1. המבקש הגיש בקשה למתן סעד הצהרתי, לפיו יש למחוק את המשכנתא שנרשמה לטובת הבנק-המשיב (להלן: "
הבנק") על זכויותיו של המבקש בדירה, ולחילופין לאסור על הבנק המשיב להמשיך בהליכי הוצל"פ למימוש המשכנתא הנ"ל. המשכנתא נרשמה ביום 9.5.05 על זכויותיהם של המבקש והמשיבה 2 בדירה (אשת המבקש לשעבר), וזאת להבטחת החזר אשראי שהעניק הבנק לחברה, המשיבה 3 (להלן: "
החברה").
2. לאחר התמוטטותה הכלכלית של החברה, אשר הפסיקה את פעילותה ביום 1.1.00, פתח הבנק ביום 18.1.00 בהליכי מימוש משכנתא בהוצל"פ. הבקשה הוגשה כנגד המבקש והמשיבה 2, אך בפסק דין שניתן בבית משפט זה על ידי כב' השופט ד"ר ג. קלינג ביום 15.10.01 (ה"פ 181/00) נפסק כי זכותה של המשיבה 2 בדירה מושכנה לטובת הלוואה ספציפית שנפרעה, וערעור שהגיש הבנק על פסק דין זה נדחה (ע"א 9356/01). המבקש לא היה צד לאותו הליך, שתוצאתו היתה מחיקת המשכנתא הרשומה על זכויותיה של המשיבה 2 בדירה.
המבקש הגיש אף הוא המרצת פתיחה ביום 10.2.00, אך היא נמחקה בהסכמה לאור פסק הדין שניתן לגבי המשיבה 2 ע"י כב' השופט ד"ר ג. קלינג, בעת שהצדדים המתינו לפסק הדין בערעור, והוסכם כי המבקש יוכל להגיש מחדש את תביעתו בהתנגדות למימוש המשכנתא. המרצת פתיחה זו לא צורפה כנספח להמרצת פתיחה זו, ולכן לא ניתן לדעת מה נטען בה.
3. הטענה העיקרית שמעלה המבקש בהמרצת פתיחה זו היא כי הבנק הפסיק לחברה את האשראי, בניגוד להסכם עמה, באופן שגרם להתמוטטותה, על כל הנזקים הכרוכים בכך, אשר מוערכים על ידי המבקש בסך של
85,000 דולר. טענה נוספת של המבקש היא שהבנק גרם לחברה נזקים כספיים בדרך קביעת מועדי הזיכוי של תשלומים שהתקבלו מספקים בחו"ל, ומועדי החיוב של תשלומים שהחבקה העבירה לחו"ל. בכתב התביעה לא צויין סכום הנזקים שגרם הבנק בגין פריט זה, ואין כל פירוט לגבי טענה זו. לאור כל אלו, אין זה ברור כלל אם התובענה נופלת בגדר סמכותו של בית משפט זה. על פני הדברים, לאור סכום הנזק העיקרי והיחיד הנטען בהמרצת הפתיחה (85,000 דולר), הסמכות העניינית היא לבית משפט השלום.
4. טענה נוספת שמעלה המבקש היא כי הבנק הציג בפניו מצג כאילו גם המשיבה 2 (אשת המבקש לשעבר) ערבה לחובות החברה, ומישכנה את הדירה לצורך החזר האשראי שלקחה החברה; אך בשל רשלנות הבנק הסתבר מפסק הדין שניתן על ידי כב' השופט ד"ר קלינג כי אין הדבר כך. בכך גרם הבנק לפקיעת ערובה שניתנה להבטחת החיוב הנערב, באופן שגרם נזק למבקש, והוא מופטר מערבותו כדי סכום הנזק הנ"ל לפי סעיף 6(ב) לחוק הערבות, תשכ"ז-1967. אך טענה זו לא תזכה את המבקש בסעדים המבוקשים על-ידו בהמרצת הפתיחה, קרי: מחיקת המשכנתא והפסקת ההליכים למימושה. טענה זו עשוייה להביא, לכל היותר, להפחתת סכום ערבותו של המבקש כשיעור הנזק שנגרם, שאף הוא איננו מפורט בהמרצת הפתיחה.
5. על כל האמור לעיל יש להוסיף ולומר כי בהמרצת הפתיחה אין כימות של סך כל הנזק שגרם הבנק לחברה על פי הנטען, והשוואתו לסכום החוב של החברה לבנק, שהביא לפתיחת הליכי הוצאה לפועל (גם סכום זה לא נזכר בהמרצת הפתיחה). לכן, אין לדעת אם טענת המבקש היא שבסופו של חשבון אין הוא חייב דבר לבנק, כערב לחובה של החברה, או שמא טענתו היא שחובו קטן יותר. עסקינן בטענת קיזוז שיש לפרטה כדרך שמפרטים כתב תביעה, והדבר לא נעשה. די בכך כדי לשלול את זכותו של המבקש לסעד של הפסקת הליכי מימוש המשכנתא, שכן לא ניתן לדעת אם קבלת טענותיו של המבקש תותיר את הבנק בלא יתרת חוב של החברה כלפיו.
