הנשיא א' ברק:
בעל מניות מן הציבור בחברה הנסחרת בבורסה, מבקש להגיש תובענה ייצוגית בשם יתר בעלי המניות מן הציבור. את תביעתו הוא מכוון נגד החברה, מנהליה, בעלי השליטה בה ובעלי-חוזה עמה. העילה לתביעה היא נזק שנגרם לחברי הקבוצה עקב עסקה בה נמכר - לשיטתו שלא כדין ובמחיר הפסד - נכס רווחי של החברה. האם תביעה שכזו עומדת בתנאי הסף לאישור תובענה ייצוגית? זו השאלה העומדת להכרעה בתיק שלפנינו.
העובדות הצריכות לעניין
1. המערער הוא משקיע מן הציבור. בין השקעותיו, הוא מחזיק במניות של המשיבה 1, חברת השקעות דיסקונט בע"מ (להלן - דסק"ש), שהינה חברה ציבורית הנסחרת בבורסה. עובר להתרחשויות שעוררו פרשה זו, החזיקה דסק"ש במניות של חברת יש.אייצ' בע"מ (המשיבה 14; להלן - יש.אייצ'). ל-יש.אייצ' חברה-בת, ישקר בע"מ, שהינה חברה פרטית רווחית (המשיבה 15; להלן - ישקר). ביום 3.8.1997 הודיעה דסק"ש על מכירת כל החזקותיה ב-יש.אייצ' (וכתוצאה מכך גם בישקר) ובשתי חברות קטנות נוספות למשיבים 16 ו-17 (להלן - ורטהיימר), שהיו בעלי השליטה ב-יש.אייצ'. בתמורה קיבלה דסק"ש מוורטהיימר סכום כסף נכבד, וכן מניות רבות של המשיבה 19, אי.די.בי. חברה לאחזקות בע"מ (להלן - אי.די.בי.), שהיא בעלת השליטה בדסק"ש ("העסקה"). לטענת המערער, בעסקה זו ביקשו למעשה בעלי השליטה בדסק"ש, השולטים גם ב-אי.די.בי. (באמצעות חברת אחזקות פיננסיות אל-ים (המגדל) בע"מ (המשיבה 18; להלן - אל-ים)), לזכות בשליטה אפקטיבית ב-אי.די.בי. ובדסק"ש, וזאת באמצעות רכישת מניות אי.די.בי. שהוחזקו על-ידי ורטהיימר. לשם כך, טוען המערער, ויתרו בעלי השליטה בדסק"ש - ובהם דירקטורים בחברה - על החזקתה הרווחית ביותר, מניות ישקר, לטובת ורטהיימר.
2. לפי גרסת המערער, החזקותיה של דסק"ש בישקר נמכרו לוורטהיימר במחיר נמוך במידה משמעותית מערכן האמיתי, וזאת משיקולים זרים של בעלי השליטה בדסק"ש (ששאפו, כאמור, להשיג מוורטהיימר את מניות אי.די.בי.). משכך, הביאה העסקה לירידה בערכה של דסק"ש, ולפגיעה בחברה עצמה ובכלל בעלי מניותיה מן הציבור, בהם המערער. על רקע זה הגיש המערער לבית המשפט המחוזי בתל-אביב תביעה (ת.א. 1064/97) נגד דסק"ש, חברי הדירקטוריון של דסק"ש (המשיבים 13-2), אל-ים, אי.די.בי., יש.אייצ', ישקר, ו-ורטהיימר. כתב התביעה התבסס על שורה של עילות: הפרת הוראות מפקודת החברות [נוסח חדש] תשמ"ג-1983 (להלן - פקודת החברות) ומתקנות ניירות ערך (הגבלות בעניין ניגוד עניינים בין חברה רשומה לבין בעל שליטה בה), תשנ"ד-1994 (להלן - תקנות ניגוד עניינים), בדבר הליכי אישור עסקות הנגועות בניגוד עניינים; הפרת חובות אמון, זהירות ומיומנות של נושאי משרה מכוח פקודת החברות; הפרת חובות אמון של בעלי השליטה כלפי החברה וכלפי בעלי מניותיה מן הציבור; קיפוח בעלי המניות מן הציבור על-ידי בעלי השליטה; הפרת תקנות ההתאגדות של דסק"ש על-ידי החברה ומנהליה, והפרת הדירקטורים את חוזה ההעסקה שלהם עם דסק"ש; ביצוע עוולות של הפרת חובה חקוקה, רשלנות וגרם הפרת חוזה; וכן עשיית עושר שלא כדין. בגין עילות אלה נתבקש בית המשפט לחייב את המשיבים לפצות את בעלי המניות של דסק"ש מקרב הציבור בנזקיהם עקב העסקה. סכום התביעה הועמד על 502,822,000 ש"ח, מתוכם נאמד נזקו של המערער ב-15,870 ש"ח - הסכום המגלם, לפי חישובו של המערער, את הירידה היחסית בערך מניות דסק"ש שבידיו עקב מכירת החזקותיה בישקר במחיר הפסד. לחילופין נתבקש בית המשפט להצהיר על בטלות העסקה, להורות לדסק"ש לבטלה, או לחייב את יתר המשיבים לפצות את דסק"ש עצמה בגין נזקי העסקה, תוך חיובה להעביר לבעלי מניותיה מן הציבור את הפיצוי המגיע להם מתוך סך הפיצוי שישולם לה.
