פסק-דין בתיק בג"ץ 3245/11

השופטת מ' נאור:

1.        לפנינו עתירה למתן צו על תנאי שיורה למשיבים לנמק מדוע אינם נוקטים בהליכי אכיפה לפי חוקי התכנון והבניה נגד מבנים מסויימים הנמצאים בשטח אותו מכנה העותרת "שטח הפקר". כוונת העותרת היא לשטח הנמצא בתוך שטחה המוניציפאלי של ירושלים אך מחוץ לגדר ההפרדה. באותו אזור גדר ההפרדה נבנתה בתוך תחומי ירושלים ולכן נוצר שטח השייך אומנם לשטחה המוניציפאלי של העיר אך מצוי מעברה השני של הגדר. העותרת מבקשת גם כי נורה למשיבים לקבוע ולפרסם נוהל הקובע את הגורם האחראי לאכיפת דיני התכנון והבניה באותו שטח ואת דרך הטיפול וסדרי העדיפויות במבנים, שנבנים במקום ללא היתר.

העתירה

2.        העותרת טוענת כי בשטח נשוא העתירה מתקיימת מדיניות כוללת של אי אכיפת דיני התכנון והבנייה המתבטאת בהיעדר פיקוח. מדיניות זו, כך טוענת העותרת, אינה מושפעת מחומרת או היקף עבירות הבנייה המתבצעות במקום. מדיניות זו מביאה לפגיעה בשלטון החוק כמו גם לתופעות עברייניות רבות ומגוונות בעלות השלכות שליליות. הבנייה הבלתי חוקית באותו שטח שהיא לטענת העותרת בהיקפי ענק גורמת גם לנזקים ביטחוניים. העותרת טוענת כי המשיבים מתחמקים ממילוי חובותיהם לאכיפת דיני התכנון והבנייה בשטח שהנו חלק מבירת מדינת ישראל. התנערות המשיבים בנסיבות אלה ונוכח חוק יסוד: ירושלים בירת ישראל היא בעלת חומרה יתרה. העותרת עמדה על כך שהיא פנתה למשיבים השונים אך עד מועד הגשת העתירה לא ניתן לפנייתה מענה של ממש ומכאן עתירתה.

שאלת קיומו של סעד חלופי

3.        ביום 27.4.2011 ביקשתי מהעותרת להבהיר האם היא עומדת על עתירתה על אף שקיים לכאורה סעד חלופי בבית המשפט לעניינים מינהליים. הפנתי בהקשר זה להלכה שניתנה בבית משפט זה לפיה "יש לראות בבית-המשפט לעניינים מינהליים כמוסמך לדון בעתירות שעניינן אי-אכיפת חוק התכנון והבניה על-ידי מוסדות התכנון" (בג"ץ 8071/01 יעקובוביץ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נז(1) 121, 134 (2002) (להלן: עניין יעקובוביץ)). כן הפנתי לפסק הדין שניתן ב- עע"ם 3518/02 רג'בי נ' יושב-ראש הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ירושלים, פ"ד נז(1) 196 (2002) (להלן: עניין רג'בי).

4.        העותרת הגישה הבהרה מטעמה. העותרת טענה כי עתירתה אינה מכוונת נגד אי אכיפת דיני התכנון והבניה לגבי מבנה כזה או אחר אלא נגד "מדיניות כוללת במסגרתה לא מתקיים כלל פיקוח במקום" ולכן התבקש גם פרסום נוהל שיקבע את הגורם האחראי לאכיפת דיני התכנון והבניה במקום. הנושא שעל הפרק כפי שמגדירה אותו העותרת הינו "מדיניות כוללת ונפסדת, המקעקעת הוראות חוק יסוד" ואילו פסק הדין בעניין יעקובוביץ שקבע סעד חלופי בבית המשפט לעניינים מינהליים מדבר לטענתה על מצב בו נתקפת החלטה של מוסד תכנון במקרה ספציפי. העותרת טוענת כי כאשר מדובר בתקיפת מדיניות כוללת של אי אכיפה, להבדיל ממחדל ספציפי לגבי מבנה קונקרטי, בית משפט זה הוא המוסמך. "בשולי הדברים" הפנתה העותרת גם לסעיף 6 לחוק בתי משפט לענינים מינהליים, התש"ס-2000 (להלן: החוק) המאפשר לבית המשפט לענינים מינהליים להורות על העברת דיון בעתירה לבית המשפט הגבוה לצדק וטענה כי מאחר שמדובר בעתירה בעלת חשיבות ורגישות מיוחדת מן הראוי אכן לבררה בבית משפט זה.

