השופט א. ואגו:
זהו ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בבאר שבע (כב' השופטת מ. וולפסון), מיום 22.9.11, בתא"ח 16867-03-11, שעל פיו נקבע, כי בדין ביטלה המשיבה את הסכם השכירות שבינה לבין המערערים, והתקבלה תביעת הפינוי שהוגשה כנגדם.
כמו כן, הם חוייבו בתשלום הוצאות המשפט ושכ"ט עורכי הדין של המשיבה בסכום של 15,000 ש"ח.
הסכם השכירות שנדון, עניינו היה חנות ששכרו המערערים מהמשיבה, חברה המפעילה קניון במרכז מסחרי בקרית הממשלה, בבאר שבע. אלמלא בוטל ההסכם, ניתן היה להארכה, בהתאם לאופציה, שהמערערים יכלו להפעיל, באופן שתקופת השכירות היתה מוארכת ל- 36 חודשים, מיום 16.3.12.
משנתקבלה תביעת הפינוי, בבימ"ש השלום, ניתנה אורכה למערערים, למשך 6 חודשים, עד הפינוי, משמע - במישור המעשי - עליהם לפנות החנות בתום תקופת השכירות הנוכחית, ואין הם רשאים להפעיל את האופציה להמשך השכירות, כפי שהם חפצים לעשות.
המשיבה ביטלה את ההסכם בשל שלוש עילות, שלטענתה עמדו לה, משהפרו המערערים את החוזה. נטען, כי, הם חדלו במחדל של אי הגשת דו"חות פידיון חודשיים, של העסק, לעיון המשיבה, בניגוד לסעיף מפורש בהסכם, וכן, כי נעשה על ידם שימוש בשטחים ציבוריים במרכז המסחרי, בניגוד לדין ולחוזה השכירות (הוצאת "סטנדים"), וכן כי פעלו להסית ולהמריד בעלי עסקים אחרים במרכז כנגד הנהלת המקום - המשיבה.
באשר לשתי העילות האחרונות, מבין שלושת עילות הביטול, קבע ביהמ"ש קמא, כי אינו רואה בהתקיימותם, הלכאורית, משום בסיס לביטול כדין של ההסכם, מטעם המשיבה, ומשאין בפנינו ערעור שכנגד במישור זה, ממילא, לא יתמקד דיוננו בכך. די לומר, בקיצור האומר, כי לעניין השימוש בשטחים ציבוריים, נפסק, כי הדבר התבטא בהנחת "סטנדים" ארעיים, מחוץ לחנות, אולם, הגם, שלכאורה, מנוגד הדבר להסכם הכתוב, הרי, בפועל, הותר הדבר לאורך השנים, על ידי ההנהלה, והחוזה בעצם שונה, בדרך התנהגות ומצגים, עד כי החזרת המצב לנורמה של איסור הוצאת סטנדים, כמוה כהפרת המוסכם מצד המשיבה, ולא להיפך. לעניין טענת ה"הסתה", נקבע, כי אף אם המערערים "הסיתו" בעלי חנויות אחרים לעמוד על זכויותיהם ו"למרוד" בהנהלת המרכז המסחרי, אין בכך עילה לביטול ההסכם, ואין לראות בזה משום הפרת חוזה השכירות. מדובר, כך נקבע, בפסה"ד קמא, בעילות הלקוחות מהמשפט הציבורי ולא מתחום המשפט האזרחי - פרטי האוצל על הזכויות החוזיות של הצדדים.
לצד קביעות אלה, התקבלה עמדת המשיבה, כי אי הגשת דו"חות הפידיון החודשיים, הקימה למשיבה עילה לביטול החוזה, וכי מדובר בהפרה חוזרת ונשנית של סעיף זה בהסכם השכירות, אשר לא תוקנה, הגם ששוגרו מכתבי התראה למערערים, בגין כך, ומשהמערערים היתנו את אספקת הדו"חות בתנאי חד צדדי, ללא עיגון בחוזה, באופן שלא היה בו הצדק לאי קיום המוסכם, אין למצוא פגם ודופי בהודעת הביטול, שנמצאה תקפה ומחייבת.
בנימוקי בימ"ש השלום, נאמר, שהגם שהפרת החובה ליתן דו"חות פידיון לא נתפסה כהפרה יסודית של ההסכם, הרי, ריבוי המחדלים, שחזרו על עצמם, מידי חודש, לצד מכתבי ההתראה, שלא הועילו, הביאו למצב שבו בוססה זכותה של המשיבה לביטול החוזה, בבחינת "הריבוי הופך את ההפרה ליסודית", ומשהחוזה בוטל כדין, קמה חובת המערערים לפנות את הנכס (על פי סעיף 7(ב) של חוק החוזים (תרופות), גם הפרה לא יסודית, שניתנה ארכה לתיקונה, והדבר לא נעשה, מקימה עילה לביטול ההסכם).
טענת ההגנה, שלא התקבלה על דעת בימ"ש קמא, והיא גם בבסיס נימוקי הערעור שבפנינו, היא כפולה: נטען, כי המשיבה לא עמדה על קיום סעיף זה, באופן דווקני, כלפי שוכרים אחרים, שאף הם לא מסרו הדו"חות במועד, וכי היא משתמשת בהפרה זו כתירוץ ואמתלה לביטול ההסכם וסילוק המערערים מהחנות, אך משום שהם "עושי צרות", ואינם רצויים על ידי הנהלת המרכז. עוד נטען, כי סירוב המערערים לספק הדו"חות, לא היה סתמי, אלא, בא על רקע זה, שנתוני הפידיון שסופקו בעבר נחשפו, והועברו לידיעת צד שלישי (כנראה במסגרת הליך בוררות כלשהו שניהלה המשיבה), והמערערים גרסו, שכל עוד לא תתחייב ההנהלה לשמור על חיסיון הדו"חות, יהא זה מוצדק מצידם, להימנע מאספקת החומר.
