הרחבתו.
הכרעה