3. בצמוד לתביעה, הגיש המערער לבית המשפט המחוזי בקשה (המ' 10468/97) לאישור תביעתו כתובענה ייצוגית, לפי פרק ט'1 לחוק ניירות ערך, תשכ"ח-1968 (להלן - חוק ניירות ערך), שהיה אז בתוקף. על-פי הבקשה, הקבוצה המיוצגת מונה את "כל האנשים מקרב הציבור אשר החזיקו במניות דסק"ש ביום 3.8.1997 בבוקר" (מועד פרסום העסקה). המשיבים, מצדם, הגישו לבית המשפט המחוזי בקשות למחיקה או לדחייה על הסף של תביעת המערער (המ' 15213/97, המ' 16750/97), בטענה שאין לאשרה כתובענה ייצוגית. המשיבים טענו, שהתובענה אינה עומדת בתנאי חוק ניירות ערך לאישור תובענה ייצוגית - בעיקר משום שהיא מעוגנת בעילות הממוקמות מחוץ לחוק ניירות ערך (טענת "ייחוד העילה"), ומשום שהעילות שבחוק ניירות ערך אינן מקנות זכות תביעה אישית למערער (בעל המניות), אלא רק לחברה.
פסק הדין של בית המשפט המחוזי
4. בית המשפט המחוזי (השופטת ד' פלפל) קיבל (ביום 25.3.1998) את טענות המשיבים, ודחה את בקשת המערער לאישור תביעתו כתובענה ייצוגית. נקבע, שכתב התביעה אינו מגלה עילה אישית העומדת למערער כלפי מי מהמשיבים, ומשכך בקשתו לאישורה כתובענה ייצוגית אינה עומדת בתנאי-הסף הראשון (סעיף 54א לחוק ניירות ערך), וזאת מבלי להידרש כלל לתנאים המהותיים לאישור תובענה ייצוגית (סעיף 54ב). לתוצאה זו הגיע בית המשפט באמצעות שתי קביעות מצטברות. ראשית נקבע, שהיקפה של תובענה ייצוגית לפי חוק ניירות ערך מוגבל בעקרון "ייחוד העילה", המתיר לתובענה להתבסס רק על עילות הקבועות באותו חוק, או על עילות שנקבעו מכוחו (בתקנות). נוכח קביעה זו הורה בית המשפט על מחיקתן מכתב התביעה של כל עילות התביעה שאינן מעוגנות בחוק ניירות ערך (כלומר, העילות מדיני חברות, נזיקין, חוזים ועשיית עושר). לאחר המחיקה, נותרו עומדות למערער רק העילות הקבועות בתקנות ניגוד עניינים, שהותקנו מכוח חוק ניירות ערך. אלא שאף האפשרות להגיש תביעה ייצוגית על-בסיס עילות אלה נשללה מן המערער: נקבע, שהעילות הנטענות מכוח תקנות ניגוד עניינים (ובראשן תקנה 5) מקנות זכות תביעה ייחודית לחברה, אשר מוציאה את זכותו של בעל המניות לתבוע על-פי העילות שבתקנות אלה. בית המשפט מצא כי אין מקום להחיל אחד מן החריגים שנמנו בע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ נ' טמפו תעשיות בירה בע"מ (פ"ד נא(2) 312; להלן - פרשת "מגן וקשת") - הפרת זכות חוזית של בעל מניות, הבדל בין הנזק שנגרם לבעל מניות לבין נזקם של אחרים, או קיפוח המיעוט - וסרב להתיר תביעה אישית לבעלי המניות מתוך התחשבות בנסיבות שנטענו על-ידי המערער. לכן, משקבע שתביעה ייצוגית לפי סעיף 52א לחוק ניירות ערך אפשרית רק ביחס לעילות שבדיני ניירות ערך; ומשהסיק שתקנות ניגוד עניינים אינן מקימות עילה אישית לבעל המניות - הורה בית המשפט המחוזי על דחיית בקשתו של המערער לאישור תביעתו כתובענה ייצוגית. בד בבד ציין בית המשפט, שהכרעתו אינה מונעת מן המערער לתבוע את בעלי דינו בתביעה אישית, בהתבסס על הדינים השונים המאפשרים זאת. על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הוגש ערעור זה.
