הנושא
1. המערערת בתיק 15667-11-11 עשתה שימוש בשמו של המשיב כמילת חיפוש (keyword) במנוע חיפוש "גוגל", במובן זה ששימוש בשם הביא להצעה של מודעה ממומנת על ידי המערערת. במודעה, אם המחפש פנה אליה, לא נעשה כל שימוש בשמו של המשיב. האם זכאי המערער לפיצוי בגין השימוש בשמו לצורך "קישור ממומן"/מודעה? בית משפט השלום השיב על השאלה בחיוב.
עובדות ופסק דינו של בית משפט השלום
2. המשיב בערעורים הנ"ל (והמערער שכנגד)-התובע מוכר היטב כמנתח בתחום הכירורגיה הפלסטית. המשיבה-הנתבעת 1 מנהלת רשת רפואית העושה שימוש בשם המסחרי "פרופורציה", ומעניקה שירותי כירורגיה פלסטית. המערערות בתיק 16965-11-11 קשורות למנוע החיפוש "גוגל". "גוגל אירלנד" נותנת, בין השאר שירותים ל "גוגל ישראל", כאשר אחד מהם הוא מתן שירותי קישור ופרסום באמצעות מערכת מודעות מקוונת, המכונה "Google Adwords".
פלוני, המבקש להביא לכך שגולשים במנוע החיפוש יגיעו לאתר שלו ברשת האינטרנט, רשאי להתקשר עם מנוע החיפוש "גוגל" ולרכוש מילות קישור, שהקשה עליהן תביא למחפש הן 'קישורים טבעיים', שיציגו את תוצאות החיפוש בקשר לאותן מילים, בהתאם לאלגוריתם המופעל על ידי מנוע החיפוש, והן תציג למחפש, בנפרד, 'קישורים ממומנים', דהיינו, מודעות קצרות הכוללות הצעה לפנות לאתר של המפרסם, כאשר אותה מודעה/הצעה מופיעה בעמוד התוצאות שרואה המחפש, רק בעקבות רכישת מילת החיפוש על ידי פלוני. אין מניעה לכך שאותה מילה או מילים ירכשו על ידי מספר מפרסמים. במקרה כזה, עורכת גוגל מעין תחרות ביניהם, כאשר משלם הסכום הגבוה ביותר זוכה לקידום בפרסום מודעתו. באופן זה בהחלט יתכן שבעלים של סימן מסחר/מותג ידוע ופופולארי, יאלץ לשלם סכום גבוה יותר בגין מודעה שלו הכוללת הפנייה לסימנו הוא.
התשלום למנוע החיפוש נעשה תוך התחשבות במספר ההקשות של מחפשים על המודעה או הקישור הממומן המוצג להם, כחלק נפרד מתוצאות החיפוש שנערך.
קיימת אבחנה ברורה בין תוצאות החיפוש הבאות כקישור ממומן ובעקבות רכישת מילת חיפוש על ידי מפרסם, לבין 'התוצאות הטבעיות' של אותו חיפוש.
3. לפי הנתונים שהיו בפני בית משפט השלום עשתה הנתבעת 1 - "פרופורציה" - שימוש בשיטת "Google Adwords" לצורך פרסומה באינטרנט והבאת גולשים לאתר שלה. משך תקופה של 16 חודשים רכשה הנתבעת 1 גם את מילות החיפוש "ד"ר קליין" (עמ' 5-6 לפסק הדין מושא הערעור). המשמעות היתה, אם כן, שמי שהקיש מילות חיפוש אלה ראה גם מודעה/קישור ממומן של הנתבעת 1.
אין מחלוקת ש
בתוצאות החיפוש הממומן הנדון
לא נעשה שימוש במילים "ד"ר קליין". לפי תצהיר של סמנכ"ל הנתבעת 1, היו בתקופה הרלוונטית הנ"ל רק 245 הקלקות על הקישור הממומן שהוצע למחפשים בעקבות השימוש במילות החיפוש שבמחלוקת. עוד אין חולק על כך, שעם הגשת התובענה (31/7/07) הסירה הנתבעת 1 את שם התובע כקישור ממומן (סעיף 76 לפסק הדין). השופטת הבכירה המלומדת הביעה תמיהה מדוע לא קדם מכתב דרישה להגשת התובענה.