5.        המשיבים השונים הגישו תגובה להבהרה מטעם העותרת ולשאלת קיומו של סעד חלופי. המשיבים 5-1 עמדו על כך שבהתאם להלכות של בית משפט זה יש לפרש את הביטוי "ענייני תכנון ובנייה" שבסמכותו של בית המשפט לעניינים מינהליים כחל גם על הליכים שעניינם שימוש בסמכויות שבחוק התכנון והבניה לשם אכיפת החוק ולכן יש לדחות את העתירה על הסף תוך פסיקת הוצאות. המשיבים 5-1 גם ציינו כי בבית המשפט לעניינים מינהליים כבר נדונה בימים אלה עתירה בעניין קרוב - היעדר אכיפה של דיני התכנון והבנייה במזרח ירושלים (עת"מ 27158-04-10). המשיבים 7-6 טענו גם כן כי דין העתירה להדחות על הסף מאותם טעמים.

הכרעה

6.        לאחר שעיינתי בעתירה, בהבהרה ובתגובות שהוגשו הגעתי לכלל מסקנה כי דין העתירה להדחות על הסף מחמת קיומו של סעד חלופי. יש להצטער על כך שהעותרת לא מחקה את עתירתה כאשר ניתנה לה הזדמנות לעשות כן. בהחלטתי מיום 27.4.2011 הפנתי להלכה שנקבעה בעניין יעקובוביץ לפיה "יש לראות בבית-המשפט לעניינים מינהליים כמוסמך לדון בעתירות שעניינן אי-אכיפת חוק התכנון והבניה על-ידי מוסדות התכנון". העותרת טענה כי ההלכה בעניין יעקובוביץ עוסקת באותן עתירות התוקפות החלטה ספציפית או מבנה ספציפי להבדיל מעתירה כמו בענייננו העוסקת במדיניות כללית. ואולם, אין לקבל הבחנה זו. פסק הדין בעניין יעקובוביץ עסק דווקא במקרה בו נטען נגד מדיניות כללית של אי אכיפה בשטח מסויים ולראייה הצו על תנאי שהתבקש שם הוא נגד "כל בתי העסק" שפעלו שם, לטענת העותר, שלא כדין (ראו שם, בעמ' 126). בית המשפט קבע, כזכור, בעניין יעקובוביץ כי בעניינים שכאלו קיים סעד חלופי בבית המשפט לעניינים מינהליים. בית המשפט אף הדגיש כי "לא הרי ההחלטה העקרונית בדבר מדיניות האכיפה המינהלית של הסמכויות הקבועות בחוק התכנון והבניה, כהרי חוקיותו של צו ספציפי שהוצא במקרה זה או אחר. ההבדל בין הפעולות המשפטיות השונות מצדיק גם דיון בפני ערכאות שונות: בית-המשפט לעניינים מינהליים כדן בהפעלת שיקול-הדעת המינהלי שבאכיפה, ואילו בית-משפט השלום או בית-המשפט לעניינים מקומיים כדן בפרטי האישום או הצו הקונקרטי, לפי העניין" (שם, בעמ' 133). הנה כי כן, כבר לפי פסק הדין בעניין יעקובוביץ כאשר מדובר בטענה כנגד מדיניות האכיפה - אף אם מדובר בהחלטה עקרונית ובמדיניות כללית - מקומה להתברר בבית המשפט לעניינים מינהליים.

7.        יתר על כן, עוד בהחלטתי מיום 27.4.2011 הפנתי גם לפסק הדין בעניין רג'בי ושם קבע הנשיא ברק מפורשות כי גם "במקרים שהטענה בהם הינה כללית כנגד מדיניות רשויות התכנון במקום, המקום הנאות להעלותה הוא בבית-המשפט לעניינים מינהליים" (שם, בעמ' 220). למותר לציין כי מסקנה זו גם עולה בקנה אחד עם תכליתו של חוק בתי משפט לענינים מינהליים לרכז תחת קורת גג אחת את הדיון בענייני תכנון ובנייה לרבות דיון בטענות שעניינן שיקול הדעת בהפעלת סמכויות אכיפה בעניינים אלו (ראו: עניין יעקובוביץ, בעמ' 132-131; בג"ץ 2515/10 ח"כ אורון נ' ממשלת ישראל, פסקה 4 (טרם פורסם, 16.5.2010)).