טענות הצדדים לערעור
5. המערער משיג על שני היסודות המונחים בבסיס פסק הדין של בית המשפט המחוזי, אשר הביאו לדחיית בקשתו.
ראשית, הוא מבקש כי נבטל את קביעת בית המשפט בדבר עקרון ייחוד העילה, השולל ממנו את האפשרות לתבוע בתביעה ייצוגית בגין עילות שמקורן מחוץ לחוק ניירות ערך. המערער מעלה טיעונים שונים נגד קביעה זו, אך בעיקר מדגיש את ההלכה שיצאה בינתיים מלפני בית משפט זה ברע"א 8268/96 רייכרט נ' שמש (פ"ד נה(5) 276; להלן - פרשת רייכרט), בה נדחתה מפורשות גישת "ייחוד העילה" בתובענות ייצוגיות לפי חוק ניירות ערך.
שנית, ובזאת מתמקד הערעור, מבקש המערער כי נקבע שאמנם קמה לו עילת תביעה אישית כלפי כל המשיבים. המערער טוען, כי עקב העסקה נגרם לו נזק אישי, המתבטא (ככל הנראה) בירידת ערך מניות דסק"ש שבבעלותו, וכי עומדת לו זכות תביעה כלפי המשיבים מכוח סעיף 52יא לחוק ניירות ערך, הקובע אחריות בגין נזק שנגרם למחזיק בניירות ערך עקב הפרת החוק או תקנותיו. המערער עומד על כך שעומדת לו זכות תביעה עקב הפרת תקנה 5; ומכל מקום, שתביעתו במסגרת דיני ניירות ערך התבססה על תקנות נוספות בתקנות ניגוד עניינים, שלפי לשונן אינן מייחדות עילת תביעה לחברה בלבד (תקנות 6, 13-11, 18-16). נוסף על כך חוזר המערער על כל עילות התביעה שמחוץ לדיני ניירות ערך, וטוען כי כולן עומדות לו, ולבעלי מניות שכמותו, כלפי המשיבים.
