1. בהחלטתי מיום 10.4.08 דחיתי על אתר ובלא תשובה את אותו חלק של בקשת רשות הערעור המכוון נגד סירובו של בית משפט קמא להתיר למבקשת להעיד את מר וולובניק בעל-פה בלא תצהיר עדות ראשית.
2. עניינו של פסק דין זה בחלק הנותר של הבקשה, התוקף את סירובו של בית משפט קמא להתיר למבקשת להגיש את חוות דעת המומחה שצורפה לבקשתה מיום 20.1.08. בהסכמת המשיב יידון חלק זה של הבקשה כאילו ניתנה רשות ערעור לגביו וכאילו הוגש ערעור על פי הרשות שניתנה.
3. בית משפט קמא העלה שני נימוקים לאי-התרת הגשת חוות דעת המומחה מטעם המבקשת.
הנימוק
הראשון הוא האיחור בהגשת חוות הדעת. בהחלטה מיום 11.7.07 נקבע כי תצהירי העדות הראשית וחוות הדעת מטעם המבקשת (הנתבעת) יוגשו לא יאוחר מיום 29.11.07. ביום 20.12.07 נעתר בית המשפט לבקשה מוסכמת של הצדדים והאריך (בהחלטה מתוקנת מאותו היום) את המועד להגשת ראיות המבקשת עד ליום 9.1.08. ביום 17.1.08 החליט בית המשפט, לאחר שהמבקשת לא הגישה את הראיות על אף חלוף הארכה: "
לפיכך, תחול תקנה 168(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי". בבקשתה מיום 20.1.08 עתרה המבקשת לביטול החלטה זו ולהארכת המועד להגשת ראיותיה, וצירפה לבקשתה את חוות הדעת אותה ברצונה להגיש כראיה בתובענה. המבקשת טענה שם כי האיחור בהגשת חוות הדעת נבע מעומס עבודה רב של בא-כוחה ומכך שהליך גילוי המסמכים מטעם המשיב (התובע) הושלם רק ביום 25.12.07, כך שעמדו לרשותה 15 ימים בלבד לשם הכנת חוות הדעת. בהחלטה מיום 24.2.08 דחה בית המשפט טענות אלה על הסף מהטעם שהן לא נתמכו בתצהיר שהיה צריך להיות מצורף לבקשה בהתאם לתקנה 241(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984, אך בפועל לא צורף אליה אלא רק לתשובת המבקשת לתגובת המשיב לבקשה, וגם זאת בלא נטילת רשות.
הנימוק
השני אשר בעטיו סירב בית המשפט להתיר את הגשת חוות הדעת הוא שינוי חזית. לדעת בית המשפט, חוות הדעת מיועדת להוכיח כי אין קשר סיבתי בין ההתרשלות המיוחסת למבקשת בכתב התביעה לבין הנזק שנגרם למשיב ואשר בעדו נתבע הפיצוי. בית המשפט קבע כי הטעמים המוצגים בחוות הדעת להעדרו של הקשר הסיבתי לא נזכרו בכתב ההגנה של המבקשת, ואילו הטעמים שנזכרו בכתב ההגנה אינם מוצגים בחוות הדעת. מאחר שהמשיב התנגד לשינוי החזית, הרי שגם אלמלא האיחור לא ניתן להגיש את חוות הדעת.
4. שני הנימוקים אינם יכולים לעמוד.