8.        ודוק: ניתן לראות כי גם בהקשרים קרובים ואף שהועלתה טענה בעניין מדיניות כללית של היעדר אכיפה נהג בית משפט זה להפנות לסעד החלופי ולדחות על הסף את העתירות שהוגשו לו. כך, למשל, ב- בג"ץ 9207/05 מלון נפטון בע"מ נ' עיריית אילת (טרם פורסם, 16.10.2005) הועלתה דרישה לאכיפת החוק ופינוי דוכני רוכלים שפעלו ללא רישיון בטיילת הצפונית באילת ובית משפט זה הפנה את העותרים לבית המשפט לעניינים מינהליים. בדומה, ב- בג"ץ 3174/06 גולן נ' ראש עיריית תל אביב-יפו (טרם פורסם, 11.7.2006) הועלתה דרישה למנוע הפרתם של דיני רישוי עסקים וחוקי עזר באזור שכונת נווה צדק בתל אביב ובית משפט זה קבע כי קיים לעותרים סעד חלופי על דרך של פנייה אל בית המשפט לעניינים מינהליים והעתירה נדחתה.

9.        אין מקום אפוא לטענת העותרים כי כאשר מדובר במדיניות כללית להבדיל מעניינו של מבנה ספציפי אין סמכות לבית המשפט לעניינים מינהליים. גם הטענה כי התבקש סעד של קביעת נוהל אינה מוציאה את העניין מגדרי סמכותו של בית המשפט לעניינים מינהליים (ראו והשוו: בג"ץ 6227/07 נבות נ' שר התעשיה, המסחר והתעסוקה (טרם פורסם, 31.7.2007); בג"ץ 8072/07  חסון גשר כוח אדם בע"מ נ' שר התעשייה, המסחר והתעסוקה, פסקה 3 (טרם פורסם, 28.10.2007)). אשר על כן, קיים בעניינו סעד חלופי ודי בטעם זה כדי לדחות את העתירה על הסף.

10.      העותרת הפנתה "בשולי הדברים" לסעיף 6 לחוק המאפשר לבית המשפט לעניינים מינהליים להורות על העברת דיון בעתירה לבית המשפט הגבוה לצדק וטענה כי מאחר שמדובר בעתירה בעלת חשיבות ורגישות מיוחדת מן הראוי לבררה בבית משפט זה. ואולם, המשיבים 5-1 עמדו בתגובתם על כך שעתירה דומה בעניין היעדר אכיפת דיני התכנון והבנייה במזרח ירושלים מתבררת הלכה למעשה בבית המשפט לעניינים מינהליים ולא הועברה על ידו לבית משפט זה. מאחר שהעניין הועלה רק "בשולי הדברים" לא אקבע בו מסמרות והעותרת רשאית, אם תמצא לנכון לעשות כן, להעלות את טענותיה בעניין בפני בית המשפט לעניינים מינהליים שיחליט בדבר כחוכמתו. מכל מקום, אין באפשרות הטמונה בסעיף 6 הנזכר כדי להצדיק בענייננו כבר בשלב הנוכחי סטייה מהכלל לפיו בית משפט זה לא ידון בעתירה מקום בו קיים לעותר סעד חלופי. למותר לציין כי מאחר שהמשיבים טענו בענייננו כי קיים סעד חלופי בבית המשפט לעניינים מינהליים הם ממילא לא יוכלו להציג שם עמדה שונה (ראו והשוו בג"ץ 7638/07 בסון נ' שר הביטחון, פסקה 5 (טרם פורסם, 15.4.2008)).

11.      העתירה נדחית אפוא על הסף מבלי שנביע כל עמדה לגוף העניין. מאחר שניתנה לעותרת אפשרות למשוך את עתירתה והיא לא עשתה כן ונדרשו תגובות תשלם העותרת לכל קבוצת משיבים מיוצגת שכר טרחת עו"ד בסך 10,000 ש"ח.

           ניתן היום, י' תמוז, תשע"א (12.7.2011).