6. לשיטת המערער, על אף שבאופן טיפוסי עילת התביעה הנטענת שייכת לחברה ולא לבעלי מניותיה, הרי שנסיבות הפרשה מצדיקות הכרה בעילת תביעה אישית לבעלי המניות - בין ברוח החריגים שצוינו בפרשת "מגן וקשת", ובין כחריג חדש ועצמאי. כך, טוען המערער כי התנהגות המשיבים מהווה הפרת חובות חקוקות וחוזיות המוטלות על המשיבים; וכן כי היא נעשתה בנסיבות של קיפוח בעלי המניות מקרב הציבור על-ידי בעלי השליטה. בנוסף, מציג המערער שיקולים כלליים התומכים, לגישתו, באישור תובענה ייצוגית אף כאשר הנזק הוא נזקה של החברה וההליך הטיפוסי להטבתו - בהעדר תביעה של החברה - הנו תביעה נגזרת. כך, טוען המערער, כי התמריץ להגשת תביעה נגזרת (על-פי הדין שקדם לחוק החברות, תשנ"ט-1999 (להלן - חוק החברות)) נמוך ביותר; כי אף אם תצליח תביעה נגזרת, הרי שבנסיבות ענייננו יוחזרו כל סכומי הפיצויים לשליטת אותם אלה שנתבעו ותסוכל מטרת התביעה; כי הפיצוי לחברה (ועליית ערכה בהתאם) לא יגולגל כראוי לבעלי המניות שספגו את ירידת ערך המניות, שכן לא כל מי שהחזיק במניות ביום העסקה עדיין מחזיק בהן, בהמתנה לתוצאות המשפט; וכן כי תביעה נגזרת אינה מתאימה למצב בו החברה עצמה נתבעת, עקב הפרת חובותיה לקיים הליכי קבלת החלטות כחוק. המערער מבקש לקבוע, כי לבית המשפט נתון שיקול דעת האם להכיר בתביעה כתובענה נגזרת (בשם החברה), או כתובענה ייצוגית (מטעם בעלי המניות). זאת, בין היתר מכוח סמכויותיו לתת הוראות לשם הסרת קיפוח או להורות על הרמת מסך ההתאגדות של החברה. שיקול דעת זה, טוען המערער, יש להפעיל בשים לב לנסיבות המיוחדות של הפרשה, מתוך נטייה להקל על השימוש בכלי הביקורת של התובענה הייצוגית, ומתוך נכונות להכריע באשר לייחוס עילות התביעה רק בסוף ההליך, ולא בראשיתו. בשלב מתקדם בערעור חשף המערער טענה אחרת, ולפיה אף אם ייפסק כי אין לאשר את תביעתו כתובענה ייצוגית, הרי שהסעדים שנתבעו בה מלמדים על כך שלמעשה היה בה גם מן התובענה הנגזרת - ולכל הפחות את זאת יש לאשר.
7. המשיבים כולם מציגים, ברוב העניינים, חזית אחת. כולם מתנגדים לערעור ומבקשים כי נדחה אותו, בין מטעמיו של בית המשפט המחוזי, ובין מטעמים נוספים. בעקבות פסק הדין בעניין רייכרט, הם זנחו טענתם בדבר ייחוד העילה. עמדתם העיקרית היא, כי למערער לא נגרם כל נזק אישי, ולכן דין תביעתו להידחות - על שלל עילותיה. לשיטת המשיבים, הנזק שנבע, אם בכלל, מן העובדות המתוארות בכתב התביעה, הנו נזקה של דסק"ש, שמכרה במחיר הפסד נכס יקר-ערך (מניות ישקר). נזק כזה אינו מקנה עילת תביעה אישית לבעל מניות (שהיא תנאי ראשון לאישור תובענה ייצוגית); לכל היותר יש בו להקים אפשרות לתביעה נגזרת של בעל המניות, בשמה של החברה. המשיבים מדגישים את אופן חישוב הנזק בכתב התביעה - כימות ירידת ערכה של דסק"ש עקב מכירת ההחזקות בישקר במחיר הפסד, וחישוב נזקם היחסי של בעלי המניות מן הציבור לפי שיעור חלקם בחברה. בכך יש ללמד, לטענתם, כי הנזק הנטען על-ידי המערער נגזר כולו מנזקה של החברה, ואינו מקים עילת תביעה עצמאית, לפי דין כלשהו. התביעה הייצוגית, המגלמת עילה אישית בגין נזק אישי של בעל המניות, אינה אמורה לשמש אמצעי לחמוק מעלויות ומסיכוני ההליך הנכון - שהוא תביעה נגזרת.
8. המשיבים דוחים את טענת המערער, כאילו ראוי להחיל בתביעתו את אחד מן החריגים שנמנו בפסק הדין בפרשת "מגן וקשת", או להתיר תביעה של בעל מניות מכוח עקרונות כלליים. המשיבים מציינים כי בנסיבות העניין לא הופר כל חיוב חוזי מיוחד כלפי המערער; לא נגרם למערער נזק נפרד וייחודי מנזקה הנטען של החברה; ולא מתקיים קיפוח. לבסוף מתקוממים המשיבים נוכח ניסיונו של המערער להציג, לראשונה בשלב הגשת הסיכומים בערעור זה, את תביעתו המקורית כתביעה נגזרת. במישור הדיוני הם מציינים, כי הדבר לא נטען כלל בפני בית המשפט המחוזי או בהודעת הערעור בפנינו. במישור המהותי הם מדגישים, כי קיימת סתירה עניינית בין תביעה ייצוגית לתביעה נגזרת, והשתיים אינן יכולות לדור בכפיפה אחת.