4. התובע טוען כי מכוח העוולה של גניבת עין, כהגדרתה בסעיף 1א לחוק עוולות מסחריות, תשנ"ט- 1999, בשים לב להוראות סעיף 7 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, תשנ"ב- 1992, ועל פי סעיף 2(6) לחוק הגנת הפרטיות, תשמ"א- 1981, הוא זכאי לפיצוי בגין השימוש שנעשה בשמו, כמתואר.
5. מסקנת בית משפט השלום היתה שהתובע צודק "בדרישתו כי שמו הפרטי או צירופי שמו לא יופיעו בגדר פרסום מסחרי המהווה קישור ממומן, בלא ידיעתו והסכמתו", סעיף 65 לפסק הדין.
השופטת הבכירה המלומדת מצאה לנכון שלא לפסוק בהתאם לפסק הדין שניתן על ידי עמיתי השופט מגן אלטוביה ב-ה"פ (מח' ת"א) 506/06
מתאים לי נ' קרייזי ליין (31.07.2006). השופטת ציינה כי "בעל השם, התובע, גורס כי שמו הפרטי אינו מושא למילות מפתח לפרסום, ולפיכך, בנסיבות אשר בפני, גובר האינטרס של שמירה על זכות אדם להימנע מפרסום שמו ע"י אחרים, לשם פרסומת, בניגוד לרצונו, דבר המצוי בניגוד "
לדין וכללי התנהגות סבירים", על האינטרס השיווקי ועל עקרון התחרות החופשית, שאף אליהם יש לשאוף" (עמ' 12, סעיף 72 לפסק הדין). השופטת ראתה בכך פגיעה בהוראות של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, וכן בהוראות סעיף 2(6) לחוק הגנת הפרטיות.
6. השופטת קבעה פיצוי, על פי אמדן ותוך התחשבות בהוראות סעיף 29א לחוק הגנת הפרטיות, המאפשר פיצוי ללא הוכחת נזק, בסכום של 50,000 ש"ח למועד הגשת התביעה. עוד חויבו הנתבעות לשלם הוצאות משפט וכן שכר טרחת עו"ד בסך של 10,000 ש"ח בתוספת מע"מ, ליום מתן פסק הדין.
דיון והכרעה
7. הנתבעת 1 מזה והנתבעות 2, 3 ו-4 מזה, ערערו על הטלת אחריות עליהן בפסק דינו של בית משפט השלום. התובע הגיש ערעור שכנגד בתיק 16965-11-11. טענתו היא, שיש להגדיל את סכום הפיצוי שנפסק לסך של 300,000 ש"ח למועד הגשת התביעה, וכן לפסוק הוצאות ושכר טרחת עו"ד, בהתאם.
8. במועד שמיעת הערעור (02/07/12) התברר, כי אין מחלוקת בין בעלי הדין באשר לתשתית העובדתית הרלוונטית, דהיינו, ששמו של התובע נרכש כמילות קישור, אך שלא נעשה שימוש בשם זה בתוצאה שהתקבלה כמודעה/קישור ממומן. יש, אפוא, במובן זה, משום חוסר דיוק בנתונים המצוינים בפסק הדין של בית משפט השלום. לא נעשה פרסום של שמו של התובע על ידי אחרים (ראו הקטע מסעיף 72 שצוטט לעיל) ולכן, גם אין רלוונטיות לדוגמאות המצוטטות בסעיף 73 לפסק הדין, העוסקות במקרים של הופעת שם של דמות ידועה ליד אתר של גוף מתחרה. שמו של התובע
לא הופיע כמודעה, או בכל דרך אחרת, ליד אתר הנתבעת. השימוש שנעשה על ידי הנתבעת 1 בשמו של התובע היה בכך שבעקבות רכישת השם כמילת קישור (keyword) הופיע קישור ממומן/מודעה של הנתבעת 1 בתוצאות החיפוש.
השאלה הקצרה שבפניי היא - האם זכאי התובע למנוע את רכישת שמו כמילת חיפוש.
פסה"ד בעניין
מתאים לי
9. מבצע החיפוש ב"גוגל" הוא זה שמקליד מילים שונות לחיפוש, ואם מילים אלה נרכשו כמילות חיפוש על ידי מפרסמים שונים, הרי תופיע מודעה ו/או קישור ממומן בצד תוצאות החיפוש ה- 'טבעיות'.