בפסק הדין, כאמור, נדחו טענות אלה. אומנם, בית המשפט לא הרחיב בבירור טענת ה"אפליה" של המערערים ביחס לשוכרים אחרים, שסעיף הדו"חות נמחל להם, אולם, נקבע, כי אין חוסר תום לב מצד המשיבה, אם היא נמנעה מלהפעיל את זכויותיה החוזיות בעבר, וכעת עומדת על קיום החיוב, בזמן ובמועד, ומדובר בהסדר מוסכם שזכותה לעמוד על ביצועו, כל עוד לא שונה. ביחס להתניית מסירת הדו"חות בהתחייבות שלא להפיצם לצדדים שלישיים, כבר ברמה העובדתית, נקבע, שאין שחר להתנייה זו כהגנה מפני הטענה להפרה מצד המערערים, מהטעם, שעוד לפני שאירעה אותה תקרית של חשיפת הדו"ח, במסגרת הליך הבוררות, כבר הותרו המערערים על כך שהם אינם מעבירים דו"חות. משמע - היה זה עוד טרם שאותו "צידוק" קם להם, לשיטתם. עוד נאמר, כי אין בסיס חוזי לדרישה זו, וכל עוד לא שונתה ההתחייבות, במו"מ, ובהסדר מוסכם, היה על המערערים לכבד זאת. ממילא, מדובר היה במקרה בודד, שבו הוצאו הנתונים לידיעת צד שלישי, לא הוכח שהדבר חזר על עצמו אי פעם, ובית המשפט התקשה לראות באותה תקלה בודדת משום הצדק להימנע מהמשך העברת הדו"חות כסדרם, ואף קבע, כי אין במה שקרה באותה פעם, משום חוסר תום לב בקיום ההסכם מצידה של המשיבה.
בנימוקי הערעור, כמו גם בטיעון שלפנינו, מרחיבים באי כח המערערים על כך, שביטול ההסכם היה שלא כדין, משום שנעשה בניגוד לחובת תום הלב, המוטלת על המשיבה, משזו לא פעלה כלפי שוכרי חנויות אחרים, שחדלו באותו מחדל, ואף התעלמה מנכונות המערערים, לספק הדו"חות, אם אך תתקבל ההתנייה בדבר אי העברתם לצדדים שלישיים.
עוד נטען, כי לא היה מדובר בהפרה יסודית, ואף ריבוי הפעמים שבהם חזרה על עצמה, לא היה בו להפוך את ההפרות לכאלה המצדיקות ביטול ההסכם מכל וכל.
ב"כ המערערים, עו"ד אביטן, קבל על כך, שבית משפט השלום הגביל אותו, ולדבריו "מנע ממנו את יומו" כאשר ניסה לבסס את הטענה בדבר ריבוי השוכרים שכנגדם לא ננקטו צעדים משפטיים, חרף אי המצאת דו"חות, ועל כן, נבצר מהמערערים להוכיח כדבעי ראש טיעון זה.
להפיס דעת ב"כ המערערים, ולאחר עיון מדוקדק בעמודי הפרוטוקול, שאליהם הפנה אותנו פרקליט המערערים, אציין, שלטעמי, ניתן לו כר נרחב, די והותר, להצגת הדברים, ולביסוס הטענות בחקירה הנגדית של עד המשיבה, וכאשר בית המשפט ביקש לקצר החקירה, בנקודה זו, הובהר לב"כ המערערים, כי, הניתוח המשפטי יעשה על סמך "הנחת עבודה", ולפיה, אכן, היו מקרים אחרים של אי אספקת דו"חות, אשר המשיבה מחלה עליהם, כלפי שוכרים שונים.
משכך - אין פגיעה בזכות דיונית או מהותית, כלשהי, של המערערים, אשר רשאים היו לראות נקודה עובדתית זו, כמוכחת מבחינתם ועליה ניתן לבסס את הטיעון המשפטי, ככל שעומד בידם.
אף אנו, בבואנו להכריע בערעור, נצא מתוך ההנחה העובדתית ששוכרים אחרים במרכז המסחרי, חדלו באותו מחדל, אך לא ננקטו כלפיהם הסנקציות החוזיות, כפי שהופעלו ביחס למערערים. צריך לבחון את נפקות הדבר בזיקה לטענה כי המשיבה פעלה בחוסר תום לב כלפי המערערים.
דעתי היא, כי אין מקום להתערבותנו בממצאיו ובמסקנותיו של בית משפט השלום, וכי, הקביעה שהודעת הביטול ניתנה כדין, על ידי המשיבה, צריכה לעמוד על כנה.
אומנם, גם הזכות לבטל חוזה, בשל הפרתו, כפופה לדיני תום הלב, ו
סעיף 39 של חוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג - 1973, קובע זאת במפורש. מכאן - שבנסיבות המתאימות, ושעה שבית המשפט מתרשם שביטול החוזה נעשה שלא בדרך מקובלת או בתום לב, ניתן שלא להכיר בתוקפו של הביטול, והודעת הביטול תהיה חסרת נפקות, הגם שהיא נשענת, לכאורה, על הפרה מצידו של המתקשר שמנגד.