9. לצד טענות אלה, להן שותפים המשיבים כולם, מוסיפים המשיבים 17-14 וטוענים, כי לא קיימת כל יריבות בינם לבין המערער. המשיבות 15-14 הן חברות פרטיות שאינן נסחרות בבורסה, ואילו המשיבים 17-16 הם אנשי פרטיים שאינם נושאי-משרה בשום חברה מן החברות שנתבעו על-ידי המערער. הם מקיימים קשר חוזי עם דסק"ש (במסגרת העסקה), ולא עם בעלי מניותיה. לפיכך, לשיטתם, עילות כתב התביעה הלקוחות מדיני ניירות הערך, מדיני החברות או מדיני החוזים אינן נוגעות להם. כן מבקשים המשיבים 17-14 להראות, כי לא נתקיימו היסודות המקימים את עילות התביעה שהופנו במיוחד כלפיהם. אף המשיבה 19 (אי.די.בי.) הוסיפה וטענה, כי למערער אין עילה אישית נגדה. זאת, שכן חלקה בפרשה המתוארת בכתב התביעה מתמצה בכך, שמניותיה הן שנסחרו בין דסק"ש לוורטהיימר, וזאת לצורך מימוש האינטרסים של אל-ים (בעלת השליטה ב-אי.די.בי. ובדסק"ש).
גדר המחלוקת
10. ערעור זה נסב, ביסודו, על קביעותיו הנורמטיביות של בית המשפט המחוזי בלבד. אלה הן שתיים:
ראשית, עקרון ייחוד העילה בתובענה ייצוגית על-פי חוק ניירות ערך (טרם חוק החברות).
שנית, העדרה של עילת תביעה אישית למערער לפי דיני ניירות ערך. אשר לעניין הראשון - מאז הוגש הערעור, נזקק כבר בית משפט זה לשאלת ייחוד העילה, והכריע בה במסגרת פרשת רייכרט. שם, ערכה השופטת ט' שטרסברג-כהן דיון נרחב בטענה, על פניה השונים, ולבסוף באה למסקנה, כי:
"התובענה הייצוגית לפי חוק ניירות ערך איננה מוגבלת - בעיקרון - אך לעילות תביעה מכוחו של חוק זה, והתובע רשאי לצרף לתובענתו עילות נוספות שמקורן מחוץ לחוק." (שם, עמ' 313).
לדברים אלה - הדוחים למעשה את עמדת המצדדים בעקרון "ייחוד העילה" בתביעות ייצוגיות לפי חוק ניירות ערך - הסכמנו במסגרת פרשת רייכרט. הם יפים גם לענייננו כאן. השיקולים המצדיקים להתיר לתובע הייצוגי לכלול בתביעתו עילות מחוץ לדיני ניירות ערך גוברים על השיקולים התומכים בעקרון "ייחוד העילה". כיום אף מעוגנים הדברים בחוק החברות (סעיף 207(ב)). יוצא, שטענתו הראשונה של המערער מתקבלת, וממילא מתבטלת מחיקתן של יתר עילות כתב התביעה, אשר מקורן מחוץ לחוק ניירות ערך. השאלה המהותית העומדת להכרעתנו בערעור זה הנה, אם כן, האם עלה בידי המערער לבסס, בעובדות כתב התביעה שהגיש, עילת-תביעה אישית בגדר דיני ניירות ערך, או מחוצה להם.
11. הערעור נטען ונדון על יסוד המצב החוקי בעת הגשת התביעה (טרם חקיקת חוק החברות). משכך, לא נידרש לטענה אפשרית בדבר תחולתם האקטיבית של דיני התובענה הייצוגית לפי חוק החברות, בהיותם דין פרוצדוראלי (השוו לדברי השופטת ט' שטרסברג-כהן ברע"א 3126/00 מדינת ישראל נ' א.ש.ת. ניהול פרוייקטיים, פ"ד נז(3) 220, 251-250 (להלן - פרשת א.ש.ת.)). באין חולק, התשתית הנורמטיבית טרם החוק היא שתשמש להכרעה בפרשה שלפנינו.