5. צירופו של תצהיר לבקשה להארכת מועד נועד להוכיח קיומה של סיבה מוצדקת לאיחור. לפיכך, ככל שקיימת חובת צירוף תצהיר לבקשה כזו, הרי המחדל של אי-צירוף התצהיר מאפשר להניח, לכל היותר, שהאיחור לא היה מוצדק (מכל מקום ראו רע"א 7151/98
כץ נ' יצחקי (מיום 31.11.98) שם נאמר כי מי שביקש דחייה של מועד הגשת תצהיר עדות ראשית "
לא חייב היה להגיש את בקשתו כשהיא נתמכת בתצהיר"). אולם איחור לא מוצדק בהגשת תצהיר עדות ראשית (ובכלל זה חוות דעת מומחה) עדיין אינו מוביל כדבר מובן מאליו לסירוב לקבל את התצהיר באיחור. אי-קבלת התצהיר טומנת בחובה פגיעה חמורה בצד החפץ להגישו, שהרי התצהיר הוא הראיה שלו במשפט ובלעדי התצהיר נשללת מעמו האפשרות להוכיח את גרסתו. המשמעות הקשה שיש לאי-קבלת התצהיר מחייבת לנהוג בגישה מידתית, המאזנת בין עוצמת הפגיעה הנובעת מסנקציה כזאת לבין עוצמת הפגיעה, ככל שנגרמה, לצד שכנגד כתוצאה מהאיחור בהגשת התצהיר. על פי רוב, וכל עוד לא מדובר באיחור קיצוני או באיחור המלמד על זלזול מופגן בהליכי הדיון ובהוראות בית המשפט, תיטה הכף לעבר קבלת התצהיר באיחור, תוך אפשרות לפצות על נזקי הצד שכנגד באמצעות פסיקת הוצאות לטובתו. עמד על כך בית המשפט העליון ברע"א 7151/98 (לעיל):
"
אכן, בא-כוח המבקש לא שעה למועד שנקבע על-ידי בית המשפט להגשת תצהיר העדות, ואף הגיש את התצהיר במועד מאוחר במיוחד - ביום שנקבע לדיון בהוכחות. עם זאת, התוצאה של אי-קבלת תצהירו של המבקש הינה חמורה, קרי, כי יינתן פסק-דין בתובענה שהוגשה נגד המבקש ובתובענה שכנגד שהגיש בעצמו, על סמך ראיותיו של הצד השני בלבד. בענין זה נאמר כבר לא אחת כי מטרתו של ההליך המשפטי היא לעשות צדק בין הצדדים על יסוד בירור העניינים השנויים במחלוקת ביניהם, ויש לאפשר, ככל הניתן, תיקון פגמים דיוניים המונעים בירור אמיתי של הסוגיה, כאשר הדבר אינו גורם עוול מהותי לצד השני. ראו והשוו ע"א
189/66
ששון נ' קדמה בע"מ, פ"ד כ(3) ; ר"ע 551/83
ברגר נ' ונטורה, פ"ד לח(1) 266; רע"א 1465/97
ברש נ' פרנקל (לא פורסם)".
באותו מקרה, הערעור התקבל והחלטת הערכאה המבררת שלא לקבל את התצהיר באיחור בוטלה. זאת למרות שהגשת התצהיר התבקשה באיחור גדול של 60 יום; למרות שהמערער עיכב פעמים רבות את קידומו של התיק גם בטרם השלב של הגשת הראיות; ולמרות שהגשת התצהיר התבקשה ביום ההוכחות עצמו, באופן שחייב קביעת מועד הוכחות נוסף. אם כך הוחלט באותן נסיבות, על אחת כמה וכמה שיש להתיר את הגשת חוות הדעת במקרה שבפנינו, בו האיחור הסתכם ב-11 ימים בלבד; התיק התנהל בקצב ראוי (מדובר בתביעה שהוגשה בסדר דין רגיל בחודש דצמבר 2006 וכעבור כשנה כבר הוגשו בה הראיות); האיחור לא הצריך דחייה של ישיבת הוכחות, שכן ישיבה כזו טרם נקבעה; ואפילו לא נדרשה דחייה של ישיבת קדם משפט (שהייתה קבועה ליום 13.2.08, ולפי ההחלטה מיום 27.1.08 יועדה בין היתר לבירור בקשת המבקשת להארכת המועד).
ביטוי נוסף לאותו עיקרון ניתן ברע"א 1465/97
ברש נ' פרנקל (מיום 9.5.97). גם שם דחתה הערכאה המבררת בקשה להארכת מועד להגשת תצהירי עדות ראשית; וגם שם הערעור על דחיית הבקשה התקבל והארכה ניתנה למרות שבית המשפט העליון לא חסך את שבטו מהמערערים וקבע כי התנהלותם שהובילה לאיחור "
ראויה לגנאי". למרות כל זאת, הסירוב לקבל את התצהירים באיחור בוטל בשל התוצאה הקיצונית והבלתי-מידתית הנובעת מכך:
"
מניעת הגשת תצהירים על ידי המבקשים כמוה כנעילת שערי בית המשפט בפניהם. גם אם חטאו בכללי הדין ולא התייחסו ברצינות הראויה להחלטת בית המשפט, אין מקום לצעד הדרסטי של מניעת אפשרות קיום ברור ענייני הוגן של הנושא שבמחלוקת ואין להכריע בו על סמך ראיות של צד אחד בלבד, כאשר הצד האחר עומד מוכן ומזומן להביא ראיותיו. גם מאזן הנוחות עומד לצד המבקשים
כאשר הנזק שעלול להגרם להם יהא מניעת הליך הוגן ואילו היענות לבקשתם עלולה אולי לגרום לדחיית המשפט למועד אחר וראוי שיהיה זה מועד קרוב. דחיית דיון אף שבלתי רצויה היא כשלעצמה, אינה עומדת בשום יחס לתוצאה האחרת. את אשר עיוותו המבקשים בהתנהגותם ניתן לתקן על ידי הטלת הוצאות עליהם הן לטובת המשיבה 1 והן לטובת המדינה בגלל ביטול זמנו של בית המשפט וההליכים המיותרים שנזקק להם בגלל אי מילוי אחר ההחלטה".
6. על אף שדי במה שכבר נאמר כדי להצדיק מתן ארכה להגשת חוות הדעת באיחור, לא יהיה זה מיותר להצביע על נימוק נוסף המתקיים בנסיבות המקרה ומצדיק את מתן הארכה. עניינו של נימוק זה בצורך לנהוג בשני בעלי הדין באופן שוויוני ולמנוע מאחד מהם הפקת יתרון ממחדל של רעהו שעה שמי שמבקש להיבנות מהמחדל לקה במחדל דומה. במה דברים אמורים? המבקשת פנתה אמנם לבית המשפט בבקשה להגיש את חוות הדעת באיחור של 11 ימים, אלא שגם המשיב הגיש את תצהיר העדות הראשית מטעמו באיחור של 11 ימים: ביום 11.11.07 במקום ביום 31.10.07 כפי שנקבע בהחלטה מיום 11.7.07. לא עוד אלא שבשונה מהמבקשת, המשיב לא רק שלא קיבל, אלא כלל לא ביקש, את הארכת המועד הנ"ל שנקבע להגשת ראיותיו (מועד הגשת התצהיר בפועל מצוי באתר האינטרנט של בית המשפט; על התצהיר שצירף המשיב לתשובתו לא מוטבעת חותמת "נתקבל"). בהקשר זה לא יכולה להועיל למשיב טענתו כי שלח לבית המשפט את תצהיר העדות הראשית בדואר רשום כבר ביום 30.10.07. החלטת בית המשפט מיום 11.7.07 קבעה כי "
תצהירי התובעת יוגשו לא יאוחר מיום 31.10.07". לא נאמר שהתצהירים יישלחו לבית המשפט עד ליום 31.10.07 אלא שהם יוגשו לבית המשפט עד למועד זה. בהקשר זה נפסק:
"
מועד המצאת מסמכים לבית המשפט הוא מועד קבלתם במזכירות בית המשפט ולא מועד שלשולם לתיבת הדואר או מסירתם לפקיד הדואר (ב"ש 40/80
אסרף, פ"ד ל"ד(3) 137; ע"א 916/79
אלבר בע"מ, פ"ד לו(4) 393, 401)... אכן, אין מניעה להשתמש בשרותי הדואר לצורך הגשת מסמכים לבית המשפט אך - עם
זאת - יש לזכור כי האחריות להגשת מסמך לתיק בית המשפט מוטלת על כתפי בעל הדין המבקש להגישו. מכאן ששומה על בעל דין הנזקק לשירותי הדואר
לעמוד על המשמר ולוודא שמסמך ששלח אמנם הגיע לתעודתו (ב"ש 826/86 - לא פורסם; ע"א 661/85 - לא פורסם)" (בש"א 2511/90
רום נ' עיזבון שריער, פ"ד מד(3) 589, 591).