6. המבקש איננו חולק בהמרצת הפתיחה על תוקף שטר המשכנתא: טענתו היא כי יש להפחית מחובה של החברה לבנק סכומים כאלה או אחרים - טענה שעומדת למבקש כערב לחברה - וכן יש לפטור את המבקש באופן
חלקי מאחריותו כערב, בשל כך שהבנק גרם לפקיעת המשכנתא של המשיבה 2 על זכויותיה בדירה. לאור זאת, העלה הבנק בתשובתו טענה מקדמית, לפיה טענות המבקש מתייחסות לגובה החוב בלבד, כאשר אין מחלוקת על תוקפו של שטר המשכנתא, ולכן עליו להעלות טענות אלו במסגרת הליך ההוצל"פ כטענת "פרעתי" לפי סעיף 19 לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז-1967. כמו כן העלה ב"כ הבנק בדיון המקדמי את השאלה אם ניתן לברר תובענה זו על דרך של המרצת פתיחה. לצדדים ניתנה אפשרות להגיש את טענותיהן בכתב בנקודות אלו.
7. בתגובתו של המבקש לטענות המשיב, הוא מעלה טענה חדשה. הטענה היא כי פסק דינו של כב' השופט קלינג, אשר קובע כי המשכנתא על דירת המבקש והמשיבה 2 ניתנה להבטחת הלוואה שנפרעה, חל לא רק על המשיבה 2, כי אם גם על המבקש, החתום עמה על שטר המשכנתא. תמוה הוא הדבר שטענה זו, שלמעשה די היה בה כדי להביא לביטול המשכנתא והפסקת הליכי ההוצל"פ כנגד המבקש, כלל לא הועלתה על ידו בהמרצת הפתיחה. הדבר מעיד כי גם המבקש הבין שאין כל ממש בטענה זו. מכל מקום הטענה חורגת ממסגרת המרצת הפתיחה, ומן הסעדים שהתבקשו בה, בלא שהוגשה בקשה לתקן את המרצת הפתיחה. די בכך כדי לדחות את הטענה.
אך גם לגופו של עניין אין בטענה זו כל ממש. המבקש לא היה צד לתובענה שהגישה אשתו כנגד הבנק, בו טענה כי המשכנתא ניתנה אך ורק להבטחת החזר הלוואה ספציפית שנפרעה. כב' השופט קלינג קיבל את טענתה של האשה כי היא חתמה על ערבות מוגבלת להלוואה בסך 125,000 דולר שניתנה בד בבד עם חתימת שטר המשכנתא - הלוואה שכבר נפרעה. המבקש לא טען מעולם - לפחות לא על פי מה שהוצג לבית משפט זה עד כה - כי ערבותו היתה מוגבלת בסכום כלשהו, או שהיא ניתנה להבטחת החזר הלוואה שנפרעה. לכן, פסק דינו של כב' השופט קלינג איננו נוגע לעניינו של המבקש. לא מיותר להוסיף כי כב' השופט קלינג הדגיש בפסק הדין (פסקה 2), כי המבקש - בניגוד לאשתו - חתם על ערבות שאיננה מוגבלת בסכום. כב' השופט קלינג אף הדגיש בסוף פסק הדין (פסקה 6) כי:
"העתירה מתייחסת לשטר משכנתה החתום על ידי המבקשת ועל ידי בעלה. טענותיה של המבקשת מתייחסות לשיעבוד חלקה בדירה, ואין טענות לגבי שיעבוד חלקו של הבעל. לכן אין מקום ליתן סעד שאינו מתייחס לחלקה של המבקשת".
לאור כל אלו, ברור שטענתו של המבקש כאילו פסק דינו של כב' השופט קלינג מתייחס גם אליו, ומהווה מעשה בית דין גם מבחינתו - מופרכת לחלוטין. עניינו של המבקש כללל לא נדון בפני כב' השופט קלינג, ואם בכלל - הרי שניתן ללמוד מפסק הדין שמצבו המשפטי שונה מזה של אשתו.
8. המבקש לא התייחס כלל בתגובתו לטענת הבנק כי טענותיו שבהמרצת הפתיחה - מקומן במסגרת טענת "פרעתי" בהוצאה לפועל. זו היתה הסוגיה שלשמה ניתנה לו הזכות להגיש תגובה, בהחלטת בית המשפט מיום 17.4.05, אך הוא ניצל את זכות התגובה כדי להעלות טענה חדשה ומפתיעה הנוגעת למעשה-בית-דין שלא היה ולא נברא. כמו כן לא התייחס המבקש כלל לסוגיה של העברת המרצת הפתיחה לפסים של תובענה רגילה, נושא שאף הוא הביא למתן זכות התשובה למבקש. המבקש גם לא התיחס בתגובתו לטענת המשיב כי על פני הדברים הסמכות לדון בתובענה נתונה לבית משפט השלום.
9. אכן, לא נראה שלמבקש יש טענות של ממש כנגד טענת הבנק בעניין המקום והדרך בהם היה עליו להעלות את טענותיו בדבר הנזקים שגרם הבנק לחברה, שהמבקש ערב לחובותיה, או בדבר הנזק שגרם הבנק למבקש כערב.