ועוד נאמר:
"
מחובתו של עורך-דין, ביודעו שגורל ההליך שהוא חפץ להגישו עלול להיקבע בשל איחור בהגשה, לא להסתפק בשיגור מסמכי בי-דין בדואר, אלא לגלות יוזמה ולוודא אם אכן הגיעו לתעודתם תוך המועד שנקבע לכך. אין לשכוח שמועד המצאת הערעור למזכירות בית-המשפט הוא הקובע ולא מועד שלשולו לתיבת הדואר או מסירתו לפקיד הדואר" (ב"ש 40/80
אסרף נ' סולתם בע"מ, פ"ד לד(3) 137).
בענין זה לא ניתן להסתייע בהוראת סעיף 57ג לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971, לפיה "
מקום שחיקוק מתיר או מחייב להמציא מסמך על ידי הדואר, בין שהוא נוקט לשון 'המצאה' ובין שהוא נוקט לשון 'נתינה' או 'שליחה' או לשון אחרת, רואים את ההמצאה - אם אין הוראה אחרת משתמעת - כמבוצעת...". גם אם ההתייחסות אל החלטת בית המשפט מיום 11.7.07 תהא דומה להתייחסות אל חיקוק, עדיין ההחלטה נקטה בלשון "
תצהירי התובעת יוגשו" ולא בלשון המתארת משלוח או המצאת התצהירים באמצעות הדואר. אמנם תקנה 475(3) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984, קובעת כי אחת מדרכי ההמצאה של כתב בי-דין היא באמצעות הדואר, אלא ש"
כללי ההמצאה המפורטים בתקנה 475 אינם חלים אלא בין בעלי דין. כך, למשל, 'מגישים' כתב תביעה (תקנה 20) אך 'ממציאים' את ההזמנה לנתבע; וערעור 'יוגש' לבית המשפט אך 'ממציאים' עותקים של כתב הערעור למשיבים (תקנה 412). וכבר נפסק שהמועד הקובע להגשת כתב בי-דין לבית המשפט, אינו מועד משלוח הכתב לבית המשפט, אלא מועד הגעתו בפועל אל מזכירות בית המשפט" (בש"א 1063/01
פרץ נ' מזכירות בית המשפט העליון, מיום 11.3.01). כך גם אם משלוח הכתב לבית המשפט נעשה בדואר רשום (כפי שארע בבש"א 1063/01 הנ"ל).
ודוק: אין בכך לומר שבעל דין שאחר את מועד ההגשה בשל הסתמכות על שירותי הדואר יוצא בהכרח כשידיו על ראשו. במקרים המתאימים עשויה תקלה של הדואר לזכות בעל דין כזה בהארכה של מועד ההגשה (כפי שהיה, למשל, בבש"א 405/89
שמחוביץ נ' שמחוביץ, מיום 12.11.89; בבש"א 445/92
יצחק נ'
DEUTSCHE
BANK ACKTIENGESELLSCHAFT, מיום 1.4.92; ובבש"א 4294/94
קרן נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, מיום 11.10.94. אך ראו מנגד מקרים בהם בקשות ארכה כאלה נדחו: ב"ש 40/80 הנ"ל; בשג"צ 5688/97
חזן נ' שר הביטחון, מיום 26.10.97). דא עקא, המשיב כלל לא פנה לבית משפט השלום בבקשה להארכת מועד הגשת תצהיר עדותו הראשית, אלא הסתפק בהגשת תגובה ביום 8.11.07 במענה לתזכורת של מזכירות בית המשפט מיום 4.11.07. אותה תגובה לא כללה כל בקשה להארכת מועד אלא רק ציינה את העובדה שהמשיב שלח לבית המשפט בדואר רשום כבר ביום 30.10.07 את תצהיר העדות הראשית מטעמו. הצעד הדרסטי שננקט נגד המבקשת בשל איחורה בהגשת חוות הדעת - דחיית בקשת הארכה שהגישה והותרתה נטולת ראיות לגוף התובענה - אינו מתיישב עם ההבלגה כלפי המחדל של המשיב, שלא זו בלבד שלא ביקש את הארכת המועד ובפועל תצהיר עדותו התקבל בבית המשפט רק ביום 11.11.07 באיחור של 11 ימים, אלא שגם לפי הגרסה שלו שלח לבית המשפט את התצהיר בדואר רשום יום לפני המועד האחרון שנקבע להגשתו, בעוד ש"