ראשית, המרצת פתיחה בוודאי איננה הדרך להעלות טענות - בלתי מפורטות כשלעצמן - בדבר נזקים שהבנק גרם לחברה, וקיזוזם מן החוב של החברה לבנק. תביעה שכזו יש להגיש ולפרט בדרך הרגילה, ולאור הסכומים בהם מדובר נראה שהסמכות העניינית תהא לבית משפט השלום. במסגרת תביעה זו אפשר לבקש עיכוב הליכי ההוצאה לפועל, אך אינני מביע דעה בעניין זה.
10. במסגרת טענת "פרעתי" לפי סעיף 19 לחוק ההוצאה לפועל, ניתן לדון בכל טענה הפוטרת את החייב מלמלא אחר פסק הדין או חלקו (בסעיף 19(א) נאמר:
"החייב הטוען שמילא אחר פסק הדין או שאינו חייב למלא אחריו, כולו או מקצתו... רשאי ראש ההוצאה לפועל לקבוע אם ובאיזו מידה מוטל עוד על החייב למלא אחר פסק הדין"). משכנתא ניתנת לביצוע כפסק דין בלשכת ההוצאה לפועל לפי סעיף 90 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, וסעיף 81 לחוק ההוצאה לפועל. טענת "פרעתי" מתייחסת לא רק לפרעונו של החוב, כי אם גם לכל טענה אשר פוטרת את החייב מלמלא אחר פסק הדין, ובלבד שעילתה נולדה לאחר רישום המשכנתא, להבדיל מטענות הנוגעות לעצם התגבשותו של החוזה שהביא לרישום המשכנתא (ראה: ד. בר-אופיר,
הוצאה לפועל הליכים והלכות, מהדורה חמישית, בעמ' 618א'-619, 625-626).
עם זאת, ההלכה היא כי ראש ההוצאה לפועל איננו מוסמך לדון במסגרת טענת "פרעתי" בתביעות או טענות קיזוז שונות שיש לחייב כנגד הנושה (ראה המ' 283/71
משה אמריליו ובנו בע"מ נ' נווה פאר יחזקאל בן יצחק בע"מ, פ"ד כה(2) 411; ע"א 449/83
רבהון נ' ל. גליקמן בע"מ, פ"ד לט(3) 250). וכך נאמר בספרו הנ"ל של ד. בר-אופיר, בעמ' 620:
"ראש ההוצאה לפועל לא ידון בתחומיה של טענת 'פרעתי' בנזקים שנגרמו לחייבים (לפי טענתם) על ידי הזוכה, מכיוון שאיננו מוסמך לדון בתביעות שיש לחייב נגד הזוכה. אמנם ניתן לקזז חובות של החייב במסגרת טענת 'פרעתי', כאשר חובות אלה הינם מבוררים. למשל: כאשר הזוכה הודה בקיומם. אולם כאשר נטען בקיומם של נזקים השנויים במחלוקת בין הצדדים, אין ראש ההוצאה לפועל מוסמך לדון בהם, ועל החייב להגיש תביעה לבית המשפט המוסמך...".
כך גם נאמר בספרו הנ"ל של בר-אופיר בעמ' 623-624, כי אמנם ניתן להעלות טענת קיזוז במסגרת טענת "פרעתי" (ראה: רע"א 191/87
רבין נ' בנק ברקליס דיסקונט בע"מ, פדאור 87(1) 434). אך כאשר מדובר בטענת קיזוז שנויה במחלוקת, היא מצמיחה לטוען עילת הגנה בפני תביעה, או עילת תביעה עצמאית כנגד יריבו, אך איננה יכולה להתברר במסגרת טענת "פרעתי". וכך מסוכמת ההלכה בעמ' 624:
"טענת 'פרעתי', המופנית כנגד פסק דין, איננה יכולה להתבסס על טענה לזכות קיזוז שלא נתבררה במשפט או שהזוכה לא הודה בה במפורש או מכללה, משום כך נראה שלא ידון בה ראש ההוצאה לפועל, אלא בית המשפט המוסמך. לראש ההוצאה לפועל אין סמכות לדון בתביעות שיש לחייב נגד יריבו... שכן תפקידו העיקרי הוא לבצע פסקי דין וחיובים אחרים, ואין הוא קובע זכויות של בעלי דין אלא במקרים מסויימים ומיוחדים...".
הלכות אלו חלות גם כאשר מדובר בהליך למימוש משכנתא (שם, בעמ' 628). בדרך דומה נפסק כי לא ניתן להעלות במסגרת טענת "פרעתי" בהליך למימוש משכנתא טענות כי הבנק ויתר על זכותו לפעול למימוש משכנתא, או כי השתהה במימוש המשכנתא או שהוא מפעיל את זכותו בחוסר תום לב; טענות שכאלו - מקומן בבית המשפט המוסמך (רע"א 102/00
קוזצ'י נ' בנק עצמאות למשכנאתות בע"מ, פ"ד נד(4) 761, במע' 768).