בדרך כלל מתקבל מכתב רשום תוך 48 שעות" (בש"א 445/92, לעיל). נמצא כי המשיב צפוי היה לאחר את מועד ההגשה כבר בעת המשלוח. משכך לא ניתן לראותו כמי שמתקיים בו הטעם המובהק למתן ארכה לבעל דין ששלח לבית המשפט כתב בי-דין בדואר, לאמור: "
מקרה בו פעולת בעל דין נעשתה פרק זמן סביר לפני תום המועד ולא ברגע האחרון" (בש"א 405/89, לעיל). יתירה מכך: כזכור, בקשת המבקשת להארכת המועד להגשת חוות הדעת נדחתה בשל העדר תצהיר התומך בפרטים העובדתיים הכלולים בבקשה. לעומת זאת, תגובתו הנזכרת של המשיב לתזכורת המזכירות הספיקה כדי למלטו מסנקציה כלשהי בשל האיחור בהגשת תצהיר העדות. זאת למרות שאותה תגובה כללה טענה עובדתית בדבר משלוח תצהיר העדות בדואר רשום ביום 30.10.07; למרות שאותה טענה עובדתית לא נתמכה בתצהיר, שכלל לא צורף לתגובה; ולמרות שאפילו האישור על משלוח הדואר הרשום לא צורף לתגובה. בכל אלה די היה להצדיק היענות לבקשת הארכה של המבקשת, ולו לבל תיווצר בין שני בעלי הדין הבחנה כה חדה בלא טעם מספיק.
7. הנימוק השני של בית משפט השלום לסירובו להתיר את הגשת חוות הדעת מטעם המבקשת הוא שינוי חזית. לפי נימוק זה, המבקשת הייתה מחויבת לפרט בכתב הגנתה את כל הטעמים הניתנים בחוות הדעת להעדרו של קשר סיבתי בין הרשלנות המיוחסת לה לבין נזקו הנטען של המשיב, והימנעותה מעשות כן אינה מאפשרת לה להתגונן נגד התביעה באמצעות טעמים שלא פורטו בכתב ההגנה.
המבקשת אינה חולקת על כך שהעובדות הנזכרות בחוות דעת המומחה מטעמה אכן לא הוזכרו במפורש בכתב ההגנה. הסיבה לכך, לדבריה, היא שעובדות אלה לא היו ידועות או יכולות להיות ידועות לה בעת הגשת כתב ההגנה, בטרם התקיימו הליכי הגילוי המוקדם במסגרתם העביר לה המשיב מסמכים שונים, ובכלל זה תדפיסי חשבון הבנק שהתנהל אצלו, שעל יסוד לימוד וניתוח האמור בהם התבררו העובדות המפורטות בחוות דעת המומחה. במצב דברים זה סבורה המבקשת כי לא היה מקום לראות בעובדות אלה משום הרחבת חזית, שכן כתב ההגנה כולל בתוכו הכחשות גורפות מצדה לגבי העובדות הנטענות באותן סוגיות בכתב התביעה. בנוסף, באותו קטע של כתב ההגנה המפרט את הסיבות לניתוק הקשר הסיבתי, נעשה שימוש במילים "
בין השאר"; ללמדך שאין מדובר ברשימה סגורה של סיבות אלא ברשימה "פרוצה" המאפשרת למבקשת להוסיף סיבות בשלב של הבאת הראיות לאחר שהתבררו לה הפרטים המלאים במסגרת הליכי הגילוי